АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами представників потерпілого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 квітня 2017 року, відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тель-Авів, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
представників потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
законного представника ОСОБА_12
Цим вироком неповнолітнього ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Справа № 11кп/796/1407/2017
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_13
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1 .
На підставі ст. ст. 75, 76 та 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 про відшкодування шкоди, завданої злочином, задоволено частково, а саме: стягнуто на користь ОСОБА_5 з ОСОБА_9 6 335 грн. 40 коп. як відшкодування матеріальної шкоди та 150 000 грн. як відшкодування моральної шкоди, в іншій частині, а саме на суму 948 553 грн. 67 коп. - заявлений позов залишено без задоволення.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Згідно з вироком суду, 29 вересня 2014 року приблизно о 18 год. 00 хв. на території автомобільної стоянки, що розташована неподалік будинку № 23 по вул. Уборевича в м. Києві, між раніше незнайомими неповнолітнім ОСОБА_9 та потерпілимЛебідОСОБА_14 , який на своєму автомобілі заїхав на цю стоянку та почав конфліктувати з охоронцем, виник словесний конфлікт. При цьому ОСОБА_9 заступився за охоронця, висловлюючись образливо в сторону ОСОБА_15 , а після того, як той, направляючись до виходу зі стоянки, дістав з кишенікуртки викрутку та став погрожувати вбити собаку біля будки охорони, повернувшись до ОСОБА_9 спиною, останній, відчуваючи раптово виниклу неприязнь, умисно наніс ОСОБА_16 предметом, схожим на ніж, декілька ударів в різні частини тіла, після чого втік з місця події. Цими діями ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_17 дюОСОБА_18 легкі тілесні ушкодження у вигляді різаних ран лівого передпліччя та правої сідниці, а також тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя у виді колото-різаного проникаючого поранення грудей зліва з ушкодженням 12 ребра, міжреберних судин, лівої легені та діафрагми з наступним проникненням в заочеревний простір і пораненням лівої нирки та ниркової артерії.
Не погодившись з рішенням суду, представники потерпілого ОСОБА_15 адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали схожі за змістом апеляційні скарги в яких просять вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27.04.2017 року стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного тому покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
В обґрунтуваннях апеляційної скарги апелянти вказують на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості.
При цьому посилаються на те, що судом першої інстанції не було враховано вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення умисно, що призвело до тяжких наслідків, а саме - втрати потерпілим ОСОБА_5 органу життєдіяльності нирки та непоправних змін у його житті, що суттєво підвищує суспільну небезпеку обвинуваченого, а також того, що ОСОБА_9 збитки потерпілому ОСОБА_5 не відшкодовано. Не врахована судом і поведінка обвинуваченого після скоєння кримінального правопорушення, який свою вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, а навпаки здійснював дії, направлені на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України відносно ОСОБА_5 , намагаючись створити собі алібі на період з 17 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. 29.09.2014 року за допомогою неправдивих свідчень свідків захисту та долучення неправдивих документів, створивши при цьому паралельну картину подій вечора 29.09.2014 року, що виключала його присутність в момент настання тілесних ушкоджень ОСОБА_5 на місці злочину на автомобільній стоянці, що розташована неподалік буд. АДРЕСА_2 .
Також вказують, що судом не враховано наявність у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України обставини, яка обтяжує покарання, а саме завдання значної шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_5 , що підтверджується дослідженими в судовому засіданні медичними документами.
Не погодившись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2017 року скасувати в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом першої інстанції не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України.
Вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не було враховано те, що напад на потерпілого ОСОБА_5 було вчинено в денний період доби, зі спини, в громадському місці, в присутності інших осіб очевидця події ОСОБА_19 , і при цьому було нанесено не менше трьох ударів ножем в життєво-важливі органи в область тулуба та грудей, а також те, що для вчинення злочину ОСОБА_9 використав ніж, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого діяння, що мав врахувати при призначенні покарання.
Також зазначає, що судом не взято до уваги поведінку ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, який ухилявся від слідства, переховувався, у зв`язку з чим перебував у розшуку з 23.05.2015 року по 06.10.2015 року. Під час судового розгляду ОСОБА_9 неодноразово не з`являвся в судові засідання, про причини неявки суд не повідомляв та був оголошений в розшук 15.12.2016 року. Внаслідок недобросовісної поведінки ОСОБА_9 відбулося затягування слідства та судового процесу і з моменту вчинення кримінального правопорушення до ухвалення вироку пройшло понад 2 з половиною роки.
Крім цього, вказує, що під час досудового розслідування та протягом всього судового розгляду ОСОБА_9 не визнав себе винуватим у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_20 , заподіяну шкоду потерпілому не відшкодував, намагався забезпечити собі алібі за рахунок показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які повністю були спростовані матеріалами перевірки Святошинського РУГУ МВС України, а тому вважає, що ОСОБА_9 має бути призначено покарання, яке той повинен відбувати реально.
Заслухавши доповідь судді, доводи представників потерпілого та прокурора, котрі підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, доводи захисника, законного представника неповнолітнього обвинуваченого та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, при встановлених судом першої інстанції обставинах, згідно яких неповнолітній ОСОБА_9 після словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_5 , викликаного поведінкою потерпілого щодо охоронника та собаки, відчуваючи раптово виниклу неприязнь, умисно наніс ОСОБА_5 предметом, схожим на ніж, декілька ударів в різні частини тіла, заподіявши тому легкі тілесні ушкодження у вигляді різаних ран лівого передпліччя та правої сідниці, а також тяжкі тілесні ушкодження, за критерієм небезпеки для життя, у виді колото-різаного проникаючого поранення грудей зліва з ушкодженням 12 ребра, міжреберних судин, лівої легені та діафрагми з наступним проникненням в зачеревний простір і пораненням лівої нирки та ниркової артеріївідповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в повному обсязі.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 , як і його кваліфікація за ч.1 ст. 121 КК України, в апеляційних скаргах представників потерпілого та прокурора під сумнів не ставляться, а апеляційних скарг сторони захисту з цього приводу не надійшло, а отже у колегії суддів відсутні підстави для перевірки чи перегляду встановлених судом першої інстанції фактичних обставин і вона вважає їх встановленими так, як це відображено у вироку суду першої інстанції.
Апеляційні скарги представників потерпілого та прокурора у кримінальному провадженні стосуються виключно оцінки ступеня тяжкості та обставин вчинення злочину і даних про особу неповнолітнього обвинуваченого, м`якості призначеного йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та безпідставного звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.ст.75,76,104 КК України. При цьому апелянтами та іншими сторонами кримінального провадження не ставиться питання про повторне дослідження будь яких доказів у суді апеляційної інстанції, навіть після додаткового роз`яснення їм положень ч.3 ст. 404 КПК України, у зв`язку з чим колегією суддів висновки суду першої інстанції перевіряються виходячи з їх відповідності вимогам закону про кримінальну відповідальність та даним, на які при цьому послався суд.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Крім викладеного вище, згідно з вимогами ст. 103 КПК України, при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
Призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких, характер завданих потерпілому травм, одна з яких спричинила втрату життєво важливого органу, поведінку обвинуваченого після вчиненого, який не вживав всіх належних та можливих заходів для допомоги потерпілому, якому завдав тяжкої травми, а також врахував дані про особу винного, який не судимий, службою у справах дітей характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має ряд хронічних захворювань з приводу яких регулярно проходить обстеження, за місцем проживання та в побуті характеризується позитивно. При очевидній суперечливості характеристик зі школи суд витлумачив всі сумніви на користь обвинуваченого, врахувавши при цьому і його молодий вік. Також судом враховано активну участь ОСОБА_9 у спортивному житті громади м. Києва, його соціально психологічні риси та рівень розвитку, які не є атиповими.
Згідно ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом визнано вчинення ним злочину у неповнолітньому віці, а також визнання своєї провини. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Водночас, суд не знайшов підстав для встановлення такої обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , як щире каяття, оскільки інші ознаки такого каяття, крім визнання своєї провини, а саме висловлення жалю, бажання виправити ситуацію були відсутні.
Судом не визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого настання тяжких наслідків через критерій заподіяння майнової шкоди у великих чи особливо великих розмірах, як про це просили представники потерпілих. При цьому суд виходив з того, що факт заподіяння саме такої шкоди потерпілому у судовому засіданні не доведено, а заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Суд також відхилив подані представниками потерпілого дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема про відкриті щодо нього інші кримінальні провадження, вважаючи що їх використання суперечить принципу презумпції невинуватості.
Крім цього, суд вважав, що неабияке виховне значення для обвинуваченого мало його перебування під вартою в період з 06 по 07 жовтня 2015 року та з 05 по 06 січня 2017 року.
Взявши до уваги всі викладені обставини у їх сукупності, а також прийнявши до уваги дані про стан здоров`я обвинуваченого, належні умови для його проживання та виховання в сім`ї, суд на відміну від думки сторони обвинувачення та потерпілого, вважав за можливе виправлення ОСОБА_9 в умовах без ізоляції від суспільства, призначивши тому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, згідно санкції ч.1 ст.121 КК України, зі звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. ст. 75,76,104 КК України. При цьому суд не вбачав підстав для застосування ст.ст.69,69-1 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності законних підстав для визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 настання тяжких наслідків, оскільки заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та вважає безпідставними твердження апеляційних скарг з цього приводу. Правомірними є і висновки суду щодо неврахування у цьому кримінальному провадженні даних щодо інших кримінальних проваджень відносно ОСОБА_9 , провадження у яких не закінчені.
В той же час, колегія суддів вважає обгунтованими доводи апеляційних скарг представників потерпілого та прокурора в частині звільнення неповнолітнього ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75,76,104 КК України.
Як зазначено в ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання, не врахувавши при цьому зовсім встановлених ним же самим даних про ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких, характер завданих потерпілому травм, одна з яких спричинила втрату життєво важливого органу, поведінку обвинуваченого після вчиненого, який не вживав всіх належних та можливих заходів для допомоги потерпілому, якому завдав тяжкої травми.
За встановлених судом першої інстанції даних про ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину та обставин його вчинення - нанесення потерпілому трьох ударів ножем у життєво важливі органи, та наслідків, що настали втрата потерпілим життєво важливого органу, за відсутності щирого каяття обвинуваченого, на що прямо вказав суд у вироку, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання, лише на підставі даних про те, що він є неповнолітній, має певні вади здоров`я та належні умови для проживання та виховання у сім`ї є таким, що не відповідає вимогам ст.ст.75,104 КК України та не сприятиме досягненню мети кримінального покарання.
За наведених обставин, вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного йому покарання, внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, ст.ст. 75, 104 КК України, а апеляційні скарги представників потерпілого та прокурора частковому задоволенню, з ухваленням при цьому нового вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до повноважень, передбачених ст. ст.407,409 КПК України.
При постановленні нового вироку щодо ОСОБА_9 в частині призначення йому покарання за ч.1 ст. 121 КК України, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, встановлені судом першої інстанції дані про характер завданих потерпілому травм, одна з яких спричинила втрату життєво важливого органу, поведінку обвинуваченого після вчиненого, який не вживав всіх належних та можливих заходів для допомоги потерпілому, якому завдав тяжкої травми, а також дані про особу винного, на які послався суд першої інстанції , зокрема, що той не судимий, службою у справах дітей характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має ряд хронічних захворювань з приводу яких регулярно проходить обстеження, за місцем проживання, в побуті, та в школі характеризується позитивно, приймає активну участь у спортивному житті громади м. Києва, його соціально психологічні риси та рівень розвитку, які не є атиповими, наявність сприятливих умов для життя та розвитку у сім`ї.
Згідно ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд визнає вчинення ним злочину у неповнолітньому віці, а також визнання своєї провини. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення неповнолітньому ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
Виходячи з наявності двох наведених вище обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням наведених вище даних про особу неповнолітнього ОСОБА_9 у їх сукупності, колегія суддів вважає за можливе призначити неповнолітньому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст. 121 КК України, на строк 3 (три) роки та приходить до переконання, що саме таке покарання сприятиме виправленню неповнолітнього обвинуваченого.
Встановлений судом першої інстанції час перебування ОСОБА_9 під вартою за період з 06 по 07 жовтня 2015 року та з 05 по 06 січня 2017 року підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги представників потерпілого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в зазначеній частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Початок строку покарання ОСОБА_9 обраховувати з початку звернення вироку до виконання.
Зарахувати ОСОБА_9 час попереднього ув`язнення за період з 06 по 07 жовтня 2015 року та з 05 по 06 січня 2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3