Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
27 грудня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 -адвоката ОСОБА_7 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0000324 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нова Мощаниця, Здолбунівського району Рівненської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:1) 13.12.2012 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.357, ч.2 ст.297, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.304 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, 2) 12 березня 2015 року звільненого від відбування покарання з Райківської ВК № 73 відповідно ст.2 Закону України "Про амністію" від 08.04.2014 року на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04.02.2015 року; 3) 22.12.2015 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.187 КК України до 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
з участю:

прокурора ОСОБА_8 , представника цивільного позивача ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22.12.2015 року, призначено остаточне покарання 8 (вісім) років 4 (чотири) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» 1542 (одна тисяча п`ятсот сорок дві) грн. 34 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди завданої злочином.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 в кінці травня 2015 року, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав 45 метрів телефонного кабелю КСПП 1х4х0,9 мм, який знаходився на опорах по вул.Сагайдачного та вул.Приймацька в с.Здовбиця, Здолбунівського району Рівненської області, чим завдав для ПАТ "Укртелеком" майнову шкоду на загальну суму 646,25 грн.
Крім того, в кінці травня 2015 року, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , повторно, таємно викрав 75 метрів телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4 мм, який знаходився на опорах при в"їзді в с.Орестів, Здолбунівського району Рівненської області, чим завдав для ПАТ "Укртелеком" майнову шкоду на загальну суму 283,01 грн..
Також, в період часу з 20 червня 2015 року по 22 червня 2015 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав 250 метрів телефонного кабелю ПрППМ 1х4х0,9 мм, який знаходився на опорах по вул.Зелена, вул.Третя, вул.Л.Українки, що в с.Здовбиця, Здолбунівського району Рівненської області, чим завдав для ПАТ "Укртелеком" майнову шкоду на загальну суму 613,08 грн..
В поданих на вирок суду апеляційних скаргах:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі , на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22.12.2015 року у виді 8 років (восьми) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі . В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд фактично призначив покарання шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів, а не повного поглинення менш суворого покарання більш суворим.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_10 вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази, досліджені під час судового розгляду, не підтверджують вчинення злочину саме ОСОБА_6 , тобто під час судового розгляду не було досліджено доказів, які б доводили винуватість обвинуваченого. Стверджує, що суд першої інстанції взяв за доказ позицію ОСОБА_6 про визнання вини на досудовому розслідуванні, однак такі показання не можуть бути підставою для його засудження, оскільки вони не підтвердилися в судовому засіданні ні показаннями ОСОБА_6 , ні показаннями свідка ОСОБА_11 , яка повідомила суду, що з кінця квітня 2015 року до початку липня 2015 року обвинувачений весь час перебував за місцем її проживання в селі Синів Гощанського району, однак суд першої інстанції не зазначив мотивів чому показання свідка ОСОБА_11 є суперечливими. На думку захисника, суд першої інстанції обґрунтував вирок доказами, які необхідно визнати недопустимими, а іншим доказам дав неправильну оцінку, а тому просить повторно допитати свідка ОСОБА_11 або прослухати звукозапис судового засідання від 15.09.2015 року, та дати йому належну оцінку. Просить скасувати вирок суду, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 ст. 185 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_12 на підтримання апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просять вирок суду скасувати з ухваленням виправдувального вироку , а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.
Судом першої встановлено, що факт вчинення крадіжки телефонних кабелів обвинуваченим ОСОБА_6 підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 20 серпня 2015 року, в ході якого ОСОБА_6 добровільно та послідовно розповів та показав де, коли, при яких обставинах він вчинив крадіжку телефонних кабелів. Також ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту продемонстрував яким чином він вилазив на бетонні стовпи без спеціальних засобів (а.с.148-153).
Що стосується доводів захисника про те, що з кінця квітня 2015 року до початку липня 2015 року ОСОБА_6 перебував за місцем проживання свідка ОСОБА_11 в селі Синів Гощанського району Рівненської області, тому він не вчиняв інкримінованого йому злочину, а також не визнання вини обвинуваченим, колегія суддів розцінює таку позицію як обраний спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.
Не заслуговують на увагу твердження захисника про не взяття судом першої інстанції до уваги доказів, зокрема показань свідка ОСОБА_11 , які могли б істотно вплинути на його висновки, оскільки, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вмотивував своє рішення про не взяття показань свідка ОСОБА_11 ..
Також є необгрунтованими доводи захисника про те, що визнавальні показання під час досудового розслідування обвинувачений давав під психологічним тиском працівників правоохоронних органів, оскільки матеріали кримінального провадження таких відомостей не містять, під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив , що під час досудового розслідування на нього будь-якого тиску не чинилося.
Не заслуговують на увагу доводи захисника про визнання недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , оскільки вказані свідки в своїх показаннях підвердили лише відсутність будь-якого тиску на обвинуваченого під час проведення досудового розслудування у кримінальному провадженні та його добровільну участь у слідчих діях. В показаннях вказаних свідків не міститься інформації про події вчиненого обвинуваченим злочину.

На думку колегії суддів , суд першої інстанції при призначенні покарання правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, відсутність обставин, які пом`якшуюють та обтяжуюють покарання , особу обвинуваченого , який раніше неодноразово судимий, судимості не погашені, негативну характеристику по місцю проживання та дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної частини статті , що є справедливим покаранням та відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого , сприятиме його виправленню в подальшому, попередженню вчинення нових злочинів, рішення суду вмотивоване.

Водночас , правильно застосувавши ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції неправильно застосовано принцип призначення покарань за сукупністю злочинів, оскільки виходячи із визначеного остаточного покарання ( 8 років 4 місяці позбавлення волі ) судом застосовано принцип часткового складання покарання за ч.2 ст.185 КК України та покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22.12.2015 року, а не принцип поглинення менш суворого покарання біль суворим , як про це зазначено в резолютивній частині вироку суду від 11 жовтня 2017 року.
За таких обставин , відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України , вирок суду першої інстанції підлягає зміні внаслідок неправильно застосованого закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.
З дотриманням вимог ч.1 ст.1166 ЦК України , судом першої інстанції задоволено цивільний позов ПАТ « Укртелеком» про відшкодування заподіяних збитків. Розмір заподіної майнової шкоди - 1542 грн. 34 коп. підтверджено поданими та дослідженими під час судового розгляду належними доказами.
Судом першої інстанції при ухваленні вироку обвинуваченому ОСОБА_6 не зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України.
За таких обставин, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 20 липня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року про 27 грудня 2017 року у зв`язку з втратою чинності положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, у зв`язку із внесеними змінами до цього Кодексу Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України , колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити , апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 -адвоката ОСОБА_10 , залишити без задоволення.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 ( шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за новий злочин та за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року , призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років 4 (чотири) місці з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 липня 2015 року по 20 червня 2017 року , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 27 грудня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

________________ __________________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3