Справа №488/1952/17 11.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
11 січня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Сімферополь Автономної Республіки Крим, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
обвинувачений ОСОБА_3 ,
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 серпня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_3 зарахувати у строк покарання строк тримання під вартою в період з 04.05.2017 р. до дня постановлення вироку суду 04.08.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_6 у відшкодування майнової шкоди 3 700 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити покарання, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону відповідно змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахувати у строк покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув`язнення з 04.05.2017 р. по 20.06.2017 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону, відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., з 21.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_3 , вважає вирок в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не врахував вимог ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону, відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., відповідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті та застосував до ОСОБА_3 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону, відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р., був чинний з 23.12.2015 р. по 21.06.2017 р., а саме в строк покарання зарахував попереднє ув`язнення з 04.05.2017 р. по 04.08.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_3 повторно 02.05.2017 р. близько 12.25 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу з шухляди столу, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що його дії є непомітними для оточуючих, викрав належні ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 3 700 грн., з місця вчинення злочину зник, викраденими грошима розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_3 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З вироком Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що ОСОБА_3 зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_3 за оскаржуваним вироком підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення з 4 травня 2017 року по 11 січня 2018 року (набрання оскаржуваним вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .