АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження:11-кп/791/889/17 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2017 року місяця дня колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченої: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень № 0003737, №0003815, №0004446, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, зареєстрованої та проживаючої з адресою: АДРЕСА_1 , незаміжньої, непрацюючої, громадянки України, раніше судимої 10 листопада 2015 року Суворовським районним судом м.Херсона за ч.2 ст.389, ч.2 ст.185, ст.ст. 70,71 КК України до покарання у виді 5 місяців 10 днів арешту,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.302 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.302 КК України і призначено покарання :

за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст.302 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 2833,38 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_7 , 27 вересня 2016 року, близько 13:30 години, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні комісійного магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 скоїла крадіжку куртки жіночої шкіряної з капюшоном, розміром XS (нова), ринкова вартість якої, станом на вересень 2016 року складала 1000 грн., що належить ОСОБА_9 , в результаті чого заподіяла потерпілій матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 29 жовтня 2016 близько 15:30 годин, знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», розташованого за адресою м.Херсон, вул. Перекопська, 177/2, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, викрала належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно, а саме: пакет розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 400 грам, в кількості 2 шт., вартістю 247,30 гривень кожна, на загальну суму 494,60 гривень, виконавши при цьому усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак з причин, що не залежали від її волі, не змогла розпорядитись викраденим майном, оскільки була зупинена співробітниками магазину при спробі покинути місце злочину.

Також обвинувачена, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій в сфері культурного, духовного життя суспільства та громадської моралі, моральних засад суспільства в частині задоволення статевих потреб, спрямований на порушення моралі суспільства щодо зв`язків між людьми для задоволення статевих потреб на основі особистої симпатії та недопущення ведення статевого життя за винагороду, усвідомлюючи небезпеку своїх дій, яка полягає у приниженні честі та гідності, створенні загрози поширення небезпечних хвороб та аморальності вказаного джерела доходу, виступила посередником при здійсненні розпусних дій, що виразилися в підшуканні учасників для розпусних дій.

Так, ОСОБА_7 , без мети наживи, 09 листопада 2016 року близько 19:30 годин та 17 листопада 2016 року близько 20:15 годин, повторно, без мети наживи, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , звела для розпусти шляхом організації зустрічі осіб, для надання послуги сексуального характеру, а саме вступили у статеві зносини в приміщенні квартири, розташованої за вищевказаною адресою, за грошову винагороду в сумі 400 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області, не заперечуючи правильності даної судом кваліфікації злочинним діям обвинуваченої, посилається на незаконність вироку місцевого суду внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, судом не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України. Крім того покликається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що інкримінований обвинуваченій епізод крадіжки, який вона скоїла 27 вересня 2016 року в комісійному магазині, вчинено останньою до постановлення попереднього вироку Херсонським міським судом Херсонської області 05 жовтня 2016 року, а тому при призначенні покарання ОСОБА_7 за вказане діяння, суд мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, зарахувавши покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано характер протиправних дій обвинуваченої, її особу, а також систематичність злочинної діяльності останньої та небажання стати на шлях виправлення.

Просить повторно дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченої і скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року більш суворим покаранням за новим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

За ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

За ч.1 ст.302 КК України обмеження волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим в частині призначеного покарання, оскільки призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених її підзахисною злочинів та особі обвинуваченої і є надміру суворим.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року змінити, звільнивши на підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком.

Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заслухавши думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судове провадження в суді першої інстанції відбувалося згідно з положеннями ч.3 ст. 349 КПК України, що передбачає скорочений судовий розгляд, оскільки обвинуваченою вина у вчинених злочинах була визнана повністю і фактичні обставини ніким не оспорювалися і не оспорюються сторонами в апеляційних скаргах.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.302 КК України.

Разом із цим, при призначенні покарання обвинуваченій, суд першої інстанції допустив помилку, чим порушив вимоги матеріального права.

Так згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" визначено, що в разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судима 05 жовтня 2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст.389, ч.2 ст.185, ст.ст.70,71 КК України до 5 (п`яти) місяців 10 (десяти) днів арешту.

Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачена вчинила 27 вересня 2016 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку, в той час як інші епізоди злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.302 КК України ОСОБА_7 вчинила 29 жовтня 2016 року, 09 листопада 2016 року та 17 листопада 2016 року, тобто після постановлення вироку суду від 05 жовтня 2016 року.

За таких обставин, суд першої інстанції маючи дані про те, що ОСОБА_7 вчинила новий злочин до постановлення попереднього вироку від 05 жовтня 2016 року, безпідставно не призначив їй покарання за ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку.

Що стосується посилання прокурора на необхідність призначення обвинуваченій більш тяжкого покарання, ніж призначеного судом першої інстанції, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості скоєних нею злочинів, дані про особу обвинуваченої, визнав пом`якшуючу обставину - щире каяття, повне визнання своєї провини, та врахував, що обтяжуючою обставиною є скоєння злочину повторно та рецидив злочинів.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що такий висновок суду не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.ст.50, 65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винної, ступінь тяжкості скоєних злочинів.

Так, обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд, в порушення ст.65 КК України, хоча і послався у вироку, але не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України злочинами невеликої та середньої тяжкості. Крім того, суд не врахував, що обвинувачена за місцем проживання характеризується посередньо, схильна до вживання спиртних напоїв, неодноразово притягалася до адміністративної відповідальності, підтримує зв`язки з особами, що ведуть антисоціальний спосіб життя (а.п.91), раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності (а.п. 87), а саме: 23 вересня 1998 року засуджена Приморським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 року); 19 травня 2000 року Суворовським районним судом м.Херсона за ст.17, ст..140 ч.3 КК України (1960 року); 17 лютого 2003 року Світловодським міським судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України; 02 грудня 2004 року Світловодським міським судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ст..71 КК України; 15 листопада 2005 року Суворовським районним судом м.Херсона за ч.2 ст.190 КК України; 19 жовтня 2015 року Суворовським районним судом м.Херсона за ч.1 ст.185 КК України; 05 жовтня 2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.389, ч.2 ст.185 ст.ст.70,71 КК України.

На думку колегії суддів, вказане свідчить про те, що обвинувачена на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила, оскільки до ухвалення останнього вироку від 05 жовтня 2016 року вчинила новий злочин, а також продовжила злочинну діяльність після винесення вказаного вироку, що свідчить про усталеність її злочинної поведінки.

З урахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винної, обставин, що пом`якшують покарання, обставин, що обтяжують покарання, вищевказаних обставин справи, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, вимогам ст.ст.50,65 КК України, внаслідок м`якості та необхідності призначення більш суворого покарання.

Беручи до уваги вищезазначені фактичні обставини кримінального провадження, колегія судді не приймає до уваги посилання апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 щодо необхідності звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного місцевим судом покарання, на підставі ст.75 КК України, оскільки в даному випадку призначення покарання у виді позбавлення волі, яке полягає в ізоляції обвинуваченої та поміщенні її на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, - відповідатиме вимогам ст.65 КК України та буде необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок з призначенням покарання, яке відповідатиме вказаним вимогам закону.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року більш суворим за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.302 КК України один рік три місяці обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.
Строк покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженій, її захиснику та прокурору.
Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2 ,

Судді: (підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2