У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, що проживав та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 01.08.2007 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 02.12.2010 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, що звільнений 01.08.2014 умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 21 день,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурорів захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_9 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2010 року і остаточно призначено до відбуття - 4 роки позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат в провадженні.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 19.09.2015, біля 05 год. 40 хв., перебуваючи по вул. Виборзькій, 40/16, в м. Києві, побачив торговий кіоск, що належить ТОВ Експрес Тобако Трейд і вирішив повторно таємно викрасти чуже майно шляхом проникнення до приміщення.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , діючи з корисливих спонукань, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та в подальшому не завадить у вчиненні злочину, власноручно знешкодив механізм та відчинив вікно видачі товару вищевказаного кіоску.
Після вказаних дій, ОСОБА_9 просунув руку у вікно, таким чином проникнувши у кіоск, і таємно викрав наступне майно: цигарки марки Winston Blue у кількості 40 пачок загальною вартістю 440 грн.; 1 пачку цигарок Winston Classik, вартістю 11 грн.; 13 пачок цигарок Winston White, вартістю 143 грн.; 17 пачок цигарок Winston Silver, вартістю 187 грн.; 9 пачок цигарок Winston army, вартістю 85 грн. 50 коп.; 9 пачок цигарок Camel, вартістю 139 грн. 50 коп.; 5 пачок цигарок LD silver, вартістю 55 грн.; 5 пачок цигарок LD Blue, вартістю 66 грн.; 3 пачки цигарок LD Сompact Blue, вартістю 48 грн.; 4 пачки цигарок LD Сompact silver, вартістю 58 грн.; 1 пачку цигарок LD Сompact Red, вартістю 16 грн., а всього на загальну суму 1.304 грн., після чого обвинувачений ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадене майно, зник з місця вчинення злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10.02.2017 скасувати, а кримінальне провадження № 120 141 000 900 091 42 від 19.09.2015 щодо ОСОБА_9 закрити за не встановленням достатніх доказів для доведеності вини останнього, при цьому повторно дослідити в суді апеляційної інстанції обставини, що стали підставою для визнання вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_8 вказує, що оскаржуваний вирок ухвалений без повного, всебічного дослідження обставин провадження і зібраних доказів, висновки якого не відповідають обставинам, встановленим під час судового розгляду. При цьому, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення на доказах, які є явно недопустимими та в більшості своїй є лише припущеннями, а тому і вирок не може бути визнаний законним, вмотивованим і обґрунтованим.
Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 винуватість у вчиненому інкримінованому йому злочину не визнав повністю, заявив, що злочину він не вчиняв, сумки, в яких знайшли майно - йому не належать та раніше він їх не бачив, а до свого затримання перебував в салоні гральних автоматів та приблизно о 05 год. ранку вийшов для обміну іноземної валюти. При його безпідставному затриманні до нього була застосована фізична сила та викрадена купюра номіналом в 100 доларів США, а слідчим СВ Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві (Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві) ОСОБА_12 не було взагалі перевірено вказані обставини, місце знаходження обвинуваченого до затримання, що б в подальшому спростувало повідомлену підозру та підтвердило версію обвинуваченого про його невинуватість.
Крім того, відповідно до експертного висновку № 1314 від 18.10.2015, відбитків ОСОБА_9 на вилучених та оглянутих речах не виявлено, що, на переконання сторони захисту, об`єктивно підтверджує показання ОСОБА_9 та спростовує пред`явлене йому обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України.
Звертається захисником увага і на те, що стороною обвинувачення не було надано, а відповідно судом, згідно приписів ст. 357 КПК України, - не було досліджені речові докази на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, що, в свою чергу, не узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її винну не буде доведено в законному порядку.
Захисник ОСОБА_8 посилається і на показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не надали суду першої інстанції достовірних фактів причетності саме ОСОБА_9 до інкримінованого йому злочину, оскільки вони вказували, що з двох різних місць бачили силует людини чоловічої статі, який засунув руку в кіоск, щось дістав, а потім відразу побачили обвинуваченого, проте дані особи не могли вказати, де перед цими подіями перебували та з якого боку вони під`їхали до місця затримання ОСОБА_9 , але вказані свідки підтвердили показання обвинуваченого, що ним відразу було повідомлено працівників міліції про його непричетність та перебування без будь-яких сумок в приміщенні Національної лотереї з проханням перевірити це, що зроблено не було, в порушення вимог ст.ст. 22, 91 КПК України.
З посиланням на положення ст. 6 Конвенції та ст. 17 КПК України, якими передбачено, що кожний при пред`явленні кримінального обвинувачення має право на справедливий судовий розгляд та не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, захисник ОСОБА_8 вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе його винуватість поза розумним сумнівом.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримання доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, допитавши свідків та дослідивши докази на задоволення клопотання захисника, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням до приміщення, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку - є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами.
Так, сам обвинувачений ОСОБА_9 в судах першої та апеляційної інстанцій не заперечував обставин того, що дійсно 19.09.2015, біля 05 год. 40 хв., він був на вул. Виборзькій, 40/16, в м. Києві, а потім, проходячи по вул. Гетьмана в м. Києві, його зупинили двоє чоловіків, підвели до кіоску та звинуватили у вчиненні крадіжки цигарок з кіоску.
Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції пояснив, що працював у вересні 2015 року в охоронній фірмі Шериф, у групі швидкого реагування.
19.09.2015, вночі він, перебуваючи на роботі в складі автопатруля разом з ОСОБА_13 , отримали виклик про спрацювання сигналізації на вул. Виборзькій в м. Києві.
На місце розташування об`єкту він з ОСОБА_13 прибули через 2-3 хвилини, де побачили, що між кіоском з продажу тютюнових виробів та холодильником, що стояв на вулиці, перебувала людина, яка своєю рукою проникала до кіоску через віконце видачі товару.
Він з ОСОБА_13 , підійшовши до вказаного місця з різних сторін, затримали чоловіка, який намагався втекти, а на землі виявили сумки, в яких візуально можна було побачити пачки цигарок.
Також виявили, що віконце видачі товару в кіоску було відкрите, скло відсунуте.
Затриманим чоловіком виявився ОСОБА_9 і жодної іншої особи ні біля кіоску, ні на вулиці на той час не було.
Про подію вони повідомили міліцію і чекали на прибуття її працівників.
Аналогічні за змістом показання в суді першої інстанції дав свідок ОСОБА_13 , з яких також видно, що він, перебуваючи на службі разом з ОСОБА_14 , отримали повідомлення про спрацювання сигналізації в кіоску по вул. Виборзькій в м. Києві, куди прибули за декілька хвилин.
Коли їх автомобіль зрівнявся з кіоском, то він побачив, що між холодильником, розташованим на вулиці, і кіоском знаходиться чоловік, рука якого була протягнута в кіоск.
Він з ОСОБА_14 розділилися, обійшли кіоск з різних сторін та затримали ОСОБА_9 , який намагався відійти від кіоску, а потім став пропонувати їм гроші за те, щоб його відпустили.
Біля кіоску були виявлені сумки, заповнені пачками цигарок.
Візуально було видно і те, що віконце в кіоску відсунуто.
Будь-яких інших осіб в радіусу кварталу до кіоску не було, окрім затриманого ними ОСОБА_9 .
Не довіряти показанням вказаних працівників охоронної фірми Шериф - ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які, на виконання своїх службових обов`язків, приїхали на спрацювання сигналізації до кіоску протягом декількох хвилин після отримання виклику і виявили безпосередньо біля кіоску ОСОБА_9 , який проникав рукою в кіоск, віконце якого було відсунуто, із затриманням останнього та виявленням тут же біля кіоску і сумок з цигарками, у зв`язку з чим були викликані на місце події працівників міліції як у суду першої інстанції, так і у суду апеляційної інстанції - підстав не має.
Необхідність в обов`язковому допиті вказаних свідків в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не знайшла.
Не вказала підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, і сторона захисту для допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Між тим, на переконання колегії суддів, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 є послідовними, узгоджуються між собою та іншими доказами в провадженні, а тому суд першої інстанції правильно поклав їх в основу обвинувального вироку.
Згідно з даними протоколу огляду місця події від 19.09.2015, складеному слідчим ОСОБА_15 , у кіоску/МАФ з продажу тютюнових виробів на зупинці громадського транспорту Виборзька було виявлено пошкодження вітрини біля каси у виді демонтажу частини скла. Біля МАФу ліворуч під холодильником виявлено рюкзак чорного кольору та матерчату сумку сірого кольору, в яких були цигарки. Чоловік, що був затриманий охороною на місці вчинення злочину, представився ОСОБА_9 , який заперечив свою причетність до подій правопорушення, але вказав, що дійсно проходив поруч та був затриманий охороною (а.п. 65-67 т. 1).
Отже, ОСОБА_9 не заперечив своє перебування безпосередньо на місці події, коли відразу ж повідомив про свою непричетність до вчиненого правопорушення, відображення чого в протоколі огляду місця події від 19.09.2015 вказує на повне фіксування перебігу та обсягу подій, що відбувалися, які підтвердив в судовому засіданні суду апеляційної інстанції слідчий Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 .
При цьому слідчий ОСОБА_15 категорично наполягав на тому, що ОСОБА_9 не повідомляв про заволодіння працівниками охоронної фірми Шериф ОСОБА_14 та ОСОБА_13 його грошовими коштами, відомості про що були б обов`язково внесені до протоколу огляду місця події та підлягали б негайному дослідженню на місці події.
Грошових коштів в сумі 100 доларів США у ОСОБА_9 не було.
Також не відображена і в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2015 інформація про наявність у ОСОБА_9 на час затримання 100 доларів США, де останній власноручно в присутності захисника ОСОБА_8 здійснив лише запис про те, що злочин він не вчиняв і вважає затримання незаконним (а.п. 115-117 т. 1).
Будь-яких доповнень не вносив і захисник.
Обставини повідомлення ОСОБА_9 в подальшому слідчому ОСОБА_12 про наявність у нього 100 доларів США, ніяким чином не вказує на дійсне знаходження у ОСОБА_9 100 доларів США чи заволодіння цими грошовими коштами працівниками служби охорони і як наслідок - на наявність підстав у свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 для обмови ОСОБА_9 .
Як пояснила в судовому засіданні суду апеляційної інстанції слідчий ОСОБА_12 , під час досудового розслідування було встановлено, що працівники служби охорони, які патрулюють певну територію, отримали повідомлення про спрацювання сигналізації у кіоску, який був поруч з їх місцем перебування.
Через малий проміжок часу працівники служби охорони, під`їжджаючи до кіоску, побачили тінь чоловіка і його руку, що тяглася у віконце кіоску.
Коли вони наблизились до особи, якою виявився ОСОБА_9 , той ніс сумки в руках, а побачивши працівників служби охорони, він відразу ж їх викинув та намагався втекти, але був схоплений працівником охорони.
Всі події в сукупності виключали питання щодо вчинення правопорушення іншою ніж ОСОБА_9 особою.
Генетична експертиза на наявність слідів ОСОБА_9 на блоках чи пачках цигарок - не проводилася.
Даними протоколу огляду місця події від 19.09.2015 встановлено, що в приміщенні кіоску з продажу тютюнових виробів виявлено та вилучено металеву арматуру/фомку (а.п. 118-120 т. 1).
Дослідивши всі докази у провадженні, в їх сукупності, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, прийшов до ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до приміщення, повторно, кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.
На дані про вчинення ОСОБА_9 крадіжки за обставин, викладених у вироку, не можуть вплинути доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_9 до 05 год. 19.09.2015 перебував у закладі Національна лотерея, що фактично є салоном гральних автоматів, - оскільки перебування обвинуваченого до часу вчинення крадіжки будь-де не впливає на висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
Не є такими підставами і позиція сторони захисту про перебування ОСОБА_9 в приміщенні Національна лотерея, де він грав на гральних автоматах, без будь-яких сумок, які, між тим, підтвердити чи спростувати об`єктивно не виявляється можливим навіть за поясненнями самого ОСОБА_9 .
Водночас, на переконання колегії суддів, наявність слідів папілярних узорів вилучених з блоків цигарок, що залишені не ОСОБА_9 , також не можуть вказати на його непричетність до вчинення крадіжки (а.п. 105-114 т. 1).
Дані сліди можуть бути залишені будь-якою особою, що мала відношення, зокрема, до доставляння блоків цигарок до кіоску, їх переміщення до кіоску, розташування в кіоску і т.і.
Не позбавлений був можливості і сам ОСОБА_9 уникнути потрапляння слідів на блоки цигарок у будь-який обраний ним спосіб, що не виключає відсутності у нього на час затримання жодного способу захисту, як на те послався захисник в суді апеляційної інстанції.
Але при цьому не можна не вказати, що ОСОБА_9 , коли зрозумів, що його злочинні дії викрито працівниками служби охорони, викинув сумки з цигарками, що були виявлені під холодильником.
Щоб міг дати огляд речових доказів, вилучених з місця події: рюкзаків/сумок з цигарками чи металевої фомки - і з заяв сторони захисту не видно (а.п. 65-67, 118-120, 121, 122-123).
Проведення даної дії не є необхідним ще і при тому, що ніхто з учасників провадження не оспорює подію злочину по викраденню цигарок з кіоску 19.09.2015.
Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про те поставив питання в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не вбачає.
Призначене ОСОБА_9 покарання в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, фактично в близьких до мінімальних меж, встановлених в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, що є справедливим та необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Ґрунтовно до ОСОБА_9 застосовані і положення ст. 71 КК України, оскільки він після постановлення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 02.12.2010, але до повного відбування покарання, будучи 01.08.2014 умовно-достроково звільненим з місць позбавлення волі на 1 рік 1 місяць 21 день, 19.09.2015 вчинив новий злочин.
За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховувати з 19.09.2015, що стороною захисту не оспорюється.
Застосування правил зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 - є імперативною вимогою кримінального закону та не потребує звернення з відповідним клопотанням.
Водночас, згідно з постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 26.10.2017, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 регламентовано, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_9 - без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3