Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/13/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.03.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 00001021 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24.03.2017 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аджамка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , особи що не має судимості,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років. Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 1600 грн. Стягнено з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

Інші учасники судового розгляду:

прокурор ОСОБА_10

адвокат ОСОБА_11

обвинувачений ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

21 серпня 2016 року, близько 02 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні домоволодіння, що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс кулаками обох рук 4 удари в голову ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_12 впав на підлогу, а ОСОБА_8 сів зверху на ОСОБА_12 та продовжив наносити удари кулаками обох рук в область голови, нанісши при цьому близько 6 ударів.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта №799 від 24.08.2016 року, внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження у вигляді: а) закритої черепно-мозкової травми: закритий перелом кісток носу, крововиливів навколо обох очей з переходом на спинку носа, на спинці носу з переходом на бокові поверхні, в області верхньої губи з права з переходом на щоку з переходом на щоку та підборіддя з права, в області верхньої губи зліва, в області підборіддя зліва, на області підборіддя в центрі, крововилив в білкову оболонку обох очей, крововилив у слизисту оболонку верхньої губи з права та ліва, крововилив в слизову оболонку нижньої губи по перехідній складці, забій тканей головного мозку; б) крововилив в проекції лівої ключиці, двох крововиливів на передній поверхні грудної клітини по середньоключичної лінії з права проекції шостого і сьомого ребра, трьох крововиливів по передній поверхні грудної клітини між навкологрудної та передньої підмишечної лініями зліва в області другого-третього міжребір`я, садни в області костистого відростку другого поясничного позвонка; в) крововилив по зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, ділянки саден шиї по зовнішній поверхні правого плеча в нижній третині, трьох саден в області правого ліктьового суглобу по задній поверхні, двох саден в області лівого ліктьового суглобу по задній поверхні, чотирьох саден в області правого колінного суглобу по передній поверхні, трьох саден в області лівого колінного суглобу по передній поверхні. ІНФОРМАЦІЯ_2 , від спричинених тілесних ушкоджень у вигляді ЗЧМТ ОСОБА_12 помер. Смерть ОСОБА_12 настала від забою тканин головного мозку в результаті закритої черепно-мозкової травми, яка виникла внаслідок сукупності ушкоджень в область голови. Відповідно до вказаного вище висновку судово-медичного експерта, тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ мають прямий причинний зв`язок з настанням смерті ОСОБА_12 , у живих осіб несуть ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх спричинення. Тілесні ушкодження у вигляді крововиливів і саден тулуба і кінцівок у живих осіб мають ознаки легких тілесних ушкоджень в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться.

Не погоджуючись з вироком суду учасниками судового розгляду було подано апеляційні скарги:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Не оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України, а також кваліфікацію вчиненого, вважає, що суд призначив явно несправедливе покарання внаслідок його м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд, при призначенні покарання не врахував не визнання вини обвинуваченим, відсутність пом`якшуючих обставин, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Стягнуто судовий збір з ОСОБА_8 , та проігноровано вимоги закону щодо того, що злочин за який вироком засуджено ОСОБА_8 пов`язаний з спричиненням смерті особі, то позивач звільняється від судового збору за пред`явлення позовних вимог на відшкодування моральної шкоди у вказаній категорії справ.

- захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вказує, що судом не з`ясовано та при ухваленні вироку не враховано характер і локалізацію поранень саме від дій ОСОБА_8 , припинення дій ОСОБА_8 , поведінку ОСОБА_8 та потерпілого до нанесення тілесних ушкоджень, їх стосунки, наявність на тілі потерпілого безлічі тілесних ушкоджень, перебування потерпілого та ОСОБА_8 після події нанесення тілесних ушкоджень в різних місцях, реальну можливість нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 чи іншими особами тощо.

Апелянт зазначає, що на місці події вночі з 20.08.2016 на 21.08.2016, окрім потерпілого, перебували 3 особи - обвинувачений ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_14 . Останній взагалі не наносив ударів потерпілому згідно з показаннями усіх трьох, які в цій частині є несуперечливими та узгодженими.

У ОСОБА_8 ж мотиви та умисел відсутні, так як він з потерпілим в неприязних відносинах не перебував. Крім цього, нанесення потерпілому тілесних ушкоджень обвинувачений не заперечує, однак вказує, що його удари не були сильними та влучними, а потерпілий захищався. Захист потерпілого від ударів підтверджує і висновок експертизи, згідно з яким в потерпілого наявні тілесні ушкодження не лише в області голови. Дослідивши висновки експертизи, встановлено, що на одязі обвинуваченого ОСОБА_8 немає слідів крові, а на одязі свідка ОСОБА_13 - є.

Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: показання свідка ОСОБА_15 щодо характеристик ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , що істотно впливають на наявність умислу та мотиву у свідка ОСОБА_13 і відсутності умислу та мотивів у ОСОБА_8 ; показання свідків та потерпілої щодо відсутності будь-яких, в тому числі неприязних, відносин між потерпілим та обвинуваченим до 20.08.2016; щодо перебування потерпілого на місці події (будинок родича ОСОБА_13 ) протягом тривалого часу, а обвинуваченого - в іншому місці, що свідчить про те, що будь-хто міг нанести тілесні ушкодження потерпілому, однак судом це не з`ясовано.

В ході судового розгляду судом не з`ясовано - хто міг нанести тілесні ушкодження потерпілому в період часу з 21.08.2016 по 23.08.2016, окрім ОСОБА_8 . При цьому, у потерпілого наявні як тяжкі, так і легкі тілесні ушкодження по всьому тулубу, однак суд це взагалі проігнорував.

Апелянт посилається на те, що у відповідності до судової практики подібних злочинів, поширеними мотивами є помста, ревнощі, сварка, заздрість тощо. Однак, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 та потерпілий не перебували в неприязних відносинах. Більш того, в ході судового розгляду свідки та потерпіла показали, що потерпілий був знайомий з ОСОБА_13 та вони мали неприязні відносини, конфлікти. І подія злочину відбувалась в будинку родича ОСОБА_13 . Однак, відсутність умислу та мотивів у ОСОБА_8 та їх наявність у свідка ОСОБА_13 судом не враховано та проігноровано, що потягнуло за собою необґрунтованість судового рішення та неповноту судового розгляду. Вказані обставини залишились не з`ясованими та вони мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При формулюванні обвинувачення судом не зазначено форму вини ОСОБА_8 , хоча в диспозиції ст.121 КК України, яку йому інкримінують, прямо зазначено, що вина має виражатись у формі умислу, тобто форма вини в даному випадку суттєво впливає на кваліфікацію. Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, між іншим, зазначаються мотиви неврахування окремих доказів.

В порушенні вказаної вимоги законодавства судом у вироку не зазначено мотивів неврахування показань ОСОБА_8 щодо обставин події злочину, показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпілої ОСОБА_9 щодо конфліктів між потерпілим та свідком ОСОБА_13 , показань свідка ОСОБА_15 щодо негативної характеристики особи ОСОБА_13 та позитивної характеристики особи ОСОБА_8 його показань. У вироку взагалі не зазначено про те, що в судовому засіданні допитувався слідчий, перелічені письмові докази надані прокурором, однак не зазначено мотивів не врахування висновку експертизи, згідно з якою на одязі ОСОБА_8 не виявлено крові потерпілого. Судом взагалі не зазначено позиції захисника.

Вважає, що судом не дотримані вимоги щодо змісту вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані вимоги є істотними. Суд першої інстанції, істотно порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, не дослідивши належним чином докази в судових засіданнях, не надавши їм належної оцінки та як результат не виправдавши ОСОБА_8 , ухвалив незаконний вирок.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_8 було подано зміни до апеляційної скарги, у відповідності до яких, підтримуючи обґрунтування мотивів поданої апеляційної скарги в його інтересах просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді.

Змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання. В обґрунтування змінених апеляційних вимог зазначив, що не повній мірі судом було проведено судове слідство, не надано ґрунтовної оцінки наявним доказам які були досліджені в суді першої інстанції. Вважає, що відсутність запису судового засідання, проведення судового розгляду з грубим порушенням КПК є підставою для задоволення його зміненої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як зазначено в п.5 ст.27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч.6 ст.107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

До початку розгляду апеляційної скарги по суті захисником-адвокатом ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_8 було заявлено клопотання про ознайомлення із звукозаписом підготовчого судового засідання від 19.10.2016 року та відтворенням його в судовому засіданні Апеляційного суду Кіровоградської області.

Під час прослуховування диску аудіо запису підготовчого судового засідання від 19.10.2016 року колегією суддів було встановлено неналежний запис на технічному носію інформації, що позбавляє можливості прослухати підготовче судове засідання.

На запит суду апеляційної інстанції про надання архівної копії технічного носія інформації із записами судових засідань у цьому кримінальному провадженні, судом першої інстанції направлялася копія технічного носія запису у цьому кримінальному провадженні, однак запис цього підготовчого судового засідання відсутній.

Відповідно до ст.409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Допущені зазначені вище судом першої інстанції порушення вимог КПК України в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та з врахуванням обставин, викладених в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог ст..22,23 КПК України.
Стосовно заміни ОСОБА_8 міри запобіжного заходу на особисте зобов`язання, дослідивши зазначене клопотання колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні. Зазначене клопотання є не обґрунтоване, не ґрунтується на засадах чинного кримінально процесуального кодексу, а тому не підлягає задоволенню. Однак це не позбавляє особу при новому розгляді звернутись до суду з обґрунтованим клопотанням про заміну запобіжного заходу на час розгляду справи в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 березня 2017 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 00001021 стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів до 10 травня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .