АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 645/2377/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1820/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,
представника потерпілої - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 645/2377/14-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.286 ч.2 КК України
за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 і потерпілої ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 29 травня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фрунзенського районного суду міста Харкова від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харків, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працює у ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

останнього визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 286 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди - залишено без розгляду згідно ч.3 ст. 129 КПК України. Судові витрати по проведенню експертизи віднесено на рахунок держави.

З цим судовим рішенням не погодилися прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_11 і потерпіла ОСОБА_9 , які подали апеляційні скарги.

Прокурор просив вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29.05.2017 стосовно ОСОБА_7 - скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Потерпіла просить скасувати вирок, притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та повністю задовольнити її цивільний позов.
Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, потерпілої, її представника, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Оскаржуваним вироком суд першої інстанції вважав встановленим, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 286 КК України в тому, що він 11.09.2013 року приблизно о 09 год. 00 хв., керуючи технічно справним автомобілем ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по пр.Московському зі сторони вул. Харківських Дивізій в напрямку пр. М. Жукова в м. Харкові зі швидкістю близько 50 км/год. Під час руху, в районі перехрестя пр. Московського і вул. Мєжлаука в м. Харкові, водій ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п.п.10.1 і 12.3 ПДР України, згідно з якими: п. 10.1 - «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху той повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»; п. 12.3 - «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди», та скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перетинала проїзну частину зправа наліво по напрямку руху автомобіля. Внаслідок зазначеної дорожньо-транспортної пригоди потерпілій ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 42/214-Ат/13 від 19.09.2013 р., були спричинені тілесні пошкодження у вигляді забійної рани лівої тім`яної області, садна на обличчі, масивні крововиливи м`яких тканин лобно-тім`яно-скронево-потилочної області зліва, крововиливи і садна кінцівок, масивні крововиливи м`яких тканин лівого плеча, лівого стегна, осколковий закритий перелом лівої плечової кістки і лівого стегна в нижній третині, що ускладнились в своєму перебігу компенсированим травматичним шоком. Порушення Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 виразилися в тому, він, керуючи технічно справним автомобілем ВАЗ-2107, при виникненні небезпеки для пішохода ОСОБА_12 , яка перетинала проїзну частину зправа на ліво по напрямку транспортного засобу, не вжив своєчасних заходів до зменшення швидкості аж до повної зупинки автомобіля та перед зміною напрямку руху вліво не переконався в безпеці виконаного маневру і скоїв наїзд на вказаного пішохода, унаслідок чого потерпілій були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, від яких остання ІНФОРМАЦІЯ_3 померла у лікарні. Порушення Правил безпеки дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 , згідно висновку автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 року, перебувають у прямому причинному зв`язку з подією та наслідками, що наступили.

Виправдовуючи обвинуваченого, суд першої інстанції виходив з того, що згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Відповідно до положень ст. 349 КПК України, докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу. Стороною обвинувачення в підтвердження пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 286 КК України для дослідження під час судового розгляду були надані: протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 11.09.2013 року і схеми до нього; висновок судово-медичного експерта № 42/214-Ат/13 від 19.09.2013 року щодо характеру, тяжкості тілесних ушкоджень і причин смерті ОСОБА_12 ; протокол проведення слідчого експерименту від 20.11.2013 року і схема до нього; висновок проведеної в ході досудового розслідування автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 р. (т.3 а.с.187).

