Справа № 636 / 4133 / 14-к
Провадження 1-кп / 636 / 169 / 2018
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2018 року Чугуївський міський суд Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3
захисника - адвоката ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Магаришкент, Магаришкентського району, Дагестан, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, з вищою освітою, депутата VI скликання Куп`янської міської ради Харківської області, який працює заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів начальником управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Куп`янської міської ради Харківської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 звинувачується у тому, що вимагав та отримав неправомірну вигоду за наступних обставин.

Рішенням Куп`янської міської ради V сесії VI скликання №184- VI від 04.02.2011 ОСОБА_5 затверджено на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів начальником управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Куп`янської міської ради Харківської області.

Згідно з розпорядженням Куп`янського міського голови №100/кп від 20.12.2010 ОСОБА_5 присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування IV категорії державного службовця, тобто ОСОБА_5 згідно з приміткою до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з витягом з розподілу обов`язків між міським головою, секретарем міського ради, заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючим справами виконавчого комітету міської ради, ОСОБА_5 забезпечує організацію здійснення власних та делегованих повноважень виконавчих органів ради у галузях архітектури та будівництва, житлово-комунального господарства, цивільного захисту населення, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього природного середовища, передбачених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні»; вирішує питання організації обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства; здійснює організацію виконання рішень ради, виконавчого комітету, розпоряджень і доручень міського голови (за належністю).
Крім того, ОСОБА_5 координує роботу та сприяє виконанню покладених на них завдань виконавчих органів міської ради, міських організацій, установи, серед яких: управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва міської ради, підприємств по обслуговуванню житла (незалежно від форм власності), підприємств, які забезпечують благоустрій міста.
Згідно з положенням про управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради Харківської області, що затверджене рішенням Куп`янської міської ради IV сесії VI скликання №95- VI від 24.12.2010, завдання управління у сфері житлово-комунального господарства полягають у забезпеченні на території міста реалізації державної політики та міських програм у сфері житлово-комунального господарства; організації та здійснення заходів з реформування житлово-комунального господарства; забезпеченні у межах повноважень додержання підприємствами, установами та організаціями міста, що надають житлово-комунальні послуги, вимог нормативно-правових актів з питань житлово-комунального господарства; забезпеченні належного утримання і розвитку об`єктів міського благоустрою.
ОСОБА_5 , як начальнику управління у сфері житлово-комунального господарства міста підпорядковано, зокрема, житлово-комунальне підприємство №1 в особі начальника ОСОБА_6 .
Рішенням Куп`янської міської ради XLIV сесії VI скликання від 04.10.2013 року №1159-VI затверджено Порядок розміщення, встановлення технічних елементів телекомунікаційних мереж (інтернету, кабельного телебачення), супутникових антен та охоронних засобів на будівлях, спорудах у м. Куп`янську Харківської області.
Як встановлено органом досудового розслідування, ФОП ОСОБА_7 здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва про реєстрацію фізичної особи-підприємця № НОМЕР_1 від 07.09.2009 року з надання послуг доступу до мережі інтернет.
На початку квітня 2014 року ОСОБА_7 з метою здійснення підприємницької діяльності, а саме: розміщення та встановлення технічних елементів (пристроїв) - телекомунікаційного обладнання для надання послуг доступу до мережі інтернет, звернувся до Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради Харківської області із відповідною заявою.
До заяви ФОП ОСОБА_7 додано дозвільні документи, передбачені чинним законодавством України, для погодження та подальшого укладання договорів про надання послуг з доступу та використання місця на об`єктах, розташованих у м. Куп`янську, з відповідними житлово-комунальними підприємствами.
Через декілька днів ОСОБА_7 зателефонувала невстановлена особа, яка назвалась представником управління Куп`янської міської ради, та повідомила про те, що йому відмовлено у погодженні наданих ним документів без пояснень причин відмови.
У період з 07.04.2014 р. по 09.04.2014 р. під час зустрічей ОСОБА_7 з ОСОБА_5 у його службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , останній повідомив ОСОБА_7 про те, що йому необхідно укласти угоду з начальником ЖКП № 1 у м. Куп`янську ОСОБА_6 , сплатити у безготівковій формі офіційні платежі, передбачені угодою, та щомісячно передавати йому готівкою грошові кошти в сумі 10 000 грн. понад передбачені умовами вказаного договору, в якості неправомірної вигоди.
При цьому ОСОБА_5 , діючи умисно, маючі намір на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_7 про те, що у разі відмови сплачувати щомісячно йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн., він не зможе здійснювати підприємницьку діяльність на території м. Куп`янська Харківської області, у зв`язку з чим останній вимушений був погодитись на вказані умови ОСОБА_5
ОСОБА_7 10.04.2014, виконуючи вимоги ОСОБА_5 , прибув до начальника ЖКП №1 у м. Куп`янську ОСОБА_6 , уклав з ним договір № 43, датований 01.04.2014, та з вказаного часу ОСОБА_7 розміщено та почало функціонувати телекомунікаційне обладнання для надання послуг доступу до мережі інтернет мешканцям м. Куп`янська Харківської області.
Умовами вказаного договору передбачено здійснення до 20 числа кожного місяця перерахування коштів у розмірі 2 455, 49 грн. на поточний рахунок ЖКП № 1, які ОСОБА_7 було сплачено.
Так, 29.04.2014 року, близько 11 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради Харківської області, зустрівся з ОСОБА_5 , та в автомобілі останнього Mitsubishi Pajero Sport, д.н. НОМЕР_2 , передав йому частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 6 000 грн. за безперешкодне функціонування базових станцій та можливість надання мешканцям м. Куп`янська доступу до мережі інтернет.
В подальшому, 07.05.2014 року, близько 15.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись у мкрн. Ювілейний в м. Куп`янську, виконуючи вимогу ОСОБА_5 , сів до автомобіля ВАЗ-21101 д.н.з. НОМЕР_3 . У вказаному автомобілі також знаходився невідомий чоловік, яким виявився ОСОБА_8 .
В цей час ОСОБА_5 , реалізуючи злочинний намір, отримав шляхом вимагання другу частину неправомірної вигоди у розмірі 4 000 грн. за безперешкодне функціонування базових станцій та можливість надання мешканцям м. Куп`янська доступу до мережі інтернет.
В подальшому, наприкінці травня 2014 року ОСОБА_5 з метою створення умов для отримання наступної частини неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_6 виступити посередником між ним та ФОП ОСОБА_7 , тобто згідно пропозиції ОСОБА_5 . ОСОБА_6 повинен був в разі необхідності отримувати у ФОП ОСОБА_7 , неправомірну вигоду та передавати її ОСОБА_5 .
На вказану пропозицію ОСОБА_6 , перебуваючи у товариських стосунках з ОСОБА_5 та фактично будучи його підлеглим, відповів згодою. Крім того, ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_10 про відключення електроживлення однієї з базових станцій надання доступу до мережі інтернету, за допомогою якої ФОП ОСОБА_7 , здійснює надання мешканцям м. Куп`янська доступу до мережі інтернет.
ФОП ОСОБА_7 31.05.2014 року від мешканців м. Куп`янська стало відомо про припинення електроживлення однієї з базових станцій надання доступу до мережі інтернет, розташованої на даху будинку АДРЕСА_3 .
З метою вирішення питання щодо відновлення енергопостачання ФОП ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_5 , від якого дізнався, що у зв`язку з непередачею їм наступної частини неправомірної вигоди в розмірі 10 тис. грн. електроживлення було припинено.
При цьому ОСОБА_5 , реалізуючи злочинний намір на отримання шляхом вимагання наступної частини неправомірної вигоди, повідомив ФОП ОСОБА_7 про необхідність передачі неправомірної вигоди через ОСОБА_10
04.06.2014 року, близько 11.30 год. ФОП ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_5 , у приміщенні ЖКП № 1 в м. Куп`янську за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_6 , та у службовому кабінеті останнього передав йому наступну частину неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн. для ОСОБА_5 за відновлення електроживлення відключеної базової станції та позитивне вирішення питання щодо подальшого безперешкодного функціонування базових станцій в м. Куп`янськ.
З вказаним фактом 25.04.2014 прокуратурою Харківської області внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань заяву ФОП ОСОБА_7 за № 0000212 щодо скоєння посадовими особами місцевого самоврядування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368 КК України.
04.06.2014 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
25.07.2014 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
25.07.2014 ОСОБА_6 повідомлено про завершення досудового розслідування та про те, що кримінальне провадження буде направлено до суду.
Зважаючи на вищевказані обставини, постановою начальника відділу прокуратури Харківської області радника юстиції ОСОБА_11 від 25.07.2014 виділено з матеріалів досудового розслідування за № 0000212 матеріали досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України разом із оригіналами документів та речових доказів.
На підставі вказаної постанови 25.07.2014 відомості щодо скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000611.
Таким чином, сторона обвинувачення дійшла до висновку, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, що полягає в одержанні одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину не визнав та повідомив, що з 20 грудня 2010 року працює на посаді заступника міського голови м. Куп`янська. Одночасно він займає посаду начальника управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради. У жовтні 2013 року рішенням Куп`янської міської ради від 04.102013 №11590-VI, яким затверджено Порядок розміщення, встановлення технічних елементів телекомунікаційних мереж (інтернету, кабельного телебачення), супутникових антен та охоронних засобів на будівлях, спорудах у м. Куп`янську Харківської області, відповідно до якого необхідно укласти договір про надання послуги з доступу та використання місця на об`єктах, розташованих у м. Куп`янську. Укладанням вказаних договорів обвинувачений безпосередньо не займався, оскільки це не входило в його компетенцію. У квітні 2014 року до ОСОБА_5 , звернувся начальник Житлово-комунального підприємства №1 м. Куп`янська ОСОБА_6 , який повідомив, що в Управлінні знаходиться заява ФОП ОСОБА_7 щодо надання згоди начальником управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради для подальшого укладання вищезазначеного договору між ЖПК №1 та ФОП ОСОБА_7 про надання послуги з доступу та використання місця на об`єктах. ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_5 щодо найшвидшого розгляду заяви ОСОБА_7 ОСОБА_10 пообіцяв ОСОБА_5 , що ФОП ОСОБА_7 у найкоротший термін надасть всі документи, які відсутні на час подання заяви. Будь-яких вимог до ФОП ОСОБА_7 щодо сплати непередбачених умовами договору коштів, надання коштів для себе безпосередньо або через інших осіб обвинувачений не висував. ОСОБА_5 пояснив, що жодних коштів у ФОП ОСОБА_7 не вимагав та не отримував, а також не змушував будь-яких осіб брати для себе кошти від ФОП ОСОБА_7 .
Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 пояснив суду, що йому стало відомо, що у жовтні 2013 року Куп`янською міською радою прийнято рішення від 04.10.2013 №11590-VI, яким затверджено Порядок розміщення, встановлення технічних елементів телекомунікаційних мереж (інтернету, кабельного телебачення), супутникових антен та охоронних засобів на будівлях, спорудах у м. Куп`янську Харківської області, відповідно до якого необхідно укласти договір про надання послуги з доступу та використання місця на об`єктах, розташованих у м. Куп`янську. Потерпілим у квітні 2014 року було подано до Управлінні житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради заяву про отримання погодження на укладання договору про надання послуги з доступу та використання місця на об`єктах, розташованих у м. Куп`янську. Приблизно через 3 дні заступнику даного Управління ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_7 , який повідомив йому, що у отриманні погодження ОСОБА_7 , відмовлено та повідомили про необхідність прибути до начальника Управління ОСОБА_5 для особистої бесіди з останнім. Під час зустрічі з обвинуваченим, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про «необхідність надання допомоги місту щомісячно у розмірі 10 000 гривень». Вказана сума була написана ОСОБА_5 на бумажці. В подальшому, ОСОБА_7 два рази передавав грошові ОСОБА_5 , будучи з ним та з його водієм у машині, відповідно 6000 гривень та 4000 гривень. У зв`язку із вказаними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_5 потерпілий звернувся до Управління СБУ в м. Куп`янську із усною заявою, де і коли він написав письмову заяву він не пам`ятає. Кошти, які ОСОБА_7 передавав ОСОБА_5 , та ОСОБА_10 були надані співробітниками СБУ України у місті Куп`янську, особистих коштів потерпілий не передавав. Як зрозумів потерпілий, якщо він не буде передавати ОСОБА_5 по 10000 гривень кожного місяця, то він не зможе здійснювати підприємницьку діяльність в м. Куп`янську.
Допитаний у режимі відео-конференції свідок ОСОБА_13 показав, що у 2014 році був залучений у якості свідка під час обшуку одного із кабінетів в Управлінні житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради. Свідка запросили до кабінету, який вже був відчинений. Під час обшуку свідок знаходився в кабінеті обвинуваченого, при цьому будь-яких коштовностей, грошових коштів, валюти співробітниками правоохоронних органів не вилучалося.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 повідомив суду, що весною 2014 року свідку зателефонував обвинувачений, з яким він був раніше знайомий, та попросив підвезти його до мкрн. Ювілейного, до будинку, в якому мешкає ОСОБА_5 . Під час поїздки до автомобіля підсів невідомий чоловік, який сів на заднє сидіння автомобіля. ОСОБА_8 зрозумів, що вони раніше знайомі. Про що вони розмовляли, свідок не пам`ятає. Після бесіди, невідомий чоловік вийшов з машини, будь-яких речей не залишав та ОСОБА_5 не передавав.
Допитаний у режимі відео-конференції свідок ОСОБА_14 показав суду, що особисто ОСОБА_5 не знає, а директор ЖКП №1 ОСОБА_6 , який був його начальником, ніколи не давав свідку розпоряджень на відключення будь-якого суб`єкта господарювання від мережі електропостачання без будь-яких об`єктивних причин на то причин.
Допитаний у режимі відео-конференції свідок ОСОБА_6 показав суду, що займав посаду начальника Житлово-комунального підприємства №1 м. Куп`янська, а ОСОБА_5 був його безпосереднім керівником. Щодо знайомства з потерпілим свідок пояснив, що ОСОБА_7 є його колишнім однокласником, з яким вони займалися сумісною підприємницькою діяльністю. Пояснення щодо обставин отримання 04.06.2014 грошових коштів у розмірі 10 000 гривень ОСОБА_6 надавати відмовився, посилаюсь на ст. 63 Конституції України.
Допитаний у режимі відео-конференції свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що з січня 2014 по червень-липень 2014 року працював на посаді юриста в Житлово-комунальному підприємстві №1 м. Куп`янська. Особисто з ОСОБА_5 , не спілкувався, всі робочі питання вирішував з керівником ОСОБА_6 . Щодо обставин даної кримінальної справи йому нічого не відомо.
Допитаний у режимі відео-конференції свідок ОСОБА_16 пояснив суду, який був присутній 4 червня 2014 року під час проведення слідчих дій у кабінеті ОСОБА_6 у приміщенні ЖПК №1 у якості понятого. Також він повідомим, що особисто з обвинуваченим ОСОБА_5 не знайомий.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що в 2014 році він був присутній у якості понятого під час проведення слідчої дій, а саме обшуку, у кабінеті ОСОБА_5 в Управлінні житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Куп`янськ, вул. Леніна, 5. Під час обшуку у кабінеті знаходилось ще приблизно 5 осіб, свідок знаходився поруч з іншим понятим біля дверей, оперативні працівники знаходилися біля стола ОСОБА_5 . Один із оперативних працівників достав із своєї папки і поклав 2 аркуша паперу у стопку документів, які знаходились на столі. В подальшому, із вказаної стопки були вилучені розписки. Під час обшуку проводилася відео фіксація, але обшук продився одночасно приблизно 3 особами в різних місцях, які не могли бути одночасно зафіксовані відеокамерою. Свідок звернув увагу слідчого, що дані протоколу не відповідають дійсності проте на зауваження працівники правоохоронного органу порадили підписати протокол у такому вигляді з метою уникнення «проблем» для ОСОБА_17 . Ні яких коштів при ньому вилучено не було.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 повідомив суду, що станом на 04.06.2014 працював заступником начальника Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради. Також він повідомив, що на весні 2014 року ОСОБА_7 звертався до ЖКП № 1 із заявою про отримання погодження на укладання договору про надання послуги з доступу та використання місця на об`єктах, розташованих у м. Куп`янську через ОСОБА_6 , який особисто приніс вказану заяву та якісь документи до нього. ОСОБА_5 , який на той час був начальником доручив свідку розглянути документи надані по ФОП ОСОБА_7 . Розглянувши документи ОСОБА_18 звернув увагу, що деяких документів не вистачає, а саме: дозвіл договору з Обленерго, погодження з балансоутримувачем та інші). ОСОБА_5 погодження було підписане, але мені було доручено відслідкувати, ФОП ОСОБА_7 доніс необхідні відсутні документи. Крім того, ОСОБА_18 повідомив, що заборгованість ФОП ОСОБА_7 за договором існує тривалий час, а у листопаді 2017 року до Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради звернулося КП «ХТМ» та ЖКП №1 з проханням вжити заходів до провайдера ФОП ОСОБА_7 , оскільки останній не сплачує орендну плату за розміщення телекомунікаційного обладнання.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 повідомила суду, що протягом 2014 року та по теперішній час працює в Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Куп`янської міської ради секретарем. Також вона повідомила, що4 червня 2014 року до приймальні ОСОБА_5 зайшли 2 працівника правоохоронних органів та повідомили, що його кабінет необхідно обшукати. Свідку було заборонено виходити з приміщення та телефонувати будь-кому. Свідок у супроводі одного із правоохоронців пішла до вбиральні, інший у той час залишився у приймальні. Пізніше до приймальні прийшли ще 8 працівників правоохоронних органів, можливо поліції та СБУ. Також свідок повідомила, що під час обшуку проводилася відео-фіксація, яка переривалася, оскільки працівники правоохоронних органів говорили щось між собою, а потім те ж саме повторювали на камеру через деякий час. Коли слідчий запросив свідка до ящику з документами у кабінеті ОСОБА_5 , при цьому частина столу, на якій знаходилася стопка з документами не була у полі її зору, оскільки свідок стояла спиною, що там відбувалося свідку не відомо. Ні яких коштів при ньому вилучено не було. Жодних процесуальних документів за результатами проведення обшуку свідку пред`явлено не було.
Крім допиту свідків, судом були вивчені письмові докази, а також речові докази які були залучені до справи, а саме:
-DVD-RW (реєстр. №539/ГВ «К» не таємно) (а.60 т.2);
-DVD-RW (реєстр. №541/ГВ «К» не таємно) (а.60 т.2);
-касета С-90 (реєстр. №549/ГВ «К», не таємно) (а.59 т.2);
-касета С-90 (реєстр. №550/ГВ «К», не таємно) (а.59 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №542/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №543/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №544/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №545/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №546/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №547/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №548/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3541 від 18.06.2014, не таємно (а.35-39 т.2);
-протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3542 від 18.06.2014, не таємно (а.42-45 т.2);
-протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3546 від 18.06.2014, не таємно, (а.40-41 т.2).
Проаналізувавши зібрані по справі докази у їх сукупності, вислухавши думку прокурора, який підтримав пред`явлене обвинувачення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який не визнав свою вину, думку захисника ОСОБА_4 , що вважав, що в діях обвинуваченого немає складу злочину, показань свідків, допитаних у судовому засіданні, дослідивши письмові докази по справі, суд дійшов до наступних висновків.
Враховуючи надані свідками ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 показання, суд критично відноситься до наданого стороною обвинувачення протоколу огляду місця події від 04.06.2014, у якому зафіксовано факт вилучення із службового кабінету обвинуваченого грошових коштів у сумі 1500,00 грн., розписка ОСОБА_20 від 06.05.2014, та аркуш паперу формату А4, зважаючи на наступне.
Так, згідно показань свідка ОСОБА_17 працівники правоохоронних органів підклали між стопкою документів, що знаходились на робочому столі обвинуваченого, декілька аркушів, які в подальшому були вилучені у якості розписок. Свідок ОСОБА_13 взагалі не бачив, що вилучалися будь-які документи та гроші, ОСОБА_17 вказує на те, що відомості, що вказані у протоколі не відповідають дійсності.
При цьому, суд враховує практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), а саме рішення ЄСПЛ у справі «Еркапіч проти Хорватії» від 25.04.2013 (Erkapic v. Croatia) щодо дотримання національними судами під час розгляду справ п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, згідно якої «за відсутності суттєвих підстав для протилежного, поняття справедливого судового розгляду вимагає надавати більшого значення свідченням, наданими у суді, порівняно з протоколами допитів осіб на попередньому слідстві, оскільки останні являють собою, передусім, процес збору стороною обвинувачення інформації на підтримку своєї позиції», тому суд вважає, що безпосередні показання ОСОБА_17 та ОСОБА_13 під час судового розгляду мають більше значення для об`єктивного та неупередженого розгляду кримінальної справи, ніж їх пояснення в ході досудового розслідування (огляду місця події).
Крім того, у протоколі огляду місця події від 04.06.2014 зазначено, що під час його проведення здійснювалася відео фіксація за допомогою відеокамери SONY, записано за відеокасету SONY, проте дослідженням у судовому засіданні вказаної відеокасети виявилося, що відео-файли на ній відсутні ( а. 45 т. 1).
Судом встановлено, що в матеріалах справи також відсутні речові докази вилучені за протоколом огляду від 04.06.2014 грошові кошти у сумі 1500 гривень.
Таким чином, суд вважає, що протокол огляду місця події від 04.06.2014 є недопустимим доказом вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене ч. 3 ст. 368 КК України. ( а.43-44 т.1).
Також, судом досліджено протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), реєстр. №70/14-3546 від 18.06.2014, з якого встановлено, що останній складено на виконання доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 , про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ( №152т від 02.06.2014) та за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_22 , від 02.06.2014 року №2604т, на проведення аудіо-, відео контролю особи, стосовно ОСОБА_6 у період з 02.06.2014 по 18.06.2014 (а.40-41 т.2); протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3541 від 18.06.2014, з якого встановлено, що останній складено на виконання доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 , про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ( №1307т від 29.04.2014) та за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_22 , від 28.04.2014 року №1807т, на зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номеру НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_5 , у період з 28.04.2014 по 18.06.2014 (а.35-39 т.2); протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3542 від 18.06.2014, з якого встановлено, що останній складено на виконання доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 , про проведення негласних слідчих (розшукових) дій ( №1307т від 29.04.2014) та за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_22 , від 28.04.2014 року №1807т, на проведення аудіо-, відео контролю особи, стосовно ОСОБА_5 у період з 28.04.2014 по 18.06.2014 (а.42-45 т.2).
За результатами дослідження вказаних протоколів, суд у відповідності до ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, та надавши їм належну оцінку, вважає, їх недопустимими доказами.
Згідно з ч.1 ст.258, ст.ст.260, 263, 269, 270 КПК - аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування особи, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Під час судового розгляду сторона обвинувачення взагалі не надала для безпосереднього дослідження судом ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , що ставить під сумнів взагалі існування таких ухвал і законність проведення НСРД.
Як зазначено у ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленим цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Положеннями ст. 14 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.
У відповідності до cт.15 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У відповідності до ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Зокрема, ЄСПЛ при розгляді порушення права особи на справедливий суд при дослідженні питання допустимості доказів у справі "Мірілашвілі проти Росії" від 11.12.2008 року в п. 200 - п. 209 зазначив наступне :" У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим".
Вищий спеціалізований суд України у своїх рішеннях неодноразово констатував, що неповнота, допущена при досліджені доказів, отриманих внаслідок НСРД в частині порядку їх збирання, призводить до скасування вироку.
Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у справі від 09.04.2015 року у справі № 5-229км15 констатував наступне : «Судові рішення, які є предметом оскарження, у значній мірі ґрунтуються на даних протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було зафіксовано розмови між певними особами щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передачі такої вигоди. Засуджений у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом. Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі ( розшукові ) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи певних осіб, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.»
Аналогічні висновки містяться в ухвалі ВССУ від 26.11.2015 року у справі № 5-2150км15.
Суд також враховує правову позицію Верховного Суду України, що висловлена у постанові від 16.03.2017 по справі № 5-364кс16 про те, що невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Аналіз наведених прикладів судової практики переконливо демонструє, що і ЄСПЛ, і національні суди України різних інстанцій дотримуються єдиної позиції, відповідно до якої для перевірки допустимості доказової інформації, отриманої за результатами НСРД, суд повинен мати можливість ознайомитися із документами, якими надано дозвіл на зазначену слідчу дію. За умови відсутності у суду такої можливості, результати відповідної НСРД мають оцінюватися як недопустимі докази та не можуть бути використані при обґрунтуванні судового рішення.
Оскільки були порушені вимоги ст. 257, 255 КПК України, докази, що були отримані за допомогою негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контроль особи не відповідають загальним вимогам їх допустимості для доведення винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому злочині, а саме: вимогам щодо отримання доказу в установленому законом порядку із дотриманням встановленої законом форми, адже саме така форма гарантує захист прав і законних інтересів громадян.
Враховуючи викладене, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення органом досудового розслідування процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Таким чином досліджені під час судового розгляду:
-DVD-RW (реєстр. №539/ГВ «К» не таємно) (а.60 т.2);
-DVD-RW (реєстр. №541/ГВ «К» не таємно) (а.60 т.2);
-касета С-90 (реєстр. №549/ГВ «К», не таємно) (а.59 т.2);
-касета С-90 (реєстр. №550/ГВ «К», не таємно) (а.59 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №542/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №543/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №544/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №545/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №546/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №547/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-карта пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №548/ГВ «К» не таємно) (а.58 т.2);
-протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3541 від 18.06.2014, не таємно (а.35-39 т.2);
-протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3542 від 18.06.2014, не таємно (а.42-45 т.2);
-протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3546 від 18.06.2014, не таємно, (а.40-41 т.2) - є недопустимими доказами, відповідно до вимог статті 87 КПК України та відповідно до частини 2 статті 86 КПК України, не можуть використовуватись під час прийняття процесуальних рішень.
Також, судом встановлено, що у вказаних протоколах проведення негласних слідчих дій не зазначено які саме застосовувалися технічні засоби при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, не вказаної їх характеристики.
Суд зазначає, що в матеріалах кримінальної справи відсутні процесуальні документи, які підтверджують вручення та зняття будь-яких технічних засобів з ФОП ОСОБА_7 для здійснення фіксації зустрічей з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
Враховуючи відсутність відомостей про технічні засоби та їх характеристики, за допомогою яких здійснювалася фіксація негласної слідчої дії, процесуальних документів, якими зафіксовано, що саме ці технічні засоби вручено ФОП ОСОБА_7 та знято з нього, вилучено носії інформації, вважаю, що протоколи за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, карти пам`яті micro SD 8.0, касети-90, DVD-RW є недопустимими доказами.
Крім того, суду не надано беззаперечних доказів того, що зміст інформації, отриманої в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контролю особи, стосовно ОСОБА_6 у період з 02.06.2014 по 18.06.2014;зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номеру НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_5 , у період з 28.04.2014 по 18.06.2014; аудіо-, відео контролю особи, стосовно ОСОБА_5 у період з 28.04.2014 по 18.06.2014) відповідає дійсному змісту розмов між особами, що вказані у ньому, та стосовно належності висловлювань конкретним особам.
Так, судом досліджено клопотання захисника обвинуваченого від 11.09.2014 про проведення комплексної судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео, звукозапису, оскільки сторона захисту стверджує, що висловлювання ОСОБА_5 не відповідають його дійсним словам (а.209-212 т. 2)
Постановою від 16.09.2014 старший слідчий СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_23 відмовляє стороні захисту у задоволенні вказаного клопотання, оскільки у органу досудового розслідування не виникає сумніву про належність голосу на аудіо-, відео-записах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_7 та про відсутність монтажу відео, аудіо-записів проведених оперативно технічних заходів (а. 217 т. 2).
Поняття належності доказів визначається статтею 85 КПК, із якої слідує, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
На підставі викладеного слід зробити висновок, що надані стороною обвинувачення протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням реєстр. №70/14-3546 від 18.06.2014, реєстр. №70/14-3541 від 18.06.2014, реєстр. №70/14-3542 від 18.06.2014, які містять стенограму 10 розмов за участю трьох осіб, є не тільки не допустимими доказами, але й неналежним, так як не підтверджують, що вказані розмови здійснені саме ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_7 . Яким чином оперуповноважений ідентифікував належність голосів вказаним особам суду не відомо.
Неодноразові заперечення з боку ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_4 з приводу неналежності обвинуваченому голосів на диктофоні, стороною обвинувачення жодним із доказів не спростовані.
В судовому засіданні досліджено постановуначальника відділу прокуратури Харківської області радника юстиції ОСОБА_11 від 25.07.2014 щодо виділення з матеріалів досудового розслідування за № 0000212 матеріалів досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України , де у п. 1 резолютивної частини вказано, що виділенню підлягають матеріали досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а в п. 2 постанови наведено перелік документів та речових доказів, що підлягають виділенню (протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 04.06.2014; протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2014; зразок препарату «Промінь-1» від 29.04.2014; протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04.06.2014; зразок препарату «Промінь-1» від 04.06.2014; постанову про розсекречення матеріалів негласних (слідчих) розшукових дій від 20.06.2014; DVD-RW (реєстр. №539/ГВ «К» не таємно); DVD-RW (реєстр. №541/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №542/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №543/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №544/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №545/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №546/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №547/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №548/ГВ «К» не таємно); протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3541 від 18.06.2014, не таємно; протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3542 від 18.06.2014, не таємно; протокол за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, реєстр. №70/14-3546 від 18.06.2014, не таємно) (а. 2-5 т.1).
Проте, виділені матеріали є матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України можуть бути використані в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Судом встановлено, що стороною обвинувачення не надано суду ухвали слідчого судді на дозвіл використання НСРД в цьому провадженні, а відтак вищевказані матеріали НСРД, виділені на підставі постанови прокурора, суд на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до ст. ст. 3, 19 Конституції України, керуючись ст. ст. 85, 86, 87, 89, 94 КПК України, оцінює як недопустимі докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В судовому засіданні також досліджено Протокол про результати контролю за вчиненням злочину (дата початку 29.04.2014, дата закінчення 04.06.2014), який складено о/у Управління СБУ в Харківській області ОСОБА_24 об 11:45 04.06.2014 з посиланням на доручення від 29.04.2014 вих. № 21/2-55-14 прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 у кримінальному провадженні №0000212 (а.4-7 т. 2).
Дослідженням вказаного протоколу судом встановлено, що у присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 29.04.2014 у приміщенні УСБУ в Харківській області, що знаходиться за адресою: м. Харків. вул. Мироносицька, 2-а, здійснено огляд, помітку та вручення ФОП Спічкіну заздалегідь ідентифіковані засоби грошові купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень кожна в кількості 20 (двадцять) штук із відповідними серійними номерами. Протокол підписано о/у ОСОБА_27 , понятими ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , та заявником ФОП ОСОБА_7 , дані гроші належать ОСОБА_7 (а. 8-9 т.2)
В подальшому, 04.06.2014 у присутності тих же понятих в приміщенні УСБУ в Харківській області здійснено огляд, помітку та вручення ФОП ОСОБА_28 заздалегідь ідентифіковані засоби грошові купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень кожна в кількості 20 (двадцять) штук із відповідними серійними номерами.
Додатком до вказаного протоколу вказано протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2014 ( а.8-9 т.2), зразок препарату «Промінь-1» від 29.04.2014, протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04.06.2014 (а. 17-18 т. 2), зразок препарату «Промінь-1» від 04.06.2014.
Судом досліджено вказані протоколи та встановлено, що протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04.06.2014 не підписаний ОСОБА_7 (а. 17-18 т. 2).
Також, із протоколу про результати контролю за вчиненням злочину (а. 4-7 т. 2) слідує, що 29.04.2014 з 07:10 години до 08:10 години здійснювались огляд, помітка та вручення ФОП ОСОБА_7 заздалегідь ідентифіковані засоби грошові купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень кожна в кількості 20 (двадцять) штук із відповідними серійними номерами, що становить загальну суму 10000 (десять тисяч) гривень. В подальшому, 29.04.2014 близько 11 години ФОП ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_5 та передав йому неправомірну вигоду у розмірі 6 000,00 грн., а решта неправомірної вигоди у розмірі 4 000,00 грн. передана ОСОБА_7 обвинуваченому лише через 8 днів 07.05.2014 о 15:30.
Із наведеного вбачається, що ФОП ОСОБА_7 протягом 8 днів приховував помічені грошові кошти у себе, що свідчить про відсутність контролю з боку правоохоронних органів за переміщенням даних грошових коштів, тобто неможливості в подальшому ідентифікувати вказані в обвинувальному акті грошові кошти.
Крім того, дані протоколу суперечать показанням потерпілого ОСОБА_7 , який зазначив, що не надавав своїх власних коштів для передачі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , та що вручення ідентифікованих засобів грошових купюр здійснювалося у м. Куп`янську, а не, як зазначено у протоколі, у приміщенні УСБУ в Харківській області, що знаходиться за адресою: м. Харків. вул. Мироносицька, 2-а.
Судом також встановлено, що в матеріалах справи відсутня постанова прокурора, якою прийнято рішення використовувати під час проведення негласної слідчої дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти.
У протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04.06.2014 ( а. 17-18 т.2) зазначено, що грошові кошти у розмірі 10 тисяч гривень належать Службі безпеки України, після помітки вручені ОСОБА_7 і необхідні для участі у проведенні заходів для отримання фактичних даних про факт одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 .
Суд критично відноситься до вказаного протоколу, оскільки в матеріалах даної кримінальної справи відсутні докази належного виділення коштів спеціального призначення з кошторису СБ України.
Також суд відмічає, що речові докази, що виділені за постановою начальника відділу прокуратури Харківської області радника юстиції ОСОБА_11 від 25.07.2014 (а. 2-5 т.1), а саме: зразок препарату «Промінь-1» від 29.04.2014; зразок препарату «Промінь-1» від 04.06.2014, відсутні у матеріалах кримінальної справи.
Крім того, суд враховує, що згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Разом з тим, зі змісту ч. 3 ст. 246 КПК України випливає, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
При цьому ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, яке відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України повинно містити, зокрема, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.
Проте, стороні захисту не було відкрито в установленому законом порядку, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення від 29.04.2014 вих. № 21/2-55-14 прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 щодо проведення контролю за вчиненням злочину, постанову про використання під час проведення негласної слідчої дії заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр, що також відсутні у матеріалах кримінальної справи.
Суд враховує правовий висновок Верховного Суду України (постанова від 16.03.2017 по справі 5-364кс16) де вказано, що невідкриття постанов про проведення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, є порушенням права на захист, а тому в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Суд також приймає до уваги практику ЄСПЛ щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева»: визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Як вбачається зі сталої практики ЄСПЛ щодо дії принципу верховенства права, «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона продемонструє його хибність, тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на протилежну сторону».
Відтак, ненадання стороною обвинувачення постанови прокурора про здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину та відповідного доручення, позбавило суд можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу та потерпілого, оскільки неможливо перевірити коли і ким була винесена постанова та у якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України); відносно якої особи проводитиметься негласна слідча дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Також не можливо перевірити чи були викладені у постанові обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Таким чином, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.06.2014 (а. 4-7 т. 2), протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 29.04.2014 (а. 8-9 т.2), протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 04.06.2014 (а. 17-18 т.2), на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до ст. ст. 3, 19 Конституції України, керуючись ст. ст. 85, 86, 87, 89, 94 КПК України, суд оцінює як недопустимі докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Як наслідок визнання недопустимими вказаних протоколів, враховуючи доктрину «плодів отруєного дерева»,яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях далі ЄСПЛ, зокрема у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 (Gafgen v. Germany) та «Яременко проти України» від 30.04.2015 (Yaremenko v. Ukraine), недопустимими є і додатки до них та інші докази, отримані в результаті проведення вказаної слідчої дії. Таким чином, суд визнає недопустимими доказами: постанова про визнання предметів речовими доказами та долучення речових доказів до кримінального провадження від 18.06.2014 (а. 61-65 т. 2), висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв судового експерта ОСОБА_29 №78 від 24.06.2014 ( а. 256- 263 т. 2); висновок судового експерта ОСОБА_29 №77 від 24.06.2014 ( а. 265-274 т. 2); висновок судової технічної експертизи документів №230 від 10.07.2014 ( а. 276-291 т. 2).
Відповідно до п. 4 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Принцип змагальності конкретизовано в ст. 22 КПК України, де зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійно обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.
З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.
Відповідно до ч. 2ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Також положення п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачають, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Згідно з ч. 2ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод»- кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається не винуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Рішенням ЄСПЛ у справі « Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно ст. 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.
Відповідно до ст.17 закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п. 54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п. 150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п. 57, від 12 червня 2008 року).
З огляду на викладене, суд вважає, що зазначені вище докази сторони обвинувачення як докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є неналежними і приходить до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази «поза розумним сумнівом», які б доводили те, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 та вважає, що обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно виправдати.
Судові витрати за проведення НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області: судово-хімічної експертизи №78 від 24.06.2014 р. в сумі 491,50 грн.; судово-технічної експертизи №77 від 24.06.2014 р. в сумі 737,25 грн.; судово-технічної експертизи №230 від 10.07.2014 р. в сумі 491,40 грн., вважати проведеними за рахунок держави.

Цивільний позов по справі не заявлено.
Речові докази залишити в матеріалах кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 368, 370, ч. 1 п. 1 ст. 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Речові докази: карти пам`яті, ДВД-диски із аудіо-, відеозаписами (DVD-RW (реєстр. №539/ГВ «К» не таємно); DVD-RW (реєстр. №541/ГВ «К» не таємно); касета С-90 (реєстр. №549/ГВ «К», не таємно); касета С-90 (реєстр. №550/ГВ «К», не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №542/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №543/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №544/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №545/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №546/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №547/ГВ «К» не таємно); карту пам`яті micro SD 8.0 (реєстр. №548/ГВ «К» не таємно) - залишити в матеріалах кримінального провадження.
Судові витрати за проведення НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області судових експертиз - вважати проведеними за рахунок держави.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до апеляційного суду Харківської області через Чугуївський міський суд Харківської області, протягом 30 днів, з дня його проголошення.
Суддя