Справа № 140/2628/15-к
Провадження №11-кп/772/1302/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.08.2017 року у кримінальному провадженні за № 0000960 від 22.11.2013 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ковалівка Немирівського району Вінницької області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого (вирок Немирівського районного суду від 20.03.2015 скасовано, справу направлено на новий розгляд),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.355, ч.2 ст.189 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження :

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_10

потерпілого : ОСОБА_11

представника потерпілого : ОСОБА_12

В с т а н о в и в:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10.08.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 355 КК України скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 189 КК України до п`яти років позбавлення волі , за ч.1 ст. 355 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Провести часткове судове слідство та допитати потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; дослідити договір про наміри укласти договір купівлі- продажу ; довідку із БТІ; відповіді із Немирівських ЕМ ; акти виконаних робіт та акт пломбування ; відповідь Немирівської дільниці Гайсинського УГГ ПАТ Вінницягаз ; квитанції про сплату комунальних послуг; протокол огляду предмета із додатком двома оптичними носіями інформації DVD диски із звукозаписами розмов, висновок почеркознавчої експертизи; заяви .
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги, просив вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.08.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.355, ч.2 ст. 189 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції .
Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.08.2017 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.355, ч.2 ст.189 КК України та виправдано.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання - скасовано.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Немирівського районного суду від 04.09.2015 р. на майно ОСОБА_8 , а саме: на житловий будинок по АДРЕСА_1 , та комплекс будівель та споруд по АДРЕСА_1 .

Процесуальні витрати по проведенню експертизи віднесено на рахунок держави.

Цивільний позов ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 10.05.2010 року між ОСОБА_8 з однієї сторони, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 з іншої сторони, в простій письмовій формі був укладений договір купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_1 .
Згідно умов договору ОСОБА_8 зобов`язувався продати ОСОБА_11 та ОСОБА_13 житловий будинок та земельну ділянку за погодженою ціною 40 тисяч доларів США. На виконання умов зазначеного договору ОСОБА_11 10.05.2010 року передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 30 тисяч доларів США в якості завдатку. Решту грошових коштів в сумі 10 тисяч доларів США ОСОБА_11 мав сплатити під час нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу житлового будинку.
В період часу з травня 2010 року по листопад 2013 року на підставі попередньої усної домовленості із ОСОБА_8 . ОСОБА_11 разом із дружиною ОСОБА_13 та двома малолітніми дітьми проживали у зазначеному будинку. Станом на листопад 2013 року ОСОБА_11 у зв`язку з скрутним майновим станом не мав можливості виплатити ОСОБА_8 решту 10 тисяч доларів США.
ОСОБА_8 неодноразово приходив до свого будинку, де проживав ОСОБА_11 та його родина по АДРЕСА_1 та нагадував йому про необхідність надання домовленої суми коштів для оформлення договору.
27.11.2013 року батько ОСОБА_19 - ОСОБА_20 звернувся до Структурної одиниці «Немирівські ЕМ «ПАТ «Вінницяобленерго» із заявою про відключення будинку АДРЕСА_1 від електропостачання. Внаслідок чого, 27.11.2013 року працівниками СО «Немирівські ЕМ» вказаний будинок був від`єднаний від електропостачання.
ОСОБА_11 звернувся до Немирівського районного суду із позовом до ОСОБА_8 про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, просив зобов`язати ОСОБА_8 повернути йому 354000 грн., що еквівалентно 30000 доларів США.
Рішенням Немирівського районного суду від 27.10.2014 р. в задоволенні позову ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 11.12.2014 р. рішення від 27.10.2014 р. скасовано, ухвалено нове, яким в задоволенні позову ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину відмовлено.
Зазначені дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.355 КК України, а саме: примушування до виконання інших цивільно-правових зобов`язань з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, за відсутності ознак вимагання, та за ч.2 ст.189 КК України, а саме: вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 411, 412 КПК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Всупереч вимог ст. 374 КПК України у рішенні суду першої інстанції взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 стороною обвинувачення. . При цьому, ті обставини, які встановлено судом не в повній мірі відповідають пред`явленому обвинуваченню та фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Так, в обставинах, які встановив суд, формулювання обвинувачення за епізодом дій ОСОБА_8 щодо вимагання у ОСОБА_11 грошових коштів у розмірі 6 тис. доларів США під приводом невигідного продажу свого автомобіля, які кваліфіковано органами досудового розслідування за ч.2 ст. 189 КК України відсутнє взагалі , воно не викладено та на ці події немає жодного посилання.

Також, суд не виклав обвинувачення, пред`явлене органами досудового розслідування за ч.1 ст. 355 КК України, але суд виклав обставини, які він встановив та які є неповними та такими, що не у повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, суд, у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України не зазначив, з яких мотивів та підстав він не бере до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , який у судовому засіданні чітко вказав про те, що під час вимагання указаних грошових коштів ОСОБА_8 погрожував йому та його сім`ї насильством у виді завдання тілесних ушкоджень, у тому числі у нецензурній формі. Вказані погрози він сприймав реально, так як знав, що ОСОБА_8 раніше засуджувався за викрадення людини, та боявся за своє життя та здоров`я, своєї сім`ї.

Судом першої інстанції не оцінено належним чином та без будь- якої мотивації не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , у мотивувальній частині вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, не вказано чим спростовано докази обвинувачення, які вказують на вину обвинуваченого, не вказано, які письмові докази надано стороною обвинувачення, які з них досліджувались під час судового розгляду, не надано оцінки кожного з них, не досліджено висновок почеркознавчої експертизи від 07.09.2015 року, за результатами якого встановлено, що у заяві споживача ОСОБА_21 про відключення будинку від електропостачання та у акті приймання виконавчих робіт, рукописний текст та підписи здійснено ОСОБА_8 ; не досліджено обстановку вчинення злочину, а також документи, що характеризують особу обвинуваченого та особу потерпілого.

На думку прокурора, істотне порушення кримінального процесуального закону , невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинуло на вирішення питання про винуватість особи та відповідно до п. 2,3 ч.1 ст. 409, ст. ст. 411, 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 вимоги мотивував тим, що вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КК України підлягає скасуванню з призначенням провадження до нового розгляду у суді першої інстанції , оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.355, ч.2 ст.189 КК України розглянуто за відсутності повноважного прокурора.

Так, у зв`язку з визначенням підсудності провадження щодо ОСОБА_8 за Тиврівським районним судом Вінницької області постановою першого заступника прокурора області про створення групи прокурорів від 13.07.2016 року до групи прокурорів включено прокурорів Немирівської та Жмеринської місцевих прокуратур Вінницької області .

На підставі наведеної постанови публічне обвинувачення у провадженні забезпечувала прокурор ОСОБА_22 .

Проте, в порушення вимог ч.3 ст.37 КПК України та ст.13 Закону України « Про прокуратуру», постановою керівника Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області про зміну групи прокурорів, яка визначена першим заступником прокурора області , від 18.01.2017 року прокурора ОСОБА_22 виключено з групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .. Крім цього, до складу групи прокурорів незаконно включили прокурора ОСОБА_6 , який у подальшому брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 подав заперечення , просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , оскільки доводи апеляційної скарги є надуманими та такими, що на думку захисту не підлягають задоволенню. Досліджені в судовому засіданні докази підтвердили недоведеність протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_23 щодо потерпілого ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити вимоги апеляційної скарги з доповненнями, захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу прокурора з доповненнями без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, потерпілого ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 , які просили скасувати вирок, ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги з доповненнями, заперечення на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для повернення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та відмови в задоволенні доповнень до апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що у зв`язку з визначенням підсудності згідно постанови про створення групи прокурорів від 13.07.2016 року першим заступником прокурора області старшим радником юстиції ОСОБА_24 на час проведення судового розгляду створено групу прокурорів, до складу якої входили прокурори Немирівської місцевої прокуратури : ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та прокурори Жмеринської місцевої прокуратури : ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , тобто включено прокурорів Немирівської та Жмеринської місцевих прокуратур Вінницької області . Старшим групи прокурорів був призначений прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_25 , якому доручено керувати діями інших прокурорів. ( т. 1 а.с.175)

Публічне обвинувачення у провадженні забезпечувала прокурор ОСОБА_22 .

Постановою керівника Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області від 18.01.2017 року групу прокурорів, визначену першим заступником прокурора області , в порушення вимог ч.3 ст. 37 КПК України та ст.13 Закону України « Про прокуратуру» змінено, виключено прокурора ОСОБА_22 та незаконно включено до складу групи прокурорів прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції.

Викладене вказує, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.355, ч.2 ст.189 КК України відбувся за участю неповноваженого прокурора ОСОБА_6 , який будучи неповноважним прокурором не мав права подавати апеляційну скаргу.

Відповідно до ч.3 п.2 ст.399 КПК України апеляційна скарга подана особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу підлягає поверненню.

При цьому, відповідно ч.7 ст.399 КПК України, повернення апеляційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду апеляційної інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом , у межах строку на апеляційне оскарження.

Таким чином, апеляційне провадження підлягає закриттю.

До початку апеляційного розгляду, на підставі ст. ст. 36, 403 КПК України заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_7 внесено доповнення до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.08.2017 року.
Зі змісту доповнень до апеляційної скарги вбачається, що прокурором вищого рівня підтримуються доводи апеляційної скарги, поданої прокурором ОСОБА_6 ..
На думку суду апеляційної інстанції, в зв`язку з тим, що судом прийнято рішення щодо повернення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , наявні підстави для відмови в задоволенні доповнень до вказаної апеляційної скарги, оскільки їхній розгляд за відсутності апеляційної скарги неможливий.
Враховуючи викладене, відсутні підстави для перегляду судового рішення в апеляційному порядку.
За таких обставин, вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.08.2017 року відносно ОСОБА_8 залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді судом кримінального провадження ОСОБА_6 повернути, як подану особою, яка не мала права подавати апеляційну скаргу.
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 закрити.

В задоволенні доповнень до апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 відмовити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 10.08.2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Відповідно ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: