АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0010067 від 08.11.2014 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого в силу ст.89 КК України:

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 10 лютого 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 10 лютого 2017року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його знаходження під вартою з 18.11.2014 по 20.112014 року і з 03.05.2016 по 04.05.2016 року.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 17.11.2014 року о 19:00 год., перебуваючи в АДРЕСА_2 , діючи з корисливих спонукань, підійшов до потерпілої ОСОБА_11 ззаду, схопив її за плече своєю правою рукою і повернув її до себе обличчям, тим самим почав утримувати її, перешкоджаючи можливості втекти.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 дістав заздалегідь приготовлений для вчинення злочину предмет, схожий на ніж, приставив його до грудей потерпілої ОСОБА_11 та висловив словесну вимогу негайно передати йому належне їй майно.
Потерпіла ОСОБА_11 , сприймаючи дії ОСОБА_7 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, витягла із кишені куртки мобільний телефон марки «iPhone 4S», вартістю 3200 гривень, який був у чохлі вартістю 200 гривень, з сім-картою мобільного оператора «Лайф», № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності не представляє, та передала його ОСОБА_7 .

Заволодівши вказаним майном, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, спричинивши цим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3400 гривень.
В поданій апеляційній прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував дані про його особу, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий злочин, який відноситься до категорії тяжких, у вчиненні злочину не розкаявся, матеріальної шкоди не відшкодував. Звертає увагу на спосіб вчинення злочину, а саме те, що він вчинив злочин щодо жінки у темний час доби із застосуванням заздалегідь підготовленого предмета, схожого на ніж.
За наслідками апеляційного розгляду просить зазначений вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.1 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що суд в обґрунтування обвинувального вироку послався на докази, які є недопустимими.
Зокрема, недопустимими доказами вважають:
- постанову старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_12 про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 12.12.2014 року (a.с.49-51), оскільки мотивувальна частина стосується інших кримінальних проваджень, а резолютивна частина не містить рішення про об`єднання проваджень. У зв`язку з цим недопустимим доказом є і постанова прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_10 про виділення матеріалів досудового розслідування від 02.05.2016 року (а.с.66-67), яка не зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування. При цьому, з позиції захисників, недопустимими є також всі інші докази, отримані в кримінальному провадженні, об`єднання якого не відбулося;
- постанову заступника начальника СВ 2 ВМ Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 про створення групи слідчих від 08.11.2014 року (а.с. 54-56), оскільки інкримінований ОСОБА_7 злочин вчинено лише 17.11.2014 року;
- протокол прийняття від потерпілої ОСОБА_11 заяви про вчинення злочину від 17.11.2014 року, який не містить даних про ознаки зовнішності нападника, даних щодо завданої шкоди, погроз застосування щодо неї фізичного насильства чи заподіяні тілесних ушкоджень;
- протокол огляду місця події від 17.11.2014 року (а.с.60-62), який не відповідає вимогам ст.104 КПК України;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.12.2014 p. (а.с.70- 76), оскільки слідчий ОСОБА_14 не має повноважень на участь в слідчих діях при проведенні досудового розслідування в кримінальному провадженні №010408 від 18.11.2014 року, що підтверджується дорученням слідчому ОСОБА_15 про проведення досудового розслідування від 18.11.2014 року (а.с.59). Крім цього вважають, що впізнання потерпілою проводилося із порушенням вимог закону, оскільки лише обвинувачений один серед інших осіб мав бороду;
- гарантійний талон № 0000336 від 23.10.2014року (а.с.69), оскільки він не підтверджує право власності, користування чи розпорядження потерпілою мобільним телефоном, а також не доводить розмір майнової шкоди (3400 грн.), завданої злочином, як вказано в оскаржуваному вироку.
За наслідками апеляційного розгляду просять зазначений вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити за недоведеністю інкримінованого обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисників, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційних доводів прокурора, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати, та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що 17.11.2014 р. біля 19:00 год. поверталась з роботи та прямувала по АДРЕСА_2 її наздогнав обвинувачений, схопив за руку та приставив до її тулуба предмет, схожий на саморобний ніж. Вона хотіла закричати, але нападник сильніше надавив на ніж. Вона злякалась і не вчиняла опору. Потім обвинувачений наказав віддати йому майно, вона витягнула з кишені мобільний телефон «Iphone 4S», вартістю 3200 гривень і передала йому. Після цього нападник наказав їй бігти, що вона і зробила. З допомогою незнайомого перехожого вона викликала поліцію. По приїзду працівників поліції описала особу, яка на неї напала, так як встигла роздивилась його обличчя, а місце нападу освітлювалось. Через деякий час її запросили до поліції, де вона впізнала нападника, яким виявився ОСОБА_7 . Під час допиту в суді стверджувала, що саме обвинувачений під загрозою ножа заволодів її мобільним телефоном. Їй спричинено матеріальну шкоду на суму 3400 гривень, яка їй не відшкодована;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , про те, що він є співробітником поліції і 17.11.2014 р. в складі слідчо-оперативної групи виїздив по виклику на вул. Борщагівська в м. Києві. На місці ним була опитана заявниця ОСОБА_11 , яка повідомила, що на неї було вчинено напад невідомим чоловіком, який під загрозою ножа викрав в неї мобільний телефон. Потерпіла описала прикмети нападника, одяг і ніж, яким їй погрожували;
- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що він є працівником поліції. 17.11.2014 р. було отримано повідомлення про здійснення нападу на ОСОБА_11 на вул. Борщагівська в м. Києві. У відділку поліції потерпілій були пред`явлені фотокартки осіб, які б могли бути причетні до вчинення на неї нападу, серед яких вона впізнала ОСОБА_7 . В подальшому обвинуваченого було затримано. В ході проведеного впізнання потерпіла впізнала ОСОБА_7 як особу, яка вчинила на неї розбійний напад;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.12.2014 р. про те, що серед пред`явлених ОСОБА_11 осіб вона впізнала ОСОБА_7 як особу, яка вчинила на неї розбійний напад і під погрозою ножа відібрала в неї мобільний телефон (а.с.70-76);
- даними наданого потерпілою ОСОБА_11 гарантійного талону № 00000336 інтернет-магазину UsedApple.com.ua, з якого вбачається, що 23.10.2014 р. в цьому магазині був придбаний мобільний телефон «Iphone 4S», серійний номер НОМЕР_2 (а.с.69);
Дослідивши та оцінивши всі наведені вище докази у відповідності до вимог ст.94 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх належними, достовірними та допустимими, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у тому, що він 17.11.2014 року о 19:00 год. вчинив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_11 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та заволодів її майном.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту про недопустимість окремих доказів, покладених в основу оскаржуваного вироку суду, оскільки такі доводи не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального Закону.

Як вірно зазначає сторона захисту, окремі документи слідчих та прокурорів про вчинені процесуальні дії під час досудового розслідування в даному провадженні містять невідповідності вимогам кримінального процесуального закону. Проте, колегія суддів вважає, що допущені недоліки не можуть свідчити про їх недопустимість.
Зокрема, в резолютивній частині постанови старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_12 про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 19.12.2014 року відсутнє словосполучення про об`єднання кримінальних проваджень №0010067 та №0010408, а у вступній частині постанови зазначається про номера інших проваджень. Проте, колегія суддів вважає це технічною опискою, оскільки зміст самої постанови містить обґрунтуванням необхідності їх об`єднання, що дає можливість зрозуміти суть прийнятого слідчим рішення.
Доводи захисників про те, що постанова прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_10 про виділення матеріалів досудового розслідування від 02.05.2016 року не міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, також не може свідчити про її недопустимість, як процесуального документу, оскільки її оригінал наявний в матеріалах кримінального провадження, відповідає вимогам ст.110 КПК України та підписаний особою, яка її винесла.
Очевидною є опискою в постанові заступника начальника СВ 2 ВМ Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 про створення групи слідчих у кримінальному провадженні №0010067, дата її винесення, а саме 08.11.2014 року.
Не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону апеляційні доводи захисників про недопустимість як доказу протоколу прийняття від потерпілої ОСОБА_11 заяви про злочин від 17.11.2014 року з тих підстав, що в ньому не зазначено даних про зовнішність нападника, даних щодо завданої шкоди, погроз застосування щодо неї фізичного насильства чи заподіяні тілесних ушкоджень. Як вбачається зі змісту протоколу, він складений у відповідності до вимог ст.104 КПК України, в ньому зафіксовано заяву потерпілої ОСОБА_11 про вчинений щодо неї злочин. Відсутність у протоколі прийняття заяви про злочин інших відомостей, в тому числі тих, про які зазначають апелянти, не може свідчити про його недопустимість як джерела доказів.
Також відсутні законні підстави для визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події від 17.11.2014 року, оскільки він складений у відповідності до вимог ст.ст.104, 234 КПК України.
Допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що без жодного сумніву впізнає ОСОБА_7 як особу, яка здійснила на неї розбійний напад, заволодівши її мобільним телефоном, та підтвердила, що впізнала його серед інших осіб під час проведення слідчої дії 18.12.2014 року за статурою, загальними рисами зовнішності та обличчя. На підтвердження своїх показань про викрадене у неї майно вказала, що одразу ж після вчинення на неї розбійного нападу надала працівникам поліції гарантійний талон №0000336 від 23.10.2014 року, яким підтверджується належність їй мобільного телефону «iPhone 4S» серійний номер НОМЕР_2 , про викрадення якого вона вказала у заяві про злочин, та вказала його вартість.
Колегія суддів не вбачає даних, які б викликали обґрунтований сумнів в достовірності та правдивості показань потерпілої ОСОБА_11 про те, що саме ОСОБА_7 вчинив розбійний напад на неї. Не наведено таких даних і в поданій апеляційній скарзі.

Під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_14 , який був визначений як слідчий у складі групи слідчих для розслідування даного кримінального провадження, було проведення впізнання особи за участю потерпілої ОСОБА_11 , результати якого зафіксовано у відповідному протоколі від 18.12.2014 року. Колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального закону як при проведенні даної слідчої дії, так і при складанні протоколу про результати проведеного впізнання, які могли б свідчити про недопустимість даного доказу. Всупереч доводам захисників, з долучених до протоколу фотографій вбачається, що всі особи, які пред`являлися потерпілій для впізнання, не мали суттєвих відмінностей у зовнішності, а сама потерпіла вказала, що впізнала ОСОБА_7 за статурою, загальними рисами зовнішності та обличчя.
Не може свідчити про недопустимість, як доказу, даних протоколу пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілою ОСОБА_11 і та обставина, що потерпілій до проведення впізнання працівниками поліції надавались для огляду фотознімки різних осіб, серед яких вона впізнала ОСОБА_7 .
За приписами ч.6 ст.228 КПК України проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Як засвідчив у суді першої інстанції працівник поліції ОСОБА_17 , в ході проведення першочергових слідчих та розшукових дій у відділку поліції потерпілій були пред`явлені фотокартки осіб, які б могли бути причетні до вчинення на неї нападу. Серед пред`явлених їй фотографій вона впізнала ОСОБА_7 , фотографія якого знаходилась у базі даних поліції, що дало можливість встановити особу нападника.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що представлення потерпілій працівниками поліції в ході проведення оперативно-розшукових заходів з бази даних фотографій, серед яких вона впізнала ОСОБА_7 як особу, яка була схожа на нападника, не виключало можливості в подальшому пред`явити потерпілій особу ОСОБА_7 для впізнання в порядку, передбаченому ст.228 КПК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги захисників про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Призначаючи обвинуваченому по ч.1 т.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням, оскільки воно за своїм видом та розміром є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора не свідчать про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є надмірно м`яким.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_7 , законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому залишає його без змін, а подані апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисників без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 10 лютого 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3