АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0008683 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 123 КК України, та їй призначено покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин.

Суд визнав доведеним, що 14 червня 2015 року приблизно о 13 год. ОСОБА_8 перебувала біля озера "Тельбін" по проспекту Тичини, 20 в м. Києві, де разом із своїм знайомим ОСОБА_9 відпочивали, вживаючи у тому числі пиво.
Того ж дня біля озера "Тельбін" по проспекту Тичини, 20 в м. Києві, але в

іншому місці, вживав алкогольні напої та відпочивав із друзями потерпілий ОСОБА_10

___________________________________________________________
Справа №11-кп/796/190/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Категорія: ст. 123 КК України Доповідач ОСОБА_1

Приблизно о 16 год. 10 хв. 14 червня 2015 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник конфлікт на побутовому ґрунті, в ході якого потерпілий раптово й не очікувано, швидкоплинно схопив рукою ОСОБА_8 за горло, підняв вгору і відразу ж миттєво кинув на землю.

В результаті протизаконного спонтанного насильства зі сторони ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , знаходячись в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого й характеризувалося своєю неочікуваністю, миттєвістю, швидкоплинністю, нанесла йому один удар ножем, який тримала в своїй правій руці в область його грудної клітини зліва, заподіявши ОСОБА_10 тим самим тяжке тілесне ушкодження.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити їй покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що органом досудового слідства дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, і досліджені в судовому засіданні докази, які є належними і допустимими, викривають обставини вчинення ОСОБА_8 цього злочину відносно потерпілого ОСОБА_10 , а будь-якими доказами, що були досліджені судом, перебування ОСОБА_8 в стані сильного душевного хвилювання не підтверджено.
Зокрема, як вважає апелянт, показання ОСОБА_10 в судовому засіданні, а також на слідчому експерименті, проведеному з ним, про те, що після того, як він кинув ОСОБА_8 на землю, то відійшов від неї на відстань 4-6 метрів до своєї компанії, де спілкувався, стоячи до ОСОБА_8 спиною, а остання приблизно через 3-5 хвилин наблизилась до нього зі спини та, тримаючи ніж в лівій руці, нанесла йому один удар в груди, та інші досліджені в суді докази доводять те, що ОСОБА_8 діяла цілеспрямовано, розрахувавши момент наближення до ОСОБА_10 з метою нанесення удару та підготувавши ніж, тобто здійснила умисне застосування фізичної сили, що виразилось у замаху руки та удару в груди ножем ОСОБА_12 , вже після того, як конфлікт між ними був вичерпаний і потерпілий повернувся до своєї компанії та ніяких протиправних дій відносно ОСОБА_8 не вчиняв і ніякої небезпеки, загрози життю та здоров`ю для неї не існувало, а тому поведінка ОСОБА_8 не була охоплена станом сильного душевного хвилювання, якому характерні пригнічення волі, страх, що обумовлює перехід значною мірою розумового керування ними до інстинктивного.
При цьому вказує, що судом неналежно мотивовано визнання неналежним доказом, здобутого в ході досудового розслідування, протоколу слідчого експерименту від 22.07.2015 року з потерпілим ОСОБА_10 , у зв`язку із скороченням викладу опису обставин слідчого експерименту у порівнянні з відеофіксацією слідчої дії, а стороною захисту не заявлялися клопотання про визнання вказаного доказу недопустимим з підстав того, що відеозапис містить викривлення, перезапис, неповноту чи відсутність певних подій, які відображали обставини та події, що відбулися між обвинуваченою та потерпілим, тому вважає вказаний протокол слідчої дії належним доказом, яким встановлені фактичні обставини в їх повноті.
Також показання щодо вчинення злочину в стані душевного хвилювання обвинуваченою були надані лише в процесі судового слідства, а з метою встановлення того, чи перебувала обвинувачена ОСОБА_8 в стані сильного душевного хвилювання (стан афекту) під час вчинення злочину, відповідна експертиза судом не призначалась, а відтак, висновки суду про наявність душевного хвилювання не підтверджені жодним доказом та є виключно його припущеннями.
Таким чином, як стверджує апелянт, в розпорядженні суду були наявні належні та допустимі докази для встановлення факту умисного нанесення тілесного ушкодження, а внаслідок штучного зменшення тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, їй призначено невиправдано м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, винесеним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд дійшов до правильного висновку, що органом досудового слідства не доведений умисел обвинуваченої на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та в її діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, а також правильно встановив обставини справи та те, що ОСОБА_8 діяла в стані необхідної оборони, захищаючись від насильницьких дій з боку потерпілого, який значно перевищував її за фізичними можливостями, був молодший на 7 років та вчиняв агресивні та насильницькі дії щодо неї.
Проте, суд, в порушення ч. 5 ст. 36 КК України, незаконно засудив та визнав винуватою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 123 КК України, оскільки, як було встановлено судом, дії обвинуваченої були зумовлені потребою негайного відвернення та припинення дійсного, реального, яке існувало об`єктивно, суспільно-небезпечного посягання, що виявлялось в умисних активних діях потерпілого, яке реально заподіяло та створило реальну загрозу заподіяння шкоди правам та інтересам обвинуваченої, що охороняються законом, а відвернення чи припинення посягання вимагало заподіяння шкоди тому, ким вчиняється посягання. При цьому обвинувачена захищала цінності безпосередньо названі в ч. 1 ст. 36 КК України, а саме - своє життя та здоров`я, а отже, діяла в межах необхідної оборони і її захисні дії відповідали характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання та обстановці його вчинення, та нею не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
За цих обставин вважає, що, хоча діяння, передбачене ст. 123 КК України, і мало місце, але воно не є злочином, оскільки було вчинено в стані необхідної оборони.

Також вказує на те, що єдиний доказ того, що потерпілий отримав тяжке тілесне ушкодження, висновок судово-медичного експерта №1295/е від 22.07.2015 року - є недопустимим доказом, оскільки він відсутній у реєстрі матеріалів досудового розслідування, а до того ж на експертному дослідженні перебувала електрофотокопія карти виїзду швидкої медичної допомоги, яка не була передбачена постановою слідчого про призначення експертизи та не включена до реєстру матеріалів досудового розслідування і стороні захисту вона не відкривалась. Крім того, у вказаному висновку експертом зазначено про можливість утворення тілесного ушкодження у строк, вказаний в описовій частині постанови, тобто 16.04.2015 року, що вказує на використання експертом матеріалів іншої справи. А отже, суд не міг використовувати висновок судово-медичного експерта №1295/е від 22.07.2015 року, як доказ.
Тому вважає, що ухвалене судом рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки ухвалено судом з порушенням норм матеріального права та не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.п. 2,3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 подав заперечення, в яких, наводячи доводи, аналогічні за змістом доводам його апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_8 та її захисника на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту і заперечення проти апеляційної скарги прокурора, а також протилежну позицію прокурора, який, підтримуючи апеляційну скаргу прокурора у провадженні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши за клопотанням прокурора обставини, встановлені під час кримінального провадження, шляхом допиту обвинуваченої та дослідження письмових доказів, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку має бути зазначено, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Проте, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався, що призвело до постановлення незаконного вироку.

Так, стороною обвинувачення ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у заподіянні потерпілому ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин: 14 червня 2015 року приблизно о 16 год. 10 хв. ОСОБА_8 знаходилась біля озера "Тельбін" по проспекту Тичини, 20 в м. Києві. В цей час, на ґрунті особистих неприязних стосунків до ОСОБА_10 , ОСОБА_8 розпочала словесну сварку, під час якої виникло почуття злості та неприязні до ОСОБА_10 , внаслідок чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклої неприязності, взявши в праву руку ніж, наблизилась до ОСОБА_10 та, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, нанесла один удар ножем в область грудної клітки зліва ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_8 пішла додому.
В подальшому ОСОБА_10 з отриманими тілесними ушкодженнями було доставлено до КМКЛШМД та надано невідкладну медичну допомогу.
Згідно висновку експерта №1295/е від 22.07.2015 року, у ОСОБА_10 виявлено наступне тілесне ушкодження: колото-різане проникаюче поранення грудної клітки: вхідна колото-різана рана у ділянці 4 міжреберя зліва по середньо-ключичній лінії (0,5х1,5 см), від якої спрямований рановий канал, що проходить у напрямку з переду назад, зверху вниз, з зовні у середину, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової

клітковини, м`язів грудної стінки, пристінкової плеври, перетинає по ходу 5 ребро (з повним перетином міжреберної артерії), проникає у плевральну порожнину; яке супроводжувалося розвитком внутрішнєгрудної кровотечі щонайменш 600-700 мл. Характер та морфологія виявленого тілесного ушкодження, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказане тілесне ушкодження утворилось від однократної дії предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості (на кшталт ножа), у строк 14.06.2015 року. Критерієм судово-медичної оцінки ступеню тяжкості виявленого тілесного ушкодження є критерій небезпеки для життя, тому, це тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.

Дослідивши в судовому засіданні показання обвинуваченої ОСОБА_8 , а також докази обвинувачення, зокрема - показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_9 , експерта ОСОБА_13 та висновок експерта №1295/е від 22.07.2015 року, а також дослідивши та визнавши недопустимими, внаслідок недотримання вимог кримінального процесуального законодавства щодо їх оформлення, такі докази, як: протокол огляду місця події від 15.06.2015 року з долученою до нього схемою та ілюстративною таблицею, протоколи слідчих експериментів проведених 22.07.2015 року та 25.07.2015 року із потерпілим та обвинуваченою відповідно, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 заподіяла ОСОБА_10 умисне тяжке тілесне ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого, за чим кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 123 КК України.
При цьому, як слідує зі змісту вироку, свій висновок про заподіяння ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого, суд першої інстанції обґрунтував одним єдиним доказом - показаннями обвинуваченої ОСОБА_8 щодо її психоемоційного стану, що передував спричиненню нею потерпілому тілесного ушкодження.
Разом з тим, сильне душевне хвилювання або фізіологічний афект - це такий психічний стан, за якого інтенсивна емоція протягом короткого часу стає домінуючою, значно знижуючи здатність людини усвідомлювати свої дії та керувати ними, майже повністю втрачається функція самоконтролю і самооцінки, звужується до мінімуму вольова сфера, організм людини значною мірою переходить на інстинктивні механізми керування.

Тому, оскільки для встановлення факту фізіологічного афекту необхідно враховувати не лише юридичний критерій, але й психологічний, це зумовлює необхідність призначення судово-психіатричної (комплексної психолого-психіатричної) експертизи для з`ясування питання, чи вчинено особою діяння в стані сильного душевного хвилювання, на що обґрунтовано звертає увагу в своїй апеляційній скарзі і прокурор.

Проте, суд першої інстанції таких експертних досліджень не призначав, як не проводились такі і під час досудового розслідування, а при кваліфікації дій ОСОБА_8 , як таких, що були вчинені нею в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого, взяв до уваги лише один критерій - юридичний, і тільки на підставі свідчень ОСОБА_8 , з необхідної сукупності його із психологічним, що встановлюється висновком експерта, а тому, на переконання колегії суддів, дійшов передчасного висновку, що ОСОБА_8 заподіяла ОСОБА_10 умисне тяжке тілесне ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого.

При цьому, колегія суддів звертає увагу й на те, що показання обвинуваченої щодо її психоемоційного стану, що передував спричиненню нею потерпілому тілесного ушкодження, наведені у вироку, не відповідають змісту її показань, зафіксованих на звукозаписі судових засідань від 26.08.2015 року та від 16.08.2016 року, оскільки не містять такої специфічної термінології, яка характеризує стан сильного душевного хвилювання, як-то: феномен звуження свідомості і т.ін., які не притаманні обвинуваченій, вона не розуміє їх змісту, як і не змогла пояснити їх суть своїми словами.

Водночас, з показань обвинуваченої, в т.ч. і під час її допиту в суді апеляційної інстанції, вбачається, що ОСОБА_8 пов`язує свої дії, які виразились у спричиненні потерпілому ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, із захистом свого життя та здоров`я від протиправних дій потерпілого, тобто їх зумовленість в тій конкретній обстановці визначає як необхідну оборону.
На необхідності надання саме такої оцінки діям обвинуваченої наголошує і захисник в своїй апеляційній скарзі.

Проте, суд першої інстанції, хоча й вказав у вироку, що ОСОБА_8 діяла в стані необхідної оборони, захищаючись від насильницьких дій з боку потерпілого, який значно перевищував її за фізичними можливостями, був молодший на 7 років та вчиняв агресивні та насильницькі дії щодо неї, але в той же час дійшов висновку про вчинення ОСОБА_8 злочину в стані сильного душевного хвилювання, який, як вказано вище, належним чином висновком судово-психіатричної експертизи не підтверджено.
І хоча наявність стану сильного душевного хвилювання не виключає того, що особа діяла в стані необхідної оборони, але в цьому випадку підлягає також дослідженню і те, чи могла особа через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно-небезпечним посяганням, оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту і чи не було в її діях перевищення меж необхідної оборони (ч. 3 та ч. 4 ст. 36 КК України), що судом першої інстанції в контексті прийнятого рішення взагалі не досліджувалось.

Тому, за наявності таких суперечливих висновків суду першої інстанції щодо характеру умислу обвинуваченої ОСОБА_8 при заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , чи то він (умисел) був афектований, чи то її дії були зумовлені необхідною обороною, суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 перебувала в стані сильного душевного хвилювання.
Водночас, під час судового розгляду провадження обвинувачена, щодо характеру її умислу, була допитана поверхнево, в цій частині суд не співставив її показання з висновком експерта щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та показаннями потерпілого ОСОБА_10 .

Суд апеляційної інстанції, незважаючи на задоволення клопотання прокурора про допит потерпілого ОСОБА_10 , його не допитав, бо його явка, не дивлячись на вжиті заходи судом і прокурором - в судове засідання забезпечена не була.

При цьому, показання потерпілого, приведені в апеляційній скарзі прокурора щодо обставин заподіяння ОСОБА_8 тілесного ушкодження ОСОБА_10 , суттєво відрізняються від його ж показань в цій частині, наведених у вироку суду, а звукозапис показань потерпілого, коли він допитувався у судовому засіданні 26.08.2015 року, - є неякісним (на фоні уривків та хрипіння можна зрозуміти окремі слова, а не цілісну картину подій), а тому суд апеляційної інстанції був позбавлений можливості надати перевагу показанням потерпілого, викладеним в апеляційній скарзі прокурора чи у вироку суду, що є суттєвим і впливає на правильність прийняття рішення в провадженні.

Тому, на переконання колегії суддів, судове рішення про визнання ОСОБА_8 винуватою у заподіянні ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження саме у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого, не відповідає вимогам ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Оскільки вказане порушення кримінального процесуального закону відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним, так як воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду слід встановити характер умислу обвинуваченої ОСОБА_8 при заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , перевірити в цьому аспекті доводи апеляційних скарг - прокурора про умисне спричинення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 за відсутності встановленої судом пом`якшуючої обставини, та сторони захисту про відповідність таких дій ОСОБА_8 необхідній обороні, а також щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 та застосування кримінального закону.

За викладеним вище, апеляційні скарги прокурора у провадженні та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у провадженні та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ____________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3