АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського суду м. Києва від 22 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000022, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 травня 2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи та періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації.
Вироком суду першої інстанції вирішено питання про речові докази.
Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року виправлено описку у резолютивній частині вироку Святошинського районного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року, та вказано, що відповідно до ст. 76 КК України, на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_6 01 березня 2017 року, приблизно о 19 год. 05 хв., знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину Ватсон по вул. Г.Юри, 20, в м. Києві, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ "ДЦ Україна" на загальну суму 719 грн. 20 коп., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий співробітниками охорони вказаного магазину.
Так, ОСОБА_6 01 березня 2017 року, приблизно о 19 год., знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину Ватсон по вул. Г.Юри, 20 в м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ "ДЦ Україна".

З метою досягнення свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитись в торгівельному залі вказаного магазину, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв з полиць одну упаковку парфумованої води "LANVIW eclar darpege", ємкістю 30 мл. вартістю 719 грн. 20 коп., після чого зняв з неї магнітну накліпку та поклав зазначену упаковку до лівої кишені своєї куртки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 01 березня 2017 року, приблизно о 19 год. 05 хв., знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину Ватсон по вул. Г.Юри, 20 в м. Києві, намагався пройти повз каси магазину, не розрахувавшись за вищевказаний товар, який був при ньому, однак був затриманий працівником охорони вказаного магазину.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції скасувати у частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд першої інстанції при покладенні на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, замість передбаченої законом заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, заборонив ОСОБА_6 виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання, унаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; в порядку ст. 404 КПК України повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов вірного висновку щодо обрання обвинуваченому серед передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України альтернативних видів покарань саме позбавлення волі у середніх межах, передбачених санкцією цієї статті.
Також, правильно врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру основного покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

При цьому, будь-яких заперечень щодо виду і розміру покарання, призначеного судом ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, в апеляційній скарзі прокурора не міститься.
Разом з тим, обгрунтованими є доводи прокурора у апеляційній скарзі про незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, зокрема ст. 76 КК України у редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, внесено зміни до статті 76 КК України, та частини 1 та 2 вказаної статті викладено у наступній редакції:

У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції поклав на обвинуваченого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи та періодично з`являтись для реєстрації до органу пробації, які не відповідають переліку таких обов`язків, передбачених діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.
Крім того, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України передбачено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації, та вказаною статтею не передбачено можливість заборони обвинуваченому виїжджати за межі України без дозволу органу пробації з конкретною метою, зокрема на постійне проживання.
Наклавши на обвинуваченого обов`язок повідомляти орган пробації про зміну місця навчання, суд першої інстанції не врахував, що у матеріалах справи відсутні дані про навчання ОСОБА_6 .
Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що потягло за собою накладення на обвинуваченого обов`язків, які не передбачені діючою на момент вчинення кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.

З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; пункту 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст. 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким на обвинуваченого необхідно покласти обов`язки: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, та періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, ухвала Святошинського районного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року про виправлення описки не може залишатися в силі, оскільки нею внесено зміни до резолютивної частини вироку Святошинського районного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, пунктом 2 ст. 413, пунктом 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року залишити без змін.

Скасувати ухвалу Святошинського районного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3