Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/124/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.02.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому об`єднане кримінальне провадження № 0000355 від 26 липня 2017 року та № 0000450 від 21 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зибкове Онуфріївського району Кіровоградської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітнього сина 2012 року народження, що не працює, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-12 грудня 2011 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

-07 листопада 2013 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі. Звільнений 10 вересня 2014 року на підставі ухвали Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 02.09.2014 року згідно ст..1 п «В» Закону України «Про амністію»

-20 квітня 2017 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зараховано в строк покарання за даним вироком не відбуте покарання за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року та призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 судові витрати в розмірі 1898 грн. 30 коп. за проведення судових вибухотехнічних експертиз та 494 грн. 80 коп. за проведення судово-балістичної експертизи.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 5 285 грн. 65 коп.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, на утриманні має трьох малолітніх дітей, що не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись до органу кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.

Ухвалено про стягнення в рівних частинах з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 по 10 000 грн. моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу та за умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент його заподіяння, при слідуючих обставинах.

В середині 2015 року, ОСОБА_8 під час несення військової служби знаходився в зоні антитерористичної операції в сел. Гранітне Донецької області, де знайшов патрони калібру 5,45 мм та 7,62 мм в загальній кількості 58 штук, запал до ручної гранати та п`ять сигнальних ракет. Після цього ОСОБА_8 помістив вказані патрони, запал до ручної гранати та п`ять сигнальних ракет у рюкзак, який носив із собою. 30.06.2017 року приїхавши до свого будинку, який розташований по АДРЕСА_1 , незаконно зберігав вказані боєприпаси без передбаченого законом дозволу.
21 вересня 2017 року ОСОБА_8 з метою переховування боєприпасів в інше місце, знаходився на автобусній зупинці по вул. Центральній в сел. Онуфріївка, Онуфріївського району Кіровоградської області, де палив цигарку. В цей час він був зупинений працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградської області та доставлений для складання відносно нього адміністративного протоколу за ч.1 ст. 175 КупАП. Під час складання протоколу в службовому кабінеті № 21 Онуфріївського ВП було проведено особистий огляд та огляд його речей, в ході якого в сумці було виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на запал від ручної гранати, який згідно висновку експерта № 78 від 28.09.2017 року, був засобом підриву, а саме бойовим уніфікованим підривником ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ, з ознаками промислового способу виготовлення (маркування на важелі вказує на 1972 рік). Наданий на дослідження предмет відноситься до категорії боєприпасів та на момент його вилучення був придатний для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та звільнення важеля. 58 предметів ззовні схожі на патрони калібру 5,45 мм та 7,62 мм, які згідно висновку експерта № 345 від 28.09.2017 року являються боєприпасами: 6 патронів бойовими патронами центрального бою, калібру 5,45х39 мм. до карабінів «СКС», автоматів «АК, АКМ, АКМС» зразка 1943 року виготовлені промисловим способом, 52 патрона автоматними патронами центрального бою, калібру 5,45х39 мм., промислового виготовлення, до автоматів системи «Калашнікова», «АК-74, АКС-74 У, РПК-74» зразка 1973 року, які придатні для стрільби.
Крім того, 26 липня 2017 року приблизно о 04.30 годині, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілі ОСОБА_7 рухались по вул. Центральній в селі Зибкове Онуфріївського району Кіровоградської області. В ході руху неподалік від Зибковської сільської ради Онуфріївського району Кіровоградської області, розташованого по вул. Центральній, зазначені вище особи виявили автомобіль ВАЗ 2109, належний ОСОБА_10 , під керуванням останнього. Перебуваючи біля автомобіля потерпілого в присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які намагались припинити протиправні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 окремо умисно нанесли ОСОБА_10 чисельні удари руками та ногами в різні частини тіла, в тому числі в область голови та тулуба, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у виді закритої тупої травми органів грудної клітки зліва з переломами 7-10 ребер зліва, пошкодження лівої легені, гемо-пневмоторекс зліва, великої підшкірної емфіземи (вихід повітря міжм`язово та підшкірно) з локалізацією садна на лівій боковій поверхні грудної клітини на рівні 8-9 ребер, які відповідно до висновку експерта № 193 від 19.09.2017 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, тобто небезпечних в момент їх заподіяння.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема зазначає, проте, що суд при призначені ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів не дотримався вимог п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та застосував ч.4 ст.70 КК України не врахувавши, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України є продовжуване та закінчене 21 вересня 2017 року, тобто вже після постановлення попереднього вироку Онуфріївським районним судом Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року.

У зв`язку з цим прокурор вважає, що ОСОБА_8 вчинив два злочини, а саме передбачені ч.1 ст.263 КК України та ч.1 ст.121 КК України, а тому слід призначити покарання, як за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) так і сукупністю вироків ( ст. 71 КК України ), а саме за ч.1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За ч.1 ст. 121 КК України, прокурор просить призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, в решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.1 ст. 121 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 та ч.1 ст.263 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ), на підставі сукупності досліджених, належних, допустимих та взаємоузгоджених між собою доказів, дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121 КК України, який 26 липня 2017 року наніс потерпілому ОСОБА_10 чисельні удари руками та ногами, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні в момент заподіяння, крім того кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України, який 21 вересня 2017 року був затриманий працівниками поліції за носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Як пояснив ОСОБА_8 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії тяжких злочинів, його особу, який раніше неодноразово судимий, офіційно ніде не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на диспансерному обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, суд визнав рецидив вчинення злочину.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особи, який будучи раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів, знов вчинив умисні злочини, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, за сукупністю злочинів (ч.4 ст. 70 КК України) неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироку призначається із застосуванням як ст..70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст..75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не правильно застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме суд призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосувавши ч.4 ст.70 КК України, а оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України є продовжуваним та закінчений 21 вересня 2017 року, тобто вже після постановлення попереднього вироку, а тому покарання повинно призначатися за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Таким чином, у даному випадку колегія суддів вважає, що оскільки наведені вище епізоди злочинної діяльності, не підпадають під дію ч. 4 ст.70 КК України, отже, і покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не може бути призначене, адже попередній вирок Онуфрієвського районного суду Кіровоградської області винесений 20 квітня 2017 року, а правопорушення, передбачене за ч.1 ст.263 КК України закінчено 21 вересня 2017 року, тобто вже після постановлення вироку.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п. 25 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.1 ст.263 та ч.2 ст.185 КК України за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), при тому, що повинен був застосувати інший принцип призначення покарання, а саме сукупність вироків ( ч.1 ст. 71 КК України), що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні.

Таким чином, за ч.1 ст. 263 КК України слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За ч.1 ст. 121 КК України слід призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_13 - задовольнити.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 та ч.1 ст.121 КК України - змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років 1 місяць.

В решті даний вирок - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .