Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

27 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,.
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законного представника ОСОБА_10
та обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004344 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_14 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 травня 2017 року, щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, учня Стеблівського ПТУ № 39, раніше судимого 03.04.2015 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців, зі звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Березань Київської області, громадянина України, учня Київського коледжу легкої промисловості, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_4

та
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, громадянина України, учня Київського технікуму готельного господарства, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 травня 2017 року ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено:

ОСОБА_11 до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 105 КК України, суд застосував до ОСОБА_11 примусовий захід виховного характеру у вигляді застереження.

ОСОБА_13 до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, суд звільнив ОСОБА_13 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та поклав на нього обовязки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_12 до покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, суд зарахував ОСОБА_12 до покарання за даним вироком частину невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно визначив йому покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Також вказаним вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , 30 березня 2016 року приблизно о 01 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Луначарського, 7 в м. Києві, помітили автомобіль «Сеат» д.н.з. НОМЕР_1 , що був припаркований біля вищевказаного будинку. Після чого, з метою таємного викрадення чужого майна вступили в попередню змову між собою.

Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та неповнолітній ОСОБА_11 маючи єдиний злочинний намір, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля автомобіля та переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, розпочали дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось в автомобілі.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 камінням, яке знайшов на землі, розбив праве переднє скло автомобіля «Сеат» д.н.з. НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 таємно викрали з автомобіля майно, що належить громадянину ОСОБА_15 , а саме: планшет «Nomisigma», вартістю 1900 гривень; блокнот, вартістю 50 гривень; інструкцію з користування автомобіля «Seat Ibiza», яка не представляє матеріальної цінності; зарядний пристрій для планшету, вартістю 30 гривень.
Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та неповнолітній ОСОБА_11 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд розподіливши його між собою, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 1980 гривень.

Крім того, ОСОБА_11 , 30 березня 2016 року приблизно о 01 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Микильсько- Слобідська, 6/2 в м. Києві, де помітили автомобіль «Део матіз» д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_16 , з метою повторного, таємного викрадення чужого майна вступив у попередню змову з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та неповнолітній ОСОБА_11 , маючи єдиний злочинний намір, спрямований на вчинення повторного, таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля автомобіля «Део матіз» д.н.з. НОМЕР_2 та переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, розпочали дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось в автомобілі.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_12 камінням, яке знайшов на землі розбив переднє праве скло в автомобілі «Део матіз» д.н.з. НОМЕР_2 . Після чого, ОСОБА_12 , неповнолітній ОСОБА_11 та ОСОБА_13 знаходячись в салоні вищевказаного автомобіля таємно викрали майно, що належить гр. ОСОБА_16 , а саме: панель від автомагнітоли «Піонер», вартістю 300 гривень; два номерні знаки з автомобіля НОМЕР_2 ; USB дроти, вартістю 150 гривень; USB штекер для підкурювача, вартістю 150 гривень та інші зазначені у вироку речі.

Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та неповнолітній ОСОБА_11 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд розподіливши його між собою, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 877 гривень.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 травня 2017 року відносно ОСОБА_12 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свою вимогу про скасування вироку суду та призначення нового розгляду захисник ОСОБА_8 , посилаючись на відповідні норми КПК України, обґрунтовує тим, що із запису на технічному носії інформації за 13.07.2016 р. неможливо в дійсності встановити явку учасників судового провадження, ознайомлення їх з правами та обов`язками, а також роз`яснення для учасників кримінального провадження права відводів та самовідводів, так само як і відсутність в учасників таких відводів та самовідводів.

Крім того, на думку захисника, із вказаного запису незрозумілим є і те, яке кримінальне провадження розглядається та які питання ставились на розгляд у судовому провадженні, а отже, оскільки запис судового засідання на технічному носії інформації за 13.07.2016 частковий, то можна говорити про порушення норм кримінального процесуального законодавства, а саме ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107, ст. ст. 342, 343, 344, 345 КПК України.

На технічному носії інформації за 29.12.2016, як зазначає захисник у скарзі, відсутнє встановлення секретарем судового засідання ОСОБА_17 явки учасників та винесення головуючим на обговорення заяви від потерпілого, що також свідчить про часткову, неповну фіксацію судового засідання.

Наявний в матеріалах кримінального провадження технічний носій інформації за 23.11.2016, через неякісний запис та наявність на ньому шуму, перешкоджає нормальному прослуховуванню даних судового засідання у зв`язку з чим, неможливо зрозуміти і почути показання обвинувачених, запитання до них та їхні відповіді, а отже і перевірити обставини кримінального провадження № 0004344 за обвинувальним актом від 23.05.2016, але натомість суд у своєму рішенні посилається показання обвинувачених.

Виходячи з вищенаведеного, захисник вказує на те, що вказані обставини свідчать про грубі порушення вимог Конституції України та гарантій, закріплених в процесуальному законодавстві, що не відповідають основним засадам судочинства, а отже, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, дають підстави для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім цього, як на підставу для скасування вироку суду, захисник вказує на неповноту судового розгляду, яка полягає в тому, що суд залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, а саме не розглянув у відповідності до вимог закону угоду про примирення між потерпілими ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та підозрюваним ОСОБА_12 , яка надійшла до Дніпровського районного суду м. Києва разом з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0004344 від 30.03.2016, затвердженим 23 травня 2016 року.

В апеляційній скарзі прокурора Київської місцевої прокуратури № 4, останній просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 травня 2017 року, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині покарання, призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання: ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; ОСОБА_12 у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 8 місяців. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинувачених, юридичну кваліфікацію дій останніх, посилається на те, що вирок суду першої інстанції стосовно обвинувачених є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, необґрунтованим застосуванням ст. 105 КК України та не застосуванням ст.ст. 98, 71 КК України.

Зокрема, як зазначає у своїй скарзі прокурор у кримінальному провадженні, в порушення вимог ст. 98 КК України, суд першої інстанції призначив неповнолітньому ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі строком на один рік, яке взагалі не може бути застосоване до неповнолітнього, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_12 , що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, оскільки застосовано закон, що не підлягає застосуванню, а саме ст. 70 КК України і навпаки не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України, враховуючи те, що ОСОБА_12 , будучи засудженим, вчинив новий злочин після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, у зв`язку з чим йому повинно було бути призначено покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.

Таким чином, як вважає прокурор у кримінальному провадженні, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, необґрунтованим застосуванням ст. 105 КК України та не застосуванням ст.ст. 98, 71 КК України та необхідністю застосування до вказаних обвинувачених більш суворого покарання.

Вирок постановлений щодо ОСОБА_13 прокурором у кримінальному провадженні не оскаржувався.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; пояснення інших учасників судового провадження з приводу поданих апеляційних скарг; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 та прокурора у кримінальному провадженні підлягають задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Між тим, судом першої інстанції наведені вище вимоги закону належним чином дотримані не були.
Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційний скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового провадження в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що під час прослуховування в судовому засіданні суду апеляційної інстанції технічних носіїв інформації, а саме SD- диску, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а саме судове засідання, яке відбулося 23 листопада 2016 року, відтворити запис вказаного судового засідання, під час якого, згідно журналу судового засідання за цей день, були допитані обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , виявилось неможливим, що дозволяє зробити висновок про відсутність у матеріалах кримінального провадження щодо вказаних обвинувачених технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
В даному випадку в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 хоча є технічні носії інформації, проте на них відсутні записи, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, зокрема запис судового засідання за 23 листопада 2016 року, під час якого досліджувались докази, а саме показання всіх трьох обвинувачених, на яких ґрунтується оскаржуване судове рішення.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 травня 2017 року ухвалений щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України.

Виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені, як в апеляційних скаргах сторони захисту, так і прокурора у кримінальному провадженні, звернувши особливу увагу на дотримання норм Загальної частини Кримінального кодексу України при призначенні покарання обвинуваченим, зокрема ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , який на момент вчинення інкримінованого йому згідно вироку кримінального правопорушення був неповнолітнім, та, за результатами судового розгляду кримінального провадження, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, керуючись законом.

З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги обставини, які стали підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту підлягають задоволенню лише частково, оскільки не всі доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 , зокрема щодо не розгляду судом першої інстанції угоди про примирення між потерпілими та підозрюваним, обвинуваченим, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду та стали підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 травня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 таОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/222/2018

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_18

Доповідач - суддя ОСОБА_1