справа №619/521/18
провадження №1-кп/619/242/18
УХВАЛА
іменем України
12 лютого 2018 року м. Дергачі

Дергачівський районний суд Харківської області
у складіголовуючого - суддіОСОБА_1
суддівОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю:секретаря судового засіданняОСОБА_4
прокурораОСОБА_5
обвинуваченогоОСОБА_6
обвинуваченогоОСОБА_7
захисникаОСОБА_8
обвинуваченогоОСОБА_9
захисниківОСОБА_10
ОСОБА_11
обвинуваченогоОСОБА_12
захисникаОСОБА_13

розглянувши у підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження №0000002 по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.2631, ч.3 ст.28 ч.1 ст.32 ч.1 ст.263, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.201 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ;

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.2631, ч.3 ст.28 ч.1 ст.32 ч.1 ст.263, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.201 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ;

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.2631, ч.3 ст.28 ч.1 ст.263 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_6 ;

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.2631, ч.1 ст.32 ч.1 ст.263 КК України, -

встановив
09 лютого 2018 року до суду надійшов обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.2631, ч.3 ст.28 ч.1 ст.32 ч.1 ст.263, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.201 КК України, ОСОБА_9 за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.2631, ч.3 ст.28 ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_12 за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.2631, ч.1 ст.32 ч.1 ст.263 КК України, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000002 від 04.01.2017.

09 лютого 2018 року ухвалою суду вказане кримінальне провадження призначено до підготовчого судового засідання за участю сторін.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_11 заявила клопотання, яке підтримали обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 , про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки до нього не додано розписку підозрюваного ОСОБА_9 про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, що суперечить вимогам п.3 ч.4 ст. 291 КПК України.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення клопотання, вважав, що підстави для повернення обвинувального акта відсутні. Також просив продовжити строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжити дії запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання обвинуваченого ОСОБА_12 та змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 на тримання під вартою.

Суд дійшов висновку про повернення обвинувального акта прокурору з наступних мотивів.

Згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення щодо особи унеможливлює якісний і повний її захист.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, яке висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.

Разом з цим ч.1 ст.337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в його межах, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже, розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатися незаконним. Адже відповідно до ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою або винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів, статті відповідного закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, адже правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.

Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

При цьому, за змістом п.5 ч.2 ст.291 КПК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

В обвинувальному акті дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мають правову кваліфікацію за ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.201 КК України (а.с.18-21, 44-47), де зокрема (а.с.20, 44 на зворотному боці) вказано наступне:

«Надалі, 28.04.2017 р. о 20:25 співробітниками Управління СБ України в Харківській області під час проведення огляду місця події на МАПП «Готівка» за адресою: 38-й кілометр траси «Харків-Бєлгород» Дергачівського району Харківської області у ОСОБА_14 вилучено два пакунки із вищезазначеними пістолетами.».
Частиною 1 ст.201 КК України передбачено, що злочином є контрабанда, тобто переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, зброї або боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї або бойових припасів до неї), частин вогнепальної нарізної зброї, а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
Об`єктивна сторона вказаного злочину полягає у переміщенні через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю предметів контрабанди.
В обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення за вказаною статтею КК України, а наведені в тексті обвинувального акту фактичні обставини в своїй сукупності не дають уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.201 КК України, які інкримінуються обвинуваченим.

Тобто обвинувальний акт не містить фактичних обставин щодо дій ОСОБА_14 попереміщенню через митний кордон України зброї, а саме не зазначено яким способом було здійснено приховування від митного контролю предметів контрабанди (з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів або способів, що утруднюють виявлення таких товарів; шляхом надання одним товарам вигляду інших, тощо) та чи був прямий умисел на переміщення предметів контрабанди.
Зазначене не дає змоги суду зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичним формулюванням.

У зв`язку з викладеним, прокурором порушені вимоги кримінального процесуального закону, а саме вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення фактично не висунуто, що унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження та можливість забезпечення справедливого судового розгляду відповідно до Європейської Конвенції з прав людини.

Також у обвинувальному акті дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.28 ч.1 ст.32 ч.1 ст.263 КК України, та ОСОБА_12 за ч.1 ст.32 ч.1 ст.263 КК України.

Згідно ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину особою повторно.
При цьому, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Частина 1 статті 263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення альтернативних суспільно-небезпечних діянь щодо незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, а саме за: носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Тобто, диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує (називає) в альтернативі декілька діянь, кожне з яких як самостійно, а так само і в їх сукупності, причому у будь-якій кількості і будь-якому поєднанні, становлять один (єдиний) одиничний злочин.

На це звернуто увагу і в постанові №7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», у пункті 5 якої зазначено: «Якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК України передбачені різні за своїм змістом діяння (статті 263, 307, 309 КК України тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння)».

З огляду на викладене визначальним для правильної кримінально-правової оцінки послідовного вчинення діянь, альтернативно вказаних у кримінально-правовій нормі (зокрема, у ст.263 КК України), є з`ясування змісту суб`єктивного ставлення винної особи до вчинених нею діянь.

Якщо у даної особи був єдиний умисел щодо придбання, носіння, зберігання та збуту бойових припасів чи вибухових речовин, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву у часі, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин.

Вчинення ж особою не одного, а кількох діянь, альтернативно вказаних у певній кримінально-правовій нормі, підлягає врахуванню у межах такої загальної засади призначення покарання, як призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину (п.3 ч.1 ст.65 КК України).

Частина 1 ст.263 КК України не містить як кваліфікуючу ознаку повторність, тому зазначена обставина може бути лише обтяжуючою обставиною та не повинна зазначатися при кваліфікації дій з посиланням на ч.1 ст.32 КК України.
Таким чином, є безпідставним посилання у обвинувальному акті на ч.1 ст.32 КК України при кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України.

Згідно п.3 ч.4 ст.291 КПК України, до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу).
Відповідно до ст.293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному.
Вказана норма є імперативною та має вказівку категоричного характеру й обов`язкової умови виконання цієї норми, визначаючи конкретного суб`єкта, який має виключне право та обов`язок надання копії обвинувального акта як підозрюваному, та і його захиснику.
До обвинувального акта не додано розписку підозрюваного ОСОБА_9 про отримання копії обвинувального акта.

Суд не бере до уваги посилання прокурора про неявку обвинуваченого ОСОБА_9 для отримання копії обвинувального акта з наступних мотивів.

Згідно ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Частиною 1 ст.136 КПК України передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Прокурором не надано суду належних доказів про те, що ОСОБА_9 отримав повістку про виклик або ознайомився з її змістом іншим шляхом та не з`явився до прокурора для отримання обвинувального акта.
Крім того, положеннями п.1 ч.4 ст.291 КПК України передбачено, що до обвинувального акта додається реєстр матеріалів досудового розслідування, який є його невід`ємним додатком.

Відповідно до вимог ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування має відповідати вимогам щодо змісту та форми, визначеним в законі, зокрема повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000002 від 04.01.2017 містить відомості про проведення процесуальних дій з 05.12.2016 по 03.01.2017 (№№1-10), тобто до внесення даних до ЄРДР.

При цьому реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних щодо безпосереднього внесення 04 січня 2017 року даних до ЄРДР.

Таким чином, суд дійшов висновку про повернення прокурору обвинувального акта.

Щодо клопотання прокурора про продовження тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовження дії запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання обвинуваченого ОСОБА_12 та зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 на тримання під вартою.

Конституційний Суд України у рішенні №1-р/2017 від 23 листопада 2017 року
зазначив, що висновки слідчого судді щодо будь-яких обставин, які стосувалися суті підозри, обвинувачення та були взяті до уваги при обґрунтуванні запобіжного заходу, обраного під час досудового розслідування, для суду на стадії судового провадження не є преюдиційними. У підготовчому провадженні суд має перевірити обґрунтованість застосування запобіжного заходу щодо обвинуваченого, пов`язаного з обмеженням його права на свободу та особисту недоторканність, та прийняти вмотивоване рішення, незважаючи на те, чи закінчився строк дії ухвали слідчого судді, постановленої на стадії досудового розслідування про обрання такого запобіжного заходу.
Відповідно до ч.3 ст.315 КПК України, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Фактичні обставини інкримінованих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 умисних особливо тяжких злочинів, свідчать про їх підвищену суспільну небезпеку, що у сукупності із тяжкістю можливого покарання, а також даними про осіб обвинувачених вказують на обґрунтованість заявленого прокурором клопотання.

Судом розглядалась можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищезазначеним ризикам, проте, враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, суд вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу, буде недостатнім для запобігання існуючим ризикам.

У зв`язку з викладеним, суд продовжує застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.1 ст.197 КПК України строк дії ухвали суду про тримання під вартою або продовження тримання під вартою не може перевищувати шістдесят днів.

Відповідно до ч.1 ст.179 КПК України особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу.
Згідно ч.6 ст.194 КПК України, обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу.
У зв`язку з викладеним, суд продовжує запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання щодо обвинуваченого ОСОБА_12 .

Відповідно до ч.8 ст.182 КПК України якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
Частинами 9 та 10 статті 182 КПК України передбачено, що питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень частини сьомої статті 194 цього Кодексу.
Прокурором не надано суду доказів на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_9 отримав повістку про виклик або ознайомився з її змістом іншим шляхом, в порядку, передбаченому ст.ст. 135, 136 КПК України.
У зв`язку з цим відсутні правові підстави для зміни запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 314 ч.3 п.3, 392 КПК України, суд -

постановив
Повернути прокурору обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.2631, ч.3 ст.28 ч.1 ст.32 ч.1 ст.263, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.201 КК України, ОСОБА_9 за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.2631, ч.3 ст.28 ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_12 за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.2631, ч.1 ст.32 ч.1 ст.263 КК України, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000002 від 04.01.2017.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у Державній установі «Харківська установа виконання покарань (№27)» по 11 квітня 2018 року включно.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у Державній установі «Харківська установа виконання покарань (№27)» по 11 квітня 2018 року включно.

Клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити.

Продовжити запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У задоволенні клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відмовити.

Ухвала в частині повернення обвинувального акта може бути оскаржена до Апеляційного суду Харківської області через Дергачівський районний суд Харківської області протягом семи днів з дня її оголошення. В іншій частині ухвала оскарженню не підлягає, заперечення щодо ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3