Справа № 403/569/17
Провадження №1-кп/403/7/18
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2018 р. Устинівський районний суд Кіровоградської області в складі:
головуючого судді : ОСОБА_1
за участю:
секретаря: ОСОБА_2
прокурора: ОСОБА_3
захисника (адвокат): ОСОБА_4
обвинуваченого: ОСОБА_5
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився: м. Кіровоград, українець, громадянин України, освіта вища, розлученого, раніше не судимого, не працює, жителя за адресою: АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, клопотання захисника (адвоката) ОСОБА_4 про повернення обвинувального акта прокурору, для усунення його недоліків, -
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 18 липня 2014 року між Українським фондом соціальних інвестицій, утвореного Постановою Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2000 року за №740, в особі директора Львівського регіонального представництва УФСІ ОСОБА_6 , та агенцією по впровадженню та енергозбереженню Криничуватської ЗОШ у с. Криничуватка вул. Шкільна. 22 Устинівського району Кіровоградської області, в особі ОСОБА_7 , та консультантом ПП ОСОБА_5 , укладений договір підряду на консультаційні послуги від 18 липня 2014 року. Відповідно до пункту 1 «Послуги» договору від 18 липня 2014 року, консультант зобов`язаний надати послуги, наведені у додатку А «Технічне завдання», який є невід`ємною частиною цього Договору, консультант зобов`язаний надавати Клієнтові звіти протягом терміну і у такому форматі, що обумовлені у додатку В «Звітування Консультанта», а саме: обов`язком інженера з технагляду є нагляд за будівельними роботами, що здійснюватимуться за Договором підряду від 18 липня 2014 року, здійснення контролю за якістю матеріалів, а також контроль дотримання Підрядником положень та рішень, викладених у проектно-кошторисній документації, графіку виконання робіт та існуючих будівельних норм у межах «Покращення доступу громади с. Криничуватка до якісних освітніх послуг. Першочергові заходи по капітальному ремонту та енергозбереженню Криничуватської ЗОШ». При цьому, інженер з технагляду повинен: погодити програму робіт, розроблену будівельною організацією, та контролювати її виконання; щоденно контролювати відповідність обсягів, строків та якості будівельно-монтажних робіт, а також якості матеріалів, виробів, що застосовуються у будівництві, затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, стандартам, технічним умовам, нормам охорони праці, вимогам пожежної безпеки при виконанні робіт за договором підряду, включно: заміна внутрішньої системи опалення із заміною котлів, заміна вікон, дверей, влаштування пандусу; виявляти дефекти у роботах, що виконуються та вимагати від представників Підрядника на об`єкті усунення зазначених дефектів; призупиняти, забороняти виконання окремих робіт, які проводяться з порушенням стандартів, вимог технологічного процесу, що може призвести до виникнення зазначених дефектів; брати участь в огляді та оформлені актів; отримувати, підтверджувати (що включає проведення обмірів виконаних робіт) та передавати Інженеру з провадження підготовлену документацію, зокрема: акти виконаних робіт, акти прийомки-передачі прихованих робіт, виконавчу документацію, а також - акти прийомки-передачі об`єктів в експлуатацію. Відповідно до пункту 2 «Строки», консультант зобов`язується надати Послуги впродовж терміну з 28 липня 2014 року по 31 грудня 2014 року або протягом будь-якого іншого періоду, який може бути додатково погоджений сторонами у письмовій формі. 10 грудня 2014 року до договору від 18 липня 2014 року укладено додаткову угоду №1 про продовження надання послуг до 30 червня 2015 року, а 30 квітня 2015 року укладений акт прийому-передачі робіт виконаних інженером з технагляду ОСОБА_5 згідно договору-підряду на надання консультативних послуг від 18 липня 2014 року. Згідно з пунктами 5. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року за №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», особи, що здійснюють технічний нагляд: проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті. Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання -технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії. Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_5 , був наділений повноважними особами Українським фондом соціальних інвестицій та агенцією по впровадженню МП № 12-35-58-002 організаційно - розпорядчими функціями при проведенні першочергових заходів по капітальному ремонту та енергозбереженню ЗОШ, розташованої за адресою: с. Криничуватка вул. Шкільна, 22, тобто являється службовою особою. За результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи та складеного висновку судового експерта від 30 червня 2016 року за № 753,754 встановлено, що фактично виконані роботи по капітальному ремонту ЗОШ І-ІІІ ступенів, с. Криничуватка Устинівського району Кіровоградської області, не відповідають проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, а також обсяги та вартість фактично виконаних робіт по капітальному ремонту ЗОШ І-ІІІ ступенів у с. Криничуватка не відповідають обсягам та вартості, визначеним первинною звітною документацією з будівництва, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по прямих витратах на загальну суму 409900. 00 грн. Таким чином, внаслідок неналежного виконання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, передбачених умовами договору-підряду на надання консультативних послуг з додатковою угодою, а також пунктів 5,6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 за №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», за будівельними роботами, що проводились за Договором підряду від 18 липня 2014 року, спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків державним інтересам на суму 409900.00 грн. В підготовчому судовому засіданні режимі відеоконференції з Ленінським районним судом м. Кропивницький прокурор ОСОБА_3 вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України і клопотання захисника (адвоката) ОСОБА_4 про повернення обвинувального акта прокурору, для усунення його недоліків задоволенню не підлягає, як необгрунтоване. В підготовчому судовому засіданні захисник (адвокат) ОСОБА_4 вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, та підлягає поверненню прокурору, для усунення його недоліків. В підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що клопотання захисника (адвокат) ОСОБА_4 про повернення обвинувального акта прокурору, для усунення його недоліків підлягає задоволенню, як обґрунтоване. Заслухавши сторони кримінального провадження, суд вважає, що клопотання захисника ОСОБА_4 про повернення обвинувального акта прокурору, для усунення його недоліків підлягає задоволенню з наступних підстав. Пунктом 13 ч. 1 ст. 3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.337 КПК України встановлено, що терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення: обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Статтею 291 КПК України встановлено, що обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. До обвинувального акта додається: реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється. Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо неналежне виконання службових обов`язків входили у коло службових обов`язків службової особи, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи. З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність ознак у їх сукупності: дія або бездіяльність службової особи; наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками. Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів. Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Склад злочину у сфері службової недбалості передбачає заподіяння тяжких наслідків (ч.2 ст.367 КК України). Для кваліфікації кримінального правопорушення за ст. 367 КК України необхідно встановити, що правопорушення вчинене службовою особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке полягало у невиконанні чи неналежному виконанні професійних функцій, навіть якщо воно призвело до істотної шкоди, не може розцінюватись як службова недбалість. Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належним чином з роботою, не дають підстав визнавати наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути. У обвинувальному акті зазначено обставини обвинувачення, які випливають з договірних зобов`язань за договором між Українським фондом соціальних інвестицій, утвореного постановою Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2000 року за №740, в особі директора Львівського регіонального представництва УФСІ ОСОБА_6 , та агенцією по впровадженню та енергозбереженню Криничуватської ЗОШ, в особі ОСОБА_7 , та консультантом ПП ОСОБА_5 . Таким чином, у обвинувальному акті відсутній виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_5 про злочин у сфері службової діяльності та не зазначено, які службові обов`язки, передбачені цим Порядком, входять до кола службових прав та обов`язків ОСОБА_5 та які ним неналежно виконано або не виконано. З обвинувального акту вбачається, що внаслідок неналежного виконання фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, передбачених умовами договору підряду на консультаційні послуги та п.5, 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України причинено тяжкі наслідки та завдано збитки державним інтересам на суму 409900.00 грн. Але, в обвинувальному акті не зазначено конкретної юридичної особи, якій причинено тяжкі наслідки та в чому вони полягають, при обставинах, коли потерпілою стороною зазначено Устинівську райдержадміністрацію, яка не є стороною договору підряду та Український фонд соціальних інвестицій, який не відноситься до державної форми власності у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення Українського фонду соціальних інвестицій " від 28 квітня 2000 року за №740, а є неприбутковою організацією, фінансування діяльності якої провадиться за рахунок фінансових ресурсів, які надаються в межах проектів міжнародної технічної допомоги та проектів економічного і соціального розвитку України, що підтримуються Світовим банком та іншими міжнародними фінансовими організаціями, благодійних внесків, інших джерел, не заборонених законодавством України. У обвинувальному акті зазначено, що ФОП ОСОБА_5 є службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями. Але з обвинувачення вбачається, що ФОП ОСОБА_5 мав права та обов`язки відповідно до укладеного договору підряду, а отже в розумінні вимог п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 року за №5 не є службовою особою, оскільки не виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, а виконував професійні функції внаслідок укладеного договору. Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. В судовому рішенні Європейського Суду з прав людини від 26 червня 2008 року у справі "Ващенко проти України", яке стосуються формулювання обвинувачення зазначено: обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51). Таким чином, обвинувальний акт в тому числі має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п.5 ч.2 ст. 291 КПК України), в тому числі повинен відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа. Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення, так як відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення унеможливлює для обвинуваченого якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист. При встановлених обставинах, обвинувальний акт не відповідає вимогам, передбаченим п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, та підлягає поверненню прокурору відповідно до п.3 ч.3 ст.314 цього Кодексу, так як у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу. По кримінальному провадженню досудовим слідством міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_5 не обрано. Керуючись ст.ст.314, 291, 372 КПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В :
По кримінальному провадженню досудовим слідством міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_5 не обрано.
На ухвалу може бути подана апеляція до апеляційного суду Кіровоградської області через Устинівський районний суд Кіровоградської області на протязі семи днів.
Суддя Устинівського
районного суду: ОСОБА_1