АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1273/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 618/140/17
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003367 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 14 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. 2-Лиман Дворічанського району Харківської області, українця, громадянина України, який не працює, перебуває у цивільному шлюбі, з вищою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки.
Згідно з ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Доля речових доказів по справі вирішено судом відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6. «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» в сумі 1 100 гривень 50 коп. на користь Харківського НДЕКЦ МВС України.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 04 січня 2017 року на тимчасово вилучене майно, а саме речовину рослинного походження, яка за зовнішнім виглядом нагадує наркотичну речовину канабіс, загальною вагою близько 44 кг 550 гр. скасовано.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , в липні 2016 року, маючи умисел спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, на пустирях, розташованих навколо смт. Дворічна Дворічанського району Харківської області зірвав, тобто придбав дикорослі рослини коноплі, які переніс до місця свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив, тобто виготовив, та зберігав без мети збуту для подальшого вживання шляхом куріння, вказані рослини коноплі, які згідно висновку експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6. «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №25 від 25 січня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 24327,1 гр., до того часу коли вони були вилучені під час обшуку працівниками поліції, а саме до 28 грудня 2016 року.
В апеляційних скаргах:

- перший заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів в особливо великих розмірах, його дії носили тривалий характер, що характеризує ОСОБА_8 , як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання;
- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що суд, приймаючи рішення щодо звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного засудженим злочину, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_11 без реального відбування покарання. За таких обставин, на думку апелянта, посилання у вироку суду на щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_11 та повне визнання ним своєї вини не може бути підставою для застосування ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів, а також думку обвинуваченого та його захисника щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів бере до уваги те, що судом першої інстанції передчасно застосовані норми ч.3 ст.349 КПК України, оскільки в межах спрощеного порядку дослідження доказів суд не перевіряв обставини щодо вчинення ОСОБА_8 злочину в стані наркотичного сп`яніння, враховуючи його певні стадії та їх продовжуваність.
Більш того, матеріали кримінального провадження, а також обвинувальний акт не містить чіткої дати щодо вчинення злочину, оскільки суд обмежився вказівкою про те, що саме в липні 2016 року обвинувачений придбав дикорослі рослини коноплі, висушив, виготовив та зберігав без мети збуту для подальшого вживання. Натомість висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість (арк.21) датований - 27 грудня 2016 року.
Зі змісту вироку, де в мотивованій частині зазначено про доведеність обвинувачення, не зрозуміло яким чином висновок щодо медичного огляду 27 грудня 2016 року стосується дій обвинуваченого, що йому інкримінуються у липні 2016 року, хоча суд визнав і начебто встановив, що інкримінований злочин, з урахуванням кваліфікуючих ознак, ОСОБА_8 вчинив у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Разом з цим, колегія, суддів не може погодитися з обґрунтованістю висновку суду щодо встановлення обставини, що пом`якшує покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину, оскільки зі змісту вироку не вбачається наявність відомостей щодо відповідних дій ОСОБА_8 , а навпаки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить вказівку суду про вилучення канабісу саме під час обшуку працівниками поліції 28 грудня 2016 року.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних щодо стану здоров`я обвинуваченого, який при апеляційному розгляд послався на тривалий розлад здоров`я, внаслідок певного захворювання, а саме вади слуху, що за наявності певних медичних відомостей може свідчити про необхідність застосування норм ст..52 ч.2 п.3 КПК України, тим більше, що при судовому розгляді в суді першої інстанції він брав участь без захисника.
Крім того, в своїх поясненнях під час апеляційного розгляду обвинувачений посилався на те, що переважну чисельність вилучений у нього рослин конопель він використовував для годування кролів, яких він утримує на подвір`ї, що свідчить про оспорювання ОСОБА_8 фактичних обставин кримінального провадження, в тому числі щодо мети придбання та використання цих рослин і розміру конопель за обсягом щодо використання з метою куріння.
Вказана неповнота судового розгляду є істотною, оскільки дослідження цих обставин та їх оцінка впливає на питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого, призначення виду та міри покарання.
Разом з цим зазначені обставини, що досліджувалися судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, є доводами прокурорів щодо погіршення становища обвинуваченого. Тобто впливають безпосередньо на висновки суду при призначенні покарання, внаслідок чого встановлені при апеляційному розгляді порушення щодо неповноти судового розгляду в суді першої інстанції є істотними порушеннями вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Більш того, судом не з`ясовано та не досліджено за яких обставин 27 грудня 2016 року, тобто напередодні проведення обшуку у обвинуваченого, який провадився 28 грудня 2016 року, ОСОБА_8 опинився в медичному закладі.
Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а також прокурорів, що подали апеляційні скарги, а ці обставини мають істотне значення для висновків суду при ухваленні остаточного судового рішення.
Крім того, частиною 1 статті 420 КПК України передбачений вичерпний перелік підстав для скасування вироку першої інстанції і ухвалення судом апеляційної інстанції свого обвинувального вироку. Серед них відсутня така підстава, як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або необґрунтоване застосування ст.75 КК України, тобто в цій частині апеляційні доводи прокурорів не узгоджуються з вимогами ч.1 ст.420 КПК України.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурорів щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними.
Наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, - обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, ретельному дослідженню при новому судовому розгляді підлягають доводи прокурорів щодо призначення більш суворого покарання, що є можливим лише внаслідок доведення вини обвинуваченого щодо пред`явлення йому обвинувачення.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Вказані порушення, що встановленні під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.10,13,15 ч.1 ст.7 КПК України, а саме: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст. 370 КПК України.Оскільки прокурори в апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарги задовольняються частково, тобто лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,10,13,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; забезпечення змагальності сторін та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 14 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4