Допитана в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 показала, що вона не була очевидцем події дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 11.09.2013 року за участі обвинуваченого і ОСОБА_12 , матері її померлого чоловіка, проте винним у скоєнні кримінального правопорушення вважає ОСОБА_7 . Також пояснила, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 сплатив їй 2000 грн. та синові ОСОБА_12 10 000 грн. як відшкодування моральної шкоди. Обвинувачений ОСОБА_7 , допитаний в ході судового розгляду, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, не визнав. Від дачі показань в порядку ст.351 КПК України ОСОБА_7 відмовився на підставі ст.63 Конституції України, проте, відповідаючи на питання учасників судового розгляду, пояснив, що він на автомобілі ВАЗ рухався по середній смузі пр.Московського, у напрямку до пр.Маршала Жукова, зі швидкістю 50 км/год. Попереду, справа від нього, по правій смузі зі швидкістю приблизно 10 км/год рухався вантажний автомобіль марки ГАЗель. Коли ОСОБА_7 закінчив проїзд перехрестя з вул.Мєжлаука та наблизився до автомобіля ГАЗель, який рухався попереду нього по правій смузі попутному напрямку, то побачив, як із-за передньої частини автомобіля ГАЗель вийшла пішохід ОСОБА_12 , яка переходила проїзну частину перед автомобілем ГАЗель та перед автомобілем ЗАЗ справа наліво. Раніше він її не бачив і не міг побачити через габарити ГАЗелі, яка рухалась зправа від нього та обмежувала його оглядовість. Намагаючись уникнути наїзду на пішохода, він загальмував та звернув вліво. Не дивлячись на вжиті ним заходи, автомобіль ВАЗ зачепив жінку, від чого вона впала на дорогу поряд з автомобілем, але наїзду на пішохода не було, оскільки в момент удару автомобіль вже зупинився. Він вийшов з автомобіля, викликав медичну допомогу та працівників ДАІ і залишався поряд з потерпілою. Після оформлення матеріалів ДТП він поїхав до медичного закладу, аби надати потерпілій допомогу на лікування. Вважає винною у ДТП пішохода ОСОБА_12 , яка, переходячи проїзну частину за межами пішоходного переходу, проявила неуважність та не переконалась у безпеці свого руху, чим порушила ПДР України. Також вважає недопустимими дані, які містяться у слідчому експерименті, проведеним за його участі у статусі свідка, та дані висновку автотехнічної експертизи, зробленої на підставі цього слідчого експерименту. Суд вважав, що обвинувачення є недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано достатніх належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 . Так, повнота та об`єктивність судової автотехнічної експертизи була оспорена стороною захисту під час судового розгляду справи. Суд зазначив, що не приймає цей висновок до уваги як допустимий доказ з наступних міркувань: При призначенні автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 року вихідні дані для експерта щодо моменту виникнення небезпеки для водія ОСОБА_7 були визначені згідно постанови слідчого та з експертної практики. За результатами дослідження, з урахуванням визначеного слідчим моменту виникнення небезпеки, яким має бути момент появи пішохода в полі зору водія, експерт визначив, що віддалення автомобіля ВАЗ від місця наїзду на пішохода в момент виникнення небезпеки для руху водію ОСОБА_7 становило 42,9 м, а зупиночний шлях автомобіля ВАЗ, при умові руху зі швидкістю 50 км/год, становить 32,3 м. Враховуючи ці дані, експерт прийшов до висновку: В даній дорожньо-транспортній ситуації водій автомобіля ВАЗ ОСОБА_13 повинен був діяти відповідно до вимог п. п. 10.1 та 12.3 Правил дорожнього руху України. В даній ДТП (при вихідних даних, які вказані в постанові про призначення даної експертизи) водій автомобіля ВАЗ ОСОБА_7 мав технічну можливість попередити виникнення даної ДТП шляхом виконання вимог п.п.10.1 та 12.3 Правил дорожнього руху України. В даній дорожній ситуації дії водія автомобіля ВАЗ ОСОБА_7 не відповідали вимогам п.п.10.1 та 12.3 Правил дорожнього руху України, та знаходилися, з технічної точки зору, в причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди. Між тим, згідно пояснень обвинуваченого, він вперше побачив пішохода, а відтак моментом виникнення небезпеки для його руху, яким є поява пішохода в полі зору водія, є момент, коли після закінчення проїзду ним перехрестя пішохід вийшов із-за передньої частини вантажної ГАЗелі, яка рухалась у правій смузі попереду його автомобіля ВАЗ у попутному напрямку. До цього моменту ОСОБА_7 пішохода не бачив, оскільки габарити вантажної ГАЗелі, яка рухалась справа від нього, перешкоджала його оглядовості. Після того, як обвинувачений побачив пішохода, він різко загальмував та повернув ліворуч. Як вбачається зі схеми до місця огляду ДТП, гальмівний шлях автомобіля ВАЗ почався після перехрестя, перед пішохідним переходом, має довжину 8,2 м. та закінчився на місці наїзду. Таким чином, в момент виникнення небезпеки для водія ОСОБА_7 автомобіль ВАЗ знаходився між перехрестям, яке він проїхав, та пішохідним переходом. Відстань 42,9 м, визначена експертом як віддаленість автомобіля в момент виникнення небезпеки для його руху, без врахування пояснень водія ОСОБА_7 про обставини, які обмежували його оглядовість, означає, що водій вперше побачив пішохода на відстані 42,9 м до наїзду, тобто ще до початку проїзду перехрестя пр. Московський та вул. Мєжлаука. Проте визначена експертом величина віддалення 42,9 м протирічить поясненням водія щодо обмеження його оглядовості та появи пішохода в полі зору водія безпосередньо перед початком гальмування, тобто вже після проїзду перехрестя. За таких обставин, враховуючи, що відстань від перехрестя до місця наїзду, згідно схеми до протоколу огляду місця ДТП, становить 13,1 м (4,1+4,2+4,8), суд вважав, що відстань між автомобілем ВАЗ та пішоходом у момент, коли той опинився в полі зору водія, не може бути більшою 13,1 м, що в три рази менше визначеної експертом величини віддалення автомобіля від місця наїзду 42,9 м, яка безпосередньо впливає на визначення технічної можливості водія попередити наїзд на пішохода, шляхом порівняння із зупиночним шляхом 32,3 м. Крім того, 16.09.2013 року ОСОБА_7 був допитаний в якості свідка з приводу ДТП (а.с.14), а після цього, 20.11.2013 року був проведений слідчий експеримент, в якому ОСОБА_7 брав участь у якості свідка (а.с.39-43). На підставі вихідних даних - пояснень свідка ОСОБА_7 21.11.2013 року слідчим призначено автотехнічну експертизу, вихідні дані для якої, відповідно, становили показання свідка ОСОБА_7 . Після отримання висновку автотехнічної експертизи №12333 від 13.02.2014 р., 24.02.2014р. йому повідомлено про підозру та допитано у якості підозрюваного, обрано щодо нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, будь-яких інших додаткових слідчих дій з підозрюваним ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні не проведено. На думку суду першої інстанції, стороною обвинувачення надані докази, вихідними даними для яких слугували відомості, отримані від ОСОБА_7 в якості свідка, хоча відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 Конституційним Судом України відзначено, що кожній особі, зокрема свідку під час допиту в органах дізнання чи досудового слідства та особам при наданні пояснень у державних органах, має бути забезпечена реальна можливість отримувати правову допомогу для захисту від можливого порушення права не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, які можуть бути використані у кримінальному процесі для доведення обвинувачення зазначених осіб. Такий висновок підтверджує і практика Європейського суду з прав людини у рішеннях - «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року, «Луценко проти України» від 18 грудня 2008 року та «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року, по яких суд визнав, що використання показань осіб, які вони давали як свідки без участі адвоката чи іншого фахівця у галузі права для доведення вини у вчиненні злочину ними (свідками) або їх співучасниками є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У справах «Луценко проти України», «Шабельник проти України», Європейський суд визнав, що права захисту були обмежені через порушення гарантій самовикриття й зобов`язав державу провести новий судовий розгляд цієї справи. У зв`язку з істотними порушенням прав та свобод обвинуваченого, відповідно до положень ст.87 КПК України, висновок авто технічної експертизи №12333 від 13.02.2014 року судом був оцінений як недопустимий доказ.

З такими висновками суду першої інстанції неможна погодитися.

Так, відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Мотиви, з яких суд першої інстанції визнав частину доказів недопустимими, є непереконливими. Так, є незрозумілим, чому висновок автотехнічної експертизи був визнаний судом недопустимим доказом. Адже цей доказ був отриманий в порядку, передбаченому процесуальним законом. У постанові про призначення експертизи слідчим зазначено, що момент виникнення небезпеки для водія необхідно приймати з експертної практики у зв`язку з тим, що пояснення обвинуваченого щодо цього неможна вважати об`єктивними. Експертиза проводилась за зверненням сторони обвинувачення, а отже вихідні дані для її проведення надавались саме слідчим, що узгоджується в вимогами КПК України. Для проведення експертизи слідчим надані дані, які встановлені в результаті огляду місця дорожньо-транспортної події та проведення слідчого експерименту за участю водія ОСОБА_7 . У вироку судом самостійно, без залучення експерта проведено розрахунки, самостійно визначено, що відстань між автомобілем ВАЗ-2107, яким керував ОСОБА_7 та пішоходом у момент, коли той опинився в полі зору водія, не може бути більшою ніж 13,1 м, що менше ніж 42,9 метрів, як зазначено у висновку експерта, у зв`язку з чим судом зроблено висновок про неможливість водієм ОСОБА_7 уникнути наїзду на пішохода. Такі дії суду виходять за межі компетенції суду, оскільки розрахунки технічної можливості уникнення ДТП потребують спеціальних знань, і мають проводитися експертом. Так, під час досудового розслідування з ОСОБА_7 проведено слідчий експеримент з метою встановлення об`єктивних обставин дорожньо-транспортної події, у якому приймали участь потерпіла та її представник, а також судовий експерт. Під час слідчого експерименту з пояснень ОСОБА_7 , як єдиного учасника дорожньо-транспортної події, встановлено необхідні вихідні дані щодо розвитку зазначеної дорожньо-транспортної події. Встановлені під час слідчого експерименту обставини, не суперечать поясненням ОСОБА_7 ,. наданим в судовому засіданні відповідаючи на питання учасників судового провадження, зокрема щодо наявності вантажного автомобіля «ГАЗ», який обмежував йому оглядовість та обставинам, викладеним у судовому рішенні. В подальшому, при проведенні автотехнічної експертизи, експертом приймався саме такий момент виникнення небезпеки для водія, а саме з моменту виходу пішохода із-за передньої частини автомобіля «ГАЗ». При цьому експертом враховувалась також відстань, яку подолав пішохід до моменту наїзду та темп її руху. Використовуючи відповідні методичні рекомендації та провівши відповідні розрахунки, експертом встановлено конкретну відстань, на якій перебував пішохід в момент появи у полі зору водія. А відстань, яку зазначив суд, була визначена самим судом без урахування обов`язкових для цього обставин - темпу руху пішохода, відстань, яку він подолав до наїзду, без проведення відповідних розрахунків та використання спеціальних знань. Є також незрозумілим, чому суд прийняв до уваги окремі пояснення ОСОБА_7 щодо механізму розвитку дорожньо-транспортної події, зокрема і ті, що зазначені в протоколі слідчого експерименту і не взяв до уваги інші, які є важливими для правильного встановлення фактичних обставин події.
Крім того, судом не надано оцінки діям обвинуваченого в контексті порушень вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України, а саме застосування невиправданого маневру ліворуч, не досліджено, чи сталася б ДТП, якби обвинувачений гальмував, не змінюючи напрямку руху або зманеврував праворуч. Буд-які міркування з цього приводу у вироку відсутні.
Неможна погодитись і з висновками суду щодо порушення прав ОСОБА_7 , у зв`язку з проведенням з ним слідчого експерименту як зі свідком. Слідчий експеримент був проведений з метою перевірки й уточнення наданих відомостей щодо обставин ДТП, за згодою ОСОБА_7 та за участю запрошеного ним захисника. Його проведенню передувало роз`яснення права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_7 була надана можливість висловити свою власну точку зору причин травмування пішохода і в такий (законний) спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права. У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи особи, або слідчий у будь-якій формі примушував би особу до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого й достатніх даних вважати, що надалі особа буде визнана підозрюваним чи обвинуваченим.
Враховуючи, що потерпіла внаслідок дорожньо-транспортної події загинула, а свідки дорожньо-транспортної події встановлені не були, ОСОБА_7 є єдиною особою, яка могла би вказати обставини вказаної події.
Крім того, згідно ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 9 червня 2016 року було скасовано вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 12 лютого 2016 року.
Однією з підстав для скасування вироку стало те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , яку було визнано потерпілою, є невісткою пішохода ОСОБА_12 , яка загинула від травм отриманих під час дорожньої транспортної пригоди за участі водія ОСОБА_7 . З огляду на положення п.1 ч.І ст. З, ст. 55 КПК України, та відомостей про наявність у потерпілої ОСОБА_12 рідного сина ОСОБА_14 , твердження захисника про безпідставне визнання ОСОБА_9 потерпілою у кримінальному провадженні було визнано колегією суддів такими, що заслуговують на увагу та повинні були ретельно перевірені під час нового судового розгляду.
Ця вказівка апеляційного суду не виконана, і дані щодо того, чому мало місце таке невиконання, у кримінальному провадженні відсутні.
Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо недоведеності вини обвинуваченого є передчасною.
Усунути зазначені недоліки судового розгляду шляхом ухвалення вироку апеляційним судом не надається можливим, оскільки апелянти на послалися на процесуальний шлях такої дії. Жоден з апелянтів не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, яким при вирішенні питання про ухвалення нового вироку має бути надана своя оцінка апеляційним судом.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 є похідним від обвинувачення ОСОБА_7 , а тому також має бути розглянутий судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 і потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя суддя суддя
________________ __________________ __________________

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17