Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/93/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.03.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відео конференції матеріали за апеляційними скаргами прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні № 0000414 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дружківка Донецької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим за ч.1 ст.263, ч.1 ст.129 КК України, призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі. Згідно ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. За ч. 1 ст. 263-1 КК України - виправдано. Вказаним вироком також вирішено питання, щодо речових доказів, судових витрат та цивільного позову.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду обвинуваченого визнано винуватим та засуджено за скоєння незаконного зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; погрози вбивством за наявності реальних підстав у потерпілих побоюватися здійснення цих погроз,за наступних обставин.

ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, придбану ним за невстановлених обставин та у невстановлений час, а саме обріз мисливської рушниці та шістнадцять мисливських патронів зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 .
У подальшому, маючи умисел на незаконне носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, 06.03.2017 приблизно о 05.30 год., взявши обріз мисливської рушниці та шістнадцять мисливських патронів, ОСОБА_10 поїхав на належному йому автомобілі ВАЗ 231210, д.р.н. НОМЕР_1 , із будинку за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , до магазину «Едельвейс», розташованого за адресою вул. Привокзальна,5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, де в той час знаходилася ОСОБА_7 .
Того ж дня, приблизно о 06:00 год. ОСОБА_10 , приїхавши автомобілем до магазину «Едельвейс», розташованого за адресою вул. Привокзальна,5-В, м.Знам`янка Кіровоградської області, переніс обріз мисливської рушниці із належного йому автомобіля ВАЗ 231210, д.р.н. НОМЕР_1 , до приміщення магазину, тим самим вчинивши незаконне носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
06.03.2017 в період часу з 07.00 год. до 08.37 год. співробітниками Знам`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області в ході проведення огляду місця події приміщення магазину «Едельвейс», розташованого за адресою вул. Привокзальна,5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, було виявлено та вилучено вищевказаний обріз, який, згідно висновку балістичної експертизи № 83 від 20.03.2017, являється гладкоствольною вогнепальною зброєю, обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі «Б» 16 калібру, переробленої саморобним способом шляхом укорочення стволів до залишкової довжини 293 мм та укорочення ложі, який ОСОБА_10 незаконно зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
Крім того, 05.03.2017 в денний час доби (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_10 знаходився за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_1 . Перебуваючи за вказаною адресою у ОСОБА_10 раптово виник умисел на здійснення погрози вбивством на адресу своєї колишньої дружини ОСОБА_7 . Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_10 , бажаючи викликати у ОСОБА_7 реальне побоювання за своє життя, для підтвердження реальності погроз, які мав намір їй висловити, 06.03.2017 приблизно о 05.30 год., поклавши до належного йому автомобілю ВАЗ 231210, д.р.н. НОМЕР_1 , придбаний ним раніше за вищевказаних обставин обріз мисливської двоствольної мисливської рушниці, а також патрони до нього, чотири шини від автомобільних коліс та дві пластикові пляшки із бензином, приблизно о 06.00 год. на вказаному автомобілі приїхав до магазину «Едельвейс», розташованого за адресою вул. Привокзальна, 5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, оскільки достовірно знав, що ОСОБА_7 знаходиться в приміщенні даного магазину.
Приїхавши до вказаного магазину, ОСОБА_10 переніс заготовлені ним раніше шини від автомобільних коліс та дві пляшки із бензином всередину магазину, висловивши при цьому ОСОБА_7 погрози підпалити магазин. Крім того, ОСОБА_10 , для підтвердження реальності погроз, витягнувши з-під куртки, в яку він був одягнений, придбаний ним раніше за вищевказаних обставин обріз двоствольної мисливської рушниці, неодноразово направляв його ствол на ОСОБА_7 та висловлював погрози позбавити її життя, після чого здійснив з обріза один постріл у напрямку ОСОБА_12 . Вказані погрози вбивством ОСОБА_7 , з урахуванням агресивної поведінки ОСОБА_10 , конкретної обстановки, у тому числі відсутності у магазині сторонніх осіб та здійснення у її бік пострілу, сприймала як реальні, унаслідок чого у неї були реальні підстави побоюватися здійснення ОСОБА_10 цієї погрози.
Крім того, 06.03.2017 приблизно о 06.12 год. ОСОБА_10 знаходився за вищевказаних обставин в приміщенні магазину «Едельвейс», розташованому за адресою вул. Привокзальна,5-В, м. Знам`янка Кіровоградської області, де в той час також знаходився працівник охорони ПП «Явір 2005» ОСОБА_13 , який прибув до магазину після спрацювання кнопки тривожної сигналізації, яку натиснула ОСОБА_7 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_10 раптово виник умисел здійснення погрози вбивством на адресу працівника охорони ПП «Явір 2005» ОСОБА_13 . Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_10 , бажаючи викликати у ОСОБА_13 реальне побоювання за своє життя, тримаючи в руках придбаний ним раніше за вищевказаних обставин обріз двоствольної мисливської рушниці та демонструючи його ОСОБА_13 , висловлював погрози позбавити його життя. В підтвердження реальності висловлених ним погроз ОСОБА_10 спорядив обріз рушниці мисливським патроном та направив ствол обрізу на ОСОБА_13 , при цьому продовжуючи висловлювати погрози позбавити його життя. Вказані погрози вбивством ОСОБА_13 , з урахуванням агресивної поведінки ОСОБА_10 , конкретної обстановки, сприймав як реальні, унаслідок чого у нього були реальні підстави побоюватися здійснення ОСОБА_10 цієї погрози.
Вказаним вироком ОСОБА_10 виправдано за ч. 1 ст. 2631 КК України, а саме за незаконне виготовлення вогнепальної зброї, в зв`язку з тим, що в порушення вимог ч. 1 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії не фіксувався у протоколі слідчого експерименту, а тому його неможливо визнати належним та допустимим доказом.
В апеляційних скаргах:

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.263, ч. 1 ст.2631, ч. 1 ст. 129 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 129 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст.2631 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В обґрунтування вимог зазначив, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення, обвинуваченому призначено мінімальну міру покарання, передбачену санкцією ч. 1 ст.263 КК України, належним чином не мотивовано прийняття вказаної міри покарання, а лише зроблено посилання на судову практику Європейського суду з прав людини.
Також вказав, що судом не здійснено належної оцінки кожного доказу, який міститься в матеріалах кримінального провадження, та оцінки доказів у їх сукупності, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що спричинило викладення судом у вироку висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та відповідно безпідставно виправдано ОСОБА_10 за ч. 1 ст.2631 КК України, унаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
Адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
В обґрунтування вимог зазначив, що вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи, вирок суду вважає занадто суворий такий, що не відповідає особі його підзахисного, тяжкості злочину та постановлено помилково, а тому його не можна вважати чинним та він підлягає зміні. Оскільки наявні пом`якшуючі обставини які полягають у визнанні вини, щире каяття, не перешкоджання проведенню слідства, а навпаки сприяння розслідуванню, збігу тяжких особистих, сімейних обставин, відсутність наслідків вчиненого, а також особистості підзахисного маючого постійне місце проживання, позитивні характеристики та відгуки громадян, раніше не судимий, вкрай поганий стан здоров`я.
Потерпіла ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 2631, ч. 1 ст. 129 КК України та призначити покарання, яке б повній мірі відповідало особі засудженого та тяжкості вчиненого ним злочину. Цивільний позов задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог зазначила, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, судом призначено засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосовано законУкраїни про кримінальну відповідальність, саме тому даний вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора та думку представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, а апеляцію захисника обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, апеляції прокурора та потерпілої залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Досудовим слідством ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні незаконного виготовлення вогнепальної зброї,незаконного зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; погрози вбивством за наявності реальних підстав у потерпілих побоюватися здійснення цих погроз, тобто вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.129, ч.1 ст.263, ч. 1 ст. 2631 КК України
Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

За положеннями п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції в повній мірі не виконано.

Згідно вимог ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч. 1ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку вказав, що ОСОБА_10 , підлягає виправданню за ч. 1 ст. 263-1 КК України, однак взагалі не сформулював обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, чим допустив порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Крім того, в мотивувальній та резолютивній частинах вироку судом повинно бути чітко та зрозуміло зазначені підстави, з яких був виправданий ОСОБА_10 відповідно ч.1 ст. 373 КПК України, а саме не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення та відповідно ч.2 вказаної статті з посиланням на вимоги ст. 284 цього Кодексу.
В порушення зазначених вище вимог КПК України у мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом підстава виправдання ОСОБА_10 не зазначена та в резолютивній частині вироку вона взагалі не викладена, що в свою чергу, на думку колегії суддів, зробило цей вирок непереконливим в частині виправдання ОСОБА_10 .
Допущені зазначені вище судом першої інстанції порушення вимог ст. 374 КПК України в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та з врахуванням обставин, викладених в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 9, 376, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий судовий розгляд у Знам`янському міськрайонному суді Кіровоградської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді підпис
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2