АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/9421/6-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/396/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Феськи, Золочівського району, Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 05.07.2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 29.04.2013 року Золочівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 12.08.2014 року звільнений від відбування покарання згідно Закону України «Про амністію»;
- 17.11.2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 20.04.2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,
- 28.07.2016 року Червонозаводським районного судом м. Харкова за ч. 3 ст. 357 КК України, ст. ст. 71, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289 , ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 357 КК України - 3 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за данним вироком та попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.07.2016 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01.09.2016 року по 20.06.2017 року та 3 21.06.2017 року по 07.08.2017 року включно з розрахунку два дні позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.
Вказаним вироком встановлено, що в ніч з 07.04.2016 року на 08.04.2016 року близько 01.00 годин, ОСОБА_10 , знаходячись поблизу під`їзду № 1 будинку № 12-6 по вул. Матросова в м. Харкові, побачив автомобіль марки «DAEWOO FSO LANOS», жовтого кольору, д.н. НОМЕР_1 , ринковою вартістю 96 316 грн., належний на праві користування ОСОБА_11 , та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, не маючи ані дійсного, ані передбачуваного права, всупереч волі користувача транспортного засобу, з метою тимчасового використання автомобіля, шляхом пошкодження замку водійської двері, заздалегідь виготовленим інструментом, проник всередину салону даного автомобіля та за допомогою з`єднання проводів замку запалення завів двигун та поїхав з місця стоянки автомобіля, тобто незаконно ним заволодів.
Крім того, ОСОБА_7 25.04.2016 року близько 20.30 годин знаходячись поблизу буд. №51, вул. Отакара Яроша, м. Харкова побачив автомобіль «Пежо Партнер», номер державної реєстрації НОМЕР_2 . У подальшому ОСОБА_10 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону та викрав відео регістратор «Диджитал», що належить ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4626 від 01.09.2016 складає 583 гривень. В подальшому ОСОБА_13 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 на суму 583 гривень.
Також, в ніч з 17.05.2016 року на 18.05.2016 року ОСОБА_7 знаходячись поблизу буд. №152-А, вул. Клочковська, м. Харкова побачив автомобіль «Мазда 626», номер державної реєстрації НОМЕР_3 . В подальшому ОСОБА_10 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та відкривши автомобіль за допомогою спеціально виготовленого предмету проник до його салону та викрав відео регістратор «F900 LHD», що належить ОСОБА_14 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4621 від 05.09.2016 року складає 496 гривень. В подальшому ОСОБА_10 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_14 на суму 496 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 в ніч з 17.05.2016 року на 18.05.2016 року знаходячись поблизу буд. №152-А, вул. Клочковська, м. Харкова побачив автомобіль «Додж Нітро», номер державної реєстрації НОМЕР_4 . В подальшому ОСОБА_10 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав відео регістратор «Globex GU-DVV 010», що належить ОСОБА_15 , вартість якого згідно протоколу зняття інформації з мережі Інтернет від 31.08.2016 року складає 2969 гривень. В подальшому ОСОБА_10 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_15 на суму 2969 гривень.
Також ОСОБА_7 в нічний час 27.05.2016 року знаходячись поблизу буд. №115, вул. Клочковська, м. Харкова побачив автомобіль «Тойота Тундра», номер державної реєстрації НОМЕР_5 . В подальшому ОСОБА_10 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав радар-детектор «Sho-me G-1000 SRT», мобільний телефон НТС, що належать ОСОБА_16 , вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4620 від 31.08.2016 року складає 3734 гривень. В подальшому ОСОБА_10 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_16 на суму 3734 гривень.
Також ОСОБА_7 в ніч з 30.06.2016 на 01.07.2016 року знаходячись поблизу буд. №19-Б, пр. Науки, м. Харкова побачив автомобіль «Лексус», номер державної реєстрації НОМЕР_6 . В подальшому ОСОБА_10 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав брелок авто сигналізації TM «Sheriff», що належить ОСОБА_17 , вартість якого згідно протоколу зняття інформації з мережі Інтернет від 31.08.2016 року складає 1116 гривень. В подальшому ОСОБА_10 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_17 на суму 1116 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 в ніч з 30.06.2016 на 01.07.2016 року знаходячись поблизу буд. №19-Б, пр. Науки, м. Харкова побачив автомобіль «Мітсубісі Лансер», номер державної реєстрації НОМЕР_7 . В подальшому ОСОБА_10 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав 300 гривень та музичний програвач марки «Ipod Shuffle 2 Gb», що належить ОСОБА_17 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4091 від 18.08.2016 року складає 575,70 гривень. В подальшому ОСОБА_10 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_17 на суму 875,70 гривень.
Також в ніч з 27.04.2016 року на 28.04.2016 року, ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №174 по пр-ту. Гагаріна у м. Харкові, побачив автомобіль «ЗАЗ - Daewoo Lanos», синього кольору з д.н. « НОМЕР_8 », що зареєстрований на ім`я ОСОБА_18 згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_9 та фактично знаходиться у користуванні та володінні ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі довіреності від 15.06.2013, зареєстрованої у реєстрі під №1905, та вирішив в цей момент протиправно заволодіти вказаним автомобілем. Далі ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом поза волею власника, підійшов до передньої водійської двері вказаного автомобіля та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замку відчинив вказані двері та проник до салону зазначеного транспортного засобу. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_10 шляхом пошкодження замка запалювання запустив двигун автомобіля «ЗАЗ - Daewoo Lanos», синього кольору з д.н. « НОМЕР_8 », та встановивши контроль над вказаним автомобілем, незаконно таким чином заволодівши ним, почав рух та поїхав з місця скоєння злочину на вказаному автомобілі, вартість якого, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №7468 від 27.07.2016 становить 108929, 21 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_19 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Також, 22.05.2016 приблизно о 04:00 год., знаходячись поблизу будинку 16 по пр. Льва Ландау в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття цеглою вікна викрав з автомобілю «Lexus GX 470», державний номер НОМЕР_10 , який належить ОСОБА_20 , портмоне, яке не становить матеріальної цінності для потерпілого, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 220 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 22.05.2016 становить 5557 грн. 10 коп., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 5557,10 гривень.
Крім того, 01.06.2016, приблизно о 02:00, ОСОБА_10 , знаходячись поблизу будинку 40 по вул. Плеханівській в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття цеглою вікна, викрав з автомобілю «Infmiti QX 56», державний номер НОМЕР_11 , який належить ОСОБА_21 , гаманець, який не становить матеріальної цінності для потерпілого, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 7000,00 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 рокускасувати у зв`язку з не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідлністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує, що суд призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 років 3 місяців позбавлення волі, хоча і не вийшов за межі санкції ч.2 ст. 289 КК України як максимальної, яка йому інкримінується, однак призначив покарання, яке не відповідає тяжкості скоєнного ним злочину та особі обвинуваченого, а саме не врахував те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі та жодних висновків для себе не зробив, що свідчить про його суспільну небезпечність і схильність до скоєння кримінальних правопорушень. Крім того посилається, що незважаючи на працездатний вік ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку не має, за місцем мешкання характерезується задовільно.

Вважає, що суд призначаючи покарання порушив вимоги ст.65 КК України та призначив обвинуваченому покарання недостатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилається і на те, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується окрім викладених у вироку епізодів ще й у тому, що : « 22.05.2016 року приблизно о 04:00 годині знаходячись поблизу будинку №16 по пр-ту Л.Ландау в м.Харкові всередині автомобіля «Lexus GX 470», д.н.з. НОМЕР_10 , який належить ОСОБА_20 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом та іншими важливими документами, з корисливих мотивів скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з вищезазначеного автомобілю паспорт громадянина України, картку платника податків, водійське посвідчення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_20 .»

Проте судом, в порушення вимог ст. 374 КПК України не викладено фабулу вказаного кримінального правопорушення у мотивувальній частині вироку, таким чином судом допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти її задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Згідно вимог ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку повинно міститися формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку ОСОБА_7 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.

Відповідно до обвинувального акту (т.1 а.с. 23) ОСОБА_7 обвинувачувався в тому , що 22.05.2016 року приблизно о 04:00 годині поблизу будинку №16 по пр-ту Л.Ландау в м.Харкові всередині автомобіля «Lexus GX 470», д.н. НОМЕР_10 , який належить ОСОБА_20 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом та іншими важливими документами, з корисливих мотивів скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з вищезазначеного автомобілю паспорт громадянина України, картку платника податків, водійське посвідчення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_20 . Зазначені дії органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3 ст. 357 КК України

З матеріалів провадження вбачається , що прокурором обвинувачення не змінювалось від обвинувачення за цим епізодом прокурор не відмовлявся , вказаний епізод має окрему кваліфікацію.

Але з незрозумілих причин зазначений епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 суд не вказав в мотивувальній частині вироку, де повинно міститися формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. При цьому суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 357 КК України та призначив покарання за цей злочин.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 337 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому на доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого слід звернути увагу та ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 7 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -