АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1038/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого за трудовою угодою будівельником, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.04.2005 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.190, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190,69, ч.3 ст.28,227,ч.3 ст.28,ч.2 ст.229,70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, обмеженням права зайняття окремих посад на 2 роки, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185 КК України - 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного цим вироком за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 08.02.2017 близько 19:00 годин, перебуваючи вдома у квартирі свого двоюрідного брата ОСОБА_7 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та переслідуючи мету особистого збагачення, викрав золотий ланцюжок 585 проби вагою 8,76 гр. з хрестиком 585 проби 2,33 гр., які лежали на полиці у кімнаті, що належать ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний намір та розпоряджаючись викраденим золотим ланцюжком 585 проби вагою 8,76 гр. з золотим хрестиком 585 проби вагою 2,33 гр. на власний розсуд, покинув місце скоєння злочину з вищезазначеним майном. Згідно висновку судово товарознавчої експертизи №11117 від 22.06.2017 року вартість ювелірних виробів: золотого ланцюжка 585 проби вагою 8,76 гр. складає 7446 грн., золотого хрестика 585 проби 2,33 гр. 1980,50 грн., загальна вартість викраденого майна складає 9426,50 грн. Таким чином, ОСОБА_8 своїми злочинними діями спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_7 на загальну суму 9426,50 грн.
В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України та істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
В обґрунтування посилається на те, що за вироком суду ОСОБА_8 спочатку звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, після чого цим же вироком звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Суд, усупереч установленому Законом порядку (якщо до особи може бути застосовано кілька підстав для звільнення від покарання, то для цього застосовується підстава, яка найбільшим чином поліпшує становище особи), двічі звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання.Також вказує , що підготовче судове засідання в порушення вимог ст. 314 КПК України проведено судом без участі прокурора та обвинуваченого. В судове засідання вони не викликались. Про такі порушення свідчать матеріали провадження і журнал судового засідання від 31.08.2017 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав вирок законним та обгрунтованим, потерпілого ОСОБА_7 , який також заперечував проти апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що вона задоволенню підлягає частково, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Покарання, призначене судом обвинуваченому у виді позбавлення волі при наявності більш м`яких альтернативних видів покарання , передбачених санкцією ч.1 ст.185 КК України також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства - із звільненням його від відбування покарання з випробуванням та покладенням певних обов`язків на підставі ст.ст. 75,76 КК України, враховуючи середню тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу винного - раніше судимого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має неповнолітню дитину, працює по найму, пом`якшуючу обставину щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин.

Доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання у виді позбавлення волі, апеляційна скарга не містять.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 звернувся із заявою до суду про застосування до нього амністії . Зазначене питання було вирішено судом першої інстанції , який застосував до нього п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнив від відбування покарання,належним чином умотивувавши свої висновки. Правильність таких висновків суду в частині застосування амністії в апеляційній скарзі також не оспорюється.

Позиція прокуратури , викладена в апеляційних скаргах, щодо необхідності при звільненні особи від покарання застосування підстави, яка найбільшим чином поліпшує становище особи, нормативно закріплена ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Системний аналіз положень Розділу Х11 Кримінального Кодексу України дозволяє дійти висновку, що звільнення від покарання на підставі закону про амністію та звільнення від відбування покарання з випробуванням є різні види інституту звільнення від покарання, а тому матеріальні підстави їх застосування є також різними.

За таких обставин суд першої інстанції використав свої дискреційні повноваження, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства та ,на думку колегії суддів, правильно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та покладенням певних обов`язків на підставі ст.ст. 75,76 КК України. Подальше звільнення обвинуваченого від покарання цілком узгоджується з положеннями п . «а» ч.2 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» .
Тому апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає. Проте заслуговують на увагу доводи апелянта про наявність істотних порушень кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення. Так, згідно із журналом судового засідання від 31.08.2017 року підготовче провадження у суді першої інстанції здійснено за відсутності прокурора та обвинуваченого, що є порушенням, визначеним п. 3 ч.2 ст. 412 КПК України.
За таких обставин відповідно до ст. 415 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст. 404,405,407, 418, ст. 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий -
Судді -