Справа №576/2337/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/564/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 10 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, Республіка Грузія, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, інваліда ІІІ групи (по загальному захворюванню), зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 28 грудня 2015 року вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, 14 квітня 2016 року ухвалою Апеляційного суду Сумської області вказаний вирок змінено в частині призначення покарання, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням і по суду виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій він просить скасувати оскаржуваний ним вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано.

Судові витрати покладено на рахунок держави.

Долю речових доказів, після набрання вироком законної сили, визначено вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор висловлює свою незгоду з висновками суду першої інстанції в частині визнання протоколу обшуку від 27 вересня 2016 року недопустимим доказом, оскільки вважає, що в даному випадку суд не встановивши суттєвих порушень в ході проведення вказаної процесуальної дії безпідставно піддав критиці ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в домогосподарстві ОСОБА_8 від 29 вересня 2016 року вийшовши таким чином за межі своїх повноважень, так як обов`язок перевірки законності судових рішень та ухвал слідчих суддів покладено на суд апеляційної інстанції.

Крім цього, прокурор не погоджується і з доводами суду першої інстанції в частині порушення прокурором положень ч. 7 ст. 223 КПК України, що полягало в залученні в ході проведення обшуку домогосподарства обвинуваченого ОСОБА_8 в якості понятого ОСОБА_10 , яка є рідною сестрою дружини останнього, оскільки вважає, що така особа відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України не виступає близьким родичем чи членом сім`ї обвинуваченого, а тому, вказані доводи суду першої інстанції прокурор вважає безпідставними.

Також, як на істотне порушення норм КПК України прокурор посилається і на те, що технічну фіксацію деяких із судових засідань здійснювала не секретар судових засідань, а помічник судді ОСОБА_11 , яка не є учасником кримінального провадження та, відповідно до своїх повноважень, не уповноважена здійснювати фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, спосіб та місці обірвав з дикоростучої рослини коноплі листя, приніс його за місцем свого проживання, висушив, подрібнив, розфасував 67,169 г. висушеного наркотичного засобу по 8-ми газетним згорткам та зберігав його до 27 вересня 2016 року в підсобній кімнаті будинку за місцем свого проживання в якості наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту.

Крім цього, у невстановлений досудовим розслідуванням час, спосіб та місці ОСОБА_8 , придбав декілька рослин коноплі, яка є особливо небезпечною наркотичною речовиною рослинного походження канабісом, поклав її до гаражу за місцем свого проживання сушитися з метою особистого вживання без мети збуту та зберігав її там до 27 вересня 2016 року. Загальна маса наркотичної речовини (у висушеному стані) склала 247,6 г.

Вказані незаконні дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 виправданий у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення вини останнього в інкримінованому йому злочині.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 про скасування вироку суду першої інстанції та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не вбачали підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Так, суд першої інстанції в ході судового розгляду даного кримінального провадження дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для ухвалення у справі виправдувального вироку у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Такий висновок суду ґрунтується на тому, що суд визнав недопустимими доказами як складений (оформлений) за результатами проведеного за місцем проживання подружжя ОСОБА_8 і ОСОБА_12 протоколу обшуку від 27 вересня 2016 року, зміст якого стороною обвинувачення покладений в основу висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, так і показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

При цьому протокол обшуку суд визнав недопустимим доказом з огляду на те, що дозвіл на проведення зазначеного обшуку був наданий слідчим суддею без достатніх на те підстав та з порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, за змістом якої обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих, якими не можуть бути родичі підозрюваного чи обвинуваченого.

А показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про те, що під час обшуку ОСОБА_8 визнавав належними йому виявлені за місцем його проживання наркотичні засоби, суд першої інстанції визнав не допустимими доказами з огляду на положення ч. 7 ст. 97 КПК України, за змістом якої, у будь-якому разі не можуть бути визнані недопустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважаючи їх передчасними та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.309 КК України, суд першої інстанції взагалі не звернув уваги на пояснення самого обвинуваченого ОСОБА_8 та жодним чином не спростував того, що останній в судовому засіданні не заперечував того факту, що знайдені та вилучені в ході обшуку його місця проживання пакети з наркотичною речовиною належать саме йому, не заперечував ОСОБА_8 і сам факт їхнього зберігання, хоч і припускав, що виявлені пакети могли залишитися від попереднього обшуку, який був в іншому кримінальному провадженні за яким він вже був засуджений.

Крім цього, як вбачається з вироку суду першої інстанції, свідок ОСОБА_12 (дружина обвинуваченого) вказувала на те, що дійсно після проведення першого обшуку в їх домоволодінні вона, прибираючи в майстерні чоловіка, знайшла якийсь згорток з газети, в якому, як вона тоді зрозуміла, був табак, той згорток вона поклала до робочої тумбочки чоловіка.

Також і покази допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , яка була понятою при проведенні обшуку, свідчать про те, що в ході обшуку ОСОБА_8 сам добровільно видавав частину вилучених у нього наркотичних засобів.

Вказані обставини безпідставно залишились без належної оцінки суду першої інстанції, їх не було проаналізовано разом з поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_8 та не спростовано при ухваленні виправдувального вироку відносно нього.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_12 з підстав недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення та не надавши відповідну оцінку зазначеним доказам (показанням Нерсесова та свідків) допустив таку невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, яка вплинула на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України є безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення.

А що стосується висновку суду про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку з огляду на те, що дозвіл на проведення зазначеного обшуку був наданий слідчим суддею без достатніх на те підстав, то колегія суддів вважає такі висновки суду передчасними і прийнятими без врахування усіх обставин.

Так, оцінюючи щодо допустимості чи недопустимості протокол обшуку, суд зокрема повинен був надати оцінку і самій слідчій дії обшуку, яка була проведена 27 вересня 2016 року та зафіксована в даному протоколі, а саме чи був обшук проведений з дотриманням вимог ст. ст. 223, 234, 236 КПК України

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку з підстав, що однією з понятих була близька родичка обвинуваченого, оскільки, як вірно зазначає про це прокурор в своїй апеляційній скарзі в матеріалах провадження відсутні дані, які підтверджують той факт, що одна з понятих ОСОБА_10 є родичем підозрюваного. І крім того, рідна сестра дружини обвинуваченого, відповідно до п.1 ч.1 ст.3 КПК України не є близьким родичем чи членом сім`ї (відповідно до норм кримінального процесуального законодавства).

Також колегія суддів не погоджується і з висновками суду першої інстанції про визнання показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як показання з чужих слів, оскільки ці особи, які є працівниками поліції, давали показання (як вбачається із звукозапису судового засідання) щодо проведення слідчої дії обшуку, в якій вони брали безпосередню участь.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що рішення суду про невинуватість ОСОБА_8 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення.

Також, колегією суддів в ході вивчення матеріалів кримінального провадження було виявлено і інші процесуальні порушення допущені судом першої інстанції в ході розгляду справи.

Так, відповідно до ч.1 ст.366 КПК України після останнього слова обвинуваченого, суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Кримінальним процесуальним законом, а саме ч.ч.1, 4 ст. 365 передбачена можливість для суду, після останнього слова обвинуваченого, відновлювати з`ясування обставин і перевірку їх доказами, однак таке рішення повинно прийматись не в той момент коли суддя перебуває в нарадчій кімнаті, повідомивши всіх учасників про вихід до неї для ухвалення вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема журналу судового засідання, 20 квітня 2017 року після останнього слова обвинуваченого ОСОБА_8 суд оголосив вихід до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, проголошення якого було призначено на 09 годину 21 квітня 2017 року (а.с. 125). Однак 21 квітня 2017 року, суд першої інстанції повернувшись із нарадчої кімнати оголосив не вирок, а ухвалу про відновлення з`ясування обставин щодо обсягу визнання ОСОБА_8 своєї вини за висунутим йому обвинуваченням та перевірки його показань з цього приводу іншими доказами (а.с. 126), і розгляд справи було судом продовжено, такі дії суду колегія суддів вважає неприпустимими та такими, що повністю суперечить вказаним нормам КПК України.

Крім цього, в ході прослуховування звукозаписів судових засідань на технічному носії інформації, апеляційним судом, попри наявність журналу судового засідання за 20 квітня 2017 року, було встановлено відсутність його звукозапису (а.с. 125), що у відповідності до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та виступає підставою для скасування оскаржуваного прокурором вироку суду.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що всі вищенаведені порушення закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального законодавства в сукупності перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Що стосується доводів прокурора в частині здійснення фіксування одного із судових засідань не уповноваженою на те особою, а саме помічником судді ОСОБА_11 , то їх колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наявний в матеріалах кримінального провадження наказ Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 31.10.2011 року «Про покладення тимчасового виконання обов`язків по посадам», з п. 6 якого вбачається те, що за відсутності на робочому місці (хвороба, відрядження, відпустка, тощо) секретаря судового засідання Глухівського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_17 , її обов`язки виконує помічник судді ОСОБА_11 (а.с. 160), з огляду на викладене колегія суддів не може взяти до уваги доводи прокурора в цій частині, на які він вказує як на порушення, оскільки вони знайшли своє спростування.

Оскільки суд апеляційної інстанції в ході апеляційного перегляду зазначеного кримінального провадження обмежений апеляційними вимогами прокурора та позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції помилки при ухваленні судового рішення, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, і винести законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 10 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.