Справа № 357/3524/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/723/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 11.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

виправданих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000501 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне Київської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч.1, 2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Рокитне Київської області, громадянина України, розлученого, непрацюючого, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину; цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи згідно до наказу ГУ Національної поліції України в Київській області № 1 о/с від 07 липня 2015 року призначеним на посаду інспектора-чергового ІТТ Кагарлицького відділення поліції Обухівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, займаючи вказану посаду, являючись працівником правоохоронного органу, лейтенантом поліції, під час особистої зустрічі, яка відбулась 23 жовтня 2015 року в с. Бирюки Рокитнянського району Київської області, запропонував своєму знайомому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вжити психотропну речовину амфетамін, на що ОСОБА_12 відмовився, а ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, запропонував йому знайти людей, яким можна було б збути амфетамін по 250 грн. за 1 грам, на що ОСОБА_12 погодився.

11 листопада 2015 року близько 15 години 52 хвилин, під час телефонної розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , між останніми досягнуто згоди на збут ОСОБА_7 та купівлю ОСОБА_12 психотропної речовини амфетаміну, в розмірі 2 гр. та цього ж дня, 11 листопада 2015 року, близько 15 години 53 хвилин ОСОБА_7 зателефонував до невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та в ході розмови між останніми було досягнуто згоди на збут 12 литопада 2015 року невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та купівлю ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну у розмірі 3 гр., про що близько 15 год. 54 хв. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12

11 листопада 2015 року близько 16 години 27 хвилин ОСОБА_7 зателефонував до невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та уточнив (змінив) деталі їхньої попередньої домовленості, а саме про збут не 3 гр. психотропної речовини амфетаміну, а 4 гр. та 12 листопада 2015 року близько 13 години 26 хвилин ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_12 та повідомив, що для купівлі психотропної речовини амфетаміну, необхідно їхати до м. Біла Церква, Київської області, де невстановлена особа збуде ОСОБА_7 вказану психотропну речовину.

На виконання зазначеної домовленості, цього ж дня ОСОБА_7 домовився про зустріч з ОСОБА_12 поблизу стадіону «Колос», який знаходиться в смт. Рокитне, звідки вони близько 15 год. 40 хв. вирушили на автомобілі чорного кольору марки «Ауді» до м. Біла Церква, де ОСОБА_7 мав намір придбати психотропну речовину амфетамін, у розмірі 4 гр. у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, в розрахунку 250 грн. за 1 гр. речовини.

Цього ж дня між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 досягнуто домовленості про передачу ОСОБА_12 ОСОБА_7 500 гривень як оплату за 2 гр. психотропної речовини амфетаміну та виконуючи зазначену домовленість ОСОБА_12 12 листопала 2015 року року, близько 15 години 52 хвилин, під час руху на автомобілі марки «Ауді» з смт. Рокитне в напрямку до м. Біла Церква передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 грн.

Під час руху до м. Біла Церква, ОСОБА_7 близько 16 години 07 хвилин зателефонував до невстановленої особи та домовився про місце зустрічі, а саме м. Біла Церква, поблизу (навпроти) кафе «Наутилус» що по вул. Петра Запорожця, 119, та по приїзду, ОСОБА_7 близько 16 години 28 хвилин, зустрівся із невстановленою особою, де останній збув ОСОБА_7 психотропну речовину амфетамін у розмірі 4 гр., після чого, ОСОБА_7 близько 16 години 30 хвилин повернувся до автомобіля марки «Ауді», на якому він прибув до м. Біла Церква, та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, під час руху автомобіля в напрямку до смт. Рокитне, поділив навпіл, шляхом пересипання придбаної психотропної речовини, амфетаміну, до прозорого поліетиленового пакету, та в подальшому близько 16 год. 35 хв. передав вказаний пакет ОСОБА_12 .

Згідно висновку експерта № 94/8 від 16 листопада 2015 року в прозорому безбарвному полімерному пакеті, який ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 , знаходилась волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,265 грам, що містить у своєму складі амфетамін (а-метилфенетиламін), концентрацією амфетаміну у вологій порошкоподібній речовині білого кольору становить 49,5%, а відповідно маса амфетаміну в ній становить 0, 626 грам.

Амфетамін (а-мегилфенетиламін) є психотропною речовиною, яка обмежена в обігу, відповідно до постанови КМУ від 06 травня 2000 року № 770.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у збуті психотропних речовин, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Крім того, 24 грудня 2015 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 , з метою приховання своєї протиправної діяльності, спрямованої на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також на збут психотропних речовин, під час телефонної розмови вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та 24 грудня 2015 року, близько 13 години 29 хвилин під час телефонної розмови, діючи повторно та з корисливих мотивів, досяг згоди з ОСОБА_12 про продаж останньому психотропної речовини амфетаміну у розмірі 10 гр., для чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 24 грудня 2015 року під час руху в автомобілі марки «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 в напрямку до с. Бирюки, Рокитнянського району, Київської області, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 2 500 грн., домовившись збути останньому психотропну речовину амфетамін в розмірі 10 грам з розрахунку 1 грам амфетаміну за 250 гривень, та в подальшому ОСОБА_7 , згідно попередньої домовленості із ОСОБА_8 , 24 грудня 2015 року близько 15 години 29 хвилин у м. Біла Церква, Київської області, перебуваючи у автомобілі «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 на автозаправній станції «Sun Оі1», яка знаходиться поблизу зупинки громадського транспорту «Роток», передав останньому отримані від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 2500 гривень для придбання психотропної речовини у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження та близько 15 години 42 хвилини, біля магазину «Автошара», який знаходиться за адресою: м. Біла Церква, вул. Курсова, 3А, ОСОБА_8 придбав у невстановленої особи, психотропну речовину амфетамін у розмірі 10 грам та приблизно о 15 годині 44 хвилини ОСОБА_7 , під час руху автомобіля в сторону площі Вокзальної, отримав від ОСОБА_8 для подальшого збуту ОСОБА_12 , психотропну речовину амфетамін, в розмірі 10 грам, після чого, 24 грудня 2015 року, близько 15 години 54 хвилини, знаходячись за адресою: м. Біла Церква, на перехресті провулку 50 річчя Перемоги та Вокзальної площі, ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передав ОСОБА_12 в прозорому безбарвному полімерному пакеті з пазовим замком психотропну речовину амфетамін в розмірі 10 грам.

Згідно висновка експерта №7-02/1642 від 25 грудня 2015 року волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 8,5789 г. являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, середній кількісний відсотковий вміст амфетаміну в речовині масою 8,5789 г. становить 44,1%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 3,7833 г., що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року, що знаходяться у незаконному обігу, відповідає великим розмірам психотропної речовини, чим ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у збуті психотронних речовин, у великому розмірі за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно, обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, в ході проведення затримання 24 грудня 2015 року о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, під час особистого огляду його речей, у лівому внутрішньому кармані куртки виявлено службове посвідчення лейтенанта міліції № НОМЕР_2 , видане ГУ МВС України в Київській області, у шкіряному футлярі чорного кольору, в середині якого під посвідченням знаходилась згорнута грошова купюра номіналом 10 грн. серією НИ 0356455, в середині якої знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яку ОСОБА_7 придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, яка згідно висновку експерта № 7-02/1642 від 25 грудня 2015 року масою 0,6790 г. являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, з середнім кількісним відсотковим вмістом амфетаміну в речовині масою 0,6790 г.-61,7 %, відповідно маса амфетаміну в ній становить 0,3572 г., що відповідає невеликим розмірам психотропної речовини, чим своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні без мети збуту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 24 грудня 2015 року, близько 13 години 30 хвилин, з метою приховання своєї протиправної діяльності, спрямованої на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут психотропних речовин, під час телефонної розмови вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , який 24 грудня 2015 року близько 13 години 29 хвилин під час телефонної розмови, діючи повторно та з корисливих мотивів, досяг згоди з ОСОБА_12 про придбання останнім психотропної речовини амфетаміну у розмірі 10 гр., після чого ОСОБА_8 , на виконання зазначеної домовленості 24 грудня 2015 року о 13 годині 32 хвилин, під час телефонної розмови із невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, досяг згоди із останнім на купівлю 10 гр. амфетаміну, а ОСОБА_7 24 грудня 2015 року під час руху в автомобілі марки «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 в напрямку до с. Бирюки, Рокитнянського району, Київської області, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 2 500 гривень, домовившись збути останньому психотропну речовину амфетамін в розмірі 10 грам з розрахунку 1 грам амфетаміну за 250 гривень та згідно попередньої домовленості із ОСОБА_8 , 24 грудня 2015 року близько 15 години 29 хвилин у м. Біла Церква, Київської області, перебуваючи у автомобілі «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 на автозаправній станції «Sun Оіl», яка знаходиться поблизу зупинки громадського транспорту «Роток», передав останньому отримані від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 2 500 гривень для придбання психотропної речовини у невстановленої особи, після чого 24 грудня 2015 року близько 15 години 42 хвилини, біля магазину «Автошара», який знаходиться за адресою: м. Біла Церква, вул. Курсова, ЗА, ОСОБА_8 придбав у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, психотропну речовину амфетамін у розмірі 10 грам та приблизно о 15 годині 44 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в автомобілі «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи поблизу магазину «Автошара», який знаходиться за адресою: м. Біла Церква, вул. Курсова, 3А, передав ОСОБА_7 для подальшого збуту ОСОБА_12 психотропну речовину амфетамін, в розмірі 10 грам, яку ОСОБА_7 в цей же день близько 15 години 54 хвилин, знаходячись за адресою: м. Біла Церква, на перехресті провулку 50 річчя Перемоги та Вокзальної площі, перебуваючи в автомобілі «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_3 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передав ОСОБА_12 , в прозорому безбарвному полімерному пакеті з пазовим замком.

Згідно висновку експерта №7-02 /1642 від 25 грудня 2015 року волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 8,5789 г являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном. Середній кількісний відсотковий вміст амфетаміну в речовині масою 8,5789 г. становить 44,1%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 3,7833 г, що відповідає великим розмірам психотропної речовини.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у збуті психотропних речовин, у великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні інкримінованих їм злочинів та виправдано за недоведеністю вчинення ними вказаних злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати; повторно безпосередньо дослідити докази, надані сторонами під час розгляду в суді першої інстанції. ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів, згідно ст.70 КК України, призначити йому остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, достатньою мірою не було враховано обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь небезпечності вчинених обвинуваченими діянь, а саме не враховано того, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доведена та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами. На думку прокурора, суд першої інстанції неправомірно визнав недопустимими доказами заяву ОСОБА_12 про незаконне зберігання, придбання та збут наркотичних засобів (психотропних речовин) ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю дати її написання, протокол обшуку від 24 грудня 2015 року, проведеного за місцем роботи ОСОБА_7 , оптичні носії інформації та протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, висновки судово-хімічних експертиз. На думку прокурора, вказаних висновків, зокрема, й щодо невизнання належним доказом заяви ОСОБА_13 , суд першої інстанції прийшов помилково, оскільки він був залегендованою особою, що підтверджується матеріалами провадження, а відомості про кримінальне правопорушення за його заявою були внесені до ЄРДР у встановленому ст. 214 КПК України порядку. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі було досліджено оптичні диски, як додатки до протоколів про проведення негласних (слідчих) розшукових дій аудіо-відеоконтролю особи. Апелянт вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що проведені у провадженні оперативні закупки є провокацією, необґрунтовані, оскільки не було проаналізовано фактичні та правові позиції, які б дали можливість розділити поняття провокації злочину та його фактичного вчинення. Прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повністю. На думку прокурора, всі докази у вказаному кримінальному провадженні є належними та допустимими і такими, що доводять винуватість обвинувачених, однак судом першої інстанції не було надано їм належної оцінки.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зміну апеляційних вимог обґрунтовує тим, що окрім уже наведених ним аргументів, оцінюючи всі зібрані по справі докази в їх сукупності, та враховуючи, що в ході судового слідства було встановлено достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, чого суд першої інстанції до уваги не взяв, тому було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на думку прокурора, є беззаперечною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та направити провадження на новий розгляд; виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в дебатах та останньому слові заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити в силі вирок суду першої інстанції; захисника ОСОБА_9 , який проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення її без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно ст. 94 КПК України.
Крім того, суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Статтею 94 КПК України визначено, що суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Щодо незаконності, на думку прокурора, виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то колегія суддів приходить до наступних висновків.
В судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів не визнали та пояснили, що саме ОСОБА_14 спровокував їх на придбання амфетаміну у Шевченка В.
Як на доказ винуватості обвинувачених прокурор послався на: заяву ОСОБА_12 про незаконне придбання, зберігання та збут психотропних речовин ОСОБА_7 ; письмову згоду ОСОБА_12 на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих дій від 28.10.2015 року; протокол допиту свідка ОСОБА_12 , де він зазначає обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 ; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 , в якому він зазначає обставини вчинення кримінального правопорушення; протоколи огляду грошових коштів; протокол огляду місця події від 12.11.2015 року; протоколи оглядів місця події під час затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; протокол обшуку квартири, де проживає ОСОБА_15 ; висновки судово хімічних експертиз; протоколи затримання підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 24.12.2015 року; протокол огляду місця події транспортного засобу від 24.12.2015 року та протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій.
Суд першої інстанції, оцінивши надані докази, дав їм належну оцінку та дійшов вірного висновку про те, що вони є недостатніми для доведеності винуватості вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинів.
В апеляційній скарзі прокурора вказано, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про неналежність та недопустимість як доказу заяви про вчинення злочину ОСОБА_14 ( ОСОБА_12 ), оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим в порядку ст. 214 КПК України після подання заяви того ж дня було внесено відомості про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявна заява про злочин від імені ОСОБА_12 , в якій зазначено, що близько 2 місяців назад він познайомився в смт. Рокитне з працівником міліції Ярославом, який 23 жовтня 2015 року запропонував йому придбати в нього наркотичний засіб «амфетамін» за ціною 250 грн. за грам, а після відмови заявника запропонував знайти людей, яким можна продати наркотичний засіб /т. 1 а.п. 131/.
Відповідно до витягу з кримінального провадження №0000501, воно було зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 28 жовтня 2015 року та в графі «заявник» зазначено, що відомості внесено за матеріалами правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень /т. 1 а.п. 103/. При цьому слід зазначити, що правова кваліфікація злочину відразу зазначена ч.2 ст.307 КК України.
З наведеного неможливо встановити, чи передувала заява про вчинення злочину від імені ОСОБА_12 без зазначення числа, внесенню відомостей №0000501 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є важливим для спростування провокації злочину.
Так, Європейський Суд з прав людини висловив однозначну позицію з приводу того, що використання особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників поліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви», п. 51). У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд звертає увагу на те, чи був би вчинений злочин без втручання органів влади.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання заяви від імені ОСОБА_12 про вчинення злочину неналежним доказом, оскільки з огляду на показання свідка ОСОБА_14 / ОСОБА_16 / вказану заяву було подано ним в прокуратурі Київської області на вимогу працівників служби безпеки та працівників прокуратури з метою уникнення ним відповідальності у кримінальному провадженні щодо нього від 20.05.2015 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, тобто заявник перебував під впливом правоохоронних органів.
Частиною 1 статті 252 КПК України передбачено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК України.
Пунктом 4.1 Розділу IV Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх спав України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року, визначено, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Пунктом 4.7 вищевказаної інструкції передбачено, що до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу; п.п. 4.7.1 встановлено, що додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).

Так, постановою прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_17 від 08 лютого 2016 року надані головним відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю ГУ СБ України, розсекречені матеріали та магнітні носії інформації, які отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових ) дій у кримінальному провадженні №0000501, було визнано, у встановленій відповідно до постанови кількості, речовими доказами /т. 2 а.п.37-98/ та було долучено до матеріалів кримінального провадження /т. 2 а.п.99/.
Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказані оптичні диски та носії інформації, є неналежними доказами, так як вони не опечатані, не упаковані належним чином та не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста та інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків у відповідності до вимог ст. 105 КПК України, та надані суду в паперовому незапечатаному конверті без підписів та опечатування відповідальних осіб, тобто у відповідності до вимог ст. 86 КПК України вказані додатки, на підставі чого виготовлялись протоколи, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні, так як не отримані у відповідності до вимог закону.
У цьому випадку, посилання прокурора на те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду у зв`язку з переглядом не в повному обсязі дисків, які були додатками до протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій, не може бути взято колегією суддів до уваги, оскільки вказані додатки визнані неналежними доказами, у зв`язку з чим обсяг їх дослідження не вплинув на законність та обґрунтованість судового рішення.

Що стосується аргументу про необґрунтованість та критичність до матеріалів контрольних закупок та висновків проведених на їх основі експертиз, то слід зазначити, що під час досудового розслідування надавались дозволи на проведення негласних слідчих дій з приводу оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_18 . Однак, як убачається з наданих суду доказів, 28 жовтня 2015 року ОСОБА_14 ( ОСОБА_12 ) надано письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій органу досудового розслідування /т. 1 а.п. 134/, тоді як вже 11 листопада 2015 року ОСОБА_14 звернувся з проханням та 12 листопада 2015 року за його наполяганням обвинувачений ОСОБА_7 на автомобілі ОСОБА_19 та разом з ним поїхав купувати психотропну речовину у ОСОБА_15 , яку в кількості 4 г розділив між собою та ОСОБА_14 порівну, доклавши власні 500 грн., а тому колегія суддів вважає, що в звичайних умовах, без підбурювання свідка, обвинувачений не вчинив би придбання, зберігання та збут психотропної речовини, а в даному випадку мала місце провокація злочинів.
Вказані висновки суду першої інстанції ґрунтуються на правовій позиції Європейського суду з прав людини по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», де зазначено, що дії негласних працівників поліції були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдовувати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції. Тобто, суд дійшов до висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували кримінально карне діяння, а тому немає жодних підстав вважати, що без їхнього втручання злочин було б вчинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.
Та обставина, що під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 та за місцем його роботи 24.12.2015 року грошових коштів, наркотичних засобів та пристроїв для їх вживання не виявлено може свідчити про те, що придбання психотропної речовини у ОСОБА_20 дійсно було спровоковане свідком ОСОБА_14 .
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що проводячи негласні слідчі дії за згодою свідка ОСОБА_14 з 28 жовтня 2015 року, працівники СБУ, контролюючи перебіг подій 11 листопада 2015 року та 24 грудня 2015 року, маючи тісні контакти з свідком, якого забезпечували технічними засобами для аудіо-відеофіксації подій, завчасно повідомлені про день вчинення правопорушення, в порядку, який встановлений КПК України, не звернулись до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволу на огляд транспортного засобу, який проводиться за правилами обшуку, тоді як затримання, огляд володіння особи, речей затриманої особи проводиться у відповідності до вимог ст. 208, 236, 237 КПК України, що є порушенням чинного законодавства.

Так, провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, яка викладена в узагальненні від 01 січня 2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому Верховний Суд України вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.
Зокрема, у справі «Раманаускас проти Литви» в п. 49 Європейський суд з прав людини зауважив, що він усвідомлюючи, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів, правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи, проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (п. 51).
Відповідно до п. 55 зазначеного рішення, підбурювання з боку поліції відбувається там, де залучені посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням, не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування.
При цьому відповідно до рішень Європейського суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (п.п.38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії).

З приводу посилання прокурора як на докази вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протоколів допиту свідка ОСОБА_12 , та підозрюваного ОСОБА_7 на досудовому слідстві, то слід зазначити, що в судовому засіданні вони змінили свої показання, а відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Таким чином, в ході судового розгляду державним обвинуваченням не було надано належних та допустимих доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Що стосується посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України то слід зазначити, що оскільки докази, які б підтверджували доведеність вини обвинувачених визнані неналежними та недопустимими, саме визнання вини особою без надання інших доказів, не може слугувати підставою для його засудження.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не ставлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку, в зв`язку з чим вона до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвалу може бут оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

С У Д Д І :

___________________ ____________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4