УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/548/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 164 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Низи, Сумського району, Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 2 ст. 164 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань з врахуванням вироку вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 06.05.2016 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 2 (два) роки 3 (три) місяці обмеження волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у виді тримання під вартою та взято його під варту із зали суду.
Направлено ОСОБА_7 до місця відбування покарання в порядку, встановленому для осіб засуджених до позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 19.05.2017 року.
Відповідно до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк перебування під вартою з 19.05.2017 року до дня прибуття до виправного центру включно, з розрахунку 1 (один) день позбавлення волі за 2 (два) дні обмеження волі.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, ОСОБА_7 , раніше судимий за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, умисно, злісно з 01 травня 2016 року ухиляється від сплати встановлених рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду від 27 березня 2011 року на користь ОСОБА_9 аліментів на утримання неповнолітніх дочок ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 500 грн. на кожну дитину щомісячно, починаючи з 27.03.2011 року і до повноліття дітей.
Так, ОСОБА_7 , знаючи про свій обов`язок сплачувати встановлені рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду аліменти на утримання своїх неповнолітніх дітей, його не виконує з 01.05.2016 року, тобто не сплачує аліменти з 01 травня 2016 року по 01 січня 2017 року.
Також, ОСОБА_7 допомоги на утримання дітей не надає, на попередження державних виконавців про кримінальну відповідальність за непогашення заборгованості по аліментах не реагує, що станом на 01 січня 2017 року призвело до виникнення заборгованості по сплаті аліментів, що сукупно складає суму виплат більш ніж за три місяці відповідних платежів, а всього заборгованість по сплаті аліментів становить 8000 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію, вказує на суворість призначеного йому покарання.
Вказує, що з ОСОБА_9 він перебуває в неприязних відносинах довгий час та гроші надавав їй частково, але не знав, що потрібно було брати підтверджуючі документи.
Також, вказує, що він офіційно не працює та проживає разом із сім`єю за рахунок мінливих заробітків.
Вважає, що суд першої інстанції не повністю врахував особу обвинуваченого, оскільки він проживає разом з цивільною дружиною ОСОБА_11 та має на утриманні троє дітей, які потребують його підтримки та виховання. Їх спільна дитина ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , дружина знаходиться в декреті.
На даний час він почав частково сплачувати аліменти ОСОБА_9 та зобов`язується і надалі їх сплачувати щоб погасити борг.
Просить вирок суду щодо нього в частині призначеного покарання скасувати та пом`якшити йому покарання.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора, який просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .
Так, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_7 06.05.2016 року Новоград-Волинським міськрайонним судом був засуджений за ч. 1 ст. 164 КК України на 2 (два) роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Продовжуваний злочин у якому ОСОБА_7 був визнаний винним за оскаржуваним вироком, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, він вчинив, в період дії іспитового строку встановленого йому 06.05.2016 року Новоград-Волинським міськрайонним судом.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вирок, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 цих положень Закону не дотримався та призначив йому остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню, а оскільки суд апеляційної інстанції виходячи з відсутності апеляційної скарги прокурора та вимог скарги обвинуваченого не може самостійно виправити допущені порушення закону України про кримінальну відповідальність призначає новий розгляд в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду слід також перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та врахувати вимоги ч.2 ст. 416 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.
Судді: