Справа № 1326/1-32/10 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/2/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2010 року,
в с т а н о в и л а :
оскаржуваним вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Львова,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено: за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
за ч.4 ст. 187 КК України на 12 років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 121 КК України на 9 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання засудженому ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 12 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу фактичного затримання - 13 жовтня 2008 року.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Львова,
зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_2 ,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі;
за ч.1 ст. 304 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання засудженому ОСОБА_9 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи неповнолітнім, 7 вересня 2008 року, близько 22.00 год., знаходячись поблизу будинку № 7 на вул. Тролейбусній у м. Львові, побачивши потерпілого ОСОБА_10 , який йшов розмовляючи по телефону, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, переслідуючи корисливі мотиви, почав слідувати за ним і в четвертому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий, ОСОБА_7 наздогнавши потерпілого на площадці першого поверху та наблизившись ззаду, наніс останньому один удар кулаком правої руки в задню частину голови, від чого ОСОБА_10 впав на підлогу, а ОСОБА_7 наніс йому правою ногою ще один удар в живіт і колінами притиснув останнього до підлоги, не даючи піднятись і витягнув з правої кишені його джинсових штанів мобільний телефон марки Нокіа 6300, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 765 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора Білайн № НОМЕР_2 , вартістю 25 грн., спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 790 грн., після чого з місця події зник.
Крім того, 22 вересня 2008 року, близько 00.10 год., неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_9 неподалік від КПП військової частини «А-0284», що на вул. Стрийській, 88, у м. Львові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, побачивши потерпілого ОСОБА_11 , який рухався їм на зустріч і маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна за попереднім зговором та переслідуючи корисливі мотиви направлені на відкрите заволодіння майном ОСОБА_12 , неповнолітній ОСОБА_7 підійшов до потерпілого з правої сторони та обхопивши його правою рукою за шию, потягнув за собою назад, а ОСОБА_9 в цей час почав обшукувати потерпілого ОСОБА_12 , в лівій зовнішній кишені якого знаходилися гроші в сумі 50 грн. Однак, потерпілий, не бажаючи віддавати належне йому майно, застосувавши фізичну силу, викрутив праву руку неповнолітнього ОСОБА_7 за його спиною, від чого останній впав на землю, а ОСОБА_9 , що в цей час стояв поруч, зрозумівши, що їм не вдасться здолати фізичний опір ОСОБА_12 і відкрито заволодіти майном, разом з неповнолітнім ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втекли, не довівши свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, так як не змогли подолати фізичний опір потерпілого ОСОБА_12 .
Крім того, 22 вересня 2008 року, близько 00.25 год., неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_9 на автобусній зупинці навпроти Податкової адміністрації Львівської області, на вул. Стрийській, у м. Львові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, побачивши ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які бігли їм на зустріч, за попереднім зговором між собою, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_13 двома руками, від чого потерпілий впав на землю, а ОСОБА_9 притиснув потерпілого ОСОБА_13 коліном в район грудей та тримав його руки. Неповнолітній ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, витягнув з правої зовнішньої кишені штанів потерпілого ОСОБА_15 мобільний телефон марки Самсунг Х 700, вартістю 900 грн., в середині якого знаходилась картка пам`яті на 512 МВ, вартістю 160 грн., та сім-картка оператора мобільного зв`язку Лайф, вартістю 25 грн., на рахунку якої залишалися гроші в сумі 2 грн., а всього відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 1 087 грн.
Крім того, 9 жовтня 2008 року, близько 01.00 год., неповнолітній ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту на вул. Кульпарківській у м. Львові, неподалік від автозаправної станції ОККО, наблизився до потерпілого ОСОБА_16 , який сидів на лавочці зупинки громадського транспорту на даній вулиці, підійшовши в притул до потерпілого, своєю правою рукою витяг з правої внутрішньої кишені його куртки мобільний телефон марки СЕСТ 909, ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 1 232,5 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора Київстар, № НОМЕР_4 , вартістю 25 грн., картка пам`яті на 1 Гб, вартістю 30 грн., та гроші у сумі 200 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1 487,5 грн. Коли потерпілий ОСОБА_16 намагався перешкодити неповнолітньому ОСОБА_7 у заволодінні його майном і хотів зловити його за руку, останній штовхнувши його двома руками у груди і з місця події зник.
Крім того, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 9 жовтня 2008 року, близько 19.30 год., будучи неповнолітнім, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік магазину Барвінок на вул. Бойчука у м. Львові, побачивши потерпілого ОСОБА_17 , який йшов розмовляючи по мобільному телефону і маючи умисел на напад на нього, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, почав слідувати за ОСОБА_17 , чекаючи сприятливої миті, щоб заволодіти майном останнього. Коли потерпілий ОСОБА_17 зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_4 , де він проживає, ОСОБА_7 одразу за ним зайшов вслід, наздогнавши потерпілого на площадці між першим та другим поверхом, наніс йому один удар правою рукою в обличчя, в район щелепи, від чого ОСОБА_17 впав головою на бетонну підлогу, втративши свідомість, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 обшукав потерпілого ОСОБА_17 , в результаті чого, зняв та заволодів його курткою фірми Рібок, вартістю 200 грн., мобільним телефоном марки Нокіа 6300, ІМЕІ НОМЕР_5 , вартістю 990,00 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора Джинс, № НОМЕР_6 , вартістю 25 грн., наручним годинником іноземного виробництва, вартістю 200 грн., грошима в сумі 200 грн., спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 1 615 грн. і з місця події зник.
Крім того, 9 жовтня 2008 року, близько 19.30 год., неповнолітній ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на площадці між першим та другим поверхом в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , наблизився до потерпілого ОСОБА_17 , якому наніс один удар правою рукою в обличчя, в район щелепи, від чого ОСОБА_17 впав головою на бетонну підлогу, втративши свідомість. В цей же день, ОСОБА_17 був доставлений в КМК ЛШМД на вул. Миколайчука, 9, у м. Львові, де не приходячи до свідомості 10.10.2008 року, близько 09.10 год., помер внаслідок відкритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток склепіння і основи черепа, забою головного мозку важкого ступеню, субдуральної гематоми, яка ускладнилася аспіраційним синдромом та запаленням легенів, набряком-набуханням головного мозку, яка була небезпечна для життя в момент спричинення, привела до смерті і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження у живої особи.
Прокурор подав апеляцію на оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 . У своїй апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікацію вчинених підсудним ОСОБА_7 злочинів, просить змінити оскаржуваний вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України та покликається на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 102 КПК України, постановляючи вирок, призначив засудженому ОСОБА_7 покарання більше за своїм розміром, ніж передбачене законом.
У своїй апеляції прокурор просить пом`якшити засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі і відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання визначити ОСОБА_7 у вигляді 12 років позбавлення волі.
Прокурор покликається на те, що згідно ч.1 ст. 102 КК України покарання за вчинення тяжких злочинів неповнолітньому може бути призначено на строк від 6 місяців до 10 років. За вчинення неповнолітнім тяжкого злочину не більше 7 років, а за вчинення особливо тяжкого злочину не більше 10 років. Однак суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався і призначив засудженому ОСОБА_7 надто суворе покарання.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляцію, захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала доводи апеляції, розглянувши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи за нступного.
Висновок суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні зазначених у вироку суду злочинів відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України та вірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 304 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України 1960 року, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Пунктом 4 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Згідно із положеннями п.1 ч.1 ст. 371 КПК України, неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час вчинення злочинів у вересні-жовтні 2008 року був неповнолітнім.

Разом з тим, згідно ч.1 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, може бути призначене на строк від шести місяців до десяти років, крім випадків, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті. Згідно вимог ч.3 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому: 1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості на строк не більше одного року шести місяців; 2) за злочин середньої тяжкості на строк не більше чотирьох років; 3) за тяжкий злочин на строк не більше семи років; 4) за особливо тяжкий злочин на строк не більше десяти років; 5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавлення життя людини, - на строк до п`ятнадцяти років.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме те, що він скоїв тяжкі та особливо тяжкий злочин; особу винного, який по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання, - вчинення злочинів неповнолітнім; обставини, які обтяжують покарання, - рецидив злочину, вчинення злочинів особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме те, що він скоїв тяжкі злочини; особу винного, який раніше судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку в лікаря-психіатра в Пустомитівській районній лікарні Львівської області, обставини, які обтяжують покарання, - рецидив злочину, вчинення злочинів особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, що є тяжким злочином, до 9 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України, що є особливо тяжким злочином, до 12 років позбавлення волі, суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 102 КК України, щодо максимальної межі призначення покарання у виді позбавлення волі неповнолітньому, який за особливо тяжкий злочин не може перевищувати десяти років.

Відтак, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляції прокурора про наявність підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині та слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.4 ст. 187 КК України на десять років позбавлення волі; за ч.2 ст. 121 КК України на сім років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України слід визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі. У решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367 КПК України, 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.4 ст. 187 КК України на десять років позбавлення волі; за ч.2 ст. 121 КК України на сім років позбавлення волі
На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4