Номер провадження: 11-сс/785/177/18
Номер справи місцевого суду: 509/185/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.01.2018 року про застосування тимчасового арешту до надходження запиту про його видачу (екстрадицію), -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області задоволено клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та застосований тимчасовий арешт до надходження запиту про видачу (екстрадицію) щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Андіжанського району Андіжанської області, узбека, громадянина Республіки Узбекистану, раніше не судимого, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого на території села «Сув-юлдуз» сільського сходу «Кашкар» Алтинкульського району Андіжанської області, на території України не судимий.

У задоволенні клопотання захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про взяття на поруки ОСОБА_11 оскаржуваною ухвалою відмовлено.
З клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що компетентними правоохоронними органами Республіки Узбекистан ОСОБА_11 розшукується для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.242, пункту «а» ч.3 ст.244-1, ч.1 ст.244-2 Кримінального Кодексу Республіки Узбекистан,, за які може бути призначене покарання у вигляді 20 років позбавлення волі, у кримінальній справі №1400-11, яка розслідується слідчим відділом Управління СНБ Андіжанської області Республіки Узбекистан.

31.01.2011 року ОСОБА_11 притягнутий заочно до участі в кримінальній справі в якості обвинуваченого за скоєння злочинів, передбачених ч.1 ст.242, пункту «а» ч.3 ст.244-1, ч.1 ст.244-2 Кримінального Кодексу Республіки Узбекистан, з обранням запобіжного заходу - тримання під вартою.

Ухвалою судді м. Андіжана Республіки Узбекистану від 01.02.2011 року вирішено питання щодо обрання до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та у разі затримання останнього етапувати до Слідчого ізолятору УСНБ Андіжанської області.

Відповідно до мотивувальної частини вищевказаної ухвали, громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_11 вступив в члени релігійно-екстремістського толку «Джіхадчілар» («Джихадистів») і з мето координації діяльності цього ж напрямку, в період часу 2005-2007 року, здійснив вербування в ряди злочинного співтовариства «Жамаат» («Товариство» цього ж напрямку) з числа жителів Алтикульського району Андіжанської області: Расулова, ОСОБА_12 та інших, і займався керівництвом цього ж товариства з викладанням пропагандистських занять релігійно-екстремістських ідей, і крім того, займався розповсюдженням дисків МП-3 із записом виступів « ОСОБА_13 » з матеріалами, що містять ідеї релігійного екстремізму, сепаратизму і фундаменталізму. Заклики до погромів або насильницького виселення громадян або спрямованих на створення паніки серед населення , якими скористався при проведенні занять серед членів «Жамаат», створеного на території Алтинкульського району, а також з метою розмноження і поширення цих дисків, передав їх члену «Жамаата» ОСОБА_14 .

25.05.2017 року від НЦБ Інтерполу Республіки Узбекистан до Укрбюро Інтерполу надійшло підтвердження інформації про розшук ОСОБА_11 з метою арешту та подальшої екстрадиції його до Республіки Узбекистан.

19.01.2018 року ОСОБА_11 був затриманий робітниками УСБУ в Одеській області в АДРЕСА_1 , поруч з будинком 2/8д на підставі відповідних документів Республіки Узбекистану про притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.242, пункту «а» ч.3 ст.244-1, ч.1 ст.244-2 Кримінального Кодексу Республіки Узбекистан, за який може бути призначене покарання у вигляді 20 років позбавлення волі.

19.01.2018 року прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 звернулася до Овідіопольського районного суду Одеської області з клопотанням про застосування до ОСОБА_11 тимчасового арешту строком на 40 діб до надходження від компетентних органів Республіки Узбекистан запиту про його видачу (екстрадицію).

Ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.01.2018 року клопотання прокурора було задоволене та до ОСОБА_11 був застосований тимчасовий арешт до 11:00 години 27.02.2018 року. Також даною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про взяття на поруки ОСОБА_11 . Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що наданими прокурором матеріалами підтверджується перебування ОСОБА_11 у міжнародному розшуку та наявність ризику можливого ухилення ОСОБА_11 від фактичної видачі (екстрадиції) до Республіки Узбекистан. Суд не задовольнив клопотання захисників по взяття затриманого ОСОБА_11 на поруки, оскільки умовами ч.6 ст.583 КПК України не передбачено винесення такого рішення, як взяття на поруки затриманої особи.

На дану ухвалу слідчого судді захисник ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_11 у повному обсязі.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник вказує, що слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора, в порушення ч.4 ст.583 КПК України, оскільки до клопотання не було додано документ, який підтверджує особу затриманого. Крім того, всупереч закону, документи стосовно знаходження в міжнародному розшуку переведені на українську мову не були і взагалі відсутні в матеріалах справи. Апелянт вважає, що розгляд клопотання був проведений неповно, у зв`язку з тим, що слідчим суддею було відхилене клопотання захисника про допит свідка, покази якого, на його думку, мають істотне значення для встановлення фактичних обставин справи. Вважає, що при розгляді клопотання, було грубо порушено право на захист ОСОБА_11 , оскільки він не розуміє української мови та погано розуміє російську мову, однак у судовому засіданні не було перекладача, а вказані перекладачі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не є перекладачами, тому що в них відсутній диплом про вищу освіту за відповідним напрямом, що і було зазначено в протоколі про затримання. Слідчим суддею не врахована також те, що рішенням Генеральної прокуратури РФ від 13.12.2011 року відмовлено у видачі ОСОБА_11 до Республіки Узбекистан. Зазначає, що фактично у вину ОСОБА_11 ставиться те, що він молився разом з іншими та схиляв їх до участі в цьому, розповсюджував молитви. Жодної дії, яка б свідчила про терористичну діяльність, йому в вину не ставиться, та він не вчиняв жодних дій, які є злочинами на території України, екстремістська діяльність не є злочином на території України. Також, захисник, посилаючись на численні Рішення Європейського суду з прав людини, вказував, що можлива екстрадиція ОСОБА_11 призведе до повернення його до Узбекистану, де він ризикує зазнати порушення його права на заборону тортур, нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження та покарання, права на справедливий суд, тобто видача буде порушувати вимоги міжнародних документів.

Апеляційний суд звертався до керівництва ДУ "ОУВП №21" щодо доставки в судове засідання ОСОБА_11 , однак останній в судове засідання доставлений не був. Учасники судового засідання - прокурори та захисники - не заперечували проти проведення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_11 , оскільки в апеляційній скарзі не порушувалось питання про

погіршення його становища. У зв`язку з викладеним апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги захисника за відсутності ОСОБА_11 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржувану ухвалу без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 16.01.98, у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства. У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2 «а» статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. У ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.
Відповідно до п. 2 «а» ст. 12 вказаної Конвенції, запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони.
Згідно із ч. 4 ст. 9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
Частиною першою статті 583 КПК України передбачено, що до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.
Відповідно до вимог частин 3-6 зазначеної статті, прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи; 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого. Клопотання має бути розглянуто слідчим суддею в найкоротший строк, але не пізніше сімдесяти двох годин із моменту затримання особи.
При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про: 1) застосування тимчасового арешту; 2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.
Однак, апеляційним судом встановлено, що прокурором при складанні та підготовці матеріалів, а також слідчим суддею під час розгляду клопотання, вищевказані вимогичинного законодавства не дотримано.
Із клопотання та долучених до нього матеріалів вбачається, що прокурором не дотримані вимоги п.2 ч.4 ст.583 КПК України, зокрема не долучені належним чином завірені документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави.
В порушення вимог кримінального процесуального Закону, долучені до клопотання документи не перекладені державною мовою.
Більш того, в долучених до клопотання матеріалах відсутній офіційний документ, який свідчить про перебування ОСОБА_11 в міжнародному розшуку.
Апеляційним судом встановлено, що долучені до клопотання прокурора документи, на підтвердження його обґрунтованості, містять суперечливі дані в зазначені прізвища, ім`ята по-батькові, а також дати народження особи, яка нібито перебуває у розшуку компетентними органами Республіки Узбекистан.

Зокрема, відповідно до клопотання, особа зазначена як ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В протоколі затримання особи, є підпис затриманого і його прізвище написане власноручно ОСОБА_18 (а.с. 10), у листі УВКБ ООН Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, викладеному державною мовою вказано, що листа видано на ім`я ОСОБА_19 ( а.с. 26), в запиті ДМС України Головного управління Державної міграційної служби України зазначено, що на обліку управління перебуває особа ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 27). Російською мовою дані про особу в документах зазначені як " ОСОБА_19 " або " ОСОБА_20 " (а.с. 12-15, 18-25).

По-різному також зазначається дата народження особи - у протоколі затримання, клопотанні прокурора про застосування тимчасового арешту, копіях постанов компетентних органів досудового розслідування запитуючої сторони вказана дата народження особи - ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.2-10, 20-23), тоді як у рішенні компетентного суду про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - 01.01.1979 року народження (24-25), у гарантійних листах ОСОБА_21 - ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 12-14, 17).

Крім того, з долучених до клопотання документів вбачається, що вони містять відмінності у зазначенні інкримінованих особі на території запитуючої сторони злочинах, а саме: у гарантійних листах зазначено, що особа обвинувачується за ч.3 ст.242, ст.244, ст.244-2 КК Республіки Узбекистан (а.с.12-14), у протоколі затримання, клопотанні прокурора про застосування тимчасового арешту, постановах органу досудового розслідування та судових рішеннях запитуючої сторони - за ч.1 ст.242, п."а" ч.3 ст.244-1, ч.1 ст.244-2 КК Республіки Узбекистан (а.с.2-10, 20-25).

Разом з тим, до клопотання прокурора не долучено жодних документів, які посвідчували би особу затриманого. В судовому засіданні апеляційного суду прокурори повідомили, що у них відсутні будь-які документи, які посвідчують особу затриманого.

Вищевикладені обставини свідчать про те, що особа затриманого фактично не встановлена, що є грубим процесуальним порушенням.

Зазначені порушення залишились поза увагою слідчого судді, що свідчать про неповноту і однобічність розгляду клопотання слідчим суддею, що апеляційний суд визнає безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Апеляційний суд вважає, що в умовах міжнародного співробітництва та активної співпраці правозастосовчих та правоохоронних органів України та іноземних держав формалізм та спрощений підхід до розгляду будь-яких питань в частині обмеження прав і свобод будь-якої особи, в тому числі застосування заходів кримінального примусу, є неприпустимим.

Саме тому апеляційний суд при вирішенні клопотання прокурора по суті керується не лише формальними підставами для застосування тимчасового арешту до ОСОБА_11 , на які посилається прокурор у своєму клопотанні, а й загальними положеннями КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, зокрема в частині застосування запобіжних заходів, надання міжнародної правової допомоги іноземним державам та застосування до особи видачі (екстрадиції).

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про відсутність на даний час належних підстав для застосування щодо ОСОБА_22 тимчасового арешту, у зв`язку з чим визнає клопотання прокурора необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
В зв`язку з встановленими апеляційним судом порушеннями при зверненні прокурора з клопотанням про тимчасовий арешт ОСОБА_22 , які полягають у ненаданні прокурором належних доказів щодо існування підстав для тимчасового арешту, апеляційний суд не вбачає підстав для обрання іншого запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 584 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.01.2018 року, якою застосований тимчасовий арешт щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Узбекистан до надходження запиту про його видачу (екстрадицію) від компетентних органів Республіки Узбекистан - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області про застосування тимчасового арешту до надходження запиту про видачу (екстрадицію) від компетентних органів Республіки Узбекистан щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Узбекистан.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4