Номер провадження: 11-кп/785/23/18
Номер справи місцевого суду: 511/1163/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суд Одеської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі прокурора: ОСОБА_5

при секретарі: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

представника обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9

представника потерпілої: адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 27.07.2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3 КК України - повернуто прокурору Роздільнянської місцевої прокуратури для усунення виявлених недоліків,
ВСТАНОВИЛА:
До Роздільнянського районного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_12 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, який повернутий прокурору Роздільнянської місцевої прокуратури для усунення виявлених недоліків.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та повернути на новий розгляд в суд першої інстанції в іншому складу суду. Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню. В обвинувальному акті стосовно ОСОБА_12 після викладення фактичних обставин, чітко та зрозуміло викладене формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_12 де зазначено час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочинів, які йому інкримінуються. ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що злочин він скоював разом за попередньою змовою з іншими особами. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Відповідно до ст. 372 КПК України вступна частина ухвали повинна містити: прізвище, імя по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, однак судом в порушення вказаної норми у вступній частині оскаржуваної ухвали зазначено лише прізвище та ініціали обвинуваченого. Суд у резолютивній частині оскаржуваної ухвали вказує про повернення обвинувального акту прокурору Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області однак не вказує кому сама.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляції і просила ухвалу суду скасувати, так як вона винесена незаконним складом суду, представник потерпілої і потерпіла не заперечували проти скасування даного рішення з урахуванням того, що справа розглянута незаконним складом суду, захисника обвинуваченого, обвинуваченого і законного представника обвинуваченого, які просили залишити ухвалу в сулі, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція задоволенню підлягає, з наступних підстав.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.І, 2 ст.8 КПК України).
Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.1, 5 ст.9 КПК України).
Відповідно до ч.1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
19.06.2017 року до Роздільнянського районного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000580 від 05.05.2016 року, що кваліфікуються як крадіжка, поєднана з проникненням в житло кваліфікуючою ознакою вчинене повторно.
Згідно обвинувального акту, досудовим розслідуванням встановлено, що 10.04.2016 року біля 15 години, ОСОБА_12 , з метою викрадення чужого майна прибув до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_13 заздалегідь знаючи, що господарі будинку відсутні, перелізши через паркан проник на територію вказаного домоволодіння, після чого через розбите вікно проник до будинку, звідки ОСОБА_12 викрав молотка, який знаходився на полиці у кладовій вартістю 70 гривень, та 7 наборів гачків для риболовлі вартістю 30 гривень один набор, 7 поплавків саморобних. З місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 280 гривень.
11.04.2016 року близько 16 години ОСОБА_12 повторно, з метою викрадення чужого майна знов прибув до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де перелізши через паркан проник на територію вказаного домоволодіння, після чого через розбите вікно проник до будинку, звідки ОСОБА_12 викрав газову плиту марки «ENO» на дві конфорки вартістю 5000 гривень, яка знаходилась у приміщенні кухні. З місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 5000 гривень.
У другій декаді квітня 2016 року, більш точного часу установити не надалось можливим ОСОБА_12 повторно, з метою викрадення чужого майна знов прибув до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де перелізши через паркан проник на територію вказаного домоволодіння, після чого через розбите вікно проник до будинку, звідки ОСОБА_12 викрав 5 алюмінієвих карнизів довжиною по 2 метри кожний, вартістю 200 гривень за 1 карниз, та 2 алюмінієвих карнизи довжиною по З метри кожний, вартістю 300 гривень 1 карниз. З місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 1600 гривень.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення: ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.З ст.185 КК України, кваліфікованого, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
Прокурор, захисник, неповнолітній обвинувачений та його законний представник висловили думку про можливість призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.
Представник служби у справах неповнолітніх та інспектор ювенальної превенції залишили розгляд питання на розсуд суду.
Потерпіла ОСОБА_9 вважає , що дійсний розмір шкоди, спричиненої майну , не встановлений, шкода не відшкодована, всі учасники вчинення злочину прокурору відомі, а їх більше 15 чоловік, але навмисно не притягнуті до кримінальної відповідальності разом з ОСОБА_12 .
В судовому засіданні представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області у зв`язку з тим, що після повернення 23.01.2017 року обвинувального акту Роздільнянським районним судом Одеської області на доопрацювання в обвинувальному акті все одно вбачається порушення вимог ст. 291 КПК України, а саме: до обвинувального акту не надано цивільний позов потерпілої, який подавався слідчому СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 , також не виконанні вимоги, визначені як порушення в ухвалі Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.01.2017 року та ухвалі апеляційного суду Одеської області від 25.04.2017, а саме: 1. фактичні дані в обвинувальному акті не відповідають дійсності; 2. не встановлені всі фігуранти вчинення крадіжок та погрому майна потерпілої; 3. не встановлено розмір заподіяної майнової шкоди; 4. фактична оцінка доказам по кримінальному провадженню дана односторонньо, що свідчить про не належне розслідування кримінального провадження.
Так, згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта та його додатків викладені в ст.291 КПК України, а відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також формулювання обвинувачення щодо кожного обвинуваченого окремо.
Потерпіла ОСОБА_9 заперечувала проти призначення судового розгляду по суті, мотивуючи своє заперечення тим, що обставини викладені в обвинувальному акті не відповідають дійсності, а саме: вказано, що ОСОБА_12 сам прибув до будинку АДРЕСА_1 . Але фактично його підбурили інші учасники вчинення крадіжок, а саме: неповнолітній ОСОБА_16 , який повідомив останньому , що можна і як вкрасти у вказаному будинку речі та був з ним там. Крім цього, під час досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_12 приймав участь в складі групи, яка складалася з 16-18 неповнолітніх осі , які розгромили будинок, належний її сину - розбили вікна, потрощили двері, пошкодили стіни, демонтували газову плиту, опалення, радіатори , тобто фактично жилий будинок привели в руїни. Також потерпіла впевнена, що неповнолітній ОСОБА_12 не в змозі сам здійснити такий безлад та організувати злочинну групу, та в неї є докази - ксерокопії документів з матеріалів досудового розслідування, які згодом зникли зі справи, які підтверджують, що неповнолітніх підбурили дорослі особи, яких Роздільнянська місцева прокуратура Одеської області вигороджує та не бажає притягувати до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч.4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додаються:
- реєстр матеріалів досудового розслідування;
- цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування;
- розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування і реєстр матеріалів досудового розслідування;
- розписка, або інший документ, що підтверджує отримання цивільним позивачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного;
Однак досліджуючи матеріали кримінального провадження, судом встановлено, що в додатках до обвинувального акту відсутній цивільний позов та розписка неповнолітнього обвинуваченого, його захисника та законного представника про вручення їм копії цивільного позову. Але цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та її сина - власника майна та будинку ОСОБА_17 був заявлений ними під час досудового розслідування, що підтверджується печаткою Роздільнянського ВП про його отримання 09.09.2016.
Також потерпілою ОСОБА_18 під час досудового розслідування було заявлено клопотання про встановлення визнання потерпілим її сина ОСОБА_17 , повторний огляд місця події з уточненням переліку та вартості викраденого та пошкодженого майна, встановлення співучасників злочину, їх вік та роль, місця знаходження викраденого майна, встановлення дійнсного розміру шкоди.
Клопотання було прийнято слідчим , про що свідчить відповідь в.о. начальника СВ Роздільнянського ВП, підлягало задоволенню згідно той же відповіді, але слідчим так і не розглянуто.
Як було встановлено Роздільнянським районним судом в ухвалі від 23.01.2017р. про повернення аналогічного за змістом обвинувального акту прокурору, в обвинувальному акті відсутнє чітке формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_12 , а саме, що він вчинив за кримінальне правопорушення , з ким, коли, яку нанесли суму збитків, хто був ініціатором вчинення злочину, що свідчить про недотримання слідчим та прокурором вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України та є підставою для повернення обвинувального акта прокурору зі стадії підготовчого провадження.
Суд констатував, що досудове слідство проведено поверхнево, до кримінальної відповідальності не притягнуто інших осіб, які фактично розгромили будинок , як співучасників Вказане підтверджується тим, що відповідно до постанови слідчого відділу поліції про притягнення до адміністративної відповідальності батьків дітей , які приймали участь в погромі будинку, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 ..
Суд звертнув увагу, що формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак. Цього в обвинувальному акті не було відображено.
Викладення фактичних обставин провадження з підсумком про те, що особа вчинила те чи інше кримінальне правопорушення, як це зроблено в обвинувальному акті щодо підозрюваного, не може замінити формулювання обвинувачення, оскільки за змістом п.5 ч.2 ст.291 КПК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті має бути викладено незалежно від викладених фактичних обставин кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджають судовому розгляду вказаного обвинувального акту.
Крім того, згідно ст. 291 ч.4 КПК України, прокурор направляє в суд обвинувальний акт, до нього додається реєстр матеріалів досудового розслідування, цивільний позов, розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, розписка, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений.
На думку суду, органом досудового розслідування не в повній мірі встановлені всі обвинувачені, оскільки в обвинувальному акті вказано, що обвинувачений один здійснював крадіжки, але, як було зазначено в ухвалі суду від 23.01.2017 про повернення обвинувального акту, ОСОБА_12 давав пояснення , що велосипед вкрали ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а в обвинувальному акті все викладено ніби один тільки обвинувачений вчиняв крадіжки злочини, такі ж пояснення давав і законний представник ОСОБА_7 . Також пояснення давав і ОСОБА_22 , який вказував, що ОСОБА_24 з хлопцем по імені ОСОБА_25 винесли з будинку АДРЕСА_1 .Чобручі чугунний радіатор , тобто система водяного опалення була демонтовано. ОСОБА_24 пояснював, що ОСОБА_23 теж проникав у будинок як з ОСОБА_26 та із ОСОБА_12 .
Згідно матеріалів справи потерпілою визнано ОСОБА_9 , хоч шкоду злочином було завдано її сину ОСОБА_17 , про що ОСОБА_9 , заявляла слідчому в клопотанні.
Тому суд вважає, що неналежне залучення сторони потерпілого по справі, позбавляє права належному потерпілому ОСОБА_17 брати участь під час досудового розслідування та судового розгляду справи та унеможливлює ознайомитись потерпілому з матеріалами справи, заявляти клопотання, додавати належні докази та право надавати документи про відшкодування шкоди, завданої злочином.
Встановлення дорослого організатору та підбурювача даного злочину і втягнення ними неповнолітніх у злочинну діяльність є обставиною, яка істотно знижує ступінь суспільної небезпеки злочину вчиненого неповнолітнім. Таким чином, не встановлення дорослої особи організатора або підбурююча, що втягнув неповнолітнього в злочинну діяльність погіршує його становище, що є неприпустимими.(лист ВССУ від 16.01.2017 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх»)
У підготовчому судовому засіданні суд позбавлений можливості досліджувати докази по кримінальному провадженні, але суд вважає за необхідне зазначити, що детальний аналіз обвинувального акту та інформація яка отримана судом в судовому засіданні дає підстави стверджувати . що обвинувальний акт не відповідає вимогам , а його призначення до розгляду справи по суті призведе до порушення законних прав потерпілих по справі і можливості уникнути від кримінальної відповідальності цілої групи осіб як за крадіжку , так і за умисне пошкодження майна. Було вибито вікна , потрощені двері, демонтовано опалення, розбито меблі і домашні речі.
В рішенні ЄСПЛ від 09.10.2008 року у справі "Абрамян проти Росії" зазначено, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
Суд прийшов до висновку , що дійсно обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а дійсні обставини вчинення злочину не знайшли свого відображення в обвинувальному акті та направлені на непритягнення певного кола осіб до кримінальної відповідальності.
Суд повинен захистити явне порушення прав потерпілих по справі, по захисту їх порушених прав та відшкодуванню завданої майнової шкоди.
За таких обставин суд буде позбавлений можливості встановити об`єктивну істину по справі та усунути протиріччя, виявлені при ознайомленні з обвинувальним актом та додатками до нього.
Вищевказаний обвинувальний акт був на розгляді Роздільнянського районного суду Одеської області ОСОБА_27 , який 23.01.2017 року повернув його прокурору Роздільнянської місцевої прокуратури як такий, що не відповідає ст. 291 КПК України. Згідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 25 квітня 2017 року ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.01.2017 року залишено без змін. Як вбачається з обвинувального акту який надійшов 19.06.2017 року до Роздільнянського районного суду Одеської області виявлені недоліки не усунуті взагалі.
Вказані недоліки обвинувального акту не можуть бути усуненні в судовому засіданні в процесі розгляду справи по суті.
Вищенаведені обставини свідчать про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, вказані недоліки є істотними, і вони перешкоджають суду призначити судовий розгляд на підставі вказаного обвинувального акту та встановити круг осіб, винних у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки суд зв`язаний межами пред`явленого обвинувачення, а тому обвинувальний акт з додатками підлягає поверненню прокурору для прийняття законного та обґрунтованого рішення у відповідності з вимогами КПК.
Перевіряючи доводи прокурора в апеляції колегія суддів звернула увагу на посилання прокурора, що дана справіа розглянута незаконним складом суду.

