АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/145/18 Справа № 175/2195/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 000979 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого, самого обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кантелина Іллінецького району Вінницької області, громадянина України, українця, освіта середня, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
За вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_8

потерпілої - ОСОБА_9

представника потерпілої - ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_6 , ОСОБА_11

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпроптеровської області від 16 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено до дня набрання вироком законної сили включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 14 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року.

Вирішено питанння стосовно процесуальних витрат та речових доказів.
Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, просить вирок суду змінити, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особи.

Просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та знизити призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України призначити йому іспитовий строк.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції призначаючи йому покарання в достатній мірі не врахував його похилий вік та стан здоров`я.

Вказує на те, що причиною його протиправної поведінки стала сварка з дружиною, йому було соромно зізнатись в судовому засіданні про скоєне правопорушення відносно потерпілої.

Суд першої інстанції не врахував того, що в його протиправних діях немає тяжких чи середньої тяжкості наслідків та відсутня значна майнова шкода потерпілій.

Також не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та просить пом`якшити обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України та ст. 75 КК України.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання в достатній мірі не врахував його похилий вік та стан здоров`я.

Причиною протиправної поведінки обвинуваченого стала сварка з дружиною, йому було соромно зізнатись в судовому засіданні про скоєне правопорушення відносно потерпілої.

Суд першої інстанції не врахував того, що в протиправних діях обвинуваченого немає тяжких чи середньої тяжкості наслідків та відсутня значна майнова шкода потерпілій.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу в якій просила вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення проте під час апеляційного розгляду обвинувачений надав заяву та скориставшись своїм правом відмовився від захисника та поданої в його інтересах апеляціійної скарги.

Також не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що призвело до ухвалення судом рішення, яке є несправедливим через свою м`якість призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього належного йому майна.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який вини у скоєному злочині не визнав, у скоєному не розкаявся, матеріальну шкоду завдану кримінальним правопорушенням не вішкодував та вчинив злочин щодо особи похилого віку.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що 04 квітня 2016 року о 21.10 годині він 21.10 годині проник до будинку АДРЕСА_3 , де в цей час у кімнаті знаходилася ОСОБА_9 .

Перебуваючи у будинку ОСОБА_7 підійшовши до потерпілої та утримуючи у руці металевий прут, використовуючи перевагу у віці та фізичній силі, погрожуючи потерпілій застосуванням фізичного насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, не відмовившись від своїх злочинних намірів, дістав предмет, схожий на ніж, і погрожуючи його застосуванням, а також завдавши не менше 6 ударів ногою по тулубу потерпілої, продовжив вимагати від неї видати йому гроші та цінності. Потерпіла реально сприймаючи загрози своєму життю та здоров`ю, відвела ОСОБА_7 до передпокою та вказала на полицю в шафі, де вона зберігала грошові кошти.

Таким чином ОСОБА_12 , діючи умисно, застосувавши фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, шляхом розбійного нападу заволодів приналежними їй грошовими коштами в сумі 200 грн.

Після цього обвинувачений збив з ніг ОСОБА_9 , внаслідок чого остання під час падіння вдарилася головою об підлогу, потім умисно наніс їй не менше 3 ударів ногами по тулубу і попрямував до інших кімнат будинку з метою відшукування коштовних речей або грошей піся чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У результаті розбійного нападу потерпілій ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та синця у тім`яно-скроневій області ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

При здійсненні апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, та підтримав апеляційну скаргу захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив суд зменшити строк покарання.

Захисник ОСОБА_6 частково підтримала подану нею апеляційну скаргу, та підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 вважала їх необґрунтованими та невмотиваними.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 вважали їх необґрунтованими та невмотивованими.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши думки учасників судового провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження допущених судом першої інстанції при судовому розгляді справи по обвинуваченню ОСОБА_7 колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні та які суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

З викладеними в апеляційній скарзі доводами обвинуваченого про безпідставність його засудження за ч. 3 ст. 187 КК України колегія суддів погодитись не може.

Твердження апелянта про те, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України надумані. Вказані доводи спростовуються доказами, які безпосередньо були досліджені судом першої інстанції в ході судового розгляду та яким суд надав вірну оцінку.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду у суді першої інстанції, а саме: потерпіла ОСОБА_9 , в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду підтвердила раніше подані показання та пояснила, що 14.04.2016 року о 21.10 годині вона знаходилася вдома у буд. АДРЕСА_3 о 21.13 годині відчула тиск у праве плече, після чого побачила невідомого в масці на обличчі, який у лівій руці тримав металевий прут та коли він спробував взяти прут у праву руку, зазначений предмет випав на підлогу Скориставшись цим, вона швидко стягнула лівою рукою маску з обличчя нападника, в якому впізнала обвинуваченого, який розгнівався, він вдарив її ногою та наказав не підводитися. Почав вимагати гроші, з його слів, йому потрібно було врятувати доньку. Погрожуючи ножем він спричинив їй ще один удар ногою, після чого комусь зателефонував та сказав, що вона не повідомляє про місцезнаходження грошей. Побоюючись за своє життя, вона вказала нападнику, де у шафі знаходяться гроші в сумі 200 грн., після чого обвинувачений вдарив її ногою чи коліном в область попереку. Внаслідок удару вона впала на підлогу, а ОСОБА_12 наніс їй ще один удар ногою по голові, після якого вона не підводилася та знаходилася у незмінному положенні. Потім обвинувачений знову комусь подзвонив і повідомив, що вона мертва. Доки він знаходився у іншій кімнаті, вона швидко втекла з будинку та побігла до племінниці ОСОБА_13 , якій розповіла, що на неї напав ОСОБА_12 , після чого викликали поліцію. Стверджує, що нападником був саме ОСОБА_12 , а не будь-яка інша особа, який протягом усього нападу вдарив її 10 разів ногами і один раз наступив ногою на руку.

Дані покази узгоджуються між собою та підтверджуються допитаними під час розгляду справи у суді першої інтанції, а саме свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Крім того, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушень підтверджується й дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.04.2016 року, в якій потерпіла повідомила про розбійний напад, вчинений на неї 14.04.2016 року близько 21.20 години у будинку АДРЕСА_3 , в який невідомі особи, одна з яких чоловік на ім`я ОСОБА_18 (проживає по АДРЕСА_2 ) проникли шляхом розбиття віконного скла, та застосовуючи фізичне насилля та погрожуючи ножем, заволоділи грошима в сумі 200 грн. Один з нападників наніс близько 10 ударів по різним частинам тіла та 1 удар в область голови (а.п.8); протоколом проведення слідчого експерименту від 17.05.2016 року, фото-таблицями до нього та відеозаписом цієї слідчої дії, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_9 у присутності понятих і експерта за місцем свого проживання розповіла та на статисті показала про обставини події 14.04.2016 року, при яких ОСОБА_12 здійснив на неї розбійний напад, спричинивши тілесні пошкодження (а.п.89-114). Висновком експерта № 1329е від 24 квітня - 05 травня 2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та синця в тім`яно-скроневій області ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). Вказані тілесні ушкодження могли бути спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів). Враховуючи характер і локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, ступінь ознак їх загоєння, а також дані медичної документації, можливо вказати, що вони могли утворитися незадовго до надходження до медичного закладу та не суперечать механізму їх утворення, на який указує потерпіла в ході проведення слідчого експерименту 17 травня 2016 року (т.1,аркуші судового провадження (далі а.с.п.219-221).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку, що застосування обвинуваченими ножа під час заволодіння майном потерпілої зайшло своє підтвердження поза всякім сумнівом під час судового розгляду, та погоджується з висновками суду першої інстанції, що факт вчинення обвинуваченими нападу поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, з проникненням у житло, знайшло своє підтвердження, а тому під час судового розгляду суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що дії обвинуваченого необхідно правильно кваліфікувати саме за ч. 3 ст. 187 КК України.

Так, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом набувають ознак розбійного нападу.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Таким чином, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд суду сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про повну доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого за ч. 3 ст. 187 КК України.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Що стосується доводів апеляції про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, задоволенню не підлягляють, виходячи з наступного.

Покарання призначене засудженому ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого, даних про особу засудженого, обставину, що обтяжує покарання винного та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, суд першої інстанції прийшов до правильно висновку про неможливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосування ст. ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів не вбачає обставин, що дають підстави вважати призначене покарання явно несправедливим внаслідок його суворості чи м`якості і невідповідним тяжкості вчиненого і особі засудженого.

Під час апеляційного розгляду, не встановлено будь-яких даних про особу засудженого, які не були враховані судом першої інстанції, або таких, які додатково представлені суду апеляційної інстанції і суттєво знижують суспільну небезпеку вчиненого злочину та пом`якшують покарання винного.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було дотримано вимоги кримінального закону і призначено винній особі покарання, яке є необхідним і достатнім для її виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника, обвинуваченого, а також прокурора не підлягають задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого, самого обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

ї.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4