АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/1389/17 Номер провадження 11-кп/786/870/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
з участю
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000647 від 05.05.2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магдебург, Німеччина жителя АДРЕСА_1 ,
за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18.07.2017 року

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений ч.2 ст.15, за ч.2 ст.185 КК України на чотири місяці арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 6251 грн. майнової шкоди та 2000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення експертизи в сумі 1038 грн. 81 коп.

Вирішено долю речових доказів.

У поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 прохає вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Необхідність призначення більш суворого покарання апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини проти власності, не став на шлях виправлення та знову вчинив крадіжку.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Згідно вироку місцевого суду, 04 травня 2017 року близько 21 год. 45 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`янінняв в м. Лубни Полтавської області поблизу будинку по вул. О.Вишні 24 , діючи умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження капоту автомобіля «ВАЗ 2107» д.н.з. НОМЕР_1 , намагався викрасти аналежну потерпілому ОСОБА_8 кумуляторну батарею Westa 60СТ-60А вартістю 1152 грн. Виконавши всі дії , які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_10 намагався покинути місце вчинення злочину, але не зміг цього зробити, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, потерпілого ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарг; заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 проти її задоволення та клопотання обвинуваченого щодо звільнення його від невідбутої частини покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році»; думку прокурора ОСОБА_6 щодо апеляційної скарги та заявленого обвинуваченим клопотання; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються. Кваліфікація судом дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України також ніким не оскаржується й апеляційним судом не перевіряється.

Щодо посилань апелянта на надмірну м`якість призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, виходячи із вимог статей 65,68 КК України врахував: ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення; особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, визнав вину у вчиненому, не відшкодував шкоду потерпілому; думку потерпілого,який наполягав на суворому покаранні обвинуваченого. Крім того, суд врахував висновок досудової доповіді органу пробації щодо неможливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. Обставиною, що згідно ст.67 КК України обтяжує покарання винного суд визнав вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.

Суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів буде покарання у виді арешту в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Переглядаючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вимоги потерпілого щодо посилення призначеного судом покарання є неспроможними, в тому числі, виходячи зі змісту апеляційної скарги.

Так, потерпілий просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Тобто, без ухвалення нового вироку, призначити більш суворе покарання.

Однак, такі вимоги потерпілого суперечать як Кримінальному кодексу України в частині призначення покарання за незакінчений злочин, так і Кримінальному процесуальному кодексу України в частині яка стосується повноважень суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Так, за змістом ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини статті Особливої частини цього Кодексу. З огляду на вище викладене, а також на розмір покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч.2 ст.185 КК України доводи апелянта щодо можливості призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі є неспроможними.

Крім того, за змістом п.2 ч.1 ст.420 КК України, суд апеляційної інстанції може застосувати більш суворе покарання лише в разі скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі потерпілого немає вимоги щодо ухвалення свого вироку - суд апеляційної інстанції процесуально позбавлений можливості ухвалити рішення про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Таким чином, переглянувши вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення.

Не підлягає також до задоволення клопотання обвинуваченого про звільнення його від подальшого відбування покарання на підставі статті 3 ЗУ «Про амністію у 2016 році» виходячи з такого.
Як вбачається зі змісту клопотання, обвинувачений вважає, що він відбув більше однієї чверті строку призначеного йому покарання, а тому підпадає під дію вище зазначеного Закону та має бути звільнений від відбування покарання.
Статтею третьоюЗУ «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підпадають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжкими та не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року набрав чинності 06.09.2017 року.
Згідно ч.2 ст.43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
З вище наведеного випливає, що звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст.3 ЗУ «Про амністію у 2016 році» в зв`язку з відбуттям ним однієї чверті призначеного покарання неможливе, оскільки обвинувальний вирок відносно нього ухвалений лише 18.07.2017 року та набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки на момент набрання законної сили ЗУ «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 не був засудженим та не відбував покарання - він не підпадає під дію статті 3 зазначеного Закону.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» клопотання обвинуваченого не містить. З огляду на вище викладене, заявлене клопотання задоволенню не підлягає.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404, 405,407, 418 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18.07.2017 року щодо ОСОБА_7 без змін

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
С У Д Д І:
ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13