Обвинувачений ОСОБА_12 є неповнолітнім ІНФОРМАЦІЯ_1 , і згідно рішення зборів Роздільнянського районного суду Одеської області в термін з 18.01.2017 року по 17.01.20 р. справи по неповнолітнім можуть здійснювати судді ОСОБА_28 і ОСОБА_29 .

В той же час дану справу розглянула суддя ОСОБА_1 , яка не мала повноважень на розгляд даної справи. Фактично справа розглянута незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування прийнятого рішення.

Більш того колегія суддів з урахуванням даної обставини не вправі давати оцінку законності прийнятого рішення з урахуванням порушення при розгляді справи.

При таких обставинах ухвала суду про повернення обвинувального акту підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на нове підготовче судове засідання в іншому складі суддів.

При новому розгляду справи суддя першої інстанції повинен виконати всі умови передбачені діючим законодавством при підготовці справи до судового розгляду , перевірити доводи викладені в поясненнях всіх учасників судового розгляду і прийняти рівше6ння про можливість призначення справи до розгляду чи пове6рнення її на до оформлення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 27.07.2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.3 КК України - повернуто прокурору Роздільнянської місцевої прокуратури для усунення виявлених недоліків скасувати і направити в той же суд на нове підготовче судове засідання в іншому складі суддів.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2