Справа №478/993/17 27.03.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув в порядку письмового провадження матеріали кримінального провадження № 0000082 за апеляційною скаргою прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 16.01.2018 року.
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець смт. Казанка, Казанківського району, Миколаївської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 08.04.2013 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за вчинення злочинів передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений 12.08.2015 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України;
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

______________________________
провадження № 11-кп/784/407/18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_6
категорія ст.185 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини- вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді трьох місяців арешту.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, та доведеність вини ОСОБА_5 , вважає, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, зазначає, що суд помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину ОСОБА_5 повторно.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 в період не знятої та непогашеної судимості, 12 лютого 2017 року приблизно о 23 год. 00 хв., маючи злочинний умисел на таємне викрадення кабелю з локальної надземної лінії телефонного зв`язку на території колишнього ставка «Шкільний», який розташований між вул. Ю. Тимошенка та вул. Українська в смт. Казанка Миколаївської області, взявши з собою сокиру, пішов до вказаного місця та реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він залишиться непоміченим, таємно з корисливого мотиву піднявся по черзі на опори № 4 та №5, та сокирою відрубав кабель марки ТПП 20х2х0,4 в результаті чого частина кабелю впала на землю.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 змотавши кабель марки ТПП 20х2х0,4 загальною довжиною 35 метрів, викрав його та переніс до нежитлового домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та заховав його.
В подальшому, ізолююче покриття вказаного кабелю, обвинувачений ОСОБА_5 обпалив та отримав фрагменти мідної проволоки, яку продав, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.
Крім того, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 в період не знятої та непогашеної судимості, 19 лютого 2017 року у вечірній час, більш точного часу встановити не представилося можливим, маючи злочинний умисел на таємне викрадення кабелю з локальної надземної лінії телефонного зв`язку на території колишнього ставка «Шкільний», який розташований між вул. Ю. Тимошенка та вул. Українська в смт. Казанка Миколаївської області, взявши з собою сокиру, піднявся по черзі на опору № 4 та № 5 та сокирою відрубав кабель.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 змотавши кабель марки ТПП 20х2х0,4 загальною довжиною 35 метрів та дві муфти типу «XAGA-500 МС 20х2», викрав вказані речі та переніс до нежитлового домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та заховав їх.
В подальшому, ізолююче покриття вказаного кабелю, обвинувачений ОСОБА_5 обпалив та отримав фрагменти мідної проволоки, яку продав, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.
Також судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 в період не знятої та непогашеної судимості, 23 березня 2017 року приблизно о 01 год. 00 хв., маючи злочинний умисел на таємне викрадення кабелю з локальної надземної лінії телефонного зв`язку на території колишнього ставка «Шкільний», який розташований між вул. Ю.Тимошенка та вул. Українська в смт. Казанка Миколаївської області, взявши з собою сокиру, піднявся на опору № 5 та на опору №7, та сокирою відрубав кабель.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 змотавши кабель марки ТПП 20х2х0,4 загальною довжиною 70 метрів та дві муфти типу «XAGA-500 МС 20х2», викрав вказані речі та переніс до нежитлового домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та заховав їх.
В подальшому, ізолююче покриття вказаного кабелю, обвинувачений ОСОБА_5 обпалив та отримав фрагменти мідної проволоки, яку продав, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

В письмовому клопотанні прокурор просить розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 406 КПК України, зазначене є підставою для ухвалення судового рішення в порядку письмового апеляційного провадження.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_5 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.

Однією з підстав для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною Особливої частини цього Кодексу.

Водночас згідно з ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» суди повинні, у випадках якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Зазначених вимог закону суд дотримався не в повній мірі.

Окрім того, згідно з вимогами ст. 337 ч.1 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з обвинувального акта, слідчий зазначив, що обставин, які обтяжують покарання не виявлено. Суд при ухваленні вироку вийшов за межі даного обвинувачення, визнавши обставиною, що обтяжує покарання- вчинення ОСОБА_5 злочину повторно.

Тобто, судом першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_5 , якого суд визнав винуватим за ч.2 ст. 185 КК України було визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_5 злочину повторно, хоча в даному випадку, повторність вчинення злочину і є його кваліфікуючою ознакою.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання, яке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 419, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області задовольнити.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 16.01.2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину повторно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: