Справа №576/1050/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/347/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

особи, стосовно якої порушено питання про застосування примусових заходів

медичного характеру ОСОБА_8 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2017 року, якою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дедопліс-Цкаро Республіки Грузія, грузина за національністю, громадянина України, з освітою 9 класів, непрацюючого, не одруженого, інваліда ІІ групи за загальним (психічним) захворюванням, зареєстрованого та фактично проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

відмовлено у застосуванні примусових заходів медичного характеру у зв`язку з недоведеністю вчинення ним суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 2 ст. 153 та ч. 1 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрито, -

ВСТАНОВИЛА:
До Глухівського міськрайонного суду Сумської області звернувся старший слідчий Глухівського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_8 примусових заходів медичного характеру, як до особи, яка вчинила суспільно небезпечні діяння передбачені ч. 2 ст. 153 та ч. 1 ст. 309 КК України, які полягали в наступному:

21 лютого 2016 року близько 02 год. 25 хв. ОСОБА_8 зайшов вслід за н/п ОСОБА_11 , 1998 року народження, до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що вона є неповнолітньою схопив правою рукою її за горло, лівою за тулуб та витягнув на вулицю, після чого повів останню за гаражі двора вказаного будинку, де застосовуючи до потерпілої ОСОБА_11 фізичне насильство та приставивши до її горла ніж задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом. Не зупиняючись на скоєному ОСОБА_8 через не значний проміжок часу погрожуючи ОСОБА_11 застосуванням фізичного насильства повів останню до гаражів двора будинку АДРЕСА_2 , де вдруге задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.

Крім цього, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та у невстановлений спосіб ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 9,98 г., який 24 лютого 2016 року був виявлений та вилучений працівниками правоохоронних органів в ході обшуку вказаного домоволодіння.

08 лютого 2017 року ухвалою Глухівського міськрайонного суду Сумської області у застосуванні примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_8 було відмовлено у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних суспільно небезпечних діянь, а кримінальне провадження відносно нього закрито.

В обґрунтування свого рішення районний суд вказав на непослідовні і суперечливі показання потерпілої ОСОБА_11 та недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів зокрема, протоколу пред`явлення особи для впізнання та протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , мотивуючи тим, що вони були оформлені з порушенням права на захист та права на недоторканість житла останнього. Крім цього, як на порушення норм КПК України суд вказав і на те, що допит потерпілої ОСОБА_11 був здійсненний до відкриття кримінального провадження, а по його завершенню ОСОБА_8 не були відкриті його матеріали та не вручено копію клопотання про застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру. Також, на думку суду, доводи прокурора про вчинення ОСОБА_8 суспільно небезпечних діянь спростовуються і поясненнями ряду свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а не надання стороною обвинувачення зазначених у доданому до клопотання реєстру матеріалів досудового розслідування висновків експертиз свідчить про відсутність в них даних на підтвердження висунутого звинувачення.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи просить його скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Зокрема прокурор наголошує на не повному відображенні судом першої інстанції фактів, які в ході судового розгляду справи надала свідок ОСОБА_19 , зокрема того, що ОСОБА_8 перебуваючи у неї в гостях за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 після спільного вживання алкогольних напоїв в ході перегляду порнофільму здійснював маніпуляції зі своїм статевим органом.

Не повністю відображено в судовому рішенні і пояснення свідка ОСОБА_18 , яка в ході судового розгляду справи вказала, що вона є знайомою ОСОБА_8 , спільно з ним проживала, а також те, що хоч вона і стверджувала про те, що в період з 21 год. по 05 год. ранку 21.02.2016 року вона і спала та все одно могла почути вихід останнього з будинку, однак чіткої відповіді про те, чи покидав ОСОБА_8 в ту ніч будинок надати суду не змогла.

Також, залишились не відображеними в судовому рішенні надані в ході судового розгляду справи пояснення потерпілої ОСОБА_11 , при цьому, всупереч ст. 23 КПК України суд обмежився лише аналізом протоколу її допиту та безпідставно послався на непослідовність та суперечливість її пояснень не вказавши при цьому в чому саме вона полягає.

Не погоджується прокурор і з визнанням судом першої інстанції протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.02.2016 року недопустимим доказом, оскільки положення ст. 228 та 231 КПК України не передбачають фіксації отримання згоди на участь у проведенні вказаної слідчої дії та зазначення відомостей про те чи допитувались учасники цієї слідчої дії до її початку, крім особи, яка повинна здійснювати таке впізнання. Крім того, участь захисника особи, яка є учасником впізнання, не є обов`язковою,а доводи суду про відсутність у протоколі проведення вказаної слідчої дії заяви ОСОБА_8 про його непричетність спростовується змістом самого протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.02.2016 року, який безпосередньо досліджувався в судовому засіданні, та зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_8 за результатами проведення впізнання повністю заперечував факт знайомства з потерпілою ОСОБА_11 та заявив, що в ніч на 21.02.2016 року знаходився вдома.

Також, вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КПК України висновки районного суду про недопустимість протоколу обшуку місця проживання ОСОБА_8 як доказу, оскільки після затримання останнього йому відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України відразу було призначено захисника адвоката ОСОБА_7 який був присутній в ході проведення особистого обшуку його підзахисного, однак при проведенні огляду місця проживання ОСОБА_8 , керуючись ст. 236 КПК України, слідчим визнано не доцільним залучення захисника оскільки такий обшук проводився за участі двох понятих та соціального працівника ОСОБА_16 , в якої малися ключі від будинку ОСОБА_8 та яку ознайомлено під підпис з ухвалою слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та вручено її копію. При цьому, будь-яких заяв чи зауважень від учасників вказаної слідчої дії не надходило.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог своєї апеляційної скарги та його прохання про скасування оскаржуваного ним судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, думки ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили ухвалу суду першої інстанції залишити без з міни, а вимоги апеляційної скарги прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно ст. 94 КПК України внутрішнє переконання суду має ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Керуючись законом, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, вказаних вимог закону судом першої інстанції, при постановленні зазначеної ухвали, дотримано не було.

Так, на переконання суду першої інстанції стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_8 вказаних прокурором суспільно небезпечних діянь, а тому останній не може бути підданий примусовим заходам медичного характеру.

Зокрема, судом першої інстанції ряд доказів визнано не допустимими, з інших наявних в матеріалах кримінального провадження доказах, на думку суду, не вбачається прямої причетності ОСОБА_8 до вчиненого, пояснення самої потерпілої визнано сумнівними і суперечливими та натомість, враховано пояснення допитаних в ході судового розгляду справи свідків, які одноголосно стверджували про хворобливий стан ОСОБА_8 , однак заперечували його можливу причетність до вчиненого з огляду на його спокійну, доброзичливу вдачу.

Проте, з вказаними доводами суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного суду та вважає їх передчасними.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 23 листопада 2016 року в ході судового розгляду справи потерпілою ОСОБА_11 було надано суду пояснення з приводу фактичних обставин справи, остання в деталях розповіла про події які відбулися 21 лютого 2016 року відносно неї, відповіла на поставлені їй уточнюючі запитання суду, прокурора та захисника, при цьому в оскаржуваній ухвалі такі пояснення потерпілої ОСОБА_11 викладені не повно, зокрема суд обмежився лише загальними фразами про те, що остання вказала на ОСОБА_8 , як на чоловіка який в ніч на 21 лютого 2016 року її ґвалтував, на запитання прокурора пояснила про вчинення відносно неї насильницьких дій, при цьому не деталізовано про що саме пояснювала потерпіла, та зазначено що ОСОБА_11 захисником ОСОБА_7 було поставлено питання про те, чи вживав її нападник слова українською мовою. Разом з тим, суд зробив висновок про те, що пояснення потерпілої ОСОБА_11 є непослідовні і суперечливі між собою, одночасно жодним чином не обґрунтувавши свого висновку. З огляду на викладене колегія суддів, вважає таку позицію суду першої інстанції не вмотивованою, що суперечить нормам ст. 370 КПК України.

