АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
ровадження №11кп/790/1196/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №646/7631/17-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 20 грудня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року за ч.3 ст.286 КК України до 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, звільненого 23.09.2015 року з Крюковської виправної колонії в Полтавській області ( № 29) за ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 15.09.2015 року згідно ст. 81 КК України умовно - достроково на не відбутий термін 2 роки 7 місяців 17 днів основного покарання, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.12.2017 року зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02.05.2008 року по 14.05.2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.05.2008 року по 14.05.2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 р. за ч. 3 ст. 286 КК України, який був зарахований відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 05.12.2017 року.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року за ч. 3 ст.286 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. 15.09.2015 р. він був звільнений умовно-достроково ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від відбування основного покарання на не відбутий термін 2 роки 7 місяців 17 днів основного покарання. 29.09.2015 року ОСОБА_8 поставлений на облік до Комінтернівського МРВ КВІ УДПтСУ в частині виконання додаткової міри покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на три роки. 29.09.2015 року ОСОБА_8 ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, про що у нього відібрано підписку та роз`яснено наслідки у разі ухилення від відбування покарання, відповідно до ч.1 ст. 389 КК України.

Проте, 24.08.2017 року, близько 17:30 ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, маючи реальну можливість виконувати покладені на нього обов`язки та ігноруючи вимогу закону в цій частині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, протиправно здійснював керування автомобілем Mitsubishi Lancer, д.н. НОМЕР_1 , на якому рухався по вул. Молочній у м. Харкові, поблизу буд.3, корп.3.

У процесі керування даним автомобілем ОСОБА_8 скоїв порушення правил дорожнього руху (п.п.18.4, 2.1а), за що був зупинений працівниками УПП у м. Харкові та у подальшому притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 122, ч. 3 ст. 126, ч. 1 ст.130 КУпАП.

Вказані дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.389 КК України, як ухилення від позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а саме права керувати транспортними засобами особою, засудженою до цього виду покарання.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду та призначити покарання без застосування ст.ст. 71,72 КК України. На обґрунтування скарги вказала, що вирок в частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що на час скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком Ленінського райсуду м. Харкова від 27.08.2008 року, а тому застосування при призначенні покарання положень ч. 1 ст. 71 КК України виключається. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення, яке мало місце в іншому кримінальному провадженні;
- прокурор просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року, перевести покарання у відповідності з ч. 1 ст. 72 КК України та призначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців 17 днів позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Зазначив, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що при ухваленні вироку суд недостатньо врахував обставини вчинення злочину ОСОБА_8 у 2008 році, за який він був засуджений вироком Ленінського райсуду м. Харкова від 27.08.2008 року. Вказаний злочин ним також було скоєно у стані алкогольного сп`яніння, свою вину обвинувачений не визнавав. Вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення свідчить про його ставлення до попереднього злочину та його наслідків. На підставі вищенаведеного прокурор вважає, що призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію адвоката ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора та необхідність задоволення скарги захисника, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг учасників розгляду в частині правильності призначення покарання.
Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 20.12.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 389 КК України до 2 років обмеження волі; на підставі ч.ч. 1, 3 ст. 71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.286 КК України до 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. 23.09.2015 року він був звільнений з виправної колонії умовно-достроково за ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 15.09.2015 року на не відбутий термін 2 роки 7 місяців 17 днів основного покарання. Ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.12.2017 року зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 02.05.2008 року по 14.05.2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, з урахуванням ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.12.2017 року, яка була постановлена після прийняття рішення Полтавським районним судом Полтавської області від 15.09.2015 року, строк умовно-дострокового звільнення, який дорівнює 2 рокам 7 місяцям та 17 дням підлягає скороченню на строк попереднього ув`язнення, який не було враховано при застосуванні до ОСОБА_8 положень ст.81 КК України. Строком попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 286 КК України є період часу з 02.05.2008 р. по 14.05.2009 р., що складає 1 рік та 12 днів.

З урахуванням викладених обставин, призначений ОСОБА_8 строк покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року сплинув 20.04.2017 року.

Колегія суддів вважає, що строк умовно-дострокового звільнення не може перевищувати строк призначеного покарання.

Кримінальне правопорушення за ч.1 ст.389 КК України за даним кримінальним провадженням обвинувачений вчинив 24.08.2017 року, тобто після закінчення строку призначеного покарання за попереднім вироком, а тому підстав для застосування положень ч.1 ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків немає.

Крім цього, районним судом помилково застосовано положення ч.5 ст.72 КК України та зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 02.05.2008 р. по 14.05.2009 р.

Згідно приписів ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

У даному кримінальному провадженні до ОСОБА_8 попереднє ув`язнення не застосовувалося, а тому передбачені законом підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення, що застосовувалося в межах іншого кримінального провадження, відсутні.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає повному задоволенню.

Стосовно апеляційної скарги прокурора колегія суддів зазначає наступне.

В даній скарзі державний обвинувач просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року, перевести покарання у відповідності з ч. 1 ст. 72 КК України та призначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців 17 днів позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

З огляду на те, що умовно-дострокове покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком закінчилося до вчинення ним нового злочину, підстав для застосування положень ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків немає, а тому апеляція прокурора задоволена бути не може.

За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, прокурор просить призначити максимальне, передбачене санкцією статті обвинувачення, покарання у виді 2 років обмеження волі, як це й зробив суд першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів немає апеляційного приводу та законних підстав для перевірки вироку суду першої інстанції в даній частині.

Наведене свідчить про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Додаткове покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.08.2008 року у виді позбавлення ОСОБА_8 права керувати транспортними засобами строком на 3 роки підлягає самостійному виконанню.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, які тягнуть безумовне скасування вироку суду, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вироку посилання на застосування положень статей 71,72 КК України та призначення додаткового покарання позбавлення права керувати транспортними засобами.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 389 КПК України до покарання, призначеного судом першої інстанції два роки обмеження волі.
Додаткове покарання - позбавлення права керувати транспортними засобами за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27 серпня 2008 року виконувати самостійно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя
Судді: