Справа № 465/3383/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1003/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 465/3383/17 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 09 серпня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 09 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладені на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 відшкодування матеріальної шкоди в сумі 18 000 грн та відшкодування моральної шкоди в сумі 30 000 грн.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 28 квітня 2017 року близько 17 год., перебуваючи в буд. АДРЕСА_2 та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів, проник в кв. АДРЕСА_3 , звідки викрав ноутбук марки «Lenovo ideapad 100-15sbd» серійний номер «PF0J596B» вартістю 14 000 грн, сумку матерчату для ноутбука марки «Bravis» вартістю 700 грн, наручний годинник марки «Casio» вартістю 1 500 грн, грошові кошти в сумі 260 доларів США, 180 польських злотих та 3 500 грн, чим заподіяно потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 26 955 грн 40 коп.
Крім того, ОСОБА_6 24 травня 2017 року о 19 год. 04 хв. перебуваючи разом з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, в офісному приміщенні на АДРЕСА_4 та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа, повторно, проникли в офісне приміщення № 203, що перебуває в оренді ТзОВ «Ноутбук Центр», звідки таємно викрали ноутбук марки «Lenovo В 5» у корпусі чорного кольору, серійний номер «WBO 1799192», вартістю 9 800 грн, ноутбук марки «Lenovo ThingPad Х230» у корпусі чорного кольору, серійний номер «R9-PTEF1», IMEL «09850» вартістю 8 500 грн, ноутбук марки «HP РгоВоок 4530s» у корпусі сірого кольору серійний номер «CNU20637B5» вартістю 7 900 грн, ноутбук марки «Lenovo S 205 IdeaPad» у корпусі чорного кольору, вартістю 4 500 грн, що належать ТзОВ «Ноутбук Центр» (), а також ноутбук марки «Lenovo Y580» у корпусі чорного кольору, серійний номер «СВ16717889» вартістю 18 500 грн, зовнішній накопичувач «HHD 1Т» вартістю 2 000 грн, матерчату сумку торгової марки «Asus» вартістю 500 грн, мобільний телефон марки «NOKIA С7» ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 1 500 грн, мобільний телефон марки «Samsung b110», вартістю 600 грн, 3G USB-modem «Intertelecom» вартістю 1 000 грн, окуляри вартістю 1 000 грн, 400 доларів США та 1 000 грн, що належали потерпілому ОСОБА_9 .
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, виключивши з обставин, що обтяжують покарання, покликання на вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; у решті просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що вирок підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого. Вироком визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло та інше приміщення за попередньою змовою групою осіб та його дії кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України. В порушення ч.4 ст. 67 КК України суд незважаючи, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, у тому числі за такою ознакою, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, зазначену обставину ще раз безпідставно врахував як обтяжуючу покарання. Тому з мотивувальної частини вироку слід виключити покликання на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється.

Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
При призначенні ОСОБА_6 покарання судом не в повній мірі дотримані вимоги ст. 67 КК України.
У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд враховує, зокрема, обставини, що обтяжують покарання, - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, в тому числі й за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Тому зазначена у п.2 ч.1 ст. 67 КК України обставина - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою не могла ще раз враховуватись судом при призначенні покарання як така, що його обтяжує.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Поряд з цим, до апеляційного суду захисник ОСОБА_11 подав клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», покликаючись на те, що обвинувачений є учасником АТО.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 підтримав клопотання свого захисника та просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки він проходив військову службу з ЗСУ з 16 лютого 2015 року по 24 липня 2015 року та приймав участь в АТО. Однак, він на даний час не визнаний учасником бойових дій, відповідно, немає такого посвідчення.

Прокурор просив суд відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 про застосування до ОСОБА_6 ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» з огляду на те, що ОСОБА_6 не є учасником бойових дій, а тому до нього вказана норма закону застосована бути не може.

Колегія суддів заслухавши думку сторін кримінального провадження, розглянувши клопотання захисника, дійшла висновку про те, що дане клопотання до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та статті 9 цього Закону).
За результатами системного аналізу ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» (далі - Закон) та підпункту 1 пункту 2 Порядку надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 413, зокрема мовознавчого аналізу (будова речення: складна синтаксична конструкція, у тому числі зі складнопідрядністю мішаного типу, відсутність розділових сполучників), можемо зробити висновок, що під дію статті 2 Закону (яка закріплює перелік необхідних умов для звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі) підпадають:
1) особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами 2, 3 і 4 статті 408, статтею 408, статтею 410, частинами 2, 3 і 4 статті 411 Кримінального кодексу України (далі - КК), які:
а) захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередньо участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, внаслідок чого отримали статус учасника бойових дій (за винятком осіб, зазначених у ч. 4 ст. 86 КК, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону);
б) захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередньо участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, внаслідок чого отримали статус учасника бойових дій (за винятком осіб, зазначених у ч. 4 ст. 86 КК, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону);
2) особи, визнанні винними (тобто засуджені) у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами 2, 3 і 4 статті 408, статтею 410, частинами 2, 3 і 4 статті 411 КК України, які:
а) захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередньо участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, внаслідок чого отримали статус учасника бойових дій (за винятком осіб, зазначених у ч. 4 ст. 86 КК, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону);
б) захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередньо участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, внаслідок чого отримали статус учасника бойових дій (за винятком осіб, зазначених у ч. 4 ст. 86 КК, ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону).
Отже, наявність статусу учасника бойових дій, отриманого внаслідок участі в антитерористичній операції, як випливає зі змісту відповідної норми Закону, є загальною вимогою обов`язкового характеру; відсутність в особи такого статусу виключає можливість звільнення її від покарання на підставі ст. 2 Закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, як обставину, яка обтяжує покарання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

У клопотанні захисника ОСОБА_11 про застосування до ОСОБА_6 ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4