АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1244/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/208/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури на вирок Бучацького районного суду від 2 червня 2017 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за недоведеність що в діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Речові докази - особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений - канабіс, у кількості 0,97 грама, 0,45 грама та 18,08 грама, вирішено знищити.

Згідно вироку суду, органами досудового розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 19 січня 2014 року він, перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» в м.Бучач по вул.Галицька,46, зустрівся із ОСОБА_10 анкетні дані якого змінено і під час їхньої розмови у ОСОБА_9 виник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний намір, 19 січня 2014 року, о 15 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» в м.Бучач по вул.Галицька,46, в порушення вимог ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_10 за гроші в сумі 120 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама, який знаходився в паперовому згортку.

29 квітня 2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу приміщення будинку №19А по вул.Галицькій в м.Бучач, зустрівся із ОСОБА_10 і під час їхньої розмови у ОСОБА_9 виник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний намір. 29 квітня 2014 року, приблизно о 21-22 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу приміщення будинку АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_10 за гроші в сумі 150 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить канабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,45 грама, який знаходився в паперовому згортку.

Крім цього, 27 червня 2014 року, приблизно о 19-21 годині, у ОСОБА_9 під час спілкування з ОСОБА_10 , шляхом надсилання йому текстового повідомлення зі сторінки в соціальній мережі «В контакті» через всесвітню мережу загального доступу «Інтернет», виник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний намір, 27 червня 2014 року, о 21 год. 30 хв., ОСОБА_9 перебуваючи в м.Бучач на автобусній станції, в порушення вимог ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_10 , передавши водієм рейсового автобуса, проїжджаючого через м.Бучач в м.Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_9 , подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить наркотично активний компонент тетрагідроканабінол, суміш канабіноїдів (канабінол та канабідіол) і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився в паперовому згортку та паперовій коробці, за гроші в сумі 450 гривень, які 27 червня 2014 року, о 20 год. 05 хв., ОСОБА_10 через термінал Т8201448. який знаходиться в банку «ПриватБанк» за адресою м.Тернопіль вул.Руська,19, перерахував на банківський рахунок № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 .

В подальшому, 27 червня 2015 року, приблизно о 24 годині, ОСОБА_10 , перебуваючи в м.Тернополі на автобусній станції, від водія рейсового автобуса, проїжджаючого через м.Бучач та м.Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_9 , отримав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився в паперовому згортку та паперовій коробці.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " в редакції від 11.08.2013 року та Списку №1, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, а саме, незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Мотивуючи прийняте рішення суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні винним себе не визнав та ствердив, що у 2013 році він мав сімейний бізнес. Постійним його клієнтом був працівник поліції ОСОБА_11 , який хамив, не завжди платив гроші за товар. Через неприязні стосунки з ОСОБА_11 , на його думку, і виникло дане кримінальне провадження, яке має замовний і надуманий характер.

На спростування тверджень обвинуваченого ОСОБА_9 сторона обвинувачення не надала жодних доказів, а особа, що здійснювала закупівлю наркотичних засобів у обвинуваченого під іменем ОСОБА_10 їй невідома і не допитана в судовому засіданні.

На думку суду, стороною обвинувачення не зібрано та в судовому засіданні не надано достатніх доказів на доведення того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Суд прийшов до висновку про те, що під час судового слідства не встановлено інших фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_9 крім як особам, що діяли під контролем працівників поліції, а їх неоднократність без затримання обвинуваченого створювало умови для повторного вчинення кримінального правопорушення і свідчить про провокацію, тобто неодноразове підбурювання та схилення особи до вчинення злочину.

На думку суду, з боку оперативних працівників поліції мало місце штучне підбурювання обвинуваченого ОСОБА_9 до збуту наркотичних засобів у зв`язку з чим, докази, зібрані внаслідок цієї провокації не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, суд зазначив невідповідність обставин збуту обвинуваченим ОСОБА_9 наркотичних засобів ОСОБА_10 27 червня 2014 року. викладених у обвинувальному акті, обставинам кримінального провадження та зібраним доказам. Зокрема, згідно обвинувального акту наркотичні засоби в кількості 18,08 гр. обвинувачений ОСОБА_12 збув особі під іменем ОСОБА_10 .. Проте, оперативна закупка цього наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_9 проведена особою під іменем ОСОБА_13 у якого і був він вилучений. Сторона обвинувачення не заявила клопотання про допит в якості свідка особи, ім`я якої змінена на ОСОБА_13 , не назвала його справжнього імені і суд був позбавлений можливості його допиту.

В апеляційній скарзі прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури просить вирок суду скасувати ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального, правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. Мотивує тим, що згідно із п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суд, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.

Зокрема за результатами судового розгляду суд дійшов висновку про недопустимість доказів за результатами контролю за вчинення злочину та аудіо контролю особи 30.04.2014 року так, як на думку суду вказані НСРД проведені оперативними працівниками СКР Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області без доручення слідчого в порушення ч.6 ст.246 КК України. По вказаному питанню жодних клопотань від обвинуваченого та його захисника під час судового розгляду не надходило, під сумнів законність проведених НСРД не ставилось. Вказане доручення міститься в матеріалах справи організації та проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні та питання про необхідність його розтаємнення не ставилось.

Суд помилково прийшов до переконання про те, що під час огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 29.04.2014 року необхідна участь понятих. Вказані оперативні заходи регулюються спеціальною інструкцією правоохоронних органів про проведення оперативної закупівлі від 30 листопада 2001 року та не регулюються нормами КПК України. Участь понятих при таких заходах не допускається.

На основі таких висновків судом визнано недопустимими та неналежними ряд інших доказів.

Суд зробив невірний висновок про те, що оперативна закупівля у вказаному кримінальному провадженні відповідно до постанови прокурора від 29 квітня 2014 року проведена в межах ОРС. Однак вказані заходи проведені в межах кримінального провадження, які сформовані в справу організації та проведення негласних слідчих розшукових дій.

Крім того, під час судового розгляду в залі судового засідання у відповідності до ст.359 КПК України, проводилось дослідження звукозаписів за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 року. Під час дослідження вказаних звукозаписів обвинувачений ОСОБА_9 свій голос впізнав та надав показання з приводу пересилання грошових коштів на картку ПАТ «Приватбанк» та з приводу розкладу руху автобусів через автостанцію м. Бучач.

Незважаючи на показання надані обвинуваченим ОСОБА_9 , суд у вироку зазначив, що обвинувачений голосів на звукозаписі не впізнає та нічого з цього приводу повідомити не може.

Суд помилково дійшов до висновку про невинуватість ОСОБА_9 , не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та вказують на те, що в діях обвинуваченого містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

-захисника ОСОБА_7 який просять вирок суду залишити без змін, а апеляційні скаргу прокурора без задоволення.

-судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора без задоволення, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія судів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно встановив обставини інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 злочину, дав йому вірну правову оцінку. Суд ретельно перевірив зібрані в кримінальному провадженні докази і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність того, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Так, на думку державного обвинувачення, вина ОСОБА_9 в незаконному збуті ОСОБА_10 19 січня 2014 року за 120 гривень особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.97 грама, доводиться наданими ним в судовому засіданні:

Протоколом отримання добровільно наданих предметів та речей від 20 січня 2014 року, згідно якого ОСОБА_10 в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 добровільно надав паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. (а.п.129, т.1),

Протоколом огляду від 20 січня 2014 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 оглянуто паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження, добровільно наданий ОСОБА_10 (а.п.130-131, т.1).

Висновком судово-хімічної експертизи №2-93/14 від 22 січня 2014 року (а.п.134-137), з якого вбачається, що речовина надана ОСОБА_10 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.97 грама.

Дослідивши надані докази суд з`ясував, що внаслідок службових порушень слідчих поліції, що проводили досудове слідство, особу, що діяла під зміненим іменем ОСОБА_10 не встановлено, за адресою, вказаному у матеріалах кримінального провадження, свідок ОСОБА_15 не проживає, а допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 заперечив проведення будь-яких слідчих дій з його участю та підписи на процесуальних документах у матеріалах кримінального провадження.

На думку державного обвинувачення, вина ОСОБА_9 в незаконному збуті ОСОБА_10 29 квітня 2014 року за 150 гривень особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.45 грама, доводиться наданими ним в судовому засіданні:

Розпискою ОСОБА_10 від 29 квітня 2014 року про добровільну згоду на проведення оперативної закупки марихуани у ОСОБА_9 (т.1 а.п. 139)

Актами огляду від 29 квітня 2014 року грошових коштів в сумі 150 грн. та покупця ОСОБА_10 , якому вручені ці грошові кошти. (т. 1 а.п. 140),

Протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину від 30 квітня 2014 року (т.1 а.п. 143-144)

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії, аудіо- відео контролю особи від 30 квітня 2014 року.(а.п. 145-146 т.1 ).

Протоколом добровільної видачі від 30 квітня 2014 року згідно якого ОСОБА_10 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 добровільно видав паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження. (а.п. 147, т.1).

Висновком експерта від 7 травня 2014 року № 2-295/14 з якого вбачається, що надана на дослідження речовина видана ОСОБА_10 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,45 грама. (а.п.150-154 т.1)

Дослідивши надані докази суд з`ясував, що внаслідок службових порушень слідчих поліції, що проводили досудове слідство, особу, що діяла під зміненим іменем ОСОБА_10 не встановлено, свідок ОСОБА_17 заперечив проведення будь-яких слідчих дій з його участю та підписи на процесуальних документах у матеріалах кримінального провадження, свідок ОСОБА_18 в судове засідання не з`явився і за повідомленням поліції за місцем реєстрації не проживає.

З дослідженого судом в судовому засіданні протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 30 квітня 2014 року (т.1 а.с. 143-144) вбачається, що 20 квітня 2014 року на одній з вулиць м. Бучача ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_9 та завів з ним розмову в ході якої ОСОБА_10 запитав ОСОБА_9 чи не знає він де в м. Бучачі можна придбати наркотичний засіб марихуану на що останній повідомив, що він сам вирощує марихуану, насіння якої купує через мережу Інтернет і допоможе ОСОБА_10 придбати наркотичний засіб.

Після того ОСОБА_9 відійшов і почав телефонувати до когось по мобільному телефону. За декілька хвилин ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 і повідомив йому, що потрібно трошки зачекати і ОСОБА_9 продасть ОСОБА_10 одну коробку наркотичного засобу на суму 150 грн. Через деякий час під`їхав автомобіль невідомої ОСОБА_10 марки і ОСОБА_9 підійшов до водія і почав з ним розмовляти. Поговоривши, підійшов до ОСОБА_10 і сказав, що все нормально і ОСОБА_9 має у себе дві коробки наркотичного засобу марихуани. ОСОБА_10 в свою чергу дав ОСОБА_9 150 грн., а він передав одну коробку марихуани. Після цього ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 поїхати з ним та його друзями покурити марихуани, яку він мав.

З протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії, аудіо- відео контролю особи від 30 квітня 2014 року. вбачається, що ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 150 грн. для придбання наркотичного засобу у невстановленої особи, а потім автомобілем поїхали з цією особою за м. Бучач, де спільно вживали наркотичні засоби. (а.п. 146 т.1)

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 в незаконному збуті ОСОБА_10 27 червня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама надано суду наступні докази.

Заяву ОСОБА_13 від 27 червня 2014 року відповідно до якої він надає згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани через всесвітню мережу Інтернет у громадянина ОСОБА_9 (а.п. 156 т.1)

Протоколом огляду грошових коштів від 27 червня 2014 року в сумі 450 грн., виданих ОСОБА_13 працівниками СКР Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 (а.п. 157-158 т.1)

Протокол огляду та вручення ОСОБА_13 грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки у громадянина ОСОБА_9 (а.с. 159)

Протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 28 червня 2017 року.(т.1 а.п. 160-161)

Протокол за результатами проведення негласної слідчої дії, авдіо- відіо контролю особи від 4 серпня 2014 року.(а.п. 162-163 т.1 ).

Протоколом добровільної видачі від 27 червня 2014 року згідно якого ОСОБА_13 в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 добровільно видав картонну коробку з під мобільного телефону Нокіа Аша 202 в середині якої знаходився паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження, яку він придбав у громадянина ОСОБА_9 , через мережу Інтернет та банківський чек № НОМЕР_2 (а.п. 164-165, т.1).

Висновком експерта від 8 липня 2014 року № 2-416/14 з якого вбачається, що надана на дослідження речовина надана ОСОБА_13 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 гр. (а.п.168-172 т.1)

Протокол за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 травня 2014 року, в якому зафіксовано розмови обвинуваченого ОСОБА_9 , з іншими абонентами. (а.с 173-220, т.1)

Протокол про тимчасовий доступ до речей і документів від 1 липня 2015 року вказаних в ухвалі суду від 19 березня 2015 року та надана виписка з рахунку ОСОБА_9 (а.п 221-227, т.1)

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо відеоконтроль особи від 11 серпня 2014 року у протоколі зафіксовано розмови громадянина ОСОБА_9 з іншими абонентами. (а.п.228-253. т.1);

Дослідивши надані докази суд з`ясував, що внаслідок службових порушень слідчих поліції, що проводили досудове слідство, особу, що діяла під зміненим іменем ОСОБА_10 не встановлено. Суду не надано доказів, того чи являється особа під іменем ОСОБА_13 , що здійснювала 27 червня 2014 року контрольну закупівлю наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 однією і тією ж особою. Сторона обвинувачення не заявила клопотання про допит в якості свідка особи, ім`я якої змінена на ОСОБА_13 , не назвала його справжнього імені і суд був позбавлений можливості його допиту. Свідок ОСОБА_21 в судове засідання не з`явився і за повідомленням поліції за місцем реєстрації не проживає. Особа на ім`я ОСОБА_19 за адресою, вказаною у матеріалах кримінального провадження не зареєстрована і не проживає.

Допитаний судом обвинувачений ОСОБА_9 винуватим себе за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав та ствердив, що у 2013 році він мав сімейний бізнес. Постійним його клієнтом був працівник поліції ОСОБА_11 через неприязні стосунки з з яким і виникло дане кримінальне провадження, яке має замовний і надуманий характер. Протягом 2013-2014 років він періодично вживав наркотики, проте ніколи їх не збував. Наркотичні засоби купляв у таких людей як ОСОБА_22 , справжнє прізвище якого йому невідоме, а також у незнайомих людей в містах ОСОБА_23 та Івано-Франківську. Познайомився він з ОСОБА_22 , який назвав себе ОСОБА_24 , у ОСОБА_25 райвідділі поліції, куди його викликали. Тоді ж у приміщенні райвідділу поліції, працівники поліції вилучали у ОСОБА_22 наркотики, а він. був присутній при цьому. Потім він він двічі зустрічався з ОСОБА_22 . Перший раз навесні 2014 року в м.Бучачі. Тоді вони з ОСОБА_22 каталися по місту автомобілем його знайомого. А друга зустріч відбулася дещо пізніше, в тому ж році, у м.Тернополі. Під час останньої зустрічі він дав ОСОБА_22 800 гривень, щоб останній придбав для нього марихуану, однак ОСОБА_22 втік з грошами, не передавши йому наркотик. Приблизно через два місяці після того до нього подзвонив ОСОБА_22 і попросив канабісу. Він погодився продати ОСОБА_22 канабіс, хоч насправді не збирався це робити. Таким шляхом хотів повернути свої кошти. У ОСОБА_22 йому вдалося забрати тільки 450 гривень, які той перерахував на його карточку, однак він ОСОБА_22 наркотики автобусом не передавав, як це зазначено в обвинувальному акті. Більше з ОСОБА_22 він не спілкувався і ніколи не збував йому наркотичні засоби і той ніколи не давав йому кошти за придбання у нього наркотиків.

Для спростування цих тверджень обвинуваченого ОСОБА_9 особи, що діяли під вигаданими іменами ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в судовому засіданні не допитувались. Ці ж імена фігурували у всіх процесуальних документах у кримінальному провадженні. Жодного доказу інших випадків збуту обвинуваченим ОСОБА_9 наркотичних засобів не було.

