АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/3225/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/360/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002121за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 внесеними змінами на вирок Голопристанського суду Херсонської області від 05.02.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхнєторецьке Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Суд встановив, що ОСОБА_7 27.09.2017 року близько 11:00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «33 кв. метри» по вул. Першого Травня 81-А в м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, таємно для оточуючих, шляхом вільного доступу з вітрини магазину вчинив крадіжку акустичної системи GREENWAVE PS-MF-612, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи №2965-МТ від 20.10.2017 року становить 531,00 грн. Після вказаних подій викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Макси-Трейд» в особі ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі зі змінами, перший заступник прокурора Херсонської області, прокурор, повністю підтримуючи раніше висунуті вимоги, просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування змінених апеляційних вимог зазначає, що в порушення вимог ст. 135 КК України суд належним чином не сповістив потерпілого про день, час та місце судового розгляду, чим порушив його право бути присутнім під час розгляд справи в суді та давати пояснення, в порушення вимог ст. 349 ч. 4 КПК суд поверхово допитав обвинуваченого, не встановивши належним чином фактичні обставини провадження. Крім того, суд порушив право на захист обвинуваченого, не надавши йому права виступити в судових дебатах. Також зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання в достатній мірі не врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив злочин проти власності, відшкодував потерпілому збитки лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого, який просив відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.

У змінах до апеляційної скарги перший заступник прокурора області просить скасувати вирок суду через відсутність в матеріалах справи підтвердження відомостей про належний виклик потерпілого в судові засідання, що призвело до порушення прав потерпілого на участь в судовому розгляді.
Оцінюючи вказані доводи, колегія суддів виходить з наступного.
У ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені також й у п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, на думку колегії суддів, необхідно зважати на те, чи перешкодило це порушення ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів справи представник потерпілого ОСОБА_9 належним чином викликаний судом в підготовче судове засідання, отримавши судову повістку (а.п. 16), однак в підготовне судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

В подальшому представник потерпілого кожного разу при призначенні провадження до розгляду належним чином викликався судом за місцем проживання, вказаним в обвинувальному акті (а.п. 24, 35, 39), однак в судові засідання жодного разу не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, отже суд виконавши дії, передбачені ст. 135 КПК щодо належного повідомлення представника потерпілого, дійшов до законного висновку про можливість здійснення судового розгляду у відсутність останнього.

При цьому, враховуючи обізнаність представника потерпілого про перебування справи щодо ОСОБА_7 в провадженні Голопристанського районного судом, а також беручи до уваги той факт, що викрадене майно повернуто йому ще на стадії досудового розслідування 04.10.2017 року (а.п. 43), колегія суддів розцінює позицію представника потерпілого, який не забажав прийняти участі в судовому засіданні як втрату потерпілим інтересу до результатів розгляду справи.
У встановленому законом порядку вирок суду, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, представник потерпілого не оскаржив та до апеляційного суду не з`явився, хоча про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, що колегія суддів розцінює як погодження потерпілого з вироком та відсутність наміру його оскаржити або висловити в апеляційному суді свою незгоду із прийнятим рішенням.
Таким чином, колегія суддів доводи апеляційної скарги в цій частині визнає безпідставними.
Не знайшли свого підтвердження також доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 349 КПК України щодо з`ясування фактичних обставин кримінального провадження.

Звукозаписом судового засідання за 05.02.2018 року підтверджено, що свою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України ОСОБА_7 визнав повністю, на пропозицію суду дати показання підтвердив, що викрав з магазину колонки в зв`язку з тяжким матеріальним станом, проти встановлення скороченого порядку дослідження доказів не заперечував. При цьому суд роз`яснив всім учасникам процесу вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України та наслідки її застосування.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 підтвердив раніше висловлену позицію та показав, що викрав з вітрини магазину «33 квадратних метри» акустичні колонки, щоб зробити подарунок своїм дітям, оскільки придбати їх за власний кошт, фінансової можливості не було. У вчиненому щиро розкаюється.

З наведених підстав, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції дотримано вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а той факт, що під час судового розгляду ОСОБА_7 детально не розповідав про обставини вчиненого злочину не призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та не потягнуло за собою незаконності вироку суду, оскільки колегією суддів перевірено добровільність позиції ОСОБА_7 про визнання своєї вини у повному обсязі та його показання про обставини вчиненого злочину.

Звукозаписом судового засідання також підтверджено, до судом надавалось слово в судових дебатах обвинуваченому, який в своїй промові зазначив про визнання вини та каяття, вказавши що це було й його останнє слово.

Обвинувачений не підтримав доводи прокурора про те, що суд порушив його право на участь в судових дебатах, тому висловлені апеляційні вимоги в цій частині прокурором не можуть бути задоволені, оскільки суперечать позиції самого обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання не можуть вважатися обґрунтованими, виходячи з наступного.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який перебуває на обліку у лікаря нарколога, разом з цим характеризується позитивно, визнав вину повністю, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, родину, на утриманні двох малолітніх дітей, висновки досудової доповіді органу пробації про те, що ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є середнім та він не становить високої небезпеки для суспільства.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Доводи прокурора про те, що суд не врахував попередні судимості ОСОБА_7 , колегія суддів не приймає до уваги, оскільки всі судимості погашені в установленому законом порядку, отже в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого суду в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді громадських робіт, прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області із внесеними змінами задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з внесеними змінами залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05.02.2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2