Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/274/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000141 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Ярке Поле, Кіровського району, АР Крим, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

07.06.2000 року вироком Кіровського районного суду АР Крим за ч.2 ст.140, ч. 2 ст. 144 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;

27.02.2007 року вироком Кіровського районного суду АР Крим за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;

23.05.2016 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік , на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки 2 ( два ) місяці.

На підставі ч.1 ст. 71, 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2016 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки 3 ( три ) місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.06.2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше судимого:

12.03.2001 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст. 81 КК України (1960 року) до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік 6 місяців з утриманням 15 % заробітної плати;

28.08.2001 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст. 81 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці та штрафу у розмірі 680 гривень;

17.01.2002 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

16.08.2006 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, на підставі постанови Ленінського районного суду міста Кіровограда від 24.06.2011 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 14 днів ;

29.12.2015 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць,-

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки 1 ( один ) місяць.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту ОСОБА_11 змінено на тримання під вартою, до набрання вироком законної сили .

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця села Степанівка, Вільшанського району, Кіровоградської області, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, утриманців не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки.

На підставі статті 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 ( три ) роки.

На підставі статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_13 : не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України за наступних обставин:

25.05.2016 року, близько 23 години 10 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, прибули до домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_14 . Реалізовуючи свій протиправний намір, шляхом вільного доступу, проникли до господарчого подвір`я зазначеного вище домоволодіння, де розподілили між собою ролі таким чином, що ОСОБА_10 мав відшукувати домашню птицю та кролів, а ОСОБА_13 мав складати викрадене у мішки. Діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із клітки двох кролів однорічного віку вартістю 156 гривень 75 копійок за одного кроля на суму 313 гривень 50 копійок. Викрадене помістили до мішків, які утримував ОСОБА_13 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_10 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, проник до господарської будівлі для утримання домашньої птиці, звідки повторно, таємно викрав одну качку річного віку вартістю 78 гривень 37 копійок та одного качура річного віку вартістю 104 гривні 50 копійок, на суму 182 гривні 87 копійок. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, проник до господарської будівлі для утримання домашньої птиці, звідки повторно, таємно викрав: одну індичку віком один рік, вартістю 99 гривень 75 копійок; одного півня віком один рік, вартістю 61 гривня 75 копійок; дві курки однорічного віку, вартістю 42 гривні 75 копійок за одну курку на суму 85 гривень 50 копійок. Все викрадене помістили до мішків, які утримував ОСОБА_13 , віднесли до автомобіля, на якому прибули та з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 збитків на загальну суму 743 гривні 37 копійок.

Крім того, 31.05.2016 року близько 23 години 50 хвилин, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, прибули до багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , де розподілили між собою ролі таким чином, що ОСОБА_10 мав відшукувати домашню птицю та кролів, а ОСОБА_13 мав складати викрадене у мішки. Діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, проник в приміщення господарської будівлі, яка належала ОСОБА_15 , звідки повторно, таємно викрав: півня однорічного віку, вартістю 61 гривня 75 копійок; чотири курки дворічного віку, вартістю за одну курку 42 гривні 75 копійок на суму 171 гривня; двох кролів дворічного віку, вартістю 156 гривень 75 копійок за одного кроля на суму 313 гривень 50 копійок. Все викрадене помістили до мішків, які утримував ОСОБА_13 та розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 збитків на загальну суму 546 гривень 25 копійок.

Крім того, 19.06.2016 року близько 23 години 20 хвилин, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , повторно, за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, прибули до домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_5 та належить ОСОБА_16 , де розподілили між собою ролі таким чином, що ОСОБА_13 мав відшукувати майно, яким можливо заволодіти, а ОСОБА_11 мав чекати біля паркану, слідкувати за тим, щоб їх дії не були виявлені сторонніми особами та приймати викрадене майно. Діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, через присадибну ділянку, проник на територію домоволодіння потерпілого, а далі, шляхом вільного доступу, проник до приміщення господарської будівлі, звідки повторно, таємно викрав два мішки борошна, загальною вагою 28,4 кілограм, вартістю 5 гривень за один кілограм на суму 142 гривні. Викрадене передав ОСОБА_11 , а сам, продовжуючи свої протиправні дії, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 ,. повернувся до приміщення господарської будівлі, звідки повторно, таємно викрав: металеве корито, вартістю 75 гривень; дві сокири, вартістю 68 гривень 97 копійок за одну сокиру, на суму 137 гривень 94 копійки; гайковий торцевий двосторонній ключ 19х22, вартістю 19 гривень 50 копійок. З викраденим обвинувачені з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 збитків на загальну суму 374 гривні 44 копійки.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів та призначене їм покарання, просить вирок Добровеличківського районного суду від 17.10.2016 року, стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 скасувати з зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й в частині неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (склад конкретного злочину та й кваліфікуючої ознаки), а також через істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_10 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в інше приміщення та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2016 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці. Строк відбування покарання рахувати з 24.06.2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.06.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнати винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в інше приміщення та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

ОСОБА_13 визнати винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої за попередньої змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в інше приміщення; та у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в інше приміщення та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі статті 75 КК України звільнити від відбування покарання випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі статті 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_13 такі обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Добровеличківського районного суду від 17.10.2016 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що засуджуючи обвинувачених, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_13 в скоєнні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в сховище, а також вина ОСОБА_10 , ОСОБА_13 . ОСОБА_11 в скоєнні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в сховище, доведена повністю.

Разом з тим, стороною обвинувачення, ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Украни;

ОСОБА_13 обвинувачувався у тому, що вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб поєднану з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України; та вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції засуджуючи ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , дійшов хибного висновку щодо кваліфікуючої ознаки, вчинених обвинуваченими злочинів (крадіжок), як «проникнення у сховище».

Тобто, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд в мотивувальній частині вироку, не зазначив підстав зміни правової кваліфікації дій обвинувачених, щодо кваліфікуючої ознаки вчинених злочинів (крадіжок), як «проникнення у сховище», мотивів прийняття такого рішення з посиланням на дослідженні докази, не навів.

Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який вступив в дію 08.10.2016, внесено зміни до ст.76 Кримінальної кодексу України.

Зокрема, відповідно до вимог ст.76 КК України у разі звільнення відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1)попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3)працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4)виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5)пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживана психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров інших осіб;

6)дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

Проте, районний суд ухвалюючи вирок, в його резолютивній частині, контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_13 , звільненого від відбування покарання, з випробуванням, поклав на неіснуючий орган.

Крім того, суд покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_13 додатковий обов`язок (не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавча інспекції), передбачений ч. 2 ст. 76 КК України, у мотивувальній частині вироку належним чином не вмотивував.

Таким чином, додатковий обов`язок у вигляді «не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції» покладений судом на обвинуваченого ОСОБА_13 підлягає виключенню.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст.69КК України.

Свою вимогу обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування він розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Також під час судового розгляду вину визнав повністю, вибачився перед потерпілими та відшкодував завдані збитки. Має на утриманні неповнолітню дитину та має намір зареєструвати брак з майбутньою дружиною.

В доповнені до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що вказані судом першої інстанції обтяжуючі обставини не обґрунтовані та непідтверджені матеріалами справи. Крім того, у справі не вказані його соціальні зв`язки та при винесені вироку не взято до уваги заяви потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є у матеріалах справи.

Провівши судове слідство в частині допиту обвинувачених, заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, та не заперечували щодо задоволення скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які вирішення апеляційних скарг залишили на розсуд суду, приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на сукупності зібраних у справі доказах, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку та ніким з учасників судового провадження не оскаржуються. При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 районним судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_13 - в скоєнні таємного викрадення чужого майна ( крадіжки ), вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в сховище, а також вина ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 в скоєнні таємного викрадення чужого майна ( крадіжки ), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в сховище.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується щодо кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України, як вчинення ними таємного викрадення чужого майна (крадіжки) поєднаної з проникненням в сховище, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності визначено, що поняття "інше приміщення" включає різноманітні постійні тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Як убачається з показів обвинуваченого ОСОБА_10 , які він надав апеляційному суду, що 25.05.2016 року разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 прибули до домоволодіння, яке належить ОСОБА_14 . Вони разом з ОСОБА_13 проникли на територію господарського двору вказаного домоволодіння, де він, викрав із клітки двох кролів. Після цього він проник до господарської будівлі для утримання домашньої птиці, звідки викрав одну качку та одного качура. 31.05.2016 року, з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 разом прибули до господарських будівель, які розташовані поруч з багатоквартирним будинком, де проживає ОСОБА_15 , де шляхом вільного доступу, проник в приміщення господарської будівлі, яка належала ОСОБА_15 , звідки таємно викрав півня, дві курки та двох кролів.

Обвинувачений ОСОБА_13 пояснив, що 25.05.2016 року, він разом з ОСОБА_10 дійсно проникли на територію господарського двору де ОСОБА_10 викрадав домашню живність, а він складав її до мішків. 31.05.2016 року, вдвох з ОСОБА_10 пішли до господарських будівель, які знаходяться поруч з багатоквартирним будинком, в якому проживає ОСОБА_15 . Далі ОСОБА_10 відшукував домашню птицю та кролів, а він складав викрадене у мішки. 19.06.2016 року, він разом з ОСОБА_11 прибули до домоволодіння, яке належить ОСОБА_16 , де ОСОБА_11 залишився біля паркану, а він, шляхом вільного доступу, через присадибну ділянку, проник на територію домоволодіння потерпілого, а далі, шляхом вільного доступу, проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав два неповних мішки з борошном. Викрадене передав ОСОБА_11 , а сам, повернувся до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав металеве корито, дві сокири, гайковий ключ .

Обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що 19.06.2016 року, він разом з ОСОБА_13 вчинили крадіжку майна. З цією метою вони прибули до домоволодіння, яке належить ОСОБА_16 , де він залишився біля паркану, а ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, через присадибну ділянку, проник на територію домоволодіння потерпілого, звідки виніс два мішки борошна. Викрадене передав йому, а сам, повернувся до приміщення господарчої будівлі, звідки виніс металеве корито, дві сокири, гайковий ключ .

Аналогічні покази обвинувачені надавали у суді першої інстанції, проте, засуджуючи ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , районний суд дійшов помилкового висновку щодо кваліфікуючої ознаки, вчинення обвинуваченими таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням «в сховище», оскільки обвинувачені скоювали крадіжки саме з господарських будівель, які визначені законодавцем саме, як «інше приміщення».

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне змінити в мотивувальній частини вироку таку кваліфікуючу ознаку злочину, як проникнення «в сховище» на кваліфікуючу ознаку злочину проникнення у «інше приміщення», у діях обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню є слушними, проте, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, а не ухваленню нового, як в своїй апеляційній скарзі просить прокурор, а тому його апеляційна скарга в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Крім того, також є слушними доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, при застосуванні вимог ст.76 КК України.

Законом України від 07.09.2016 № 1492 VIII «про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016р., ст. 76 КК України викладено в новій редакції та п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покаранням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, на осіб звільнених від відбування покарання, суд може додатково покласти і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016р. погіршує становище засудженого. Відповідно до вимог ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,не має зворотної дії в часі.

Однак, як убачається з вироку суду першої інстанції, звільняючи ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, суд першої інстанції зазначив орган по здійсненню нагляду за поведінкою особи, звільненої від відбування покарання з випробуванням - кримінально виконавчу інспекцію, що суперечить вимогам кримінального закону, який діяв на момент ухвалення вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року, ОСОБА_13 засуджений за кримінальні правопорушення, які він вчинив у травні червні 2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492 VIII чинності, а тому його положення не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище обвинуваченого. Тому доводи прокурора щодо необхідності виключення з резолютивної частини вироку посилання покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч.2 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016р., - підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів зазначає, що покладаючи на ОСОБА_13 обов`язок передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), суд першої інстанції виклав у редакції яка суперечить його точному змісту, а саме: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. В той же час зазначений обов`язок викладений як: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Також, є слушними доводи прокурора в частині неправильного зазначення судом органу, який повинен здійснювати нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробування. Оскільки, станом на день ухвалення вироку, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально виконавчою інспекцією.

Отже, суд першої інстанції призначаючи покарання, а саме у частині покладення обов`язків на ОСОБА_13 , неправильно застосовував закон України про кримінальну відповідальність (ст.76 КК України), зазначивши у вироку орган, який повинен здійснювати нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням кримінально виконавчу інспекцію та неправильно зазначив обов`язок передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), а тому колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, на підставі положень п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про суворість призначеного судом першої інстанції покарання та можливість застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України, то вони є необґрунтованими та безпідставними, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, а також дані про його особу, який по місцю проживання характеризуються з негативної сторони, як особа, яка зловживає спиртними напоями, веде аморальний спосіб життя, не працює , не має стійких соціальних зв`язків, має непогашені судимості за скоєння умисних кримінальних правопорушень.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 є повне відшкодування заподіяної кримінальними правопорушеннями шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, думку потерпілих, які в суді першої інстанції не наполягали на суворому покаранні, відсутності тяжких наслідків від вчиненого злочину, відшкодування шкоди потерпілим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_10 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі на строк ближчий до мінімального в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу необхідності призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 з урахуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням, яке призначено вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2016 року.

Згідно абзацу 5 п. 8 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

За таких обставин, призначене районним судом покарання, на переконання колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень і відповідає цілям покарання.

А тому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо можливості застосування до нього положень ст. ст. 69,75 КК України, є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 , задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, шляхом зміни вироку суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями, залишити без задоволення.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 17.10.2016 року, стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , - змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного покарання ОСОБА_13 .

Виключити з мотивувальної частини вироку, зокрема з формулювання кваліфікуючу ознаку, визнану судом доведеною, посилання суду на вчинення, ОСОБА_13 таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в сховище, та вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_13 як таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Виключити з мотивувальної частини вироку, зокрема з формулювання кваліфікуючу ознаку, визнану судом доведеною, посилання суду на вчинення ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_13 таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в сховище, і вважати правильною кваліфікацією дій обвинувачених обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_13 як таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

ОСОБА_13 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_13 від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_13 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_13 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 14.04.2009 року щодо заборони виїзду за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без зміни.

Ухвала набирає сили з дня проголошення може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4