Також, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів була встановлена і не повнота викладених в оскаржуваній ухвалі суду пояснень свідка ОСОБА_18 , як на тому вірно наголошує прокурор в апеляційній скарзі. Так, вказаний свідок в судовому засіданні пояснювала про те, що з вечора 20 лютого 2016 року і до ранку 21 лютого 2016 року ОСОБА_8 перебував у винайнятому нею ОСОБА_18 , будинку АДРЕСА_3 , при цьому, за її словами близько з 23-24 години ОСОБА_8 дивився телевізор, а потім усю ніч спав у дальній, суміжній з кімнатою, де вона спала, кімнатою і протягом ночі не покидав будинку. Такі пояснення вказаного свідка, між інших, суд врахував на підтвердження не доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним суспільно небезпечного діяння. Разом з тим, суд не надав оцінки тим поясненням свідка ОСОБА_18 , та зокрема взагалі не згадав про них у своєму рішенні, що в ніч на 21 лютого 2016 року остання хоч і запевняла суд, що ОСОБА_8 не покидав тієї ночі будинку, однак вказала, що близько 21 години вона заснула і прокинулась близько 05 години ранку 21 лютого 2016 року, при цьому про факт можливого залишення її помешкання ОСОБА_8 повідомила, що це не можливо, оскільки вона б почула, при цьому вказати чіткої відповіді чи міг ОСОБА_8 покинути її помешкання чи ні, не надала. Такі, обставини залишились поза увагою суду та не були жодними чином проаналізовані при винесенні судового рішення, що ставить його законність під сумнів.

Як не допустимий доказ на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні ним суспільно небезпечного діяння суд визнав і протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.02.2016 року, мотивуючи своє рішення в цій частині тим, що вказана процесуальна дія була проведена з порушенням права ОСОБА_8 на захист, оскільки при впізнанні потерпілою ОСОБА_11 . ОСОБА_8 захисник останнього був відсутній, крім цього, від ОСОБА_8 не було отримано і згоди на проведення вказаної дії, ОСОБА_8 не було роз`яснено права особи яку будуть впізнавати, а в самому протоколі не вказано заяви останнього про його не причетність до зґвалтування ОСОБА_11 . Між тим, вказана процесуальна дія, на думку суду, була проведена і з порушенням процедури і фіксації її результатів, оскільки суд вказав, що слідчий при впізнанні використовував показання потерпілої ОСОБА_11 , які та надала за протоколами допиту 22.02.2016 року, тобто ще до відкриття даного кримінального провадження. Однак з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів, оскільки їх вважає передчасними.

Так, ст.ст. 104, 105 КПК України передбачено вимоги до протоколу та додатків до нього. В свою чергу, ст. 228 та ст. 231 КПК України визначають порядок проведення такої процесуальної дії як пред`явлення особи для впізнання та вимоги до протоколу пред`явлення особи до впізнання.

Як вбачається з положень вказаних норм закону, останні не містять в собі, зокрема вказівки на те, що слідчий в обов`язковому порядку повинен залучити до такої процесуальної дії як пред`явлення особи для впізнання, захисника особи яку впізнають, відповідно до ч. 8 ст. 228 КПК України при пред`явленні особи для впізнання можуть бути залучені спеціалісти для фіксування впізнання технічними засобами, психологи, педагоги та інші спеціалісти, при цьому залучення вказаних особі відбувається на розсуд слідчого, в разі такої необхідності, а тому, проведення впізнання ОСОБА_11 . ОСОБА_8 за відсутності захисника останнього, колегія суддів не може визнати як процесуальне порушення яке впливає на законність та допустимість вказаної процесуальної дії як доказу в кримінальному провадженні.

Разом з тим, слід зазначити і про посилання суду першої інстанції на відсутність в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 23.02.2016 року вказівки про заяву ОСОБА_8 щодо його не причетності до вчинення відносно потерпілої ОСОБА_11 суспільно небезпечного діяння, оскільки їх колегія суддів теж вважає передчасними.

Так, ст. 104 КПК України містить чіткі вимоги до протоколу, а ст. 105 КПК України визначає що може бути додано до протоколу в якості додатку. Між тим, жодна із вказаних норм закону не містить вимог про залучення до протоколу заяви особи про її не причетність до вчинення суспільно небезпечного діяння, а надає, в тому числі і особі яку впізнають, право вказати в складеному по завершенню вказаної процесуальної дії протоколі свої зауваження чи доповнення, а тому, колегія суддів не може погодись з висновком суду про те, що слідчий безпідставно до протоколу пред`явлення особи для впізнання не додав вказаної заяви ОСОБА_8 що призводить до недопустимості такого протоколу, в цій частині, як доказу.

Не може погодитись колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про те, що підставою для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.02.2016 року як не допустимого доказу, може виступити відсутність згоди особи яку впізнають на проведення такої процесуальної дії відносно неї, оскільки положення ст.ст. 228, 231 КПК України такої згоди не вимагають.

Щодо вказаних слідчим в протоколі пред`явлення особи для впізнання пояснень потерпілої ОСОБА_11 з приводу фактичних обставин справи, то їх колегія суддів не вважає таким, що можуть вплинути на допустимість вказаного процесуального документу як доказу, оскільки вони жодним чином не впливають на сам порядок впізнання.

З огляду на викладене, колегія суддів вбачає не відповідність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до п.2 ч.1 ст. 411 КПК України, суд не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки та передчасно дійшов висновку про не доведеність вчинення ОСОБА_8 суспільно небезпечного діяння передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України відносно потерпілої ОСОБА_11 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, передчасним слід визнати і висновок суду про не доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні іншого суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд надаючи наявним в матеріалах справи доказам оцінку, визнав не допустимим як доказ протокол проведення обшуку місця проживання ОСОБА_8 від 24.02.2016 року (а.с. 35 т.2) в будинку АДРЕСА_1 , мотивуючи це порушенням права на захист останнього так як обшук був проведений за відсутності захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 . З таким висновком суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

Відповідно до наявного в матеріалах справи доручення з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Сумській області ОСОБА_8 23.02.2016 року дійсно було призначено захисника на безоплатній основі адвоката ОСОБА_7 (а.с. 77 т. 2).

24.02.2017 року ухвалою слідчого судді Глухівського міськрайонного суду Сумської області було задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 (а.с. 34 т. 2). Відповідно до протоколу обшуку (а.с. 35 т.2), він проводився за участі двох понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , а також в присутності громадянки ОСОБА_17 - соціального працівника, яка здійснювала нагляд за ОСОБА_8 та мала доступ до його помешкання і яку під підпис ознайомлено зі змістом вказаного судового рішення та вручено їй його копію.

Між тим, відповідно до ч.1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів, звертає увагу на ту обставину, що участь захисника у такій процесуальній дії як обшук домоволодіння за ухвалою слідчого судді, (на момент проведення цієї дії ) не передбачала обов`язкової участі захисника, а тому висновки суду першої інстанції, про порушення права ОСОБА_8 на захист, так як обшук домоволодіння останнього проведено за відсутності його захисника, слід визнати помилковими.

Враховуючи викладене, колегія суддів теж, як і в першому епізоді суспільно небезпечного діяння в якому звинувачується ОСОБА_8 , вбачає істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не взяв до уваги доказ, який істотно міг вплинути на його висновки.

Таким чином, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, а саме невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, яка вплинула на вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним суспільно небезпечного діяння, колегія судді вважає, що ці порушення повною мірою перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що встановлені порушення КПК є істотними, і усунути зазначені порушення закону колегія суддів під час апеляційного перегляду позбавлена можливості, тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, і на підставі ст. 415 КПК України оскаржувану ухвалу суду відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції та направляючи матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України позбавлена можливості вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним суспільно небезпечних діянь, а також робити будь-які висновки в частині достовірності або ж недостовірності наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, переваги одних доказів над іншими, або ж оцінювати правомірність застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, викладені в мотивувальній частині цієї ухвали, та з дотриманням вимог КПК України ретельно перевірити зібрані у справі докази і дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч, при цьому суду слід звернути увагу і на вказані прокурором в апеляційній скарзі процесуальні порушення при винесенні оскаржуваної ним ухвали та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Тому, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2017 року, якою відмовлено у застосуванні примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеність вчинення ним суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 2 ст. 153 та ч. 1 ст. 309 КК України та закрито кримінальне провадження скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і призначити новий розгляд у суді першої інстанці в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.