Копія:
Провадження № 11-кп/792/606/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 688/3197/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №000426 за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого Славутським міськрайонним судом Хмельницької області:
- 19 квітня 2010 року за ч.2 ст.156 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 20 жовтня 2010 року за ч.2 ст.156, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 18.11.2015 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 29 вересня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі з 21 червня 2016 року по день набрання цим вироком законної сили включно.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому залишено без змін.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 біля 17 години 21 червня 2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на вулиці Червоноармійській в с. Селичів Славутського району Хмельницької області зустрів неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи неповнолітній вік потерпілого та його безпорадний стан із-за розумової відсталості, в зв`язку з чим останній не міг розуміти характеру та значення вчинюваних з ним дій і не міг чинити опору, завів його до недіючої водостічної канави на узбіччі вул. Червоноармійської, де положив потерпілого на землю, зняв з нього одяг, оголив свої статеві органи і намагався задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом анально, однак не довів свій злочинний намір до кінця через незалежні від його волі обставини фізіологічний стан та в зв`язку з перешкодою сторонньої особи, завдяки якій було припинено злочинні дії та затримано ОСОБА_8 .
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати наявність у діях обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На думку апелянта, при призначенні покарання місцевим судом не дана належна оцінка тому факту, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, на шлях виправлення не став, оскільки раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів і знову вчинив тяжкий злочин, в стані алкогольного сп`яніння, стосовно безпорадного, неповнолітнього потерпілого, що свідчить про відсутність щирого каяття та високу суспільну небезпеку обвинуваченого.

Також вважає, що при призначенні покарання судом не враховану обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів, яка згідно з роз`ясненнями, що у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", повинна враховуватись судом незалежно від встановлених під час досудового розслідування і наведених в обвинувальному висновку (акті) обставин, які обтяжують покарання.
А тому вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Обвинувачений ОСОБА_8 вирок суду не оскаржив.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового з підстав, зазначених в його апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про законність і обґрунтованість вироку та безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх такими, які заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.п.1-4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, необхідно суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, місцевий суд вказаних вимог у повному обсязі не дотримався.

Так, судом враховано визнання вини обвинуваченим, щире каяття у скоєному, а також те, що кримінальне правопорушення вчинено ним у стані алкогольного сп`яніння.
Взято до уваги судом і положення ч.ч. 1, 3 ст.68 КК України, які регулюють призначення покарання за незакінчений злочин.
Разом з тим, поза увагою суду залишилися обставини, які мають суттєве значення для визначення розміру покарання.
Зокрема, Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».
Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Проте, місцевим судом не у повній мірі враховано як саму особу обвинуваченого, так і тяжкість вчиненого нею злочину, що призвело до призначення неспівмірного покарання із вчиненим злочином.

Так ОСОБА_8 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, за останній з яких відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та вчинив через короткий проміжок часу після звільнення новий, подібний, умисний, насильницький злочин стосовно неповнолітнього потерпілого, з використанням безпорадного стану останнього, що свідчить про стійку злочинну спрямованість обвинуваченого та небажання ставати на шлях виправлення.

Про рівень значної суспільної небезпечності особи винного свідчать і обставини вчиненого ним злочинного діяння, який здійснив посягання на неповнолітню особу, усвідомлюючи її розумову відсталість, яка не дозволяла потерплому чинити опір та розуміти характер посягання щодо нього.
Крім того, злочин не був доведений до кінця лише з причин виявлення протиправних дій обвинуваченого сторонньою особою.
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого, що в даному випадку також судом не дотримано, адже судове рішення не містить оцінки думки представника неповнолітнього потерпілого щодо міри призначеного обвинуваченому покарання, який підтримував позицію прокурора про необхідність призначення найсуворішого покарання.
Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у зв`язку із невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі ст. 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Доводи прокурора щодо неврахування судом обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на увагу не заслуговують, адже така обставина органами досудового розслідування ОСОБА_8 не інкримінувалась.

З врахуванням того, що судовий розгляд здійснюється виключно в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд не вправі виходити за його межі, погіршуючи становище обвинуваченого.

Посилання ж прокурора в апеляційній скарзі про необхідність застосування постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", колегія суддів вважає помилковим, оскільки дана постанова була прийнята до прийняття чинного кримінального процесуального кодексу України, норми якого суперечать згаданій постанові.
Такий підхід призведе до порушення гарантій забезпечення прав на захист обвинуваченого, а також права на справедливий судовий розгляд, що є неприпустимим.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_8 біля 17 години 21 червня 2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на вулиці Червоноармійській в с. Селичів Славутського району Хмельницької області зустрів неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи неповнолітній вік потерпілого та його безпорадний стан із-за розумової відсталості, в зв`язку з чим останній не міг розуміти характеру та значення вчинюваних з ним дій і не міг чинити опору, завів його до недіючої водостічної канави на узбіччі вул. Червоноармійської, де положив потерпілого на землю, зняв з нього одяг, оголив свої статеві органи і намагався задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом анально, однак не довів свій злочинний намір до кінця через незалежні від його волі обставини фізіологічний стан та в зв`язку з перешкодою сторонньої особи, завдяки якій було припинено злочинні дії та затримано ОСОБА_8 .
Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

Як особа, ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, ніде не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, є щире каяття у скоєному злочині.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також судова колегія приймає до уваги позицію ВССУ, викладену в ухвалі суду від 23 серпня 2017 року, щодо м`якості призначеного місцевим судом покарання ОСОБА_8 .

З урахуванням наведених обставин, суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та при наявності обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання з врахуванням положень ч.ч. 1, 3 ст.68 КК України, у виді позбавлення волі в межах близького до максимального розміру, передбаченого законом.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів не вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 максимально можливе покарання, про яке йдеться у апеляційній скарзі прокурора, з огляду на наявність у обвинуваченого пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття у скоєному злочині.

ОСОБА_8 визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю, детально розповів про обставини протиправних дій, що свідчить про його готовність понести відповідальність за скоєне.

Оскільки обвинувачений до вступу вироку у законну силу з 21 червня 2016 року перебував під вартою, йому слід перерахувати цей строк у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України (у редакцій законів, що діяли на час утримання).
Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2016 року по 12 грудня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 13 грудня 2016 року по 13 грудня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .