№ провадження 11-кп/781/160/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.03.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2017 року, якою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено в задоволенні його скарги про перегляд вироку Кіровоградського обласного суду від 31 березня 2000 року за нововиявленими обставинами

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.12.2017 року засудженому ОСОБА_8 відмовлено в задоволенні його заяви за нововиявленими обставинами вироку Кіровоградського обласного суду від 31.03.2000 року.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що обставини, на які посилається засуджений ОСОБА_8 не є нововиявленими, оскільки не мають усіх передбачених ст.459 КПК ознак. По-перше, заява засудженого не містить відомостей про штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок. По-друге, ні засуджений, ні його захисник не повідомили про існування вироку суду, що набрав законної сили, або матеріалів досудового розслідування, які підтверджують наявність зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час розслідування та розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 . По-третє, суду не повідомлено про скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку, що належить переглянути. По-четверте, у справі відсутні відомості про те, що після винесення Кіровоградським обласним судом вироку щодо ОСОБА_8 . Конституційний суд прийняв рішення, яким визнав неконституційним застосований судом закон, або висновок, який містить таке тлумачення законодавства, яке є відмінним від того, що застосував суд при вирішенні справи. Рішення КСУ від 29 грудня 1999, на яке послався засуджений, було прийняте до винесення Кіровоградським обласним судом вироку відносно ОСОБА_8 , і суд не застосовував щодо ОСОБА_8 норми закону, які цим рішенням були визнані неконституційними. Тому ця обставина, на яку посилається засуджений, не є нововиявленою. По-п`яте, доводи заяви ОСОБА_8 про те, що Кіровоградський обласний суд у вироку від 31 березня 2000 року неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і не врахував час набрання чинності Законом № 1483-ІІІ, який вводив новий вид покарання довічне позбавлення волі, не вказують на існування нововиявлених обставин, передбачених п.5 ч.1 ст.459 КПК України. Таке неправильне на думку заявника застосування судом кримінального закону відповідно до ст.459 КПК не віднесено до обставин, які визнаються нововиявленими. Знання Кіровоградським обласним судом закону при розгляді кримінальної справи відносно ОСОБА_8 презюмується. Про час набрання чинності Законом № 1483-ІІІ суду було відомо, оскільки інформація про його прийняття і опублікування була на той час і є зараз відкритою. Відповідний вирок також був предметом касаційного розгляду Верховним Судом України, який залишив касаційну скаргу засудженого без задоволення і не знайшов підстав для виходу згідно ст. 395 КПК (у ред 1960 року) за межі вимог касаційної скарги. Натомість, відповідно до норм чинного КПК неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність може бути підставою для скасування вироку лише за наслідками його перегляду в апеляційному або касаційному порядку. Не змінюють цього висновку суду і посилання засудженого та його захисника на ухвали Верховного суду України від 11 грудня 2009 року у справі №5-67п09, від 29 січня 2010 року №5-4п10, від 30 квітня 2010 року №5-24п10. Зазначені ухвали були винесені Верховним судом України у порядку виключного провадження, можливість здійснення його була передбачена ст.400-4 КПК у ред 1960 року. Однак зазначена стаття була виключена з КПК на підставі ЗУ N2453-VI від 07.07.2010. Чинний Кримінальний процесуальний кодекс не передбачає можливості перегляду вироку суду у порядку виключного провадження. Тому Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області при розгляді заяви ОСОБА_8 не має повноважень надавати оцінку правильності застосування Кіровоградським обласним судом закону про кримінальну відповідальність у вироку від 31 березня 2000 року відносно ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду, а матеріали кримінального провадження направити у суд першої інстанції на новий судовий розгляд, в іншому складі, мотивуючи тим, що ухвала суду є незаконною, оскільки винесена незаконним складом суду, так як його заява за нововиявленими обставинами повинна була розглядатись колегіально складом суду, а не одноособово, необґрунтованою та невмотивованою. Так, суд першої інстанції зазначив, що рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/99 від 29 грудня 1999 року положення санкцій Особливої частини Кримінального кодексу України 1960 року, які передбачали смертну кару як вид покарання, визнано такими, що не відповідають Конституції України. На виконання зазначеного рішення Конституційного Суду України Верховна Рада України прийняла Закон України від 22 лютого 2000 року № 1483-ІІІ "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" (далі - Закон № 1483-ІІІ), яким покарання у виді смертної кари було замінено на довічне позбавлення волі. Цей закон набрав чинності з моменту його опублікування у визначеному указом Президента від 10 червня 1997 року №503 офіційному друкованому виданні Урядовий кур`єр 04 квітня 2000 року. Але поряд з цим, суд безпідставно послався на те, що цей закон відповідно до Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» був опублікований у газеті Голос України від 29 березня 2000 року. Крім того, вказує, що вироком Кіровоградського обласного суду від 31 березня 2000 року він засуджений за вчинення 18 січня 1999 року злочину, передбаченого пп.а і г ст.93 КК (у ред.1960 року) та йому призначено покарання довічне позбавлення волі. ОСОБА_8 вважає, що суд при винесенні вироку безпідставно застосував Закон України Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України, яким смертну кару було виключено з Кримінального кодексу України і введено новий вид покарання довічне позбавлення волі. На думку засудженого, суд, не мав права застосовувати цей закон, оскільки він набув чинності 4 квітня 2000 року, тобто після постановлення вироку. Враховуючи рішення Конституційного суду України від 29 грудня 1999 року, яким визнане неконституційним Положення статті 24 Загальної частини та положення санкцій статей Особливої частини Кримінального кодексу України, які передбачають смертну кару як вид покарання, ОСОБА_8 вважає що до 4 квітня 2000 року до нього не могло бути застосоване інше покарання ніж позбавлення волі на певний строк, однак суд першої інстанції при розгляді його заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами не звернув на це уваги.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу засудженого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
У відповідності до ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Згідно ч.7 ст. 31 КПК України перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами здійснює суд у такому самому кількісному складі, в якому вони були ухвалені (одноособово або колегіально).

Оскільки вироком Кіровоградського обласного суду від 31.03.2000 року ОСОБА_8 засуджений до довічного позбавлення волі, розгляд його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами по суті повинен здійснюватися колегіально судом у складі трьох професійних суддів, однак заяву ОСОБА_8 , в порушення вимог КПК України, розглянуто суддею одноособово.
При цьому, враховуючи, що вирішення питання про відкриття провадження закон покладає на суддю, а не на суд, колегія суддів апеляційного суду вбачає обґрунтованою позицію апелянта про те, що питання прийнятності заяви про перегляд певного рішення суду за нововиявленими обставинами має вирішувати суддя одноособово, а розгляд заяви по суті має відбуватися у такому ж складі суду, в якому було ухвалене оскаржуване за нововиявленими обставинами рішення (одноособово чи колегіально).
В той же час, рішення по заяві ОСОБА_8 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами прийняте суддею Олександрійського міськрайонного суду ОСОБА_1 одноособово, а не колегіально, то за таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції, яка є предметом апеляційного оскарження, ухвалено незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вказана ухвала підлягає скасуванню відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно практики Європейського суду з прав людини у справі «Мельник проти України» від 28.03.2006 року право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Так, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 раніше звертався до апеляційного суду з заявою про перегляд вироку щодо нього за нововиявленими обставинами. У своїй заяві вказував, що ухвалений щодо нього вирок Кіровоградського обласного суду від 31 березня 2000 року містить конкретні ознаки порушення та суперечливості, які істотно вплинули на правильність судового рішення при призначенні йому покарання у виді довічного позбавлення волі. Зокрема, вважає, що при цьому було неправильно застосовано кримінальний закон. За результатами розгляду вказаної заяви по суті Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 12 березня 2014 року залишив її без задоволення, і в якій зазначив, що Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» № 1483-ІІІ від 22.02.2000 року був фактично опублікований вперше 29.03.2000 року в газеті «Голос України», тобто оприлюдненим офіційним друкованим виданням Верховної Ради України ще з 1991 року та маючим на це право, відповідно до ст.ст.1, 22 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації».

Вказана ухвала апеляційного суду була оскаржена засудженим ОСОБА_8 в касаційному порядку.

За результатами касаційного розгляду 13.11.2014 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишено без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 березня 2014 року про відмову в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку Кіровоградського обласного суду від 31 березня 2000 року щодо нього за нововиявленими обставинами залишено без зміни.
Таким чином, ОСОБА_8 реалізував своє право на перегляд вироку щодо нього за нововиявленими обставинами за вказаною вище обставнною.

Незважаючи на це, засуджений знову звернувся до суду першої інстанції з аналогічною заявою про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, з якої вбачається, що обставини на які він посилається, як на нововиявлені, виходячи із змісту ст. 459 ч. 2 КПК України, не є такими, оскільки з тексту ухвали суду першої інстанції, про перегляд якої і ставить питання засуджений, вбачається, що Кіровоградський обласний суд при винесенні вироку щодо нього безпідставно застосував Закон України Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України, яким смертну кару було виключено з Кримінального кодексу України і введено новий вид покарання довічне позбавлення волі. На думку засудженого, суд, не мав права застосовувати цей закон, оскільки він набув чинності 4 квітня 2000 року, тобто після постановлення вироку.
Суд першої інстанції, проаналізувавши доводи, зазначені у заяві засудженого ОСОБА_8 , дослідивши матеріали провадження, дав їм належну оцінку та дійшов висновку про те, що нововиявлених обставин, передбачених ст. 459 КПК України, у заяві не наведено, оскільки, згідно ст. 459 ч. 2 КПК України, нововиявленими є такі обставини, які об`єктивно існували на момент ухвалення судового рішення у кримінальному провадженні, але не були відомі, чи не могли бути відомі на той час, за відсутності цих умов, які є обовязковими для визнання обставини нововиявленою, сама по собі неправильність судового рішення не може бути підставою для його перегляду в порядку, передбаченому главою 34 КПК України.
Більш того, колегія суддів вважає, що зміст доводів засудженого ОСОБА_8 зводиться до його бажання бути звільненим від покарання, що є неможливим в порядку перегляду вироку суду за нововиявленими обставинам.
Таким чином, оскаржена ухвала суду першої інстанції суперечить п.38 правових позицій судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік (ухвала ВССУ від 26 січня 2016 року, справа № 5-2474км15).
Крім того, колегія суддів зазначає, що всі доводи, які викладені в даній заяві засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку Кіровоградського обласного суду від 31.03.2000 року за нововиявленими обставинами вже були предметом розгляду Апеляційного суду Кіровоградської області 12.03.2014 року і в новій заяві обставини залишились ті ж самі, а тому апеляційний суд не може резервувати попереднє рішення, ухвалене апеляційним судом.
На підставі викладеного, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, врахувати правові позиції ВССУ, в яких чітко передбачений порядок розгляду заяв по даній категорії справ та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.12.2017 року, якою відмовлено засудженому ОСОБА_8 у задоволені його заяви про перегляд вироку Кіровоградського обласного суду від 31 березня 2000 року за нововиявленими обставинами скасувати.

Матеріали щодо заяви ОСОБА_8 про перегляд вироку Кіровоградського обласного суду від 31 березня 2000 року за нововиявленими обставинами направити в той ж суд в іншому складі зі стадії вирішення питання щодо відкриття провадження по справі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4