Справа №587/3088/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/374/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Сумського районного суду Сумської області, від 19 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 24 квітня 2003 року, за ст. 140 ч. 2 КК України до 4 місяців позбавлення волі;

2) за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 6 червня 2005 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Сумської області, від 9 серпня 2005 року, за ст. ст. 185 ч. 3; 69 КК України до 2 років позбавлення волі;

3) за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 21 квітня 2010 року, за ст. ст. 185 ч. 3;185 ч. 2; 162 ч. 1; 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

4) за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 24 березня 2014 року, за ст. 185 ч. 2 КК України до 6 місяців арешту;

5) за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 місяців арешту.

обвинувачено за ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 3 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, більш суворим за даним вироком, призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, у виді арешту на строк 8 днів та призначено до відбуття остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців 8 днів.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

7 жовтня 2017 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля дачного будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , відчинив вхідну хвіртку та проник на подвір`я вказаного дачного домоволодіння. Через віконний отвір проник до дачного будинку звідки, діючи повторно, таємно, викрав металеву драбину з нержавіючої сталі, вагою 20 кг, вартістю 366,60 грн.

8 листопада 2017 року, близько 19 ї години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 .

Підійшовши до сараю, двері якого були зачинені на навісний замок, відхилив нижній кут дверей, внаслідок чого індокачки вийшли із сараю. Таким чином ОСОБА_7 подолав перешкоди доступу до майна та отримав можливість його викрасти, чим вчинив незаконне проникнення до приміщення сараю, після чого, діючи повторно, таємно, викрав двох індокачок, вартістю 450 грн., які вийшли з сараю, помістивши їх до знайденого на подвір`ї мішку і з викраденим вийшов через хвіртку з домоволодіння ОСОБА_9 .

В цей час ОСОБА_7 був зупинений ОСОБА_10 , який забрав викрадене і повернув потерпілій, внаслідок чого, виконавши всі дії необхідні для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 злочин закінчити не зміг з причин, що не залежали від його волі.

На вирок суду від прокурора у кримінальному провадженні надійшла апеляційна скарга в якій ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 безпідставно застосував ст. 69 КК України, визнавши винятковими обставинами, які пом`якшують покарання, визнання вини та щире каяття, оскільки ці обставини є однією складовою однієї обставини, що пом`якшує покарання, а посилання суду на пом`якшуючу покарання обставину наявність тяжких особистих обставин, жодним чином судом не вмотивоване.

Також прокурор зазначає, що суд, застосовуючи при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ст. 69 КК України, не звернув увагу на те, що вказані вище обставини ніяким чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, оскільки покарання у виді арешту не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_7 , який є неодноразово судимим за вчинення тяжких корисливих злочинів.

Крім того прокурор зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, порушив вимоги ст. 60 КК України, згідно якої максимальне покарання у виді арешту не може перевищувати 6 місяців.

На думку прокурора, суд також допустив неправильне застосування ст. ст. 70, 71 КК України при призначенні покарання, як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, оскільки необхідно було спочатку призначити покарання за кримінальне правопорушення вчинене до ухвалення вироку Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, а потім визначити покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 ч. 4 КК України, після чого призначити покарання за кримінальне правопорушення вчинене після ухвалення зазначеного вироку, а потім визначити покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують обвинуваченого, керуючись при цьому вимогами ст. 349 ч. 3 КПК України.

З вироку суду вбачається, що суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України за епізодом вчиненим ним 8 листопада 2017 року закінченого замаху на повторне, з проникненням до іншого приміщення, таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 на суму 450 грн.

У той же час суд, формулюючи обвинувачення за вказаним епізодом дій ОСОБА_7 не навів коли і за яких обставин у ОСОБА_7 виник умисел на викрадення майна з проникненням до приміщення сараю.

За таких обставин формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, виникають сумніви щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , оскільки згідно формулювання обвинувачення встановленого судом за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 , зазначеного у вироку, дії ОСОБА_7 можуть мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 2 КК України.

У зв`язку з цим суд першої інстанції, не дивлячись на повне визнання винуватості у вчиненому обвинуваченим ОСОБА_7 , повинен був дослідити всі докази обвинувачення ОСОБА_7 за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 2 КК України, не обмежуючись при цьому дослідженням тільки показів ОСОБА_7 .

Такі обставини судового розгляду справи дають підстави для висновку про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. а саме ст. 349 КПК України, що є підставою для скасування вироку, оскільки таке порушення перешкодило суду ухвалити законне рішення.

Крім того, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 60 КК України, яка визначає порядок призначення покарання у виді арешту, ст. 70 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, ст. 71 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

За встановлених судом обставини, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 3 КК України, за фактом викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 7 жовтня 2017 року, тобто до ухвалення відносно ОСОБА_7 вироку 19 жовтня 2017 року Сумським районним судом Сумської області, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України, за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 7 жовтня 2017 року, повинен був, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного ОСОБА_7 за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року.

Далі, у разі встановлення судом того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, за фактом вчинення замаху на викрадення 8 листопада 2017 року майна потерпілої ОСОБА_9 , тобто після ухвалення 19 жовтня 2017 року вироку Сумським районним судом Сумської області, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, а потім, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків з урахуванням покарання призначеного за ст. 70 ч. 4 КК України та покарання призначеного за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України.

Оскільки суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70 ч. 1; 70 ч. 4; 71 ч. 1 КК України, то вирок суду не може вважатися законним і у зв`язку й з цим.

Також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність, а саме, ст. ст. 60 ч. 1; 71 ч. 2 КК України, оскільки загальний строк призначеного ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 місяців 8 днів, перевищує максимальний 6 ти місячний строк для покарання у виді арешту, передбачений ст. 60 КК України.

Встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, також дає підстави колегії суддів для визнання вироку суду незаконним.

Колегія суддів вважає, що встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, також тягне за собою визнання вироку суду таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду, як судове рішення, повинен бути законним, тобто таким, що ухвалений згідно з нормами матеріального права якими є ст. ст. 70 ч. 4; 71 ч. 1 КК України.

Крім того, колегією суддів встановлено й невідповідність ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку вимогам ст. 374 ч. 2 п. 4 КПК України і в частині встановлених судом відомостей про особу ОСОБА_7 які мають значення для справи.

Суд першої інстанції, зазначаючи відомості про судимості ОСОБА_7 , у вступній частині вироку зазначив відомості про його судимість 10 червня 1996 року за ст. 140 ч. 1 КК України (1960 р.), яка відповідно до ст. 55 КК України (1960 р.) є погашеною, що на думку колегії суддів погіршує становище обвинуваченого і істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону.

За встановлених обставин невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не може вважатись законним, а тому він підлягає скасуванню.

При цьому, виходячи з того, що судом першої інстанції не досліджувались докази по справі у повному обсязі, а відповідно, доказам по справі не давалась оцінка судом першої інстанції, то колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення, шляхом ухвалення свого вироку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів, вирішуючи апеляційні вимоги прокурора з приводу м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає, що у разі встановлення судом, при новому судовому розгляді, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, за обставин його обвинувачення викладених у обвинувальному акті, покарання у виді арешту необхідно вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області, від 19 грудня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3; 15 ч. 2 185 ч. 3 КК України, в Сумському районному суді Сумської області іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4