Номер провадження: 11-кп/785/243/18
Номер справи місцевого суду: 505/2590/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001135 від 03.08.2017 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 05.10.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коробочкине Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше не судимого,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,-

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігів, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, а в останнє:
- 08.05.2013 року Вінницьким міським судом за ч. 2 ст. 190 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом зарахування покарання за вироком Вінницького міського суду, Вінницької області від 15.01.2013 року, остаточно призначено 4 роки 7 місяців позбавлення волі. 30.08.2016 року звільнений за відбуттям терміну покарання;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,-

встановив

Вироком суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за скоєння злочину за наступних обставин.

Так, 03.08.2017 року приблизно о 15 годині 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 спільно з обвинуваченим ОСОБА_7 , вступивши в попередню змову, маючи єдиний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить ФОП « ОСОБА_9 » та розташований за адресою АДРЕСА_2 , визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, а саме мобільний телефон марки «МІ Redmi 4А» сірого кольору вартістю 3330 грн., який знаходився на прилавку даного магазину і попередньо, розподілили між собою ролі, згідно яких обвинувачений ОСОБА_7 , побачивши, що ОСОБА_8 в той самий момент відволікав увагу продавця магазину різноманітними питаннями, діючи умисно, протиправно, відкрито, з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , заволодів вищезазначеним мобільним телефоном марки «MI Redmi 4 A» сірого кольору вартістю 3330 грн.
Після цього, обвинуваченні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи вчинений ними злочин, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальний збиток ФОП « ОСОБА_9 » на загальну суму 3330 гривень.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на наявність його щирого каяття, визнання своєї провини, та впливом на нього раніше судимого ОСОБА_8 , просить пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до нього дію ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 вирок районного суду не оскаржив.

В судове засідання апеляційного суду захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 не з`явився. Про день, час та місце розгляду апеляційної скарги був сповіщений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, клопотання про відкладення розгляду апеляції не подав. Засуджений ОСОБА_7 заявив суду клопотання про розгляд апеляційної скарги у відсутності захисника ОСОБА_10 , пославшись на те, що буде захищати себе самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу частково та просив змінити вирок суду щодо нього в частині призначеного покарання, застосувавши дію ст. 75 КК України, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції; дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданих учасниками кримінального провадження апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до висновку про порушення районним судом норм закону в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт вчинення ним злочину за обставин, які були встановлені органами досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті (журнал судового засідання а.с. 94-104).

За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які повністю визнали свою провину у скоєнні кримінального правопорушення, за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює обставин скоєння кримінального правопорушення, так як вони викладені в вироку суду першої інстанції, а лише оскаржує суворість призначеного йому судом першої інстанції покарання.
Виходячи з вищевикладеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
У своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання він враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його незадовільну характеристику з місці навчання, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
Разом з цим, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 65 КК України та допустився порушення закону.
Так судом першої інстанції було встановлено, що обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом в його діях не встановлено.
Між тим апеляційний суд вважає, що хоча районним судом були встановлені обставини, які згідно ст. 66 КК України є такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , однак районний суд не врахував їх при призначенні йому міри покарання.
Так районним судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у скоєнні злочину та щиро покаявся.
Про наявність його щирого каяття свідчить повне відшкодування матеріальної шкоди потерпілій.
Крім того районним судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину.,що також характеризують його як особу, яка бажає виправити наслідки скоєного.
Також судом з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_7 , на відміну від обвинуваченого ОСОБА_8 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Однак, незважаючи на цю обставину, районний суд призначив обом обвинуваченим однакову міру покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі, що на думку апеляційного суду порушує принцип індивідуалізації призначення покарання особі. з урахування всіх обставин справи.
Слід визнати, що висновок суду першої інстанції про необхідність для обвинуваченого ОСОБА_7 відбування покарання у вигляді позбавлення волі тільки в умовах ізоляції від суспільства є необґрунтованим і покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді 4-х років позбавлення волі з відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства, призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого про які вказано вище.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Судом першої інстанції визнано і колегія суддів погоджується, з переліком обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , про які вказано вище, а також приймає до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , які апеляційний судом та судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_7 своєї провини та щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, те що він вперше притягується до кримінальної відповідальності і в сукупності усіх даних про особу обвинуваченого, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, в межах встановлених в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням дії ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, в тому числі з урахуванням даних про особу обвинуваченого та за наявності пом`якшуючих покарання обставин і відсутності обтяжуючих покарання обставин, є занадто суворим і через це явно несправедливим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з призначенням обвинуваченому покарання, з застосуванням дії ст. 75 КК України.

При цьому, з урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення, обвинувачений підлягає негайному звільненню з під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 410, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 05.10.2017 року щодо ОСОБА_7 , яким він засуджений за ч.2 ст. 186КК України, в частині призначеного покарання - змінити.

Визнати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 / чотирьох / років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк, терміном 2 / два / роки.

У відповідності до положень п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки: периодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4