Справа № 446/1184/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1086/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24.11.2015 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000280 від 08.04.2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Печихвости Кам`янка-Бузького району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Печихвости Кам`янка-Бузького району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 , визнано винуватим скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 - ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України і призначено йому покарання:

за ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 3 місяці позбавлення волі;

за ч.1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Змінено засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою.

Строк відбуття покарання встановлено рахувати з 24 листопада 2015 року.

ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 - ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 - ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

за ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) 3 (три) місяці роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування покарання - 3 (три) 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 69-1,75, 76, 103 і 104 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців і покладено на нього обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання і навчання, періодично з являтись до реєстрації в органи кримінально - виконавчої системи.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , 04 квітня 2015 року, близько 18 години, перебуваючи на сміттєвому звалищі, що неподалік вулиці Зелена в с. Жовтанці Кам`янка-Бузького району Львівської області знайшов та привласнив собі патрони в кількості 20 штук, які в подальшому почав носити та зберігати в кишені своєї куртки. 08 квітня 2015 року близько 20 години, поблизу господарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_1 працівниками Кам`янка-Бузького РВ ГУМВС України у Львівській області був виявлений ОСОБА_6 та на пропозицію працівників правоохоронних органів видати речі, обіг яких заборонено в Україні, ОСОБА_6 з зовнішньої правої кишені куртки видав патрони калібру 5,6 мм в кількості 20 штук, які були у нього вилучені.

Згідно з висновком експерта № 5/679 від 22.04.2015 р., двадцять патронів калібру 5,6 мм, які були вилучені 08.04.2015 р. у ОСОБА_6 являються боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї. Дані патрони промислового виготовлення СРСР та придатні стрільбі.

Крім цього, ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , 08 квітня 2015 року, близько 13 годин, маючи намір на вчинення крадіжки майна, з корисливих мотивів шляхом розбиття скла віконної рами, проникли в житловий будинок ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_1 . Перебуваючи в житлі ОСОБА_12 вони заготували для подальшого викрадення спарені дверцята для печі розміром 270x500 мм, п`ять глухихи плит для печі розміром 610x160 мм кожна, два відрізки кутника довжиною 84 та 68 см з шириною ребра 35 мм. Вартість спарених дверцят та п`яти глухих плит для печі згідно висновку експерта № 9/191 від 05.05.2015 р. становить 1161 (одна тисяча шістдесят одна) гривня, вартість металевих кутників становить 91 (дев`яносто одна) гривня 20 коп. Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 могли завдати матеріальні збитки ОСОБА_12 на загальну суму 1252 (одну тисячу двісті п`ятдесят дві) гривні 20 копійок. Однак, свого злочинного наміру ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 не змогли довести до кінця, оскільки були затримані при вчиненні іншого кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , 08 квітня 2015 року, близько 15 години, маючи намір на вчинення крадіжки майна, з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла віконної ради, проникли в житловий будинок ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_1 . Перебуваючи в житлі ОСОБА_9 вони заготували для подальшого викрадення вази для крему в кількості 7 штук вартістю 199,50 гривень, тарілки десертні діаметром 170 мм в кількості 5 штук вартістю 95 гривень; тарілки десертні з зображенням квітів діаметром 170 мм в кількості 5 штук вартістю 118,75 гривень, одну тарілку закусочну з розкидним малюнком по краях та зображенням квітів у центрі діаметром 190 мм вартістю 25,50 гривень та одну тарілку десертну з декором по краях діаметром 170 мм вартістю 21,25 гривень, одну тарілку десертну з зображенням квітів у центрі та декором по краях з коричневим покриттям, вартістю 31,50 грн., відрізок матерії розміром 140 х 152 см вартістю 90 гривень, чохли для мобільних телефонів з шкіряного матеріалу і кількості 13 штук вартістю 195 грн., чохли для мобільних телефонів з пластикового матеріалу в кількості 7 штук вартістю 70 гривень, гірлянду електричну марки "Термія" 2.2 kw, вартістю 400 гривень, алюмінієвий радіатор від холодильника у зігнутому стані вагою 2.37 кг вартістю 42,66 гривень, трубку, виготовлену і міді у зігнутому стані вагою 270 грам, вартістю 22,95 грн., дріт з міді двохжильний в ізоляції довжиною 2 м вартістю 10 гривень. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 могли завдати матеріальні збитки ОСОБА_9 на загальну суму 1352 (одну тисячу триста п`ятдесят дві) грн. 11 коп. Однак свого злочинного наміру ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 не змогли довести до кінця, оскільки були затримані при вчиненні даного кримінального правопорушення потерпілим ОСОБА_9 .

Неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , 08 квітня 2015 року, близько 13 годин, маючи намір на вчинення крадіжки майна, з корисливих мотивів шляхом розбиття скла віконної рами, проникли в житловий будинок ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_1 . Перебуваючи в житлі ОСОБА_12 вони заготували для подальшого викрадення спарені дверцята для печі розміром 270x500 мм, п`ять глухих плит для печі розміром 610x160 мм кожна, два відрізки кутника довжиною 84 та 68 см з шириною ребра 35 мм. Вартість спарених дверцят та п`яти глухих плит для печі згідно висновку експерта № 9/191 від 05.05.2015 р. становить 1161 (одна тисяча шістдесят одна) гривня, вартість металевих кутників становить 91 (дев`яносто одна) гривня 20 коп. Таким чином своїми умисними діями неповнолітній ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 могли завдати матеріальні збитки ОСОБА_12 на загальну суму 1252 (одну тисячу двісті п`ятдесят дві) гривні 20 копійок. Однак, свого злочинного наміру ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 не змогли довести до кінця, оскільки були затримані при вчиненні іншого кримінального правопорушення.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , 08 квітня 2015 року, близько 15 години, маючи намір на вчинення крадіжки майна, з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла віконної ради, проникли в житловий будинок ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_1 . Перебуваючи в житлі ОСОБА_9 вони заготували для подальшого викрадення вази для крему в кількості 7 штук вартістю 199,50 гривень, тарілки десертні діаметром 170 мм в кількості 5 штук вартістю 95 гривень; тарілки десертні з зображенням квітів діаметром 170 мм в кількості 5 штук вартістю 118,75 гривень, одну тарілку закусочну з розкидним малюнком по краях та зображенням квітів у центрі діаметром 190 мм вартістю 25.50 гривень та одну тарілку десертну з декором по краях діаметром 170 мм вартістю 21,25 гривень, одну тарілку десертну з зображенням квітів у центрі та декором по краях з коричневим покриттям, вартістю 31.50 грн., відрізок матерії розміром 140 х 152 см вартістю 90 гривень, чохли для мобільних телефонів з шкіряного матеріалу в кількості 13 штук вартістю 195 грн., чохли для мобільних телефонів з пластикового матеріалу в кількості 7 штук вартістю 70 гривень, гірлянду електричну (світлову) марки «Еліт» моделі «Ilbo10jg3/е» вартістю 30 грн., електричну плиту марки «Термія» 2.2 kw, вартістю 400 гривень, алюмінієвий радіатор від холодильника у зігнутому стані вагою 2,37 кг вартістю 42,66 гривень, трубку, виготовлену з міді зігнутому стані вагою 270 грам, вартістю 22,95 грн., дріт з міді двохжильний в ізоляції довжиною 2 м вартістю 10 гривень. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 могли завдати матеріальні збитки ОСОБА_9 на загальну суму 1352 (одна тисяча триста п"ятдесят дві) грн. 11 коп. Однак, свого злочинного наміру ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 не змогли довести до кінця, оскільки були затримані при вчиненні даного кримінального правопорушення потерпілим ОСОБА_9 .

Не погоджуючись із зазначеним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просив вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання, та відповідно до ст.ст. 69-1, 75, 76 КК України, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що суд не врахував, що він вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, думку потерпілих, які вказали, що претензій майнового характеру не мають та просили не позбавляти його волі, що він позитивно характеризується за місцем проживання.

Крім того, обвинувачений подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що прокурор в суді першої інстанції всупереч вимог ст. 91 КПК України, заявив клопотання про розгляд кримінального провадження у спрощеному порядку, тоді як статтею 495 КПК України передбачено перелік обставин, які з`ясовуються в кримінальному провадженні відносно неповнолітніх. Також, у суді першої інстанції в порушення вимог ст. 494 КПК України, не з`ясовувалося питання про виділення матеріалів в окреме провадження щодо неповнолітнього ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового та кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.
Колегія суддів вважає необґрунтованим покликання захисника в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції порушені вимоги ст. 494 КПК України, оскільки під час судового розгляду не з`ясовувалося питання про виділення в окреме провадження щодо неповнолітнього ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 494 КПК України якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом із повнолітнім, повинна бути з`ясована можливість виділення в окреме цього кримінального провадження щодо неповнолітнього під час досудового розслідування.
Таким чином, виділення матеріалів в окреме провадження щодо неповнолітнього відповідно до зазначеної норми закону можливо лише під час досудового розслідування, а тому суд першої інстанції позбавлений такої можливості та не зобов`язаний з`ясовувати думку учасників процесу з цього приводу.
Не знайшли також свого підтвердження доводи захисника про те, що судом не з`ясовано обставин, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх, відповідно до ст. 485 КПК України, оскільки як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання від 24.11.2015 р. (а.с. 64-67), ці вимоги судом були виконані.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання дослідив обставини, передбачені ст. 65 КК України, а тому покликання обвинуваченого з цього приводу є необґрунтованими.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні двох епізодів крадіжки, які органом досудового розслідування отримали самостійну кваліфікацію за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції у вироку визнав винними обвинувачених у вчиненні зазначених крадіжок, а саме у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невірно кваліфікував дії обвинувачених за окремим епізодами крадіжки самостійно, призначивши за них покарання окремо та на підставі ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, встановлено, що призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував, як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, суд першої інстанції не вправі був враховувати повторність, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим, оскільки така є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, вчиненого обвинуваченими.

Враховуючи вищенаведені порушення закону, колегія суддів приходить до переконання, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Крім того, попри те, що апеляційна скарга в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не подавалась, відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду підлягає зміні в цій частині і відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Керуючись ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24.11.2015 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити та виключити з обставин, що обтяжують покарання, вчинення злочину повторно.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років і 3 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особам, які тримаються під вартою - в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4