Єдиний унікальний номер 235/4339/17
Номер провадження 11-кп/775/284/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/284/2018 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 235/4339/17 Головуючий : ОСОБА_2

УХВАЛА

Іменем України

30 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0001877 від 20.07.2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Красноармійська Донецької області, який проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , громадянин України, із базовою середньою освітою, не одружений, дітей не має, не працює, раніше судимий 22.07.2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.104 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженого м. Красноармійська Донецької області, який проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , громадянин України, із середньо-спеціальною освітою, не одружений, дітей не має, не працює, раніше судимий 29.07.2016року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведену у кримінальному провадженні експертизу у розмірі 395,48 грн.,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , маючи не зняту й непогашену в установленому законом порядку судимість за скоєння корисливих злочинів за ст.186 КК України, повторно вчинили злочин проти охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин власності за наступних обставин.

20 липня 2017 року близько 15.00 години обвинувачений ОСОБА_8 знаходився на водоймі «Лисогірська гребля» в селищі Шевченко міста Покровська Донецької області, де вживав спиртні напої разом зі своїм знайомим обвинуваченим ОСОБА_7 . В цей же день, 20 липня 2017 року, близько 16 години 40 хвилин, проходячи повз павільйон для відпочиваючих №8, обвинувачені побачили два спортивних велосипеда, після чого прийняли рішення вчинити крадіжку одного з них. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , таємно, повторно, викрали спортивний велосипед марки «Winner Amigo» темно-червоного кольору вартістю 1850 гривень, який належав потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши їй матеріальну шкоду на зазначену суму. ОСОБА_7 на рейсовому автобусі поїхав до м. Покровська, ОСОБА_8 з викраденим велосипедом марки «Winner Amigo» також приїхав в м. Покровськ.

20 липня 2017 року близько 19 години 40 хвилин, діючи за попередньою домовленістю, обвинувачений ОСОБА_8 біля будівлі колишнього гуртожитку, розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н «Шахтарський», 19, зустрівся з ОСОБА_7 та передав йому викрадений велосипед марки «Winner Amigo», котрий наступного дня здав велосипед в ломбард, розпорядившись таким чином викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, стягнути у дольовому порядку процесуальні витрати на користь держави за експертизи з ОСОБА_8 в сумі 197,74грн., ОСОБА_7 197,74 грн.

Свої вимоги мотивувє тим, що відповідно до положень статті 368 КПК України, у випадку, якщо у вчиненні кримінального правопорушення обвинувачуються декілька осіб, суд ухвалюючи вирок, вирішує питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати щодо кожного з обвинувачених.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та виправдати останнього.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а докази, на які посилається суд у вироку, не підтверджують вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зазначає, що дійсно 20 липня 2017 року перебував на водоймі «Лисогірська гребля» зі своїм знайомим, але не зговорювався з останнім щодо викрадення велосипеду; звертає увагу, що після відпочину на водоймі один повернувся на автобусі додому, вказує, що уклав договір з «Ломбардом» на своє ім`я, оскільки вважав, що це власність його знайомого ОСОБА_10 та не знав і не міг знати, що велосипед має кримінальне походження, оскільки ОСОБА_10 хоча і знайомий ОСОБА_11 тривалий час, але не є його близьким другом, він ніколи не був у нього дома, та не має інформації щодо належного ОСОБА_11 майна. Наголошує, що суд першої інстанції судовопорушив презумпцію невинуватості, й одразу зайняв позиції обвинувачення, не взявши до уваги вищевказані факти.

Обвинувачені, їх захисники, потерпіла та її представник належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не надали, їх участь в судовому засіданні є не обов`язковою, тому колегія суддів, обговоривши питання, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційних скарг за відсутності зазначених осіб.

В судовому засіданні апеляційного суду:

-прокурор заперечувала проти задоволення апеляції ОСОБА_11 , підтримала доводи апеляції прокурора.

Крім того, колегією суддів були безпосередньо досліджені докази: протокол обшуку від 2.08.2017р (а 16-19 т.2), протокол впізнання ( а.56 т.2), договір про надання фінансових послуг (а.20 т.2).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - відхиленню з наступних підстав.

Суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_12 в тому, що, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , вони таємно, повторно викрали спортивний велосипед марки «Winner Amigo» темно-червоного кольору вартістю 1850 гривень, який належав потерпілій ОСОБА_9 , та який наступного дня ОСОБА_7 здав в ломбард, розпорядившись таким чином викраденим майном на власний розсуд.

На підтвердження своїх висновків суд першої інстанції послався на досліджені та визнані судом допустимими докази, а саме:

- показання потерпілої ОСОБА_13 , яка вказала, що бачила обвинувачених на водоймі, свідків ОСОБА_14 , яка вказала, що бачила ОСОБА_10 на викраденому велосипеді; ОСОБА_15 , яка пояснила, що ОСОБА_11 здав велосипед в ломбард; ОСОБА_16 , який вказав, що пам`ятає, що в липні 2017р. дівчина шукала велосипед, який у неї вкрали; ОСОБА_17 бабусю обвинуваченого, яка підтвердила, що дійсно у вересні 2017 року онук їй пояснив, що купив у ОСОБА_10 велосипед і в зв`язку з цим його викликають до поліції; ОСОБА_18 - слідчого, чиї показання не мають стосунку до спростування чи підтвердження викладених у апеляціях доводів;

- протокол огляду місця події від 20.07.2017 та фототаблиці до нього, яким зафіксовано місце скоєння злочину;

- протокол обшуку від 02.08.2017р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 02.08.2017, та фототаблиці до нього, в ломбарді «Благо», під час якого було знайдено та вилучено велосипед, що належить потерпілій ОСОБА_13 ;

- договір про надання фінансового кредиту та застави №ДОН від 21.07.2017, укладеного між ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і компанія» та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно якого, останній одержав фінансовий кредит готівкою в розмірі 900 гривень під заставу майна велосипеда «Winner Amigo» (том 1 а.с.20),

- висновок експерта від 14.08.2017р, згідно якого ринкова вартість представленого на експертизу гірського велосипеда торговельної марки «Winner» моделі «Amigo» станом на 20.07.2017р. могла становити 1850 гривень (том 1 а.с.26-31);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 19.08.2017р. та фототаблиці до нього, згідно до якого свідок ОСОБА_19 серед пред`явлених їй фотознімків впізнала спортивний велосипед «Winner Amigo» червоно-чорного кольору, як такий, на якому 20.07.2017 до її павільйону в сел.Шевченко приїжджав ОСОБА_8 , якого вона впізнала за фотознімками (том 1 а.с.37-40);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 29.08.2017 та фототаблиці до нього, згідно до якого потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених їй осіб впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка вживала пиво та перебувала поблизу її компанії на водоймі «Лисогірська гребля» в сел.Шевченко (том 1 а.с.56-59);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 29.08.2017р та фототаблиці до нього, згідно до якого потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених їй осіб впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка вживала пиво та перебувала поблизу її компанії на водоймі «Лисогірська гребля» в сел. Шевченко (том 1 а.с.60-63).

Крім того, суд послався в судовому засіданні на показання обвинувачених, зокрема, показання ОСОБА_8 , який не визнав свою вину, спростовував факт будь-якого викрадення ним велосипеду; показання ОСОБА_7 який також не визнав свою вину, підтвердив, що він та ОСОБА_10 20.07.2017 року дійсно перебували на водоймі, де він бачив як потерпілу ОСОБА_20 , так і велосипеди. Але він поїхав з водойми один, а ОСОБА_10 залишався і що він там робив йому не відомо. В цей же день біля 19.30 год. йому зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що в нього є велосипед для продажу. Лантух придбав цей велосипед для себе та пообіцяв передати за нього ОСОБА_10 300грн. Наступного дня він прийняв інше рішення щодо велосипеду, здав його до ломбарду, отримавши 900грн., які витратив на свої потреби. Кошти за велосипед ОСОБА_10 не передавав. Якби знав, що велосипед придбано злочинним шляхом, то не здавав би його в ломбард.

Ці показання суд визнав неправдивими, виходячи з послідовних показань потерпілої та свідків, які є сторонніми особами і у них відсутні будь-які підстави для обмови обвинувачених, в сукупності з іншими доказами вини останніх, які спростовують версії обвинувачених, що є неузгодженими між собою та є способом захисту, а показання ОСОБА_11 щодо безглуздості здавання до ломбарду викраденого велосипеду за своїм паспортом такими, що не спростовують висунутого обвинувачення, крім того, ОСОБА_11 , який бачив біля водойми викрадений велосипед та пам`ятав його колір, міг впізнати цей велосипед в той час, коли його привіз ОСОБА_10 , що вказує на попередню змову між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на здійснення крадіжки.

Попередньо колегія суддів зауважує, що апеляція стосовно ОСОБА_10 (за виключенням апеляції прокурора щодо розподілення процесуальних витрат) не внесена, тому висновки суду щодо нього не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені докази, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався та постановив щодо ОСОБА_11 вирок, який підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно нього - закриттю.

Статтею 28 КК України та пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», встановлено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

В той же час колегія суддів зазначає, що досліджені судом докази не підтверджують висунуте ОСОБА_11 і підтверджене судом обвинувачення щодо наявності домовленостей між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на крадіжку велосипеда, заздалегідь спланований злочин, направлений на викрадення чужого майна, а наведені судом міркування щодо обґрунтованості його висновків є непереконливими.

Безсумнівно, досліджені судом докази є належними та допустимими.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що вищевказані докази свідчать лише про факт спільного відпочинку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на водоймі «Лисогірська гребля» в селищі Шевченко міста Покровська Донецької області, факт придбання у ОСОБА_21 велосипеду, що належить потерпілій та передачу його ним під заставу в ломбард за своїм паспортом. Ці події ОСОБА_11 не заперечував та дав щодо них послідовні пояснення. Більше того, його показання про те, що він поїхав з водойми раніше, ніж ОСОБА_10 , підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_14 , яка суду поясняла, що ОСОБА_10 бачила одного, в тому числі і на велосипеді, крім того, цей факт констатував і суд, зазначивши при викладенні обставин, які вважав доведеними, що ОСОБА_11 один поїхав додому на рейсовому автобусі. Ані свідчення потерпілої та пояснення свідків, ані протоколи обшуку, пред`явлення речей та осіб для впізнання не підтверджують наявності попередньої змови ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , направленої на викрадення велосипеду ОСОБА_20 .

Крім того, суд припустився у своїх міркуваннях до припущень щодо можливості впізнання ОСОБА_11 запропонованого йому ОСОБА_10 велосипеду, що є неприпустимим з огляду на положення ст.62 Конституції України, яка передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Із досліджених судом доказів також не вбачається можливість скоєння ОСОБА_11 злочину в співучасті у вигляді пособництва, оскільки не можна стверджувати, що обіцянка придбати та збути викрадений велосипед була ОСОБА_11 дана до його викрадення або в момент викрадення.

Обговорюючи питання про можливість кваліфікації дій ОСОБА_11 за статтею 198 КК України як заздалегідь не обіцяне придбання або отримання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, колегія суддів зазначає, що таке обвинувачення ОСОБА_11 органом досудового розслідування не висувалось, висновки суду не можуть мати як базис припущення щодо можливості усвідомлення ОСОБА_11 того, що майно здобуте злочинним шляхом, про що уже раніше зазначено в ухвалі.

Такі висновки колегії кореспондуються з висновками ЄСПЧ в справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», коли Європейський суд з прав людини зазначив, що: «п. 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного».

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить винуватість ОСОБА_7 і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку, що, відповідно до вимог ст. ст. 409,411 КПК України є підставою для його скасування.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно нього - закриттю.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Керуючись зазначеними нормами процесуального закону, зважаючи на те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 підлягає закриттю, колегія суддів вважає необхідним виключити із вироку кваліфікуючу ознаку щодо ОСОБА_10 скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Згідно ч. 3 ст. 368 КПК України, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Разом з тим, оскільки апеляційна інстанція вбачає підстави закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , то апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а процесуальні витрати за проведення судової експертизи у сумі 395 гривень 48 копійок(т.1 а.с.25), підлягають стягненню у повному обсязі з обвинуваченого ОСОБА_8 .

Так як обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну інстанцію скасувати вирок першої інстанції, ухвалити новий виправдувальний вирок, що не є компетенцією суду апеляційної інстанції, то апеляційну скаргу ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці - скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити: виключити кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.; стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судової експертизи у сумі 395 гривень 48 копійок .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її оголошення.

Судді