АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-а 327/10 Головуючий у 1 інстанції Новик В.П.
Категорія ст. 185, ч.2, КК Доповідач Журавель О.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРА ЇНИ

24 лютого 2010 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді Матієк Т.В.,

Суддів: Єленіної Ж.М., Журавля О.О.

За участю прокурора Гуменюк Л.М., засудженого ОСОБА_1,

розглянула у відкритому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 листопада 2009 року, яким

ОСОБА_1, народжений 25 лютого 1969 року у місті Ясиновата Донецької області, громадянин України, єврей, не одружений, не працює, не зареєстрований, тимчасово мешкає у кв. 60 буд. 16а по проспекту Вернадського у місті Києві, раніше засуджений 1).8 липня 1993 року Ленінградським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 140 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна, 2). 16 листопада 2001 року Шевченківським районним судом міста Києва за ст. ст. 186, ч.2; 15 та 186, ч.2, 185, ч. ч. 3 та 4; 15 та 185, ч.3, КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 цього ж кодексу до позбавлення волі строком на пять років; 3). 12 грудня 2006 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 12 вересня 2008 року умовно- достроково з не відбутою частиною покарання 11 місяців 13 днів,

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на один рік, а в силу ст. 71 КК України до цього покарання приєднано частину жне відбутого ним покарання за вироком від 12 грудня 2006 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік один місяць.

Розглянувши справу, судова колегія, -

встановила :

ОСОБА_1 засуджений за те, що він, будучи раніше судимим за таємні та відкриті викрадення чужого майна, в період не відбутої частини покарання за попереднім вироком, повторно вчинив новий аналогічний злочин, а саме 9 серпня 2009 року в стані алкогольного спяніння таємно викрав майно − мобільний телефон − ОСОБА_2, спричинивши потерпілому майнову шкоду на 300 гривень.

Справу розглянуто із застосуванням ст. 299 КПК України.

В апеляції прокурора не ставиться під сумнів правильність висновків суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_1 за описаних у вироку обставин злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та юридичної кваліфікації скоєного.

Водночас, посилаючись на неправильне застосування судом норм кримінального закону, оскільки у вироку судом не вказана, а відтак і при вирішенні питання про міру покарання не врахована, перша судимість ОСОБА_1 за вироком Ленінградського районного суду міста Києва від 8 липня 1993 року за ч.3 ст. 140 КК України 1960 року, коли його було засуджено до позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.

Отже, вважає прокурор, в силу ч.5 ст. 55 КК України 1960 року ця судимість на час вчинення ОСОБА_1 нового злочину встановленим порядком знята та погашена не була.

Крім того, акцентує увагу колегії суддів апелянт, судом не враховано, що у будь-якому разі, ОСОБА_1 раніше неодноразово був засуджений за аналогічні корисливі злочини і новий злочин вчинив у період не відбутої частини покарання за попереднім вироком, до того ж, у стані алкогольного спяніння, тобто за обтяжуючої покарання обставини.

Обґрунтовуючи рішення в частині покарання, вказує також прокурор, суд послався на добровільне усунення заподіяної шкоди і врахував цю обставину як таку, що помякшує покарання, однак, на думку апелянта, вказана обставина в діях засудженого відсутня, бо заподіяна шкода потерпілому відшкодована − викрадений телефон йому повернуто − внаслідок діяльності працівників органу внутрішніх справ, уже після затримання винуватця.

В силу всього викладеного вище, вважає прокурор, призначення винному мінімально можливе за санкцією ч.2 ст. 185 КК України покарання, є явно несправедливим внаслідок надмірної мякості.

На цих підставах апелянт просить вирок в частині призначення ОСОБА_1 покарання скасувати та винести новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць, а із застосуванням 71 КК України − остаточно позбавити його .волі строком на три роки один місяць, крім того прокурор пропонує у вступній частині вирок вказати першу судимість ОСОБА_1 − 8 липня 1993 року та виключити посилання на помякшуючу обставину − добровільне усунення заподіяної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка частково − в межах внесення доповнення в описову частину вироку щодо першої судимості засудженого, а також скасування вироку в частині призначеного покарання, винесення нового вироку, за яким призначити покарання засудженому за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, а із застосуванням ст. 71 КК України, остаточне покарання визначити в три роки один місяць позбавлення волі; виступ засудженого проти задоволення апеляції; провівши судові дебати; надавши останнє слово засудженому; перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами справи та додатково наданим письмовим запереченням засудженого на апеляцію прокурора, яке помилково засудженим назване апеляційною скаргою, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 за описаних у вироку обставин злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, ґрунтується не лише на особистому повному визнанні засудженим своєї провини, а й інших, наданих органом досудового слідства

доказах, ніким не піддається сумнівам в апеляційному засіданні, відтак судова колегія визнає ці висновки правильними.

Що стосується доводів прокурора про помилковість врахування судом як помякшуючої обставини добровільного усунення заподіяння шкоди, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи.

Насправді, хоча викрадений телефон і був повернутий потерпілому внаслідок діяльності органів внутрішніх справ, але фактично, саме ОСОБА_1, одразу після затримання написав документ, названий явкою з повинною і в перших же поясненнях детально розповів де, кому і як продав цей телефон, тобто повернути викрадене у потерпілого майно вдалося перед усім і саме завдяки вжитих винуватцем заходів, відтак рішення суду в цій частині правильне.

Доводи прокурора про вчинення ОСОБА_1 нового злочину в період не відбутої частини покарання за попередні аналогічні злочини та про притягнення його раніше неодноразово до кримінальної відповідальності за такі ж злочини заслуговують на увагу, але ці відомості були відомі суду першої інстанції при винесені вироку і обгрунтовано покладені в основу висновку про необхідність призначити винуватцю покарання саме у виді позбавлення волі при тому, що санкція ч.2 ст. 185 КК України передбачає і менш суворе покарання.

ОСОБА_1 дійсно вперше був засуджений вироком Ленінградського районного суду міста Києва від 8 липня 1993 року за ч.3 ст. 140 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, але, як видно зі справи (а.с. 75) звільнений від цього покарання внаслідок Закону України „Про амністію від 24 липня 1998 року.

Відповідно до чинної на той час ст. 55 КК України 1960 року, а також і в силу чинних на цей час ст.ст. 89 та 90 КК України 2001 року, і на підставі ч.2 ст. 2 та ст. 5 Закону України про застосування амністії в Україні від 1 жовтня 1996 року, судимість у нього за першим вироком знятою чи погашеною не була, отже в цій частині доводи апелянта грунтуються на законі і матеріалах справи, а тому в цій частині вони підлягають задоволенню, а в описову частину вироку слід внести відповідне доповнення.

Що ж стосується тверджень про призначення винному явно несправедливого внаслідок надмірної мякості покарання, то вони на вимогах закону і матеріалах справи не ґрунтуються і задоволенню не підлягають.

ОСОБА_1 призначено за ч.2 ст. 185 КК України та із застосуванням ст. 71 цього ж кодексу в межах санкції вказаної правової норми.

При цьому суд, і це прямо зазначено у вироку, врахував фактичні обставини справи, особу підсудного, його не перебування на обліках у лікарів психіатра та нарколога, добровільне усунення заподіяної шкоди, стан здоровя.

Це рішення суду досить переконливе і відповідає вимогам ст. 50 КК України, попри певні недоліки в мотивуванні.

Насправді, як видно зі справи, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільно, на кошти першого з них вживали спиртні напої, що вказує на певну віктимність поведінки потерпілого; викрадене майно має порівняно не велику вартість і його викрадення не поставило потерпілого та його родину у скрутне становище; потерпілий зі власної ініціативи звернувся до суду із заявою, в якій заявив про повернення йому викраденого телефону, відсутність у нього претензій до викрадача та просив суворо останнього не карати (а.с. 109); на досудовому слідстві, в засіданнях

суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 висловив щире каяття у скоєному ним, він повністю визнав свою провину, відверто давав показання по суті справи, що дало можливість повернути викрадене в ході досудового слідства та стало підставою для застосування судом першої інстанції положень ст. 299 КПК України; ОСОБА_1 ( а.с. 82) хворий на туберкульоз.

За таких обставин, не зважаючи на відзначені вище попередні судимості за аналогічні злочини, вчинення злочину за обтяжуючої обставини − в стані алкогольного спяніння, та в період не відбутої частини покарання за попереднім вироком, призначене винному за ч.2 ст. 185 КК України, та з застосуванням ст. 71 цього ж кодексу, покарання не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної мякості, а відтак у цій частині апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, -

ухвалила :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24 листопада 2009 року відносно ОСОБА_1, задовольнити частково.

Внести в описову частину вироку Святошинського районного суду міста Києва від 24 листопада 2009 року відносно ОСОБА_1 в частині викладення анкетних даних підсудного доповнення про наявність у нього судимості за вироком Ленінградського районного суду міста Києва від 8 липня 1993 року за ч.3 ст. 140 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.

В решті апеляцію залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції,- без змін.

Судді: