АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/761/17 Справа № 176/2799/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001445 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-05 липня 2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року і, за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, раніше неодноразово судимий, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, висновків для себе не зробив, суспільно корисною працею не займався та продовжив злочинну діяльність. Так, ОСОБА_7 05 грудня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, проходячи біля магазину «Київстар», розташованого по вул. Кропоткіна, 39 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, на асфальтному покритті пішохідної доріжки, помітив дві скляні ампули з вмістом рідини темно-коричневого кольору масою 1,0000 г в кожній. Передбачаючи, що рідина у вказаних ампулах є наркотичною речовиною, ігноруючи норми, що закріплюють встановлений законом правовий режим обігу наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, без мети збуту, ОСОБА_7 незаконно придбав дві скляні ампули з вмістом рідини темно-коричневого кольору, масою 1,0000 г в кожній, для власного використання. Після чого, помістив вищевказані дві скляні ампули в ліву кишеню куртки, в яку був одягнений. Тим самим, ОСОБА_7 незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, без мети збуту.
05 грудня 2016 року о 10 годині 05 хвилин співробітниками Жовтоводського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, поблизу магазину «Таїс», розташованого по вул. Кропоткіна, 12 в м. Жовті Води, Дніпропетровській області, зупинено ОСОБА_7 , у якого в ході огляду виявлено та вилучено дві скляні ампули з вмістом рідини темно-коричневого кольору, масою 1,000 г в кожній, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3211 від 12 грудня 2016 року містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0460 г, в одній ампулі та 0,0460 г., в другій ампулі, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для власного використання, без мети збуту.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та обвинуваченим подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року скасувати та постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.Обвинувачений просить пом`якшити покарання, призначене оскаржуваним вироком.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, інших обставин, посилається на те, що вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Вказує, що ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, на обліку в центрі зайнятості населення не перебуває, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, чому не надана оцінка судом першої інстанції. Крім того, суд не в повній мірі врахував обтяжуючу обставину скоєння кримінального правопорушення, а саме рецидив злочинів, тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого діяння, а також дані про особу підсудного.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений вказує на те, що вирок підлягає пом`якшенню через те, що судом не були взяті до уваги суттєві фактичні дані, які передбачають призначення покарання менше меншого. Крім того, судом не були розглянуті та не взяті до уваги обставини, що пом`якшують покарання, які також свідчать про необхідність пом`якшення покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченого залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з апеляційних скарг, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення учасниками провадження не оскаржується.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оцінивши доводи прокурора, наведені в апеляції про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що останні є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установленій у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 ст. 309 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Разом з тим, згідно з положеннями Загальної частини КК України, зокрема ч. 2 ст. 63 КК України, покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Таким чином, виходячи з того, що санкцією ч. 1 ст. 309 КК України мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі не визначений, суд повинен керуватися вимогами Загальної частини КК України, а саме ч. 2 ст. 63 КК України.

Як вбачається з вироку, в порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі.

З огляду на те, що таке покарання не відповідає вимогам закону та виходить за межі можливого для призначення, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів, погодившись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання, зокрема його розміру.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У кожному разі фактична тяжкість кримінального правопорушення повинна бути конкретизована з урахуванням значущості об`єкта посягання характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, наявності чи відсутності тяжких наслідків. Підлягають обов`язковому врахуванню форма, вид ступінь вини, мотиви і мета діяння.

Не менш важливе значення при призначені покарання має і врахування обставин, що характеризують особу винного.

Призначаючи обвинуваченому покарання, беручи до уваги доводи ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість скоєного ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, постійного місця роботи не має, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Поряд з цим, колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в останнє - вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року, що набрав законної сили 08 вересня 2016 року, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, а також, що обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку.

Обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає щире каяття, а обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому, - рецидив злочину.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.

При цьому, доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення вироку колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що задоволенню не підлягають з викладених вище мотивів.

На переконання колегії суддів, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства.

З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, колегія суддів також вважає за необхідне на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року, остаточно призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання належить скасувати з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, задовольнивши таким чином апеляцію прокурора в повному обсязі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити в повному обсязі.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 рокустосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року і, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: