УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/5972/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №296/5972/15-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та діючої в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 15 травня 2017 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.2 ст.263 КК України,
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвали новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України. При цьому, зазначає, що викладені фактичні обставини кримінального правопорушення у вироку суду суперечать тим обставинам, які викладені в обвинувальному акті, у письмових доказах, якими сторона обвинувачення аргументувала винуватість ОСОБА_8 та показам потерпілого та свідка а саме: так у вироку зазначено, що «коли ОСОБА_8 з двома невстановленими слідством особами підійшов до потерпілого та вдарив його і той впав на землю, то в свою чергу ці дві особи, діючи в межах свого злочинного умислу, стали тримати за руки ОСОБА_9 , який перебував разом з потерпілим та хотів завадити ОСОБА_8 вчинити неправомірні дії відносно ОСОБА_10 », хоча в обвинувальному акті зазначено, що « ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому удар кулаком правої руки в область обличчя чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Від вказаного удару ОСОБА_10 впав на землю. В свою чергу, до останнього підійшли дві невстановлені слідством особи, та діючи в межах свого злочинного умислу, розпочали тримати останнього». Також звертає увагу на ту обставину, що покази потерпілого та свідка ОСОБА_9 є суперечливими, непослідовними та неправдивими. Крім того, наголошує, що проаналізувавши письмові докази у кримінальному провадженні, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.01.2016 року; висновок експерта №266 від 26.01.2016 року; протокол огляду місця події від 13.01.2016 року; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2016 року; протокол проведення слідчого експерименту від 18.02.2016 року з потерпілим; протокол проведення слідчого експерименту від 18.02.2016 року зі свідком, та покази свідка і потерпілого можна безперечно зробити висновок, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 не підтверджена. Звертає увагу і на ту обставину, що ОСОБА_8 є лівша та ніяк не міг наносити удари правою рукою.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний. При цьому зазначає, що визнає вину за ч.2 ст.186, ч.2 ст.263 КК України, але не вчиняв правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, проте його доводи та заперечення відносно цього були проігноровані судом першої інстанції. Зазначає, що було грубо порушено його право на захист про впізнанні та при ознайомленні його з матеріалами провадження. Судом не враховано те, що він на момент вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, перебував в іншому місці, що може бути підтверджено свідком ОСОБА_11 . Судом взяті до уваги лише покази потерпілого, який навіть на нього особисто не вказав, а весь час посилався на показання свідка, свого вітчима, особи неодноразово судимої, з яким апелянт мав конфлікти і який міг його оговорити. Звертає увагу на те, що заява про злочин та експертиза були зроблені через місяць після скоєння злочину.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 прокурор просить залишити зазначену апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції відповідно без змін.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.263, ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі,
- за ч.2 ст.263 КК України 2 роки обмеження волі,
- за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід, відносно обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, залишено у виді тримання під вартою.
Згідно ст.72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 25.12.2015 р. по дату набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати в сумі 952 грн. 14 коп. за залучення експертів на користь держави.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 28 березня 2015 року, близько 14 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , помітив раніше знайомого малолітнього ОСОБА_12 .
В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 наніс один удар долонею правої руки по обличчю потерпілого, чим завдав фізичного болю ОСОБА_12 , після чого вихопив з руки останнього мобільний телефон марки «Samsung GT-S5830» IMEI: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 606 грн.04 коп.
Крім цього, 11 травня 2015р., близько 12 години ОСОБА_8 , перебуваючи на присадибній ділянці, що в с. Березівка, Житомирського району Житомирської області знайшов предмет ззовні схожий на булаву, який без передбаченого законом дозволу, тримаючи при собі, перевіз до м.Житомира та носив при собі невстановленими органом досудового розслідування вулицями м.Житомира до 13 години 12.05.2015р.
12 травня 2015р., близько 13 години на території ринку «Житній» в м.Житомирі, що за адресою майдан Житній ринок, 2, ОСОБА_8 був зупинений працівниками Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області та в подальшому доставлений до Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області, що по вул. Л. Українки,17, в м.Житомирі, де у нього в присутності понятих було вилучено предмет ззовні схожий на булаву, що згідно висновку експерта №523 від 16.05.2015р. являється комбінованою холодною зброєю колюче-ударно-дробильної дії кистенем, який ОСОБА_8 незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.
12 грудня 2015р., близько 17 години, ОСОБА_8 знаходився поблизу другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де помітив раніше знайомого йому ОСОБА_13 та підійшов до нього.
В цей день, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, належного ОСОБА_13 , а саме мобільного телефону марки Nokia 1100 в корпусі сірого кольору, вартістю 150 грн. та грошових коштів в сумі 5 гривень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_13 та з лівої кишені його штанів витягнув купюру номіналом 5 гривень, а з правої кишені куртки дістав мобільний телефон марки Nokia 1100 в корпусі сірого кольору.
Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 155 грн.
19 грудня 2015р., близько 19 години, ОСОБА_8 , разом з двома невстановленими особами, перебуваючи поблизу будинку №4, що по вул. І. Франка, в м.Житомирі, помітив ОСОБА_14 .
В цей день, час та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторний напад з метою заволодіння будь-яким майном, яке належить ОСОБА_14 , поєднаного із застосуванням насильства. З цією метою ОСОБА_8 вступив у попередню змову з невстановленими слідством особами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на потворний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_14 та наніс йому удар кулаком правої руки в область обличчя, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Від вказаного удару ОСОБА_14 впав на землю. В свою чергу дві невстановлені слідством особи, діючи в межах свого злочинного умислу, стали тримати за руки ОСОБА_15 , який перебував разом з потерпілим та хотів завадити ОСОБА_8 , вчинити неправомірні дії відносно ОСОБА_14 .
В подальшому, ОСОБА_8 , діючи в межах свого спільного з невстановленими слідством особами злочинного умислу, направленого на повторний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, користуючись тим, що воля потерпілого до опору, внаслідок застосованого насильства подавлена, тримаючи рукою ОСОБА_14 почав обшукувати останнього, в результаті чого ОСОБА_8 дістав з правої зовнішньої кишені джинсів ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Nokia 1616» IMEI: НОМЕР_2 , вартістю 200 грн., з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_14 дістав грошові кошти в сумі 100 грн. і пляшку горілки, яка матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_14 не становить, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 зняв з ОСОБА_14 чоловічу куртку чорного кольору, розміром 46-48, вартістю 200 грн. та забрав собі, після чого ОСОБА_8 разом з невстановленими особами місце скоєння злочину залишили та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги з наведених в них мотивів, думку прокурора, яка просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КГЖ України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.2 ст.263 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами. Доводи викладені обвинуваченим та його захисником є необґрунтованими і спростовуються наявними у справі доказами.
Так, в ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав частково, а саме за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.263 КК України визнав у повному обсязі, а за ч.2 ст.187 КК України - не визнав, заначивши, що вказаний злочин він не вчиняв, так як в період з 15 грудня по 25 грудня 2015 р., він разом з ОСОБА_16 перебував в с.Городище, де відпочивали та нікуди не їздив в цей час.
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 дані ним по цьому епізоду, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання обвинуваченого, а так само і апеляційні доводи про непричетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є непослідовними та суперечливими.
При цьому, суд першої інстанції, спростовуючи твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , обґрунтовано вказав як на доказ вини останнього показання потерпілого ОСОБА_10 , який будучи допитаним в судовому засіданні, зазначив, що 19 грудня 2015 року, близько 18 години він, разом з ОСОБА_9 , йшов додому, вони проходили біля смітника, що біля гуртожитку по вул. І.Франка,4. До них підійшли троє чоловіків, один з яких, запитав в нього, що він тут робить та чи є в нього гроші. Він відповів, що в них грошей немає і цей чоловік, що питав, наніс йому удар кулаком в обличчя. Від удару він впав та втратив свідомість, коли він прийшов до свідомості то побачив, що його обшукує ОСОБА_17 , ім`я якого він дізнався під час розслідування справи, останній витягнув з карманів його штанів телефон та сто гривень, потім коли він піднявся ОСОБА_17 зняв з нього курточку та все забрав собі. В цей час, ще двоє невідомих йому чоловіків тримали ОСОБА_18 , який намагався зупинити ОСОБА_17 . Після того, як ОСОБА_17 зняв з нього куртку, ОСОБА_18 крикнув йому, щоб він тікав і він побіг додому.
Під час додаткового допиту в суді, потерпілий підтвердив вище зазначені показання та уточнив, що саме ОСОБА_8 наніс йому удари в ніс, та в нього текла кров і все обличчя було залите кров`ю.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується іншими належно дослідженими, оціненими та наведеними судом першої інстанції у вироку доказами, а саме показаннями свідка ОСОБА_9 , відповідно до яких, на свято ОСОБА_19 , тобто 19.12.2015 р., він з потерпілим йшли випившими додому, близько 18-19 години, до них підійшли троє чоловіків та обвинувачений почав бити потерпілого, який присів від ударів, потім обвинувачений почав обшукувати потерпілого та зняв з нього куртку. Обвинуваченого він раніше знав та в нього з ним був конфлікт з приводу де і хто відбував покарання. Під час того як ОСОБА_8 наносив удари потерпілому та забирав речі, інші двоє чоловіків його (свідка) тримали.
При цьому, як вважає апеляційний суд, апеляційні посилання захисника та обвинуваченого на суперечність в показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 є необґрунтованими, оскільки такі протиріччя, які хоча і стосуються певних обставин перебігу подій нападу, не є істотними (не викликають сумніви в правдивості цих показань по змісту в цілому) та пов`язані з проходженням тривалого часу з моменту вчинення кримінального правопорушення, були достатньо з`ясовані та перевірені судом першої інстанції, а тому не можуть бути беззаперечною підставою для визнання цих показань неналежними чи недопустимими доказами в справі.
Показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 , даними ними на досудовому розслідуванні (під час слідчих експериментів) та під час судового розгляду, обґрунтовано спростовується й апеляційне посилання адвоката про відсутність у обвинуваченого попередньої змови з двома невстановленими особами, оскільки й потерпілий і свідок чітко та послідовно зазначали, що напад відбувався саме групою осіб.
Крім того, вина обвинуваченого за цим епізодом доводиться і відповідними письмовими доказами, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.01.2016 року, згідно якого ОСОБА_14 просить прийняти міри до невідомої особи, яка 19.12.2015 року близько 19 години, в дворі будинку АДРЕСА_3 , застосовуючи насильство, відкрито заволоділа його майном на суму 550 грн.
При цьому, апеляційний суд вважає вказівку захисника на звернення потерпілого із заявою майже через місяць після про вчинення правопорушення необґрунтованою, оскільки ця обставина була предметом ретельного дослідження у суді першої інстанції, та як зазначив сам потерпілий він відразу не звернувся до правоохоронного органу, бо хвилювався за своє здоров`я, так як боявся ОСОБА_8 , а коли ж останнього взяли під варту, прийшов в поліцію для повідомлення про злочин.
Безпідставним є твердження адвоката про не зазначення потерпілим ОСОБА_10 у своїй заяві конкретних осіб, яких він підозрює в нападі на нього, оскільки останній повідомив вже під час судового розгляду, що на той момент дійсно не знав анкетних даних нападників, а вже потім йому стало відомо від ОСОБА_9 , що в одного з нападників прізвисько « ОСОБА_20 », а вже після проведення всіх необхідних слідчих (розшукових) дій встановлено, що цією особою є ОСОБА_8 .
Крім того, згідно до висновку експерта №266 від 13.01.2016 року, у ОСОБА_14 виявлено садна в ділянці кореня носа та перелом кісток спинки носа, які утворилися від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено в термін та за обставин, вказаних обстеженим та відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
З огляду на зазначене, апеляційний суд не вбачає суттєвих розбіжностей між цим висновком експерта та показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 щодо локалізації та наявності тілесних ушкоджень у потерпілого.
Винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України також доводиться і протоколом огляду місця події від 13.01.2016 року, згідно якого встановлено місце вчинення злочину, а саме - відкрита ділянка місцевості, яка розташована із задньої частини будинку АДРЕСА_3 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 , впізнав ОСОБА_8 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2016 року, згідно якого свідок ОСОБА_9 , впізнав ОСОБА_8 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.02.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_14 , розповів та місці показав як ОСОБА_8 наніс йому удар кулаком та заволодів його майном;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.02.2016 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 , розповів та місці показав як ОСОБА_8 застосував насильство до потерпілого ОСОБА_10 та заволодів майном потерпілого;
- довідкою про вартість майна, згідно якої ФОП ОСОБА_21 повідомляє, що вартість тканевої куртки 46-48 розміру, чорного кольору, бувша у використанні, станом на 19.12.2015 року становить 200 грн.;
- довідкою про вартість майна, згідно якої ФОП ОСОБА_22 повідомляє, що вартість мобільного телефону «Нокія1616», чорного кольору, бувшого у використанні, станом на 19.12.2015 року становить 200 грн.
При цьому, зазначені слідчі дії, а саме огляд місця події, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, слідчі експерименти, проведені у відповідності до вимог ст.ст.104, 223, 228, 231, 237, 240 КПК України, а тому є належними, допустимими та достовірними доказами в провадженні.
Порушення в ході досудового розслідування, а саме під час впізнання та ознайомлення з матеріалами справи (ненадання слідчим підозрюваному для ознайомлення матеріалів справи), права ОСОБА_8 на захист, про що зазначено останнім в апеляційній скарзі, не підтверджено будь-якими доказами. Так, в матеріалах провадження як доказ стороною обвинувачення було надано лише протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Інші дані про проведення органом досудового розслідування пред`явлення особи для впізнання в матеріалах справи відсутні.
Апеляційний суд вважає непереконливими апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_8 є лівшою, оскільки дана обставина не є беззаперечним доказом, що виключає його участь у нападі на потерпілого.
За наведених обставин, показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 , є послідовними, взаємно доповнюючими одне одного, не викликають сумніви в їх правдивості та повністю узгоджуються з іншими вище наведеними доказами зібраними органом досудового розслідування, належно дослідженими судом першої інстанції та обґрунтовано покладеними в соснову вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 .
Проаналізувавши у вироку зібрані по справі докази, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність будь-яких підтверджень причин з яких потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_9 (які були належно попереджені про кримінальну відповідальність за неправдиві показання з приведенням до присяги), могли оговорити обвинуваченого ОСОБА_8 .
Оцінюючи критично показання свідка ОСОБА_23 , суд першої інстанції у вироку правильно звернув увагу на їх суперечність. Так, свідок ОСОБА_23 вказував на те, що 19.12.2015 року він разом з ОСОБА_17 святкував день ОСОБА_19 , у нього в квартирі, в подальшому зазначив, що це було 13-14 грудня 2015 року, а згодом вказав, що взагалі не пам`ятає чи був в нього ОСОБА_17 на день ОСОБА_19 .
В ході судового розгляду кримінального провадження, за клопотанням сторони захисту судом першої інстанції були вжиті відповідні процесуальні заходи для виклику в судове засідання свідка ОСОБА_11 , проте свідок в судове засідання не з`явилася, місце перебування останньої встановити не вдалося. В подальшому клопотання про допит цього свідка в судовому засіданні захисником було знято. У зв`язку з цим, апеляційні твердження обвинуваченого про наявність свідка ОСОБА_11 , належними доказами в ході досудового та судового розгляду підтверджено не було.
Суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфікувавши їх за ч.2 ст.187 КК України - як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.
Викладені як обвинуваченим, так і його захисником апеляційні доводи були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції з їх послідуючою мотивованою оцінкою в ухваленому вироку, який на думку апеляційного суду є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та діючої в його інтересах адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 15 травня 2017 року без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :