АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/489/17 Справа № 711/2259/16-к Категорія: ч.2 ст. 307, ч.1 ст.364 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5
з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 19 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта незакінчена вища, тимчасово не працюючого, на момент вчинення злочину працюючого молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаській області (№62), раніше несудимого,

обвинуваченого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307,ч.1 ст.364 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Згідно наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби в Черкаській області № 169 о/с від 15.09.2015, працюючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаські області (№62), маючи спеціальне звання молодшого сержанта внутрішньої служби, в силу Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади та у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду будучи службовою особою правоохоронного органу, відповідно до посадової інструкції маючи зобов`язання щодо забезпечення, організації та контролю порядку на території Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62), всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» незаконно придбав, зберігав та перевіз з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, а також психотропні речовини у місце позбавлення волі за наступних обставин.

ОСОБА_8 працюючи на зазначеній посаді, будучи зобов`язаним відповідно до вимог Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» забезпечувати правопорядок, додержуватись вимог режиму, правил внутрішнього трудового розпорядку в установі виконання покарань 19.06.2016, у невстановленої слідством особи, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі, перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , в якому він проживає придбав за 700 гривень у невстановленої слідством особи пакет з полімерного матеріалу з трьома пакетами з полімерного матеріалу прозорого кольору зі стрічками-застібками, в яких містилися згортки з фольгованого паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,643 г. та яку переніс до місця свого проживання, розфасував за допомогою металевої ложки у 2 згортки з фольгованого паперу по 0,503 г. і 0,14 г., які, в свою чергу, упакував у 2 окремі презервативи та зберігав до 07 год. 00 хв. 26.01.2016, з метою подальшого збуту, за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_3 .

ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, 25.01.2016 близько 15 год. 30 хв., перебуваючи біля парадного входу клубу „Міленіум", що розташований в м. Черкаси за адресою: вул. Сумгаїтська, ЗО придбав у невстановленої в ході слідства особи, перемотану скотчем упаковку від чоловічого одеколону „EGO Platinym for men", в якій знаходились 3 згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 51,24 г., та яку переніс до місця свого проживання, розфасував на 5 згортків з полімерного матеріалу а саме: по 8.02 г., 8,13 г., 1.46 г., які упакував в презерватив, в якому вже знаходився згорток з фольгованого паперу з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,503 г. та по 4.68 г., 9,16 г., які також упакував в презерватив, в якому вже знаходився згорток з фольгованого паперу з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,14 г. Окрему частину наркотичної речовини, вагою 19,79 г., упакував в пакет з полімерного матеріалу і всі зазначені наркотичні засоби та психотропні речовини зберігав до 07 год. 00. хв 26.01.2016, з метою подальшого збуту, за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_3 .

Продовжуючи свої умисні дії, маючи прямий умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та психотропної речовини - амфетаміну у місце позбавлення волі, будучи включеним до складу групи «Про забезпечення нагляду на добу у Черкаській виправній колонії УДПтС в Черкаській області (№62) та відповідно до наказу № 26 від 26.01.2016 начальника Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаській області (№62) про забезпечення охорони та нагляду на добу, 26.01.2016, близько 07 год. 00 хв. ОСОБА_8 помістив презерватив із особливо небезпечною наркотичною речовиною канабіс в 3 згортках та з психотропною речовиною, а також презерватив із особливо небезпечною наркотичною речовиною канабіс в 2 згортках та з психотропною речовиною до свого анального проходу (прямої кишки) і перевіз маршрутним автобусом Черкаси-Хутори (№102) до зупинки громадського транспорту «ЧВК 62», та в подальшому переніс на територію Черкаської виправної колонії (№62) за адресою: вул. Сурікова, 30, м. Черкаси. Таким чином, близько 08 год. 40 хв. намагаючись пронести зазначені особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 31,45 г. і психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 0,643 г. на територію Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаській області (№ 62) з метою подальшого збуту невстановленим слідством особам, ОСОБА_8 був викритий оперуповноваженими працівниками Черкаської виправної колонії (№ 62) під час особистого огляду у приміщенні кімнати для догляду працівників зазначеної установи.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, вищезазначені дії інкримінуються ОСОБА_8 як вчинення працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади та у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду будучи службовою особою правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, що виразилось у реальній можливості вільного потрапляння на територію виправного закладу як працівника даного закладу, зловживаючи владою, умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної особи, незаконно придбав, зберігав, та перевіз з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, а також психотропні речовини, які в подальшому збув у місце позбавлення волі.

Вищенаведені послідовні злочинні дії молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаській області (№62) молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_8 , як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимог Законів України, що призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Державної пенітенціарної служби України, як державного органу виконавчої влади, який забезпечує додержання прав людини при виконанні судових рішень у кримінальному провадженні, що інкриміновано стороною обвинувачення як діяння, відповідальність за яке передбачена ч.І ст.364 КК України.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 квітня 2017 року ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України виправдано у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є особистою власністю засудженого.

Відповідно до ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_8 додаткове покарання та позбавлено його спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні судово-хімічної експертизи наркотичних засобів у розмірі - 3321,33 грн.

Строк відбування покарання рахувати із моменту затримання обвинуваченого.

Накладені арешти на грошові рахунки обвинуваченого - залишити без змін, враховуючи застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації особистого майна обвинуваченого.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 19 квітня 2017 року прокурор звернувся з апеляційною скаргою в якій просить вказаний вирок скасувати частково та ухвалити новий, яким щодо засудження ОСОБА_8 за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.04.2017 за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності та відповідно до ст. 54 КК України позбавлено його спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області залишити в силі. Визнати винним за ч.1 ст.364 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки, із штрафом 4250 грн. На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки, із штрафом 4250 грн.

Не погоджуючись з вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 19 квітня 2017 року захисник ОСОБА_8 ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вказаний вирок змінити, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності відповідно до ч.4 ст. 309 КК України. 20.07.2017 року захисником ОСОБА_8 . Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 було подано зміни до апеляційною скарги, якими просить вирок змінити, а саме з застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України визначити ОСОБА_8 міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, твердження прокурора, обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, наведених вище положень кримінального процесуального закону суд 1 інстанції дотримався повністю та учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на принципах верховенства права, завдання кримінального провадження, передбаченого ст.2 КПК України щодо охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, щоб жоден невинуватий не був засуджений і щоб до кожного учасника провадження була застосована належна правова процедура та дійшов правильного висновку про необхідність виправдання за не доведеністю, що в діянні ОСОБА_8 є склад інкримінованого кримінального правопорушення за інкримінованою стороною обвинувачення ч.1 ст. 364 КК України, що узгоджується із положенням п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведених вище положень норм кримінального права місцевий суд фактично дотримався, призначивши обвинуваченому покарання співмірне даних про його особу.

Крім того, місцевим судом вірно враховано, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому.

Посилання прокурора на те, що місцевий суд незаконно виправдав ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад злочину, оскільки він намагався пронести на територію Черкаської виправної колонії №62 психотропну речовину амфетамін, будучи службовою особою правоохоронного органу, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби, що виразилось у реальній можливості вільного потрапляння на територію виправного закладу як працівника даного закладу, є необґрунтованим, так як для наявності злочину, передбаченого інкримінованою прокурором статтею 364 КК України, необхідно встановити, що внаслідок допущеного службовою особою зловживання службовим становищем заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Виходячи зі змісту визначення цієї ознаки, наведеної у п.3 примітки до ст.364 КК України, слід дійти висновку, що істотна шкода має виключно майновий характер, у грошовому виразі починаючи від 1700 гривень. Жодних інших нематеріальних ознак, відповідно до чинного наведеного законодавства, й зокрема, що стосується порушення авторитета органів Держави, істотна шкода не включає.

Крім того, сторона обвинувачення не скористалася правом, передбаченим положенням ст. 338 КПК України щодо зміни обвинувачення в суді 1 інстанції, тому розгляд кримінального провадження відбувся в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту від 29.02.2016 року.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду відповідає вимогам ст.374 КК України, а наведені у апеляційній скарзі його недоліки (відносно обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України) не можна визнати істотними та такими, що в силу ст.412 КПК України тягнуть за собою його безумовне скасування.

Твердження захисника про те, що вирок суду першої інстанції в частині міри покарання для ОСОБА_8 є поверховим, не об`єктивним і таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і суперечить вимогам ч.2 ст.50 КК України та ч.2, 3 ст.65 КК України, є помилковим, оскільки враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дослідженні в ході судового розгляду обставини справи, зокрема, збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, що даний злочин обвинувачений вчинив, будучи службовою особою, обов`язком якої було запобігання вчинення кримінальних правопорушень, наявність обтяжуючої обставини, не дивлячись на беззаперечне визнання факту незаконного поводження із наркотичними засобами без мети збуту, на який посилався обвинувачений, не знаходить підстав для застосування ст.75 КК України щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, так як колегія суддів вважає за неможливе виправлення обвинуваченого без відбуття покарання.

Крім того, місцевим судом вірно враховано, що обставини, з`ясовані при встановлені особи обвинуваченого, дають підстави призначити міру покарання, наближену до мінімальних меж, передбачених ст.307 КК України із конфіскацією майна обвинуваченого, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ОСОБА_8 нових злочинів, що повністю узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним і обґрунтованим та підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення.

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307,ч.1 ст.364 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :