АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/158/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №613/228/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: виконання вироку
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
засудженого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 27 квітня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою в задоволенні клопотання ОСОБА_8 про приведення вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року у відповідність до норм Кримінального Кодексу України 2001 року відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення районний суд вказав, що до Богодухівського районного суду Харківської області звернувся засуджений ОСОБА_8 з клопотанням про приведення вироку Богодухівського народного суду Харківської області від 30.05.1983 року у відповідність до норм Кримінального Кодексу України 2001 року та, враховуючи положення ч.1 ст.296 КК 2001 року, виключити з вироку покарання у виді 2 років позбавлення волі, залишивши при цьому кінцеву міру покарання у виді 3 років позбавлення волі за ч. 1 ст.142 КК України 1960 року. В доповненнях до клопотання просив перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.142 КК України 1960 р. на ч.1 ст.187 КК України 2001 року з залишенням попередньої міри покарання у виді 3 років позбавлення волі; ч.2 ст.206 КК України (особливу зухвалість) 1960 року на ч.1 ст.296 КК України 2001 року, з призначенням нового покарання максимального розміру у виді 45 діб арешту. Відповідно до ст.ст.70, 72 КК України 2001 року вважати остаточною мірою покарання - 3 роки 1 місяць 15 діб позбавлення волі.
Свої вимоги засуджений ОСОБА_8 мотивує тим, що у випадках коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу. Закон про кримінальну відповідальність що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Вироком Богодухівського народного суду Харківської області від 30.05.1983 року неповнолітнього ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні хуліганства та розбою і засуджено за ч.2 ст.206 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.142 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.42 КК України 1960 року, шляхом повного складання покарань йому було призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Призначене покарання ним відбуте та 07.01.1988 року його було звільнено з місць позбавлення волі. 01 вересня набрав чинності новий КК України 2001 року в якому п. в) ч.1 розділу II прикінцевих та перехідних положень ч.1 ст.206 КК України 1960 року декриміналізовано. 30.05.1983 року його було засуджено за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства що супроводжується особливою зухвалістю. У ст.296 КК України 2001 року вище наведенні кваліфікуючі ознаки хуліганства у повному обсязі вміщує в себе ч.1 ст.296 КК України та не передбачає покарання у вигляді позбавлення волі, тобто кримінальна відповідальність за такими кваліфікуючими ознаками істотно пом`якшена. Отже, його судимість за ч.2 ст.206 та ч.1 ст.142 КК України 1960 року, підпадає під ознаки ч.1 ст.296 та ч.1 ст.187 КК України 2001 року. Після приведення вироку від 30.05.1983 року у частині хуліганства до норм КК України 2001 року та ч.1 ст.296 цього Кодексу кінцева міра покарання за цим вироком має залишитись у вигляді 3-х років позбавлення волі за ч.1 ст.142 КК України 1960 року, оскільки ч.1 ст.296 КК України 2001 року покарання у вигляді позбавлення волі не передбачає. КК України 2001 року, такий злочин як хуліганство, декриміналізував, частково розділив кваліфікуючі ознаки та доповнив ст.296 КК України новою частиною. Поняття злісне хуліганство- декриміналізовано, такі кваліфікуючі ознаки злочину, як особлива зухвалість та виключний цинізм в редакції ч.1 ст.296 КК України 2001 року не передбачають покарання у вигляді позбавлення волі. Відповідно до ч.3 ст.74 КК України 2001 року призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст.72 цього Кодексу.
Розглянувши дане клопотання суд 1-ї інстанції дійшов висновків, що воно задоволенню не підлягає з тих підстав, що зазначений вище вирок виконаний, ОСОБА_8 відбув покарання у виді 5 років позбавлення волі та 07.01.1988 року був звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання.
Положеннями ч.1 ст.537 КПК України регламентовано порядок вирішення питань саме під час виконання вироку, а не після цього.
Вирок виконано,а тому до інших питань про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, вказане в клопотанні також не відноситься.
Зазначене засудженим в клопотанні та доповненні до нього питання щодо застосування судом положень ч.2 та ч.3 ст.74 КК України ( щодо звільнення від покарання та його відбування в зв`язку з усуненням караності за діяння чи зниження призначеної засудженому міри покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону) не відноситься до питань, передбачених п.4 ч.2 ст.539 КПК України , які має право вирішувати суд, який ухвалив вирок. Питання щодо зняття судимості, що передбачено положеннями ст. 538 КПК України, та яке може бути вирішене судом, який ухвалив вирок, засудженим не ставиться.
В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову ухвалу, якою привести вирок Богодухівського народного суду від 30.05.1983 року у відповідність до норм КК України 2001 року, зменшивши покарання за ч. 2 ст. 206 КК УРСР 1960 р. з 2 років позбавлення волі до максимального покарання за ч. 1 ст. 296 КК України 2001 року 45 діб арешту та визначити остаточний розмір покарання у виді 3 років 1 місяця 15 діб позбавлення волі. Вважає судове рішення незаконним та необгрунтованим, оскільки він має право на застосування закону, який має зворотну дію в часі, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України. Звертає увагу, що приведення вироку у відповідність із КК України 2001 року буде мати наслідком погашення його судимості за вчинення тяжкого злочину до вчинення ним наступного злочину. Вказане питання повинно було вирішуватись судом згідно зі ст.ст. 9, 538 КПК України. На думку апелянта, його клопотання по суті поставлених у ньому питань підлягає розгляду саме Богодухівським районним судом Харківської області. Посилання суду про наявність у засудженого права звернення із клопотанням про зняття судимості, вважає невірним, оскільки при приведенні вироку у відповідність з КК України 2001 року, судимість буде погашена автоматично.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції ОСОБА_8 ; засудженого та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Статтею 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання, в тому числі: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України (усунення караності діяння, за яке особа засуджена; призначення особі покарання, що перевищує санкцію нового закону).
Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
З наведеного слідує, що питання про приведення вироку у відповідність до нового закону, у зв`язку з усуненням караності діяння, за яке особа засуджена; призначення особі покарання, що перевищує санкцію нового закону, можливе лише під час виконання вироку та тільки судом, в межах територіальної юрисдикції якого особа відбуває покарання.
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року стосовно ОСОБА_8 , про приведення у відповідність із новим Законом якого просить засуджений, вже виконаний, ОСОБА_8 відбув строк призначеного покарання та звільнився з місць позбавлення волі за даним вироком 07.01.1988 року.
Таким чином, висновок районного суду в оскаржуваній ухвалі про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого про приведення вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року у відповідність із Кримінальним кодексом України 2001 року, а саме кваліфікації його дій за вказаним законом та зниження строку покарання є правильним та таким, що відповідає положенням кримінального процесуального закону.
Щодо доводів апеляційної скарги засудженого про необхідність приведення вироку у відповідність з КК України 2001 року для автоматичного погашення судимості за вироком від 30.05.1983 року та необґрунтованість посилання районного суду на наявність у нього права звернення із клопотанням про зняття судимості, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Ухвалою Богодухівського районного суду Харківської області від 04.11.2016 року було частково задоволено клопотання ОСОБА_8 та постановлено вважати погашеною його судимість за вироком Богодухівського райсуду Харківської області від 30.05.1983 року за ч. 1 ст. 142, ч. 2 ст. 206 КК України; в частині клопотання ОСОБА_8 про виключення призначення йому покарання за ч. 2 ст. 206 КК України (1960 року) відмовлено.
Дане рішення переглядалося в апеляційному порядку, за наслідками якого 07.02.2017 року апеляційним судом Харківської області постановлена ухвала, якою апеляційна скарга прокурора задоволена частково, ухвала Богодухівського районного суду Харківської області від 4 листопада 2016 року в частині задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 щодо визнання погашеною судимості за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року за ст.ст. 142 ч.1, 206 ч.2 КК України в ред. 1960р. скасована. В цій частині постановлена нова ухвала, якою в задоволенні клопотання засудженого щодо визнання погашеною судимості за вказаним вироком - відмовлено.
Мотивуючи своє рішення від 07.02.2017 року апеляційний суд вказав, що відповідно до вимог ст. 7-1 КК України в ред.1960р. та ст. 12 КК України 2001 року, злочин передбачений ч.1 ст. 142 КК України (розбійний напад) та ч. 1 ст. 187 КК України відповідно - є тяжким злочином.
Згідно з п.6 ч.1 ст. 55 КК України (в редакції 1960 р.) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п`яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до з ч. 3 ст. 108 КК України в ред. 2001 р. такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Оскільки ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі за вказаним вироком 07.01.1988р., а 13.11.1989р. був засудженим Охтирським міським судом Сумської області за ст.ст. 94, ч.3 ст.42, 14 КК України до 12 років позбавлення волі, а потім 11.10.2004р. апеляційним судом Сумської області за п.13 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 286, ч.1 ст. 122 КК України до довічного позбавлення волі, судимість за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року є непогашеною.
Відповідно до ч. 2 ст. 21 КПК України, ухвала суду, що набрала законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковою і підлягає безумовному виконанню на всій території України.
Вказані обставини свідчать про те, що питання, які стосуються виконання вироку, в тому числі, приведення його у відповідність із Законом, який пом`якшує або скасовує відповідальність особи у вчиненні злочину, після виконання такого вироку є неможливим, а початком перебігу строку погашення судимості є момент відбуття засудженим покарання. Як вже зазначалося вище, вирок відносно ОСОБА_8 від 30.05.1983 року виконаний, засуджений звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання 07.01.1988 р., а 13.11.1989 р., до спливу трирічного терміну погашення судимості, вчинив новий злочин.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого є правильними, наведені в оскаржуваному рішенні та даній ухвалі обставини спростовують доводи апеляції ОСОБА_8 , у зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а ухвала районного суду без змін, як така що постановлена із додержанням норм матеріального та процесуального права.
Порушень кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 27 квітня 2017 року про відмову в задоволенні клопотання про приведення вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року у відповідність до норм Кримінального кодексу України 2001 року без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя
Судді: