АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1110/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч..2 ст.289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0006400 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 10 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, який не працює, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 17.12.2009 р. вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробуванням та встановлений іспитовий строк 1 рік;
2) 18.12.2012 р. вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 рік 3 місяці, звільнений 18.12.2012 р. за відбуттям строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він на протязі 3 років іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 2552, 84 грн., а також на користь ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної та моральної шкоди 7000 грн.
Згідно вироку, 20 жовтня 2016 року о 01-00 год. ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння неналежним йому транспортним засобом, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де підійшов до припаркованого біля 5-го під`їзду зазначеного будинку мотоциклу «VІРЕR» V200 чорного кольору, 2015 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, не маючи законних підстав для керування ним, усвідомлюючи небезпечність та протиправність своїх дій, ОСОБА_8 викрав мотоцикл «VІРЕR» V200 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , ринкова вартість якого на час вчинення кримінального правопорушення, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи №564 від 01.11.2016р. становить 28 909 грн, після чого покинув місце злочину, транспортуючи мотоцикл власним ходом за адресою: АДРЕСА_3 для подальшої власної експлуатації.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 із застосування ст.75 КК України не врахував, що він неодноразово судимий за корисливі злочини, вказані судимості на даний час не погашені, відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив корисний злочин. Крім того, прокурор зазначає про те, що якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подана апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимоги апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.

Зокрема, як слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням норм ст.75 КК України, повинен був керуватися нормами ст.77 КК України, яка містить вичерпний перелік додаткових покарань, передбачених законодавцем у разі звільнення обвинуваченого від призначеного основного покарання.
Зазначені обставини унеможливлюють призначення додаткового покарання (в даному випадку у виді конфіскації майна). Вказана обставина, тобто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі застосуванням закону, який не підлягає застосуванню відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про наявність неодноразових непогашених судимостей у ОСОБА_8 за корисливі злочини, якими він обґрунтовує необхідність постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки такі відомості судом першої інстанції досліджені неповно, а вказівка у вступній частині вироку щодо наявності двох судимостей, не ґрунтуються на нормах ст.89 КК України. Вказана обставина ставить під сумнів висновок суду першої інстанції щодо наявності кваліфікуючої ознаки повторності вчинення злочину.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження даних про особу обвинуваченого, в тому числі відомостей про наявність або відсутність погашених чи непогашених судимостей. Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки в матеріалах судового провадження відсутні належним чином посвідчені копії вироків Дзержинського районного суду міста Харкова від 17 грудня 2009 року та Київського районного суду міста Харкова від 18 грудня 2012 року, а також ухвали районного суду про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за вироком від 17 грудня 2009 року після закінчення іспитового строку.
Натомість матеріали кримінального провадження (арк. 43,45) містять копії вироку Київського районного суду міста Харкова від 16 червня 2015 року, який набрав законної сили 20 липня 2017 року, та ухвали Московського районного суду міста Харкова від 21 липня 2016 року, зі змісту яких вбачається, що станом на 21 липня 2016 року ОСОБА_8 , в силу ст.89 КК України, судимостей не має.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.п.1,2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 10 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4