АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/614/17 Справа № 712/6730/17 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16.09.2014 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. із заміною призначеного покарання ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.02.2016 на 50 годин громадських робіт, 24.05.2016 звільненого по відбуттю покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1409 грн. 64 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 02.02.2017 близько 23 год. діючи із прямим умислом, знаходячись неподалік магазину «Моллі», розташованого по бул. Шевченка в м. Черкаси, підібрав на асфальтному покритті згорток із наркотичною речовиною, який випав з кишені не встановленої в ході досудового розслідування особи, та почав переносити його з собою в кишені куртки для подальшого вживання.

Цього ж дня близько 00 год. 20 хв., перебуваючи біля приміщення «Національної лотереї», розташованого по вул. Хрещатик, 200 в м. Черкаси, продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб з метою особистого вживання, ОСОБА_8 був зупинений працівниками патрульної поліції з метою встановлення його особи, а в подальшому, під час проведення огляду місця події, у останнього було виявлено та вилучено фольговий згорток з подрібненою речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/346 від 16.02.2017 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 1,200г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить, повторно дослідивши характеризуючі данні на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повному обсязі дотримано вимоги ст.ст. 50,65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і безпідставно звільнено останнього від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Зокрема зазначає, що суд не прийняв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_8 характеризується як особа, схильна до систематичного вчинення злочинів, новий злочин вчинив повторно, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та антисоціальну спрямованість.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апелянт зазначає, що за результатами судового провадження суд безпідставно визнав кваліфікуючою ознакою дій обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки вказана ознака застосовується до особи, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 307, 308, 310, 317 КК України, при цьому, не врахував, що останній вчинив злочин маючи не зняту та не погашену судимість за скоєння злочину, передбаченого ст. 309 КК України і його дії мають бути кваліфіковані як вчинені повторно.

В судове засідання не з`явився обвинувачений ОСОБА_8 , який був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття, що, при змінених апеляційних вимогах прокурора, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні в зміненій редакції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

За змістом ч.ч. 1,2 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Так, як вбачається з пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення, він, в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 02.02.2017 близько 23 год. діючи із прямим умислом, знаходячись неподалік магазину «Моллі», розташованого по бул. Шевченка в м. Черкаси, підібрав на асфальтному покритті згорток із наркотичною речовиною, який випав з кишені не встановленої в ході досудового розслідування особи, та почав переносити його з собою в кишені куртки для подальшого вживання. Близько 00 год. 20 хв., перебуваючи біля приміщення «Національної лотереї», розташованого по вул. Хрещатик, 200 в м. Черкаси, продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб з метою особистого вживання, ОСОБА_8 був зупинений працівниками патрульної поліції з метою встановлення його особи, а в подальшому, під час проведення огляду місця події, у останнього було виявлено та вилучено фольговий згорток з подрібненою речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/346 від 16.02.2017 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 1,200г.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

В подальшому, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не змінювалось.

Згідно журналу судового засідання та вироку суду першої інстанції, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , за погодженням учасників судового розгляду, проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо обставин справи. Зокрема, судом: був допитаний обвинувачений ОСОБА_8 , який вину у вчиненому визнав в повному обсязі та показав, що 02.02.2017 приблизно о 23 год., знаходячись неподалік від магазину «Моллі», що по бул. Шевченка в м. Черкаси, підібрав на асфальтному покритті згорток із наркотичною речовиною, який випав з кишені невідомої особи та почав переносити його з собою в кишені куртки для подальшого вживання, а близько 00 год. 20 хв., перебуваючи біля приміщення «Національної лотереї», розташованого по вул. Хрещатик, 200, продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, з метою особистого вживання, був зупинений працівниками патрульної поліції; досліджені письмові дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Дослідивши зазначені вище докази, суд прийшов до висновку, що пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинуваченння знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду, а дії останнього підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Разом з цим, судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що сформульоване ОСОБА_8 в обвинувальному акті обвинувачення, яке в подальшому, як вбачається з обвинувального вироку суду, знайшло своє підтвердження в судовому засіданні, не відповідає правовій кваліфікації дій останнього в частині наявності такої кваліфікуючої його дії ознаки, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Як вбачається з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, кримінальна відповідальність настає за повторне або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

З огляду на зазначене, з урахуванням того, що ОСОБА_8 раніше був судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, його дії мають бути кваліфіковані як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, а посилання на вказану кваліфікуючу ознаку має відображатися в пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні.

Разом з цим, як встановлено колегією суддів, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 від 26.05.2017, як і в вироку суду від 09.06.2017 посилання на таку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, відсутнє, що виключає кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому, посилання як в обвинувальному акті так і в судовому рішенні на наявність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, не узгоджується з диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України.

Частинами 1 та 4 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Оскільки, судом першої інстанції під час судового провадження було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 здійснювався в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо обставин справи, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості привести кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідність з пред`явленим останньому органом досудового розслідування обвинуваченням, а тому, на виконання вимог ст.ст. 409, 415 КПК України, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.06.2017 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції належить, відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів прийняти законне і обґрунтоване рішення з врахуванням доводів, викладених в мотивувальній частині даної ухвали.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. 404, п. 6 ч.1 ст. 407, ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Змінену апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :