Номер провадження: 11-кп/785/194/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.03.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

та його захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 та доповнення заступника прокурора Одеської області на вирок Київського районного суду міста Одеси від 30 вересня 2016 року.

Цім вироком засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, в цивільному шлюбі, на утриманні малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.11.2011 року по ст. 185 ч.ч.2,3 КК України до трьох років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки;
- 07.06.2012 року по ст. 185 ч.3 КК України до трьох років і одного місяця позбавлення волі, 20.04.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,
- за ст. 128 КК України до двох років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Згідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 3 (три) роки.
У відповідності до вимог ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_7 покладено обов`язки.
Задоволено цивільний позов прокурора Одеської міської прокуратури № 1, та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 3 723 гривень 39 копійок, на користь держави в особі КУ «Міської клінічної лікарні №10».
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 і на його користь стягнуто з ОСОБА_7 5 516 гривен 15 копійок матеріальної шкоди, та 30 000 гривен моральної шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами.
встановила:
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено за то, що 28.06.2015 року, близько 22 години 00 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , наявним у нього складним ножом, який він кидав в дерев`яну лавку, не бачивши, що позаду нього знаходиться ОСОБА_9 , діючи необережно, шляхом злочинної недбалості, наніс останньому удар в живіт, чим заподіяв тілесне ушкодження у вигляді одного колото-різаного торако-абдомінального поранення проникаючого в черевну порожнину з пошкодженням правої частки печінки і крововиливом в черевну порожнину (300 мл.), яке, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1586 від 10.07.2015 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Окрім того, 01.07.2015 року, близько 00.15 годин, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку №10, який розташований по вул. Корольова в м. Одесі, переслідуючи умисел, який виник раптово, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись обставинами, які стались, а саме бійкою між ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , яка відбулась за декілька хвилин до вказаного часу, підійшов до останнього, який лежав на землі подвір`я вищезазначеного будинку та, внаслідок спричинених йому тілесних ушкоджень, не міг чинити опору, він відкрито, шляхом ривка викрав належне йому майно, а саме: мобільний телефон «Samsung Galaxy S4 mani», вартістю 7000 гривень зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 гривень, який останній тримав у руці.
Прокурор в апеляційній скарзі вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання надмірно м`яке, у зв`язку з чим просить вирок частково скасувати, та ухвалити новий вирок яким призначити йому покарання по ст. 128 КК України у вигляді одного року обмеження волі, за ст. 186 ч. 2 КК України у вигляді чотири роки позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Одеської області просить вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у зв`язку з неправильним застосуванням закону України та невідповідності призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши і обговоривши доводи апеляційної скарги і доповнення до неї, перевіривши правильність застосування районним судом норм матеріального та процесуального права і наданої ним правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню з таких підстав.

Прокурор в судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 та повністю підтримав доповнення заступника прокурора Одеської області.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

З матеріалів провадження вбачається, що прокурором 11квітня 2016 року був складений обвинувальний акт за яким ОСОБА_7 за епізодом спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 перекваліфіковані з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України за ознаками необережне тілесне ушкодження (а.п. 126-129).тобто ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення у менш тяжкому кримінальному правопорушенні.

Враховуючи зміну прокурором обвинувачення на менш тяжке кримінальне правопорушення, відсутність належних доказів про надання копії зазначеного обвинувального акту потерпілому, роз`яснення останньому права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі в сукупності є істотним порушенням процесуальних прав потерпілого і є безумовною підставою для скасування вироку.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в цій частині апеляційна скарга прокурора, враховуючи істотні порушення КПК України, апеляційним судом оцінці не підлягає.

Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.128, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону - ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, але знову вчинив умисний корисливий злочин, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення думкою потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому покарання у вигляді тримання під вартою.

Викладене свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст. 50, 65 КК України щодо виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412-415 , 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 з доповненнями заступника прокурора Одеської областізадовольнити.

Вирок Київського районного суду міста Одеси від 30 вересня 2016 року,щодо ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4