Справа №591/2829/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/199/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" березня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/2829/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 31 жовтня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 19.05.2014 Сумським районним судом Сумської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

2) 08.10.2014 Ковпаківським районним судом м. Сум за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.;

3) 18.12.2015 Ковпаківським районним судом м. Сум за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

4) 19.02.2016 Зарічним районним судом м. Сум за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці;

5) 30.03.2016 Ковпаківським районним судом м. Сум за ч.2 ст.185 і ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді арешту на строк шість місяців. Звільнений 07.10.2016 по відбуттю строку покарання;

6) 08.08.2017 Зарічним районним судом м. Сум за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим та попереднім вироками суду, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік два місяці, а також зарахувати відбуту частину покарання, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, шо злочин був вчинений ОСОБА_10 до ухвалення відносно нього попереднього вироку суду, а тому остаточне покарання повинне бути призначене йому за правилами ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України, що у свою чергу вплинуло на розмір призначеного йому покарання.

За вироком Зарічного районного суду м. Сум від 31.10.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом першої інстанції покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 08.08.2017 у виді одного місяця позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.

Зараховано відбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 08.08.2017.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 296,61 грн. процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 28.04.2017 близько 14-40 години ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину по АДРЕСА_2 , діючи таємно, повторно викрав з полиці три гаманці та два замки на загальну суму 319,95 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню ч.4 ст.70 КК України, та навпаки застосування судом закону, який не підлягав застосуванню ч.1 ст.71 КК України, то вони є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч.4 даної норми закону, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що даним вироком Зарічного районного суду м. Сум від 31.10.2017 ОСОБА_10 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який був вчинений ним 28.04.2017, а попередній вирок відносно ОСОБА_10 був ухвалений Зарічним районним судом м. Сум 08.08.2017, тобто злочин був вчинений обвинуваченим до ухвалення попереднього вироку.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися саме вимогами ч.4 ст.70 КК України, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю злочинів, визначивши його шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а не ч.1 ст.71 КК України, яке регламентує призначення покарання за сукупністю вироків, і передбачає вчинення злочинів після ухвалення попереднього вироку суду та до повного відбуття покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши в цій частині апеляційну скаргу прокурора.

Є обґрунтованими і підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора щодо визначення розміру остаточного покарання, оскільки ОСОБА_10 характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, вперто не бажає ставати на шлях виправлення, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, тобто застосувати більш суворе покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, що передбачає в обов`язковому порядку ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку після скасування вироку суду першої інстанції (п.2 ч.1 ст.420 КПК України).

При цьому, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_10 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і тяжких наслідків від вчиненого злочину не настало, що є обставинами, які пом`якшують покарання, а також, що відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Разом з тим, твердження апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки прокурором не оскаржується розмір призначеного судом ОСОБА_10 покарання.

Як вбачається з положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про визнання винним обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України при ухваленні нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки ні стороною обвинувачення, ні іншими учасниками судового провадження висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильності кваліфікації його дій та фактичні обставини кримінального провадження, викладені у вироку, не оскаржуються.

Таким чином, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, тому він підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні частковому задоволенню із вказаних вище підстав.

Також колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні, а також час відбутого покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Сум від 08.08.2017, рахуючи цей строк з часу фактичного затримання ОСОБА_10 , тобто з 19.09.2017.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 31 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений за даним вироком та за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 08.08.2017, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік два місяці.

Зарахувати ОСОБА_14 у строк відбування покарання:

- час попереднього ув`язнення з 29.09.2017 по 06.03.2018 включно;

- час відбування покарання за попереднім вироком суду з 19.09.2017 по 28.09.2017 включно.

Строк відбування покарання рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 19.09.2017.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Сум від 31 жовтня 2017 року залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_15 залишити тримання під вартою.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5