Єдиний унікальний номер 243/1463/15-к
Номер провадження 11-кп/775/443/2017

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 листопада 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міського суду Донецької області від 27 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міського суду Донецької області від 27 лютого 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, республіки Азербайджан, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.

Згідно вироку ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи начальником ЛВ на ст. Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці, допустив факт неналежного виконання своїх службових обов`язків, а саме ст. 2 Закону України «Про міліцію», п.1.1 «Функціональних повноважень начальника ЛВ на станції Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці», п. п. 1.1, 2.1 «Інструкції про дії посадових осіб ЛВ на станції Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці при загрозі нападу на адміністративне приміщення», п. п. 3.3, 3.9 «Плану оборони адміністративної будівлі ЛВ на ст. Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці у випадку нападу з метою погрому та захоплення зброї на 2014 рік» через несумлінне ставлення до них, в результаті чого 12.04.2014 невстановленими озброєними особами представниками незаконного збройного формування «ДНР» було захоплено адміністративну будівлю ЛВ на АДРЕСА_2 , а також зброю та набої до неї, які зберігались у приміщенні відділу, на загальну суму 219 037, 48, чим заподіяно тяжкі наслідки у виді спричинення матеріальної шкоди державі в особі УМВС України на Донецькій залізниці у вказаному розмірі.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 суд визнав відсутність у його діях складу інкримінуємого злочину.

Вмотивовуючи вказане рішення, суд зазначає, що стороною обвинувачення не надано нормативного акту, який би регламентував, яким чином повинен був діяти обвинувачений за обставин, що мали місце 12.04.2014 року, не доведено, яким нормативним актом та які саме на ОСОБА_7 були покладені обов`язки, в якому обсязі та порядку він повинен був їх виконати, але не виконав, в якій саме момент він повинен був прийняти рішення про евакуацію зброї, місце, куди зброя повинна була евакуюватися.

На вказане рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади в правоохоронних органах на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. Зазначає, що висновки суду про невинуватість обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що саме внаслідок невиконання ним покладених на нього обов`язків невідомі особи заволоділи майном ЛВ. Вважає, що судом неправильно надано оцінку показанням свідків та висновкам службової перевірки за фактами неправомірних дій окремих працівників ЛВ на ст. Слов`янськ, виявлених в ході опрацювання зазначеного відділу від 05.08.2014 року та 16.09.2014 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши докази та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ці вимоги кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції при ухваленні вироку виконав.

Виправдовуючи обвинуваченого суд прийшов до правильного висновку про відсутність в його діях складу інкримінуємого злочину.

Так, на підтвердження провини обвинуваченого, стороною обвинувачення суду наданий витяг з Плану оборони адміністративної будівлі ЛВ на ст. Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці у випадку нападу з метою погрому та захоплення зброї на 2015 рік.

Сам обвинувачений не заперечує, що загалом вказаний план не відрізняється від аналогічного плану на 2014 рік, проте зазначає, що даний план ( на 2015 рік) передбачає варіанти рішення завдань оборони приміщення ЛВ на ст. Слов`янськ виходячи з обстановки, що склалася, чого не було в плані на 2014 року, оскільки той передбачав оборону приміщення від окремого визначеної категорії нападників натовпу громадян та не був розрахований на відсіч нападу добре організованої, озброєної групи.

Перевірити ідентичність вказаних документів можливо лише у разі їх наявності, але така можливість втрачена стороною обвинувачення.

Згідно п. 1.1 Іінструкції про дії посадових осіб ЛВ на ст. Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці при загрозі або нападу на адміністративне приміщення від 21 грудня 2013 року начальник відділу при негативному розвитку ситуації та появі загрози нападу екстремістських груп на приміщення відділу, вводить в дію оперативний план «Хвиля», про, що терміново інформує УМВС України на Донецькій залізниці, органи СБУ, прокуратуру, територіальні ОВС, державну адміністрацію та відповідальні органи.

В судовому засіданні учасники процесу пояснили, що оперативний план «Хвиля» це план спільних заходів ОВС, частин внутрішніх військ, навчальних закладів МВС України, СБУ і прокуратури щодо запобігання і припинення групових порушень громадського порядку та масових заворушень. При введенні в дію вказаного плану службові особи ЛВ отримують екіпірування необхідне для сртимання протестувальників.

Суду не надано Плану оборони адміністративної будівлі ЛВ на ст. Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці у випадку нападу з метою погрому та захоплення зброї на 2014 рік, оскільки він відповідно до акту від 09.01.2015 року був знищений шляхом спалення, взамін був складений план на 2015 рік.

Так, суд першої інстанції правильно застосував вимоги ч. 4 ст. 17 КПК України та зробив обґрунтований висновок про те, що План оборони адміністративної будівлі ЛВ на ст. Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці у випадку нападу з метою погрому та захоплення на 2014 рік передбачав оборону приміщення від окремо визначеної категорії нападників, а саме натовпу громадян.

Крім того, згідно ЄРДР досудове розслідування за обвинуваченням ОСОБА_7 було розпочато 09 жовтня 2014 року, тобто майже за три місяці до знищення плану на 2014 рік.

Таким чином, органом досудового розслідування не зроблено жодних дієвих кроків направлених на збереження, відшукання та надання суду вказаного доказу винуватості обвинуваченого.

Враховуючи викладене, доводи прокурора про невірність тлумачення наданого до суду плану оборони на 2015 рік є безпідставними, а твердження щодо загального характеру цього нормативного акту не підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами.

Що стосується обґрунтованості прийнятого обвинуваченим рішення про введення плану оборони, який не розрахований на відсіч нападу добре організованої, озброєної групи, то інформацію про можливий напад обвинувачений мав на рівні чуток, даних щодо кількості злочинців, їх озброєння він не отримував, тому виконав всі необхідні дії, що входили до його повноважень.

За таких обставин не можливо зробити висновок про наявність чи відсутність порушення нормативного акту з боку обвинуваченого, оскільки невідомо коло його повноважень та порядок дій, які він мав виконати.

Висновки суду про відсутність порушення обвинуваченим вимог «Інструкції про дії посадових осіб ЛВ на станції Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці при загрозі нападу на адміністративне приміщення» є обґрунтованими, оскільки згідно пояснень самого обвинуваченого та допитаних в судовому засіданні свідків, нападу на адміністративну будівлю ЛВ натовпу громадян не було, тому положення вказаної інструкції не регулюють порядок дій обвинуваченого у ситуації, що склалась.

Є обґрунтованими дії обвинуваченого при прийнятті рішення щодо евакуації зброї, спец засобів та таємних документів на підставі отриманої інформації про захоплення МВ в м. Слов`янську, а саме підготовку майна до евакуації та звернення до безпосереднього керівництва для отримання дозволу (наказу), оскільки згідно вимог досліджених нормативних актів не передбачена можливість вчинення фактичної евакуації до раптового нападу або блокування.

Доводи прокурора про можливість обвинуваченого діяти у стані крайньої необхідності, спростовуються встановленими обставинами подій, що мали місце 12.04.2014 року, а саме фактом оточенням будівлі та її замінювання, що виключало можливість евакуації поза межі відділу. В той же час, для прийняття рішення про вчинення цих дій до фактичного нападу на будівлю він не мав повноважень, а наказу чи дозволу від керівництва для їх вчинення він не отримав.

Так, обвинувачений здійснив всі можливі, за обставин, що склались, дії, для збереження майна та не допущення захоплення будівлі ЛВ та прийняв рішення в межах своїх повноважень, що ґрунтуються на вимогах чинного на той час законодавства та нормативних актів, що регулюють його діяльність.

Заявлене в апеляційній скарзі клопотання прокурора про повторний допит свідків не підлягає задоволенню, оскільки допит вказаних ним свідків не спростує відсутність необхідних нормативних актів, які було б доцільно застосувати в ситуації 12.04.2014 року, а їх думка щодо можливості евакуації зброї з приміщення ЛВ не ґрунтується на наявних в той час повноваженнях обвинуваченого та вимогах нормативних актів, а містять лише фактичні обставини та суб`єктивну оцінку ситуації, що мала місце.

Крім того, прокурором не зазначено, які саме істотні порушення та суперечності були допущені судом при допиті свідків, тому вказане клопотання про необхідність повторного допиту є безпідставним, оскільки він фактично просить лише про переоцінку доказів.

Що стосується доводів прокурора про порушення судом вимог ст. 370, ст. 374 КПК України, то вони не ґрунтуються на вимогах вказаних норм КПК та спростовуються висновками суду, викладеними у мотивувальній частині вироку суду.

Судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що стороною обвинувачення не надано нормативного документу, який би покладав на ОСОБА_7 обов`язок вводити в дію План «Фортеця», тому його не виконання не свідчить про неналежне ставлення ОСОБА_7 до своїх функціональних обов`язків.

Крім того, колегія суддів враховує, що план оборони на 2014 рік розповсюджувався на випадки загрози або нападу натовпу людей на ЛВ, тому навіть у разі проведення відповідності між ним та планом «Фортеця» не змінюється зміст цього нормативного акту.

Згідно постанови Донецького окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року визнано незаконним та скасовано наказ УМВС України № 852 від 05 серпня 2014 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників УМВС України на Донецькій залізниці та УДСО при ГУМВС України в Донецькій області», поновлено ОСОБА_7 на посаді начальника ЛВ на ст. Слов`янськ.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду України вищевказану постанову Донецького окружного адміністративного суду України було залишено без змін. Вказана постанова набула законної сили.

Зазначений наказ про звільнення був виданий за результатами службових перевірок, на які сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості обвинуваченого.

Підставою для скасування наказу стала відсутність в діях обвинуваченого ознак вчинку, що дискредитує звання рядового та начальницького складу, тобто предметом дослідження суду було виконання обвинуваченим нормативних актів та не встановлено таких порушень, які могли бути підставою для звільнення.

Так, посилання прокурора на зроблені під час службових перевірок висновки є безпідставними, оскільки їх результати фактично визнані судом незаконними.

Об*активна сторона службової недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов*язків, які на неї покладені, що виражається у їх невиконанні або у неналежному виконанні. Так, необхідно встановити нормативний акт, яким визначається компетенція ОСОБА_7 , коло його службових обов`язків, покладених на нього цим актом, які обов`язки та у якому поряду він мав виконати у обстановці, що склалась, чи мав він реальну можливість їх виконати у цій обстановці, у чому саме виявилися допущені ним порушення, які наслідки спричинили ці порушення та чи знаходились вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Слід зазначити, що само по собі захоплення будівлі лінейного відділу не утворює складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину, оскільки службова недбалість є злочином з матеріальним складом, тому він визнається закінченим, якщо діяння заподіяло тяжкі наслідки, в даному випадку, на думку сторони обвинувачення, які виразилися у втраті зброї на суму 219 037, 48 грн. в наслідок недбалого ставлення обвинуваченого до своїх обов*язків.

Але, стороною обвинувачення не надано жодного документа або нормативного акту, які б регламентували порядок дій ОСОБА_7 по вивезенню зброї. Не визначено місце, в яке необхідно евакуювати вказане майно та час коли це необхідно робити, де зберігати зброю та набої.

Таким чином, в діях обвинуваченого відсутня об`єктивна сторона інкримінуємого злочину, а саме відсутній нормативний акт, яким він мав керуватись за встановлених обставин, з метою збереження зброї.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, підстав для скасування або зміни вироку не має.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Слов`янського міського суду Донецької області від 27 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набуває законної чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді