АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

- головуючого судді Лагнюка М.М.

- суддів Скавроника В.М.

ОСОБА_1

- за участю прокурора Пламадяла І.П.

- засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, − помічника прокурора Дарницького району м. Києва − ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 жовтня 2009 року, згідно з яким,-

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, військовозобовязаного, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого 02.04.2007 року Шевченківським районним судом м. Києва за ст. ст. 27 ч. 5, 205 ч. 2 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік і шість місяців, -

- засуджено за ст. 187 ч. 2 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно із ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_4 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.04.2007 року у виді шести місяців позбавлення ролі та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він 29 липня 2008 року, в нічний час, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, діючи умисно, з корисливих спонукань, керуючись раптово виниклим умислом, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров"я особи, вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вирішивши заволодіти майном ОСОБА_6, а саме її грошима, які ОСОБА_4 приблизно о 1

Справа №11-а-2355/09 Категорія ч. 2 ст. 187 КК

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7

Доповідач: Стрижко С.І

год. 40 хв. ночі, знаходячись в приміщенні магазину «Гастроном», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 32-А, помітив в сумочці ОСОБА_6

Одразу ж після цього, ОСОБА_4, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою групою осіб, а саме з невстановленою досудовим слідством особою, для полегшення вчинення злочину, вийшовши з магазину, заховались в кущах, розташованих біля будинку №7 по пров. Поліському в м. Києві, що неподалік від вищевказаного магазину, де стали очікувати на ОСОБА_6

Далі, ОСОБА_4 разом з невстановленою досудовим слідством особою, після того, як потерпіла, йдучи в напрямку свого будинку, порівнялась з їх схованкою, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння майном ОСОБА_6, переконавшись та вважаючи, що поблизу немає сторонніх осіб, з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, вчинили напад на ОСОБА_6, а саме ОСОБА_4 несподівано для останньої першим, діючи згідно розподілених ролей, вискочив із своєї схованки, стрімко схопив ОСОБА_6 обома руками за плечі та силоміць, долаючи її опір, потягнув в кущі, де став виривати з рук ОСОБА_6 належну їй сумку, в якій він раніше побачив гроші. ОСОБА_6, намагаючись уникнути вчинення відносно неї злочину та насильства, почала вириватись від ОСОБА_4, бажаючи вибігти до проїжджої частини дороги пров. Поліського в м. Києві. Однак ОСОБА_4, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_6, руками повалив останню на землю і почав наносити потерпілій удари кулаками в обличчя, після чого для подолання опору з боку ОСОБА_6, сів зверху на тіло останньої, в районі грудної клітини, при цьому обома руками схопив ОСОБА_6 за шию і став її здушувати, внаслідок чого потерпіла втратила свідомість.

ОСОБА_4, заподіявши внаслідок застосованого ним насильства ОСОБА_6 тілесні ушкодження у виді крововиливу на віках правого ока та на правій вушній раковині, крововиливу на задній передній і зовнішній поверхні правого плеча в верхній третині, на передній та внутрішній поверхні лівого плеча в верхній третині, саден на правій боковій поверхні шиї в середній третині, в проекції остистого відростку 1-го грудного хребця, на задній поверхні правого плечового суглобу, які згідно із висновком експерта № 697/И від 27.08.2008 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, повністю подолав таким чином опір ОСОБА_6, в той час як невстановлена досудовим слідством особа, на підтримку дій ОСОБА_4 заволоділа майном останньої, а саме: грошима в розмірі 2.500 грн.; мобільним телефоном «Нокіа», вартістю 450 грн., в якому знаходилась сім- картка мобільного оператору «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходилось 25 грн.; золотим ланцюжком, вартістю 1000 грн.; золотим хрестиком, вартістю 500 грн.; декоративною коробочкою для прикрас, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляла, а всього ОСОБА_4 разом з невстановленою досудовим слідством особою заволодів майном потерпілої ОСОБА_6 на загальну суму 4.500 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_4, посилаючись на незаконність вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність інкримінованого йому злочину зібраними по справі доказами та у звязку із неправильним застосуванням норм кримінально-процесуального закону, просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії зі ст. 187 ч. 2 КК України на ст. 125 ч. 2 КК України та постановити новий, більш мякий вирок.

При цьому апелянт стверджує, що розбійний напад на ОСОБА_6 не вчиняв, а конфлікт між ним та потерпілою фактично виник на підґрунті особистих неприязних стосунків, що виникли в результаті дій ОСОБА_8, яка передала йому для розрахунку в магазині підроблену купюру у 20 грн. Також апелянт заявляє, що його злочинні дії були спрямовані лише на спричинення потерпілій легких тілесних ушкоджень, а не на заволодіння майном останньої, а в основу незаконного обвинувального вироку судом

першої інстанції безпідставно були покладені показання потерпілої та свідків, які побудовані лише на припущеннях, що свідчить про фактичну обмову ОСОБА_4Ю у вчиненні інкримінованого йому злочині.

В апеляції прокурор у справі, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації злочинних дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення засудженому покарання за мякістю та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 нове більш сурове покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, та на підставі 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_4 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.04.2007 року у виді 1 року позбавлення ролі та остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

При цьому апелянт зазначає, що при призначенні покарання засудженому, суд не взяв у повній мірі до уваги ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, особу засудженого, який вину у вчиненому не визнав, характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив умисний злочин проти особи у стані алкогольного сп'яніння.

Крім того, в апеляції прокурор посилаючись на те, що, оскільки потерпіла у судове засідання не зявилась та не підтримала свій цивільний позов, просив вирок суду першої інстанції і в цій частині також скасувати, а цивільний позов потерпілої відповідно до ст. ст. 28, 50 КПК України залишити без розгляду.

Заслухавши доповідь судді; пояснення засудженого, який підтримав подану ним апеляцію та заперечував проти апеляції прокурора; думку прокурора, який підтримав подану прокурором у справі апеляцію та зазначив про відсутність підстав для задоволення апеляції засудженого; провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляціях та наведені сторонами в судовому засіданні доводи, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора у справі підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені зібраними по справі, дослідженими у судовому засіданні, належним чином оціненими судом та викладеними у вироку доказами, у тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_6, відповідно до яких 28.07.2008 року ввечері вона, повертаючись до дому, зайшла в нічний магазин, але оскільки у неї не було дрібних купюр, розмінювати гроші вона не схотіла та пішла додому. Після чого, в ночі, проходячи біля будинку, її хтось ззаду схопив за руки та затягнув в кущі, де намагався вирвати її сумку, однак вона почала впиратися та вириватися, але їй це не вдалося, і вона впала спиною на землю, після чого нападник почав бити, при цьому сів їй на грудну клітину та обома руками почав її душити за горло, від застосованого насильства потерпіла втратила свідомість і лежала на траві, на місце події вже прибули працівники міліції. В міліцейській машині сидів той чоловік, який її побив та заволодів сумкою, ним виявився засуджений ОСОБА_4

Крім того, відповідно до показань потерпілої, під час нападу на неї, крім

засудженого, який її бив, поруч знаходився другий нападник, якому ОСОБА_4 вказував на місце знаходження грошей у сумці, а саме у боковому відділенні.

Ці показання потерпілої суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони повністю узгоджуються з показаннями наданими в судовому засіданні свідками, у тому числі:

- ОСОБА_9, який на місці пригоди чув крики потерпілої, з яких зрозумів, що на вулиці бють жінку та намагаються забрати у неї сумку;

- працівниками міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11, відповідно до яких 28.07.2008 року при виїзду на місце пригоди, вони виявили, як засуджений, сидячи зверху на потерпілій наносить їй удари. Крім того, від місця пригоди почав втікати другий чоловік, якого затримати не виявилось можливим. Після затримання ОСОБА_4 потерпіла, вказавши на засудженого, в категоричній формі заявила, що саме ця особа напала на неї та намагалася із застосуванням насильства заволодіти її майном − сумкою з речами та грошима.

Ці обставини були підтверджені і показаннями свідка ОСОБА_12, в присутності якого потерпіла вказала на засудженого, як особу, яка вчинила на неї напад з метою заволодіння її майном, а також працівники міліції виявили на місці вчинення злочину сумку ОСОБА_8 з вивернутою внутрішньою обшивкою, розкиданими речами та з відсутністю інших цінних речей, у тому числі грошей та мобільного телефону.

Показання свідків суд першої інстанції також обгрунтовано визнав достатніми та належними доказами доведеності винуватості засудженого, заважаючи на їх послідовність та логічність.

Крім того, показання потерпілою та свідків були повністю підтверджені обєктивними даними, що містяться у протоколі огляду місця пригоди та висновках судово-медичної експертизи стосовно виявлених у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень та механізму їх спричинення.

Твердження ОСОБА_4 про те, що його обмовили ці особи є неспроможними, оскільки повністю спростовуються зібраними по справі доказами.

Доводи апеляції засудженого про те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, у нього був відсутній умисел на заволодіння майном потерпілої за попередньою змовою групою осіб, а його злочинні дії були направлені на спричинення потерпілій легких тілесних, оскільки між ним та потерпілою фактично виник на підґрунті особистих неприязних стосунків з приводу того, що потерпіла дала йому гроші у сумі 20 грн. на пиво, які згодом виявилися фальшивими, з приводу чого у нього був конфлікт у магазині, також є безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Більш того, за показаннями свідка ОСОБА_13, яка працювала продавцем в нічну зміну 29.07.2008 року в гастрономі по вул. Бориспільська, 32-А. вона бачила, як ОСОБА_4 заходив в магазин, придбав цигарки та пішов, буд-яких конфліктів з ним, у тому числі з приводу фальшивих грошей не виникало.

Таким чином, під час розгляду справи судом першої інстанції було достовірно встановлено, що:

- засудженим разом з невстановленою слідством особою, тобто за попередньою змовою групою осіб, на потерпілу ОСОБА_6 був вчинений саме розбійний напад з метою заволодіння її майном;

- ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції безпосередньо на місці вчинення злочину під час застосування до ОСОБА_6 насильства, яке було небезпечним для її життя та здоровя, оскільки потерпіла від дій засудженого втратила свідомість;

- у вчиненні злочину щодо ОСОБА_6 приймала участь також невстановлена слідством особа, якій вдалося зникнути з місця пригоди з викраденими речами, оскільки на місці злочину була виявлена сумка потерпілої без грошей та цінних речей.

За таких обставин, твердження в апеляції засудженого про вчинення ним лише злочину, передбаченого ст. 125 КК України, та відсутність у нього умислу на заволодіння майном потерпілою, колегія судців розцінює як позицію захисту, висунуту ОСОБА_4 з метою уникнення кримінальної відповідальності за фактично ним скоєне.

Всупереч твердженням апеляції засудженого, як органами досудового слідства, так і судом першої інстанції, були встановлені усі фактичні обставини справи, які належним чином відображені у наявних у справі матеріалах, зокрема у протоколах відповідних слідчих дій та показаннях допитаних осіб.

З огляду на наведене, суд першої інстанції, повно, всебічно та обєктивно дослідивши матеріали справи, ретельно перевіривши усі доводи засудженого, висунуті ними на свій захист, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого йому злочині нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу, (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб; правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України.

Будь-яких суттєвих порушень вимог КПК України, які б були безумовними підставами для скасування чи зміни вироку, по справі не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляції засудженого ОСОБА_4 колегія суддів не вбачає.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_4 покарання за своїм видом та розміром відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При цьому судом першої інстанції правильно враховані характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного спяніння, дані про особу засудженого, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, будучи раніше судимим, знову скоїв тяжкий злочин проти власності, а тому обґрунтовано призначено покарання у межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, та на підставі ст. 71 КК України. Саме таке покарання на своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції при визначенні розміру покарання не враховано невизнання ним своєї винуватості в інкримінованому йому злочині, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на законі та можуть бути підставою для збільшення терміну покарання, оскільки є позицією його захисту. Усі інші обставини, на які є посилання в апеляції прокурора, були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, що стосується доводів апеляції прокурора про те, судом першої інстанції, за відсутності потерпілої особи в якості цивільного позивача у судовому засіданні, не міг бути розглянутий заявлений нею цивільний позов, то вони є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Відповідно до вимог ст. ст. 28, 50 КПК України особа, яка подала цивільний позов по кримінальній справі, повинна підтвердити

його під час судового слідства, додавши при, цьому певні докази суду, що їй спричинена матеріальна чи моральна шкода на зазначену суму. У разі відсутності потерпілої у судовому засіданні, її позов залишається без розгляду з розясненням цій особі її права звернутись до суду з таким позовом в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення, апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 жовтня 2009 року відносно засудженого ОСОБА_4 в частині вирішення цивільного позову скасувати.

Заявлений потерпілою ОСОБА_6 цивільний позов визнати таким, що не підлягає розгляду.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_4 - залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: