Єдиний унікальний номер 243/56/17-к
Номер провадження 11-кп/775/67/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 червня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0000961 відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 червня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, з середньою освітою, одруженого, має неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, ІНПП: НОМЕР_1 , раніше неодноразово судимого:

1) 21 грудня 2004 року Харківським районним судом Харківської області за ст.ст. 296 ч. 2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2) 26 вересня 2006 року Слов`янським міськрайонним судом Донецькій області за ст.ст. 185 ч.3, 15 ч.1, 71 ч. 1 КК України до позбавлення волі на 3 роки 1 місяць, звільнений з місць позбавлення волі 03.07.2009р. за відбуттям покарання;

3) 22 червня 2010 року Слов`янським міськрайонним судом Донецькій області за ст. 186 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений з місць позбавлення волі 08.05.2013р. умовно достроково, не відбута частина покарання 1 рік 5 місяців 1 день;

4) 18 березня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом в Донецькій області за ст. 185 ч.2 КК України до арешту строком на 4 місяця;

5) 11 травня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, вироком апеляційного суду Донецької області від 20.10.2016 року вирок від 11.05.2016р. скасовано, засуджено за ст. ст. 185 ч.3, 70 ч.4, 71 ч.1, 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців, з 09.12.2016 року утримується під вартою в умовах Бахмутської УВП УДПтС України в Донецькій області (№ 6),

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, холостого, не працюючого, ІНПП: НОМЕР_2 , раніше неодноразово судимого:

1) 04 січня 2001 р. Куйбишевським районним судом м. Донецька за ст. 206 ч. 2 КК України (1960р.) до 2 років позбавлення волі, штрафу в розмірі 170 грн.;

2) 18 квітня 2004 р. Куйбишевським районним судом м. Донецька за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 21.01.2005р. покарання змінено на 2 роки позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі умовно-достроково 17.06.2005 року. Не відбута частина покарання: 3 місяці 22 дні;

3) 09 жовтня 2006 року Куйбишевським районним судом м. Донецька за ч.2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, ухвалою апеляційного суду Донецької області від 19.12.2006р. покарання змінено на 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частки належного майна, звільнився з місць позбавлення волі умовно-достроково 25.09.2009 року із заміною покарання на виправні роботи, не відбута частина покаранн: 2 роки 4 місяці 23 дні;

4) 08 серпня 2011 року Куйбишевським районним судом м. Донецька за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць, звільнився з місць позбавлення волі 26.06.2015 року за відбуттям строку покарання,

зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь потерпілої матеріальну шкоду у розмірі 8254, 05 гривень, моральну шкоду у розмірі 10000 гривень та на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 1407, 36 гривень, вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду першої інстанції, 11.04.2016 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , за пропозицією ОСОБА_8 вступили у протиправну злочинну згоду з метою спільного вчинення крадіжки чужого майна. Реалізуючи свій спільний протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 11.04.2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , з метою спільного вчинення крадіжки чужого майна, підійшли до домоволодіння АДРЕСА_4 , яке на праві власності належить ОСОБА_12 , та є житлом, де розподілили ролі, згідно домовленості ОСОБА_9 залишився на вулиці біля будинку АДРЕСА_4 та став спостерігати за тим, щоб ніхто з сусідів не наближався до місця скоєння крадіжки, а ОСОБА_8 тим часом шляхом пошкодження за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування та судового слідства предмета вхідних дверей проник до вищезазначеного будинку, тим самим незаконно проник у житло, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , звідки, діючи спільно та узгоджено за попередньою змовою групою осіб, повторно, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 таємно викрали майно.

Вийшовши на вулицю, ОСОБА_8 з метою доведення свого єдиного протиправного корисливого умислу до кінця, повідав ОСОБА_9 про наявність в будинку АДРЕСА_4 персонального комп`ютеру в зборі, через що вони у вказаний час у вказаному місці, тобто 11.04.2016 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, доводячи свій єдиний спільний протиправний умисел до кінця, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, всупереч волі власників, незаконно проникли в приміщення будинку АДРЕСА_4 , яке на праві власності належить ОСОБА_12 , та є житлом, розуміючи, що посягають на чужу власність (майно), на яке вони не мають жодного права, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди, таємно викрали майно.

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення втекли, а викраденим майном розпорядились за власним розсудом, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 своїми умисними протиправними діям матеріальну шкоду на загальну суму 10543,59 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що вважав, що комп`ютер належить ОСОБА_13 , та гроші за комп`ютер віддавали ОСОБА_13 . Стверджує, що злочину щодо потерпілої ОСОБА_14 він не вчиняв, та не знає де знаходиться її майно. Докази, які містяться в матеріалах провадження не вказують, що саме він викрав майно. Зазначає, що свідок ОСОБА_15 на стадії досудового розслідування впізнав ОСОБА_8 по фотознімкам, проте в судовому засіданні нікого з обвинувачених не впізнав. При впізнанні по фотознімках, свідки не вказали по яким ознакам впізнавали осіб. Крім того, суд не звернув увагу на суперечливі показання свідків, щодо місця проведення слідчих дій. Зазначає, що ОСОБА_13 дуже добре орієнтується у приміщенні житла потерпілої, що спростовує факт находження його на вулиці в момент здійснення крадіжки. Також суд не з`ясовано суперечностей, в показаннях понятих щодо належного оформлення протоколу впізнання за фотознімками.

Крім того при призначені покарання судом не взято до уваги, що він не офіційно, проте працює, за місцем мешкання скарг не надходило, має на утриманні неповнолітню дитину. Також обвинувачений ОСОБА_16 просить застосувати до нього ЗУ «Про амністію».

В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення просить вирок суду змінити в частині стягнення удових витрат, стягнути на користь держав витрати за проведення судово-дактилоскопічних експертиз у сумі 1407 грн. 36 коп. у дольовому порядку у рівних частинах з ОСОБА_9 703,68 грн. та ОСОБА_8 703,68 грн. На обґрунтування своїх вимог вказує, що ухвалюючи вирок суд вирішує питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати окремо щодо кожного з обвинувачених. Отже суд мав стягнути процесуальні витрати з обвинувачених у дольовому порядку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволені його апеляційної скарги, та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які наполягали на задоволені апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , думка обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 , які просили прийняти рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до частини другої цієї статті вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інкримінованих злочинах, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Фактичні обставини вчинення злочину ОСОБА_9 передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність в його діях складу інкримінованого злочину, його вина підтверджується як показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував, що дійсно продав комп`ютер ОСОБА_17 , однак вважав, що комп`ютер належить ОСОБА_9 та не брав участі в здійсненні крадіжки.

Натомість, встановлені органом досудового розслідування обставини, підтвердив ОСОБА_9 на досудовому слідстві при проведенні слідчого експерименту від 19.11.2016 року, при цьому вказавши і про участь ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину, та вірно вказав місце скоєння злочину, механізм скоєння крадіжки, так як його показання узгоджуються з другими доказами по справі.

Вказані обставини ОСОБА_9 підтвердив в суді першої інстанції.

Показання ОСОБА_9 щодо фактичних обставин скоєного злочину ним та ОСОБА_8 підтверджуються витягом з кримінального провадження № 0000961 від 11.04.2016р. за фактом вчинення крадіжки домоволодіння АДРЕСА_4 ; заявою ОСОБА_12 від 11.04.2016р. про вчинення крадіжки належного їй майна; протоколом огляду місця події від 11.04.2016р., під час якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_4 ; протоколами пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 19.04.2016р., згідно до якого свідок ОСОБА_17 впізнав фотознімок ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як осіб, які 11.04.2016р. продали йому комп`ютер за місцем мешкання ОСОБА_8 ; протоколом пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 04.05.2016р., згідно до якого свідок ОСОБА_15 впізнав фотознімок ОСОБА_8 , як особи, яка 11.04.2016р. несла поблизу його будинку по вул. Коцюбинського в м. Слов`янську разом із іншою особою великий згорток речей у одіялі; протоколом огляду речових доказів - комп`ютера з комплектуючими торгівельної марки «LG», від 19.04.2016р., який добровільно видав 19.04.2016р. свідок ОСОБА_17 ; протоколом визнання та залучення речового доказу до матеріалів кримінального провадження від 19.04.2017р.; висновками товарознавчої експертизи майна без номеру від 06.05.2016 р. та від 06.09.2016р., щодо вартості викраденого майна; висновком експерта № 750 від 28.04.2016р. судово-дактилоскопичної експертизи, згідно до якої 4 сліди рук, виявлені під час огляду місця події будинку АДРЕСА_4 11.04.2016р. придатні для ідентифікації; висновком експерта № 2/5-16 від 22.08.2016р. судово-дактилоскопичної експертизи, згідно до якої 4 сліди рук, виявлені під час огляду місця події будинку АДРЕСА_4 11.04.2016р. придатні для ідентифікації та залишені ОСОБА_9 .

Також вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка показала, що 11.04.2016 року прийшовши з роботи, виявила, що в будинку було здійснено крадіжку.

Свідок ОСОБА_17 підтвердив, що купував комп`ютер у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , гроші передавав ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_15 по фотознімках впізнав одного хлопця, яким є ОСОБА_8 , який поруч його будинку разом з іншим хлопцем несли загорнуті в одіяло речі. Крім того підтвердив, дійсність свого підпису на протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.05.2016 року.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , підтвердили законність проведення слідчої дії впізнання за фотознімками, при якій останні приймали участь як поняті.

Свідок ОСОБА_20 показала, що була єдиним слідчим під час досудового розслідування, та підтвердила що слідчі дії проводились відповідно до вимог чинного КПК України.

Всі наведені вище обставини у своїй сукупності підтверджують висновок суду першої інстанції щодо наявності вини обвинувачених у скоєні інкримінованих злочинів та правильність юридичної кваліфікації їх дій.

Показання обвинувачених, потерпілої та свідків узгоджуються між собою та стикуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які були досліджені судом першої інстанції та свідчать, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, таємно, повторно викрали майно, яке належало ОСОБА_12 поєднане з проникненням у житло.

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції в судовому засіданні достатньо проаналізував показання обвинувачених і дійшов правильного висновку про їх достовірність, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про його обмову обвинуваченим ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо оспорювання безпосередньої участі в крадіжці майна ОСОБА_12 необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не зазначення свідками, за якими ознаками вони впізнавали осіб за фотознімками спростовуються матеріалами кримінального провадження, так згідно протоколів для пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.01.2016 року, 04.05.2016 року вбачається, що свідок ОСОБА_17 та ОСОБА_15 перед проведенням слідчого експерименту зазначили за якими ознаками будуть впізнавати осіб.

Щодо деяких суперечностей в показаннях свідків та понятих, колегія суддів зазначає, що зазначені обставини жодним чином не спростовують висновків суду про доведеність вини у скоєнні злочину саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

При призначенні ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, в тому числі той факт, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, в тому числі за кримінальні правопорушення проти власності, неодноразово відбував покарання за попередніми вироками суду у місцях позбавлення волі, офіційно не працює, з червня 2015 року перебуває під профілактичним наглядом у лікаря-нарколога з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Вживання зі шкідливими наслідками», на обліку у лікарів-психіатрів не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, викрадене майно повернуто частково, має неповнолітню дитину сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також судом враховані обтяжуючі обставини, рецидив злочинів, відсутність пом`якшуючих обставин та вимогу потерпілої щодо призначення покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при призначені покарання враховані всі доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо призначеного покарання, які наведені в апеляційній скарзі.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про амінстію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні".

Відповідно до пункту «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, тому клопотання щодо застосування амністії не підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, що до порушень вимог кримінального процесуального законодавства в частині розподілу процесуальних витрат.

Так, Згідно ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до ст.374 КПК України, у резолютивній частині обвинувального вироку повинно бути зазначено рішення про відшкодування процесуальних витрат.

У п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат" від 07 липня 1995 року, роз`яснюється, що якщо у справі засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

В порушення вищевказаних вимог, суд першої інстанції ухвалив рішення про солідарне стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на користь держави коштів у сумі 1407,36 гривень, що суперечить принципу законності судового рішення, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині стягнення з обвинувачених судових витрат.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині стягнення судових витрат за проведення експертизи змінити.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 750 від 28.04.2016 року у розмірі 351,84 (триста п`ятдесят одну гривню 84 копійки) та витрати за проведення додаткової судово-дактилоскопічної експертизи № 2/5-16 від 22.08.2016 року у розмірі 351,84 (триста п`ятдесят одну гривню 84 копійки).

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 750 від 28.04.2016 року у розмірі 351,84 (триста п`ятдесят одну гривню 84 копійки) та витрати за проведення додаткової судово-дактилоскопічної експертизи № 2/5-16 від 22.08.2016 року у розмірі 351,84 (триста п`ятдесят одну гривню 84 копійки).

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: