Єдиний унікальний номер 243/8485/17
Номер провадження 11-кп/775/275/2018

УХВАЛА

Іменем України

28 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області матеріали кримінального провадження № 0001804 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утримані не має, інвалідом не являється, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ст.ст. 309 ч. 2, 310 ч. 1 КК України та призначено йому покарання за цими статтями кримінального закону: за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ст. 310 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк два роки. За сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, у відповідності до ч. 1 ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк два роки, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року, 05 квітня 2017 року, точного часу в ході судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_6 знаходячись за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , де у останнього виник злочинний намір на незаконний, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посів та вирощування коноплі для подальшого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір, 05 квітня 2017 року приблизно о 10 годин 00 хвилин ОСОБА_6 посіяв у землю насіння коноплі на земельній ділянці двору будинку АДРЕСА_1 , тим самим вчинив незаконний, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посів коноплі без мети збуту.

Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, за місцем посіву коноплі, а саме за адресою: АДРЕСА_1 з метою доведення посівів коноплі до стадії дозрівання у період часу з 20 квітня 2017 року до 19 серпня 2017 року, ОСОБА_6 здійснював догляд за посівами, а в подальшому рослинами, а саме: спушував, поливав, прополював з метою доведення їх до стадії достигання, тим самим вчинив незаконне, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», вирощування коноплі без мети збуту.

19 серпня 2017 року в період часу з 07 годин 45 хвилин до 09 годин 45 хвилин в ході обшуку за участю двох понятих території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_6 на городі виявлено і вилучено сорок три рослини, які мають анатомомофологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол, тобто є рослинами роду коноплі (Cannabis), і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_6 незаконно, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посіяв та вирощував для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 12 травня 2017 року приблизно о 14 годин 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на території свого домоволодіння, а саме: у дворі будинку АДРЕСА_1 , де у останнього виник протиправний злочинний намір, спрямований на незаконне, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу для особистого вживання, без мети збуту. В указаний час, в указаному місці ОСОБА_6 спрямував до земельної ділянки, розташованої на городі його двору, де зростали кущі дикорослої коноплі, які він посіяв ще 05 квітня 2017 року та які він вирощував для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний протиправний намір, 12 травня 2017 року приблизно о 14 годин 00 хвилин знаходячись за вищевказаною адресою ОСОБА_6 , діючи умисно, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, для особистого вживання, без мети збуту, підійшов до кущів дикорослої коноплі та з яких руками зірвав гілки дикорослої коноплі, тим самим незаконно, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Одразу після цього ОСОБА_6 поклав незаконно, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбаний, при вказаних вище обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс на шифер свого будинку для його висихання, тим самим став незаконно, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для особистого вживання без мети збуту.

Після чого, на протязі часу з 12 травня 2017 року по 19 серпня 2017 року, точну дату та час встановити в ході судового розгляду не представилося можливим, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , висушене листя, суцвіття та гілки рослини коноплі просіював на металевому ситі, перетирав їх руками, після чого розкладав її у паперові згортки, тим самим виготовив та продовжив зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс за місцем свого мешкання.

19 серпня 2017 року в період часу з 07 годин 45 хвилин до 09 годин 45 хвилин в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 - місця мешкання ОСОБА_6 , за Ухвалою слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області в присутності двох понятих було виявлено:

- в кухонній кімнаті будинку, в дерев`яній аптечці паперовий згорток, в якому знаходилась суха на дотик подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 1,13г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,02г.;

- в гаражі в дерев`яній коробці паперовий згорток, в якому знаходилась суха на і дотик подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 1,54г., яка і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,38г.;

- в літній кухні на столі паперовий згорток, в якому знаходиться вологе на дотик листя рослини зеленого кольору масою 1,52г., яке є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,05г.;

- в літній кухні на столі пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходиться вологе на дотик листя та верхівкові частини рослини зеленого кольору масою 82,30г., яке є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 39,50г.;

- в літній кухні під столом паперовий згорток, в якому знаходяться ламані рослини зеленого кольору, що складаються з центрального стебла з коренем, листям, верхівковими частинами зеленого кольору загальною масою 23,52г., які містять особливо небезпечним наркотичний засіб канабіс, масою 18,27г., що в перерахунку на суху речовину становить 16,19г. та речовину масою 5,25г, що до наркотичних засобів не відноситься;

- в літній кухні під столом паперовий згорток, в якому знаходяться сухі на дотик гілки з листям рослини зеленого кольору масою 15,56г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,00г.;

- в літній кухні під столом було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходяться сухі на дотик гілки з листям рослини зеленого кольору масою 44,70г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 40,05г.;

який ОСОБА_6 , незаконно, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбав та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

А всього ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, незаконно, в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 165,02г. (в перерахунку на суху речовину масою 113,19г.).

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 року № 796, відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів і їх аналогів» від 15 лютого 1995 року зі змінами та доповненнями канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Згідно Наказу Міністерства Охорони Здоров`я України від 29 липня 2010 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 07 жовтня 2010 року № 900/18195 (Таблиця №1) - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вилучений у ОСОБА_6 не відноситься до невеликих розмірів і маса особливо небезпечного наркотичного засобу є достатньою для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

На вказаний вирок суду, прокурором ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити з вироку кваліфікуючі ознаки дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, «як придбання наркотичного засобу».

До апеляційного суду Донецької області обвинувачений та захисник не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно із п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Таким чином, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад злочину щодо придбання наркотичних засобів відсутній.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 05.04.2017 року сам посіяв та потім виростив 43 рослини роду конопель для особистого вживання без мети збуту, після чого 12.05.2017 року зірвав їх частину та став зберігати для подальшого виготовлення наркотичного засобу і особистого вживання. Зазначені дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

Проте, висновки суду, викладені у вироку, щодо наявності в діях ОСОБА_6 такого складу кримінального правопорушення, як придбання наркотичного засобу, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, оскільки обвинувачений особисто на власній земельній ділянці посіяв та виростив рослини конопель для подальшого їх вживання, тобто в його діях відсутній такий склад кримінального правопорушення, як придбання наркотичного засобу, а тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно із ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку про наявність в діях ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України складу кримінального правопорушення «придбання наркотичного засобу».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді