АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, тимчасово не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.10.2016 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 04.10.2016 у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 19.12.2017 р., зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 23.09.2017 до 18.12.2017 р. з розрахунку, що 1 дню попереднього, ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ч. 1 п. 1, 2, ч. 2 п. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід до набрання вироку законної сили залишено без змін.

Витрати на проведення експертиз в сумі 1756,18 грн. стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в солідарному порядку; вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 22 вересня 2017 близько 02 години 00 хвилини, знаходячись біля другого під`їзду будинку № 185 по вулиці Р. Люксембург в місті Черкаси, разом та за попередньою змовою, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшли до припаркованого поряд з вказаною будівлею автомобіля ІЖ 21251-010 червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , та умисно, з корисливих спонукань, незаконно заволоділи вищезазначеним транспортним засобом, а саме: ОСОБА_8 відчинив незамкнені водійські дверцята, проник в салон автомобіля та завів його, а ОСОБА_7 в цей час сів в салон автомобіля на переднє пасажирське сидіння, після чого вони зникли з місця вчинення злочину, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно з висновком судово-автотоварознавчої експертизи № 4/1950 від 23.10.2017 року матеріальну шкоду на суму 13 781 грн. 40 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, врахувавши кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, яка помилково неврахована судом першої інстанції, повторність, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання просить частково приєднати покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 04.10.2016 у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі. Також просить визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України просить звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, ч. 2 ст. 76 КК України. Також просить дослідити характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі врахував особу обвинуваченого та характер його діянь, а також судом не враховано рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вказує, що зі змісту вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 04.10.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, перебуваючи на іспитовому строку, повторно вчинив умисні дії, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб. Тому, враховуючи викладене, при кваліфікації дій ОСОБА_7 необхідно врахувати кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, вчинення злочину повторно.

Зазначає, що суд при формулюванні остаточного обвинувачення кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, не врахувавши при цьому кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, „вчинений повторно".

Таким чином, суд, вірно визначивши правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку вказаного злочину - повторність.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також захисник ОСОБА_9 , поклалися на розсуд суду.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового розгляду колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Звенигородка Черкаської області, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, не одружений, працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 04.10.2016 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Згідно з даними довідок з наркологічного та психоневрологічного диспансерів обвинувачений ОСОБА_7 на обліку не перебуває (а.м.к.п. 60, 61). Згідно з характеристикою, складеною виконавчим комітетом Звенигородської міськради від 25.09.2017 р. № 195/02-18, обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно (а.м.к.п. 59).

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Вимог процесуального закону, передбачених ст. 370 КПК України, суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі, що призвело до постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, розглянувши провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції, встановивши, що пред`явлене органами слідства обвинувачення ОСОБА_7 в судовому засіданні доведено повністю, кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

За змістом закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому, для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Згідно примітки 2 ст. 289 КК України під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187,189-191,262,410 цього Кодексу.

Як встановлено судом першої інстанції та як вбачається з вироку Соснівського районного суду м. Черкаси (а.п. 75-78), обвинувачений ОСОБА_7 04.10.2016 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, тобто дії останнього в кримінальному провадженні мають бути в тому числі кваліфіковані, як вчинені повторно.

Оскільки при перегляді судового рішення в апеляційному порядку виявлено необхідність збільшення обсягу обвинувачення в частині додаткової кваліфікації дій ОСОБА_7 , на виконання вимог ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в певній частині з ухваленням нового вироку про кваліфікацію дій останнього за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та правовим позиціям викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та призначене з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий; вчинив злочин, перебуваючи на іспитовому строку; обставини, що пом`якшують покарання, враховуються, а саме добровільне відшкодування завданого збитку, щире каяття, а тому судом обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, а остаточне на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком є також обґрунтованим.

При цьому, на думку колегії суддів, виключення з вироку суду посилання на наявність в кримінальному провадженні такої обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини як повторність, не являється підставою для пом`якшення призначеного йому покарання, оскільки воно є й так наближеним до мінімального.

З огляду на викладене, апеляційні вимоги прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до задоволення з подальшим скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням нового, в межах повноважень апеляційного суду за наслідками розгляду скарги на вирок місцевого суду.

Стосовно тієї частини вироку, яка стосується обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо якого прокурор просить також, скасувавши вирок місцевого суду, постановити новий вирок, призначивши йому аналогічне покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, не наводячи при цьому в апеляційній скарзі підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині, колегія суддів не вбачає доцільним задовольняти в цій частині апеляційну скаргу та постановляти новий вирок щодо ОСОБА_8 , вважаючи можливим залишити вирок суду першої інстанції в цій частині без змін, що має бути зроблено іншим процесуальним документом ухвалою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та в частині призначення йому ж покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 04.10.2016 у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2017 року в частині, яка стосується обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з моменту вручення їй копії вироку.

Копії вироку вручити сторонам провадження.

Головуючий :

Судді :