АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/1887/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/2149/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.539 КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 липня 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеною ухвалою подання Куп`янського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції задоволено; звільнено ОСОБА_8 від покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.05.2014 року, засудженого за скоєння злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

В обґрунтування такого рішення суд зазначив, що ОСОБА_8 за час перебування на обліку характеризується задовільно, порушення порядку та умов звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не допускав, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується формально задовільно та 27.05.2015 року іспитовий строк закінчився.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні подання Куп`янського МРВ з питань пробації Північно-Східного межрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про звільнення від покарання засудженого ОСОБА_8 відмовити.

Зазначає, що вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.05.2014р. ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК Ураїни.

15.06.2015р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області постановлено ухвалу про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку з закінченням іспитового строку за вказаним вироком.

17.07.2015р. ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, яке він вчинив 23.05.2015р., тобто у період іспитового строку та 17.07.2015р. обвинувальний акт відносно останнього направлено до суду.

16.07.2017р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за заявою прокурора про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами ухвалу від 15.06.2015р. про звільнення ОСОБА_8 від покарання скасовано.

Зазначає, що суд, при постановленні оскарженої ухвали від 28.07.2017р. проігнорував факт вчинення ОСОБА_8 нового злочину в період іспитового строку і те, що кримінальне провадження на даний час перебуває на розгляді в суді, чим неправильно застосував ст.78 КК України. Крім того, звільнення засудженого від призначеного покарання, як зазначає прокурор, перешкоджає правильній кваліфікації дій засудженого та ухвалення судом законного та обґрунтованого рішення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та вважав, що оскаржена ухвала суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, засудженого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржена ухвала постановлена судом 28 липня 2017 року.

В матеріалах справи міститься журнал судового засідання, дата складання якого виправлена і зазначена 28 (або 18) липня 2017 року. В журналі зазначено про те, що в судовому засіданні брав участь прокурор ОСОБА_10 . Також зазначено про повідомлення головуючим суддею про те, що клопотань щодо фіксації процесуальної дії за допомогою технічних засобів від учасників процесу не надійшло та за ініціативою суду фіксація не здійснюється, що відповідає положенням ч.4 ст.107 КПК України.

Однак такий висновок суду не узгоджується з зазначеними вимогами кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється в разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб. Отже, з огляду на участь у судовому засіданні прокурора, застосування судом зазначених положень закону є недопустимим.

Нездійснення судом фіксування судового засідання та відповідно відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, нездійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису у даному випадку є істотним та таким, що тягне за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
У відповідності до вимог ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України це порушення є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки ухвала підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 липня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарження у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5