Стороною обвинувачення не забезпечено прибуття в суд свідка під вигаданим іменем ОСОБА_10 через неможливість його ідентифікації. Згідно висновку службового розслідування від 07 березня 2017 року слідчі слідчого відділення Бучацького відділення поліції Теребовлянського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_26 та ОСОБА_27 допустили порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000025 з приводу забезпечення безпеки осіб, у яких змінено анкетні дані. В судовому засіданні прокурор відмовився від свого клопотання про допит свідка ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінено через неможливість його ідентифікації стороною обвинувачення. Сторона обвинувачення не заявила клопотання про допит в якості свідка особи, ім`я якої змінена на ОСОБА_13 , не назвала його справжнього імені і суд був позбавлений можливості його допиту.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_9 не була надана адекватна та відповідна можливість оспорювати твердження свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 ставити їм запитання. Отже, права захисту були обмежені до такої межі, що обвинувачений не мав справедливого судового розгляду його справи. Такі порушення прав обвинуваченого ЄСПЛ констатував у справіКорнєв і Карпенко проти України у рішенні від 21 жовтня 2010 року. Воно передбачає таке обмеження прав захисту, що є несумісним їз гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

З аналізу обставин незаконного збуту обвинуваченим ОСОБА_9 29 квітня 2014 року 0.45 грам наркотичного засобу канабісу ОСОБА_10 , який діяв за вказівкою працівників поліції вбачається, що будь які дані, що свідчили б про те, що обвинувачений ОСОБА_9 за інших обставин вчинив би дії, направлені на збут наркотичних заходів, у матеріалах кримінального провадження відсутні.

За відсутністю інших доказів, судом вірно визнані дії ОСОБА_10 , що діяв за вказівкою працівників поліції і які придбав у обвинуваченого ОСОБА_9 наркотичні засоби, такими, що спровокували кримінальну діяльність, яка за інших обставин могла б і не відбутись та, що суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції.

Також, суд прийшов до вірного висновку, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 викликають сумнів в достовірності, допустимості доказів, здобутих в ході проведення процесуальних дій з участю вищезгаданих свідків та наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором пред`явлене обвинувачення ОСОБА_9 в суді першої інстанції не доведено, та не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язуваний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Органи досудового розслідування не надали суду інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 .

Зміст матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вказує на те, що суд повно, всебічно і ретельно дослідив всі докази, які були йому надані сторонами, дав їм оцінку, виходячи зі свого внутрішнього переконання, а крім того, вживав значних додаткових процесуальних дій, спрямованих на перевірку обґрунтованості доводів сторін щодо належності та допустимості доказів.

Колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про те, що суд дійшов невірного висновку про те, що негласні слідчі (розшукові) дій у даному кримінальному провадженні проведені з порушенням ст. 246 КПК України.

Докази діяльності ОСОБА_9 в принципі не були отримані незаконним шляхом. Закон України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними від 15 лютого 1995 року у ст. 5 передбачає можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для одержання доказів незаконної діяльності.

На виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора, колегією суддів досліджено в судовому засіданні процесуальні документи у кримінальному провадженні № 0000025 від 20 січня 2014 року.

-протокол від 28 листопада 2017 року про надання доступу підозрюваному до матеріалів досудового розслідування;

-постанову прокуратури Бучацького району від 3 червня 2014 року про проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки;

-доручення заступника начальника СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 29 квітня 2017 року №520т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України;

-доручення старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 11 червня 2014 року №665т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України;

-клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 2 червня 2014 року погоджене з прокурором про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео, відеоконтролю особи;

-клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 6 березня 2014 року погоджене з прокурором про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео, відеоконтролю особи;

-клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 6 березня 2014 року погоджене з прокурором про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

-лист Апеляційного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2017 року про про задоволення звернення керівника Теребовлянської місцевої прокуратури від 14 вересня 2017 року щодо розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду Тернопільської області в кримінальному провадженні № 0000025 від 20 січня 2014 року.

Порушень вимог ст. 246 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні не допущено.

Колегія суддів вважає, що посилання суду на порушення вимог закону під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні і те, що обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду в залі судового засідання при дослідженні звукозаписів за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 року впізнав свій голос та надав показання з приводу пересилання грошових коштів на картку ПАТ «Приватбанк» та з приводу розкладу руху автобусів через автостанцію м. Бучача не є підставою для скасування виправдувального вироку, оскільки це не впливає на законність прийнятого судового рішення щодо ОСОБА_9 .

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки виправдувальний вирок щодо є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Бучацького районного суду від 2 червня 2017 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст. 307 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду може буди оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Тернопільської області протягом трьох місяців з часу проголошення.

Повний текст ухвали апеляційного суду буде оголошений 11 грудня 2017 року о 9 год. 30 хв. в приміщенні апеляційного суду Тернопільської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2