АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши матеріали кримінального провадження №0002321 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_8 .
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Житомирської обл., Попільнянського р-н, с. Корнин, громадянина України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 8 червня 2011 року Попільнянським райсудом Житомирської обл. за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 2 серпня 2011 року Попільнянським райсудом Житомирської області за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 304, 70 ч. 4 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 3 червня 2014 року ухвалою Богунського районного суду м. Житомира на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обчислюється з 12 березня 2017 року, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення по 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 .
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Житомирської обл., Попільнянського району, с. Корнин, громадянин України, який зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 12 травня 2006 року Попільнянським райсудом Житомирської обл. за ч. 2 ст.121, ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі;
- 4 листопада 2008 року Казатинським райсудом Вінницької обл. за ч. 1 ст. 259, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років 5 місяців 19 днів позбавлення волі;
- 29 жовтня 2009 року Казатинським райсудом Вінницької обл. за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 23 червня 2011 року умовно - достроково на 6 місяців 9 днів.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обчислюється з 12 березня 2017 року, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення по 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 .
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець Житомирської обл., Попільнянського р-н, с. Корнин, громадянин України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 7 квітня 2015 року Попільнянським районним судом Житомирської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4- років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком - 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_10
захисників - ОСОБА_5
ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8
ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 визнані винуватими в тому, що 12 березня 2015 року перебуваючи по вул. Антонова, в м. Києві вступили між собою в злочинну змову, направлену на відкрите викрадення чужого майна та розподілили між собою злочинні ролі. В цей же день, 12 березня 2015 року, приблизно о 03.45 год., знаходячись на вул. Антонова в м. Києві, обвинувачений ОСОБА_6 помітив раніше незнайомого йому перехожого ОСОБА_11 та запропонував іншим обвинуваченим відкрито заволодіти майномостаннього, на що отримав від них згоду.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та під надуманим приводом, приховуючи свої наміри, став відволікати останнього від дій інших обвинувачених.
В свою чергу обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_11 спілкується з ОСОБА_6 , непомітно до нього наблизились і обвинувачений ОСОБА_12 встав за спиною потерпілого та, діючи відповідно до своєї ролі, наніс ногою удар потерпілому у верхню частину його лівої ноги, спричинивши йому фізичний біль, тим самим застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`яостаннього. Від цих дій обвинуваченого ОСОБА_12 потерпілий ОСОБА_11 втратив рівновагу та впав на землю.
Після цього, діючи спільно та узгоджено між собою, з метою заволодіння чужим майном обвинувачений ОСОБА_12 зняв з потерпілого ОСОБА_11 зимову куртку, в той час як обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , користуючись тим, що потерпілий не чинить активного опору їх незаконним діям, стали перевіряти вміст кишень одяг останнього.
В результаті вчинення вказаних дій, обвинувачені, діючи спільно та узгоджено між собою, відкрито викрали чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: куртку чоловічу зимову виробництва «Каламбія» вартістю 1500 гривень, наручний годинник на металевому ремінці вартістю 500 гривень, гаманець шкіряний вартістю 300 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 620 гривень та 150 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становили 3233,09 гривень, а також календарик, іконку та дисконті картки, що не становлять для потерпілого матеріальної шкоди, мобільний телефон «Нокіа XI01» вартістю 700 гривень з флеш-карткою додаткової пам`яті мікро-СД об`ємом 8 Гб вартістю 250 гривень та сім-карткою мобільного оператора «Лайф» вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились 15 грн. 50 коп., а також сім-картка мобільного оператор «МТС» вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі гривень, навушники вартістю 100 гривень, телефон марки «LG Р705» вартістю 3000 гривень з флеш-карткою додаткової пам`яті мікро-СД об`ємом 32 ГБ вартістю 600 гривень, в якому знаходились сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 15 грн., на рахунку якої знаходились кошти в сумі 25 гривень, чорний чохол на мобільний телефон - зі штучної шкіри вартістю 250 гривень, навушники виробництва «LG» вартістю 450 гривень, срібний ланцюжок вартістю 200 гривень, срібний хрестик вартістю 100 гривень, пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , що матеріальної цінності не становить.
Всього обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 11718 грн. 59 коп., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, доводи яких є ідентичними, в яких просять змінити вирок суду та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року, зарахувавши обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 березня 2015 року до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доводи апеляційних скарг обґрунтовані тим, що судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні не застосовано до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, а тому даний факт слід розглядати як незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що, відповідно до п. 1 ст. 413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянти звертають увагу на те, що злочин було вчинено 12 березня 2015 року, тому, враховуючи положення ст. 4, 5 КК України, закон, який погіршує становище обвинуваченого, не має зворотної дії в часі.
При цьому, захисники звертаються увагу на те, що судом першої інстанції зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 12 березня 2015 року по 21 червня 2017 року. При цьому попереднє ув`язнення обвинуваченого з 21 червня 2017 року й до дня набрання вироком законної сили взагалі не було зараховано судом в строк відбування покарання, що само по собі вже є порушенням вимог ч.5 ст.72 КК України.

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинувачених на підтримку апеляційних скарг, які додатково вказали, що на час розгляду апеляційних скарг обвинувачені, незалежно від застосування до них ч. 5 ст. 72 КК України, відбули строк призначеного за вироком суду покарання, а тому підлягають звільненню від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій кожного з обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляціях захисників не заперечуються.

Також в апеляційних скаргах захисників не заперