Справа № 466/4968/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/26/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянувши кримінальне провадження № 466/4968/14-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без постійного місця проживання, тимчасово проживав до затримання за адресою АДРЕСА_1 ,

за ч.4 ст. 187 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 за ч.4 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 листопада 2017 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією всього особисто належного йому на праві власності майна. Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу фактичного затримання з 22 травня 2014 року. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 22 травня 2014 року по 20 червня 2017 року.Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 20 травня 2014 року близько 22 години 15 хвилин, перебуваючи у службовому приміщенні (кімнаті відпочинку) автомийки, яка належить суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_9 та знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , працівника вказаної автомийки, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень останньому, а саме: ножем, який тримав у своїй правій руці, наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар у ділянку передньої черевної стінки справа, коли останній стояв біля телевізора обернувшись до нього спиною. У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, коли потерпілий ОСОБА_10 після отриманого ножового поранення намагався наблизитися до нього ОСОБА_5 , повторно тримаючи в правій руці ніж, наніс потерпілому два удари в ділянку шиї справа та зліва, спричинивши потерпілому ушкодження: рану правої бокової поверхні живота по середній аксилярній лінії, яка проникає в черевну порожнину з пошкодженням печінки, правої нирки, нижньої порожнистої вени, ускладнена крововиливом, об`ємом до 500 мл в черевну порожнину, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння; рану лівої бокової поверхні верхньої третини шиї біля кута нижньої щелепи з пошкодженням підшкірної клітковини та кивального м`язу; рану передньої поверхні шиї справа з пошкодженням підшкірної клітковини та фасції шиї, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Після нанесення ножових поранень потерпілому, ОСОБА_5 не припиняючи свого злочинного умислу, заволодів двома мобільними телефонами - марки «Sonу» моделі LT25і/Хperia V, чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 2592,50 грн., із сім картою оператора мобільного зв`язку Лайф, на рахунку якої в час вчинення нападу коштів не було та який знаходився у чохлі із шкірозамінника чорного кольору вартістю 140 грн., та марки «Samsung» моделі GTE1282Т, типу Duos, чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 та ІМЕІ: НОМЕР_3 вартістю 266,00 грн., із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», на рахунку, якої в час вчинення нападу коштів не було, які належали потерпілому ОСОБА_10 .
У подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись у службовому приміщенні автомийки, заволодів грошовими коштами, які належали ФОП ОСОБА_9 на суму 520 грн. які знаходились у шухляді, яку відкрив за допомогою ножа.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 , залишивши потерпілого на місці вчинення кримінального правопорушення, з місця події втік через вікно, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2998 грн. 50 коп. та потерпілій ФОП ОСОБА_9 на загальну суму 520 грн.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 листопада 2017 року скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо нього у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; судом не було взято до уваги те, що органом досудового розслідування неодноразово були порушені його законні права; у вироку суду викладено лише ті докази, які хоча б частково можуть вказати на його вину, а його свідчення та докази не взяті до уваги; фактично суд першої інстанції обґрунтував свій вирок неналежними та недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження №0001458 від 21.04.2014 щодо ОСОБА_5 закрити; відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дав дні позбавлення волі, а саме з 22 травня 2014 року по день набрання вироком законної сили, тобто на момент прийняття процесуального рішення за результатами розгляду даної апеляційної скарги; процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 933, 66 грн. віднести на рахунок Державного бюджету України. Покликається на те, що судом не було здобуто жодних переконливих та незаперечних доказів скоєння ОСОБА_5 інкримінованого діяння, зокрема, на думку захисника показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків не можуть вважатися неупередженими та об`єктивними. Також, зазначає, що в оскаржуваному вироку суду не визначається, яким саме предметом були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_10 . Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження у затриманого ОСОБА_5 не було вилучено жодних ножів чи колюче-ріжучих предметів. Звертає увагу, що суд не дав оцінки тій обставині, що тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_10 характерні нанесення рукою лівші, тоді як ОСОБА_5 є правшею. Також, відмічає той факт, що після затримання ОСОБА_5 у нього було отримано змиви з рук та оглянуто одяг, проте жодних слідів крові потерпілого ОСОБА_10 виявлено не було. У вироку суду також не зазначено, що саме ОСОБА_5 викликав швидку медичну допомогу. Цей факт підтверджують як обвинувачений ОСОБА_5 , так і потерпілий ОСОБА_10 . Вважає, що у зв`язку з наведеним, ОСОБА_5 слід виправдати, оскільки оскаржуваний вирок не можна вважати законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просять їх задовольнити, прокурора, яка заперечила апеляційні скарги, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 , слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у суді першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема:
показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що 20 травня 2014 року, приблизно о 20-21 годині у службове приміщення автомийки на вул. Нагірній у м. Львові, де він працював, зайшов ОСОБА_11 , який назвався знайомим ОСОБА_12 . Оскільки ОСОБА_11 посварився з дружиною, то попросив у нього дозволу залишитись переночувати. Вони разом пили чай, розмовляли, дивились телевізор. Коли він ( ОСОБА_13 ) встав, щоб переключити телевізор, почув ніж в «боку», впав, оскільки йому стало погано, побачив багато крові. ОСОБА_11 сам ножем відкрив шухляду, в якій знаходились грошові кошти, а він на вимогу ОСОБА_14 витягнув їх та передав ОСОБА_15 , оскільки злякався його погроз. Згодом, до автомийки під`їхала машина, водій якої почав сигналити, тоді ОСОБА_5 через вікно втік з викраденим, змусивши його передати поліетиленовий мішок з особистими речами ОСОБА_5 , з якими останній прийшов на автомийку. Він, ОСОБА_10 , вийшов на вулицю та покликав на допомогу, згодом його завезли до лікарні. ОСОБА_5 викрав у нього два мобільні телефони. Удари йому ОСОБА_11 наносив ножем, який він бачив у нього в руках;
показаннями свідка ОСОБА_16 , працівника автомийки, який пояснив, що при даних подіях присутнім не був, однак підтвердив, що ОСОБА_5 часто заходив на автомийку;
показаннями свідка ОСОБА_17 , який повідомив, що про особу ОСОБА_5 йому відомо зі слів ОСОБА_18 , який заходив на автомийку, останній йому розказував про обставини даної пригоди;
показаннями свідка ОСОБА_19 , який повідомив, що ОСОБА_10 є його двоюрідним братом. Про поранення ОСОБА_10 йому повідомила мати ОСОБА_10 , він з нею приїхали до Пустомитівської лікарні, в якій знаходився потерпілий. У нього були ножові поранення, було написано заяву в райвідділ міліції;
рапортом про реєстрацію в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень та інших подій від 20.05.2014, з якого вбачається, що від органу охорони здоров`я поступило повідомлення 20.05.2014 о 23.07.00 про те, що доставлено бригадою швидкої медичної допомоги ОСОБА_10 , 20 років, якого 20.05.2014 о 22.15год. порізали невідомі на АДРЕСА_2 . Різана рана шиї зліва та передньої черевної стінки справа;
протоколом огляду місця події від 21.05.2014 із фототаблицею;
актом про застосування службової собаки, з якого вбачається, що 21 травня 2014 року на місце вчинення кримінального правопорушення було викликано та задіяно кінолога ОСОБА_20 із службовою собакою, яка показала напрямок по якому особа, яка вчинила кримінальне правопорушення на авто мийці 20.05.2014 покидала місце вчинення злочину;
протоколом огляду одягу (особистих речей) ОСОБА_10 від 21.05.2014;
висновком судово-медичної експертизи № 205/14 від 30.05.2014;
протоколом огляду від 22.05.2014 із фототаблицею, з якого вбачається, що слідчим СВ Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_21 з участю двох понятих, та за участю ОСОБА_5 , в кабінеті № 18 Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області по вул. Ак.Кучера,5 в м. Львові було проведено огляд ОСОБА_5 , де він показав вказівний палець, який був замотаний лейкопластирем та вказав, що палець пошкодив ножем, яким він наносив удари потерпілому ОСОБА_22 ; вказав на особисті речі та предмети, які добровільно витягнув з кишень свого одягу, серед яких було два мобільних телефони-марки «Соні», чорний чохол до нього, мобільний марки «Самсунг», грошові кошти купюри різних номіналів 20, 10, 100, 5, 1, 2 грн (2 купюри), та особисті документи ОСОБА_5 ; на купюрі номіналом 100 грн. наявні сліди речовини бурого кольору, як показав ОСОБА_5 кров на даній купюрі опинилась у зв`язку з тим, що він порізав ножем свій палець, коли наносив потерпілому ОСОБА_22 удари ножем;
постановою про визнання предметів речовими доказами та приєднання до матеріалів досудового розслідування від 23.05.2014;
протоколом проведення слідчого експерименту від 22.05.2014 з фототаблицею, з якого вбачається, як ОСОБА_5 , при участі понятих, детально описав механізм спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, а саме нанесення ним, ОСОБА_5 , удару ножем у ділянку тіла потерпілого;
протоколом огляду місця події від 22.05.2014 із фототаблицею (а.с.120-131 т.1), з якого вбачається, що за участю ОСОБА_5 , двох понятих, було оглянуто територію дачної ділянки, котра знаходиться неподалік від приміщення автомийки, що на АДРЕСА_2 , де було виявлено та вилучено полімерний пакет із особистими речами ОСОБА_5 , який він залишив там, коли втікав з місця вчинення кримінального правопорушення;
висновками судово-імунологічної експертизи № 739/2014-ім від 05.06.2014, № 732/2014-ім від 23.06.2014 та № 779/2014-ім від 04.07.2014;
висновком судово-медичної експертизи № 174/2014-мк від 02.07.2014;

висновком дактилоскопічної експертизи № 4/582 від 19.06.2014.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що не приймаються до уваги та розцінюються показання ОСОБА_5 як обраний ним вид захисту, щоб уникнути відповідальності за вчинений злочин, а саме в частині заперечення своєї винуватості у вчиненні розбійного нападу в результаті якого, було заподіяно потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, оскільки такі спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 даними в судовому засіданні, які є послідовними та які доповнюються показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , письмовими доказами: протоколами огляду місця події; висновками експертиз; протоколами проведення слідчих експериментів як з потерпілим так і з підозрюваним ОСОБА_5 , на яких він ретельно поясняв вчинення ним злочину; протоколом огляду та вилучення у ОСОБА_5 викрадених мобільних телефонів.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав належну оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, а викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, до уваги не бере як безпідставні.

Також, на думку колегії суддів спростовуються висновками суду першої інстанції і апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про необґрунтованість вироку суду, а також те, що судом в основу вироку покладені лише ті докази, які частково підтверджують його вину та не викладені його свідчення та докази.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника в частині зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання апеляційним судом то такі заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до протоколу затримання від 22 травня 2014 року ОСОБА_5 , було фактично затримано о 19 год. 50 хв. 22 травня 2014 року.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 23 травня 2014 року щодо ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 листопада 2017 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2014 року по 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На час вчинення злочину ОСОБА_5 , а саме 19.06.2016 діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей мосент перебували під вартою. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції правильно встановив, що строк відбування покарання слід рахувати з 22 травня 2014 року, однак не зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2014 року до набрання вироком законної сили.

Отже, вирок щодо ОСОБА_5 в цій частині слід змінити, зарахувавши ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2014 року по 22 березня 2018 року (постановлення ухвали апеляційного суду й набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2014 року по 22 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4