АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/849/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15, ч. ст. 185 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

03 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27.12.2016 року, у кримінальному провадженні № 0001608, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.10.1996 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 141 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, із конфіскацією 1/2 частини майна.

05.01.2000 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.196-1,17, ч. 3 ст.81, ч. 2 ст. 142 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

13.04.2010 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2, 3 ст.307, ч. 1 ст. 17, ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини майна.

07.07.2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27.12.2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За цим вироком і за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07.07.2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з 27.12.2016 року.

На підставі ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року, зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 18.03.2016 року по 27.12.2016 року включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Речові докази повернуто законному володільцю.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 08.02.2016 року приблизно о 17 год. 00 хв., знаходячись в торгівельному залі магазину «ЕКО», що розташований по вул. Закревського,12 в м. Києві, переслідуючи корисливу мету, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, що належало ТОВ «ЕКО», а саме дві упаковки риби сьомга, загальною вартістю 231 грн. 98 коп., однак ОСОБА_6 не довів свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий працівниками охорони магазину «ЕКО».

Судовий розгляд проводився у відповідності до ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27.12.2016 року, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та застосувати ст. 69 КК України, призначивши більш м`яке покарання ніж передбачено санкцією статті.

Вирок суду обвинувачений вважає ухваленим із неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений вказує, що судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 неправильно зазначено про таку ознаку як повторність тому, що злочин у вчиненні якого він обвинувачується мав місце 08.02.2016 року, тобто до винесення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07.07.2016 року.

Далі, обвинувачений вказує на неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання наявності пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину через матеріальну залежність та збігу життєвих обставин, які на його думку дають підстави до застосування ст. 69 КК України.

Також обвинувачений вказує на відсутність обтяжуючих обставин, разом з тим зазначає про наявність незакінченого злочину, що зменшує ступінь строку покарання та наявність і позитивних характеристик.

Іншими учасниками судового провадження апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подані.

В процесі апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про зарахування йому до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 28.12.2016 року по 18.09.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та клопотання та просили їх задовольнити, заслухавши пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та не заперечувала проти задоволення клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, з аудіозапису та журналу судового засідання за 13 грудня 2016 року вбачається, що ОСОБА_6 визнав повністю вину у висунутому йому обвинуваченні, не оспорював фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій, в зв`язку з чим суд першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 цього Кодексу, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, при цьому з`ясувавши, що всі учасники правильно розуміють зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позицій та роз`яснив учасникам судового провадження, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку .

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до ч. 3 ст. 349 цього кодексу.

А тому висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку та правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України не перевіряються.

Що стосується доводів обвинуваченого про суворість призначеного покарання та неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому інших даних, які пом`якшують йому покарання, колегія суддів приходить до такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий умисний злочин, який за ступенем тяжкості, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості. Також суд врахував обставини справи, ненастання тяжких наслідків, та дані про особу винного, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність претензій з боку ТОВ «ЕКО» та врахував обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого у вчиненому та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З наведеного вбачається, що судом першої інстанції при призначенні покарання враховані й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає, що виходячи із встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, обсягу і характеру дій ОСОБА_6 , наведених даних про його особу, суд першої інстанції прийшов до умотивованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та з дотриманням вимог ст. 65 КК України призначив йому покарання у межах санкції кримінального закону. Зазначене покарання відповідає як особі обвинуваченого, так і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Враховуючи, що даний злочин ОСОБА_6 вчинений до постановлення 07 липня 2016 року вироку Дніпровським районним судом м. Києва, яким ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного оскаржуваним вироком та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2016 р.
З огляду на викладене, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є необхідним для виправлення винного та попередження нових злочинів, і підстави для пом`якшення йому покарання та застосування положень ст. 69 КК України відсутні.
За наведених підстав колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 необґрунтованою.

При цьому колегія суддів вважає необхідним задовольнити клопотання ОСОБА_6 про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, за вироком суду строк покарання ОСОБА_6 обраховується з 27 грудня 2016 року, та зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.03.2016 року по 27 грудня 2016 року включно (день постановлення вироку) у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Попереднє ув`язнення ОСОБА_6 закінчується з моменту набрання вироком суду законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Враховуючи, що вирок суду набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого ОСОБА_6 при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.
Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_6 , з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28 грудня 2016 року по 03 жовтня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Враховуючи загальний строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні з 18 березня 2016 року по 03 жовтня 2017 року, який складає 1 рік 6 місяців 15 днів, що в перерахунку на позбавлення волі становить 3 роки 1 місяць, обвинувачений ОСОБА_6 станом на 03 жовтня 2017 року вже відбув призначене за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 грудня 2016 року покарання, а тому підлягає звільненню з - під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27.12.2016 року, щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 28 грудня 2016 року по 03 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 з - під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4