Постанова
Іменем України
27 березня 2018 року

м. Київ
справа № 247/3662/13-к
провадження № 51- 1909 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 травня 2014 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Макіївки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Торезького міського суду Донецької області від 25 січня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 365 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік та штрафом у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік.

Відповідно до статті 76 КК ОСОБА_6 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися до неї для реєстрації.

Додаткове покарання, призначене ОСОБА_6 у виді позбавлення права обіймати певні посади строком на 1 рік, поширюється на весь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. Строк цього виду додаткового покарання необхідно обчислювати з моменту відбуття основного покарання.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він працюючи на посаді начальника Торезької виправної колонії № 28 УДПтС України в Донецькій області (далі - Торезька ВК-28) та будучи службовою особою, якому, згідно з посадовою інструкцією, безпосередньо підлеглий персонал усіх служб колонії та спецконтингент, 26 березня 2013 року, перебуваючи на першому поверсі у коридорі штабу охоронюваної території Торезької ВК-28 за адресою: (вул. Широка, 30) м. Торез у свій неробочий час (з 20:27 по 21:07), виявив, що засуджений ОСОБА_7 порушив режим відбування покарання у виправній колонії, а саме самовільно залишив призначене для перебування засуджених ізольоване приміщення, він, виконуючи свій обов`язок та виходячи за межі наданих йому повноважень, не маючи жодних правових підстав, застосував заходи фізичного впливу, під час яких заподіяв легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 .
Так, у вказаному місці та в неробочий час, начальник Торезької ВК-28 ОСОБА_6 у присутності інших засуджених та персоналу Торезької ВК-28, на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово, діючи умисно, зухвало, керуючись мотивом зневажливого та зверхнього ставлення до засудженого ОСОБА_7 , діючи з метою його покарати, перевищив свої службові повноваження, вчинивши дії із застосуванням фізичної сили поза встановленого законом порядку їх застосування, які супроводжувалися насильством щодо потерпілого та явно виходили за межі наданих ОСОБА_6 прав та повноважень: завдав ОСОБА_7 приблизно 15 ударів, якими заподіяв засудженому тілесних ушкоджень. що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19 травня 2014 року вирок Торезького міського суду Донецької області від 25 січня 2014 року скасовано, а кримінальне провадження закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свою позицію прокурор зазначає, що обвинувальний акт містить посилання на посадові інструкції та норми кримінального виконавчого законодавства, якими керувався ОСОБА_6 , виконуючи свої посадові обов`язки будучи начальником Торезької виправної колонії (№28), як працівника установи виконання покарань.
Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано зазначає у своїй ухвалі, що не встановлено мотивів вчиненого злочину, оскільки у вироку місцевого суду чітко визначено, що ОСОБА_6 діяв на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово, керуючись зверхнім ставленням до засудженого ОСОБА_7 , з метою покарати останнього за порушення режиму в установі виконання покарань та власного хибного самоствердження.
Також прокурор у мотивувальній частині касаційної скарги стверджує, що потерпілий не усвідомлював, що ОСОБА_6 завдає йому удари, порушуючи норми кримінально-виконавчого законодавства, а тому у своїх показаннях зазначив, що останній його побив, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння.
Заперечує прокурор проти недоведеності перебування ОСОБА_7 на території штабу колонії № 28, оскільки такий факт було підтверджено показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , а також показаннями самого ОСОБА_7 .
До того ж протиріччя у показаннях свідків щодо механізму завданих тілесних ушкоджень, прокурор обґрунтовує проміжком часу, який пройшов після зазначених подій, а саме з 26 березня 2013 року. Водночас вказує, що суд апеляційної інстанції, на його думку, однобічно поставився до дослідження висновків судово-медичної експертизи та до показань самого експерта, при цьому відмовив прокурору в клопотанні щодо повторного допиту потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 .
Відповідно до статті 1-1 Закону України від 12 серпня 2014 року № 1633-VII «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» (зі змінами відповідно до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів№2147-VIII, який набрав чинності 15 грудня 2017 року) учасники кримінального провадження, остання відома адреса місця проживання (перебування) чи місцезнаходження яких знаходиться в районі проведення антитерористичної операції і які не мають офіційної електронної адреси, повідомляються про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу такого судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень. Таке повідомлення для ОСОБА_6 , його захисників ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_7 було розміщено на офіційному веб-порталі судової влади.
Заслухавши доповідь судді, зваживши на доводи прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора, що брав участь у попередніх судових інстанціях, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає із таких підстав.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що при встановлених у вироку суду обставинах вчинення кримінального правопорушення та наданих стороною обвинувачення доказах суд апеляційної інстанції неправомірно скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження.
Однак такі доводи прокурора колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді апеляційної інстанції було задоволено апеляційну скаргу засудженого та закрито кримінальне провадження.
При цьому суд апеляційної інстанції провів судове слідство та дійшов висновку, що. викладаючи об`єктивну сторону злочину, передбаченого частиною 2 статті 365 КК, суд першої інстанції не послався на конкретні пункти посадової інструкції начальника установи виконання покарань, що позбавило в подальшому можливості порівняти вчинені дії з компетенцією конкретної службової особи з метою встановлення в таких діях складу злочину, а саме перевищення службових повноважень, як зазначено в диспозиції вказаної статті.
Крім того, суд першої інстанції, вказуючи на перевищення службових повноважень, зазначив у вироку, що ОСОБА_6 діяв з особистих неприязних стосунків, що виникли раптово стосовно ОСОБА_7 , а висновок суду про порушення режиму засудженим, яке полягло в самовільному залишенні призначеного для перебування засуджених ізольованого приміщення, не ґрунтується на доказах та спростовується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в суді апеляційної інстанції підтвердили факт, що засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не могли бути у вказаний час на території штабу, оскільки доступ до цієї території обмежений. При цьому свідок ОСОБА_9 , в апеляційному суді змінив свої показання зазначив, що у приміщенні штабу не перебував.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність доказів про перебування засуджених на зазначеній території. При цьому, данні журналу реєстрації (від 26 березня 2013 року) переміщення засуджених з житлової зони в промислову, не містять інформації про прізвища конкретних засуджених, а інші документи, які могли би підтвердити, чи перебували засуджені у вказаний час у житловій зоні, знищено у зв`язку із закінченням строку зберігання.

Крім того, прокурор вказує, що суд однобічно поставився до показань свідків, висновку експерта та суперечностей в показаннях свідків щодо механізму завдання тілесних ушкоджень.
Однак при проведенні судового слідства суд апеляційної інстанції повно та всебічно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та слушно дійшов висновку, що свідки сторони обвинувачення надали суду суперечливі та непослідовні показання щодо механізму нанесення ударів, а у повторному допиті потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 , не має потреби, оскільки такі показання здобуто під час судового розгляду і суд апеляційної інстанції дав їм відповідну оцінку, вказавши, що вони не узгоджуються між собою, а в сукупності з іншими доказами викликають сумніви щодо винуватості ОСОБА_6 у скоєнні ним зазначеного кримінального правопорушення.
Свідок ОСОБА_10 повідомив, що зі слів ОСОБА_6 знає, що останній «дав по шиї» засудженому ОСОБА_7 , однак не підтвердив факту вибачення ОСОБА_6 перед ОСОБА_7 , як зазначено в обвинуваченні, а тому суд слушно не взяв цей доказ до уваги як беззаперечний.
Також висновок експерта, на який посилається прокурор не може бути доказом нанесення засудженому легких тілесних ушкоджень саме ОСОБА_6 , а їх наявність не виключає можливості їх отримання не від умисного завдання ударів, а в інший спосіб.
Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги докази здобуті під час проведення негласних слідчих дій, якими, на думку прокурора, підтверджується винуватість ОСОБА_6 є безпідставними. Оскільки навпаки суд ретельно дослідив такі докази та дійшов правильного висновку, що із телефонних розмов випливає суть конфлікту між ОСОБА_6 та прокуратурою, при цьому ОСОБА_6 , захищаючи себе, має намір добитися справедливого та об`єктивного розслідування(т.2 а.п.136-149).
Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що при наявності всіх суперечностей та неузгодженості показань свідків, доказів здобутих під час судового розгляду та аналізуючи докази зібрані під час досудового розслідування та в суді в їх сукупності, не дають можливості стверджувати, що ОСОБА_6 перевищуючи службові повноваження, своїми діями. що супроводжувалися насильством та образою особистої гідності потерпілого, завдав істотної шкоди ОСОБА_7 .
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Так суд апеляційної інстанції перевіряючи вирок районного суду, дійшов правильного висновку, що представлені стороною обвинувачення докази в їх сукупності не можуть бути достатніми та взаємопов`язаними для підтвердження пред`явленого прокурором обвинувачення.
Ухвала Апеляційного суду Донецької області від 19 травня 2014 року відповідає вимогам статті 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 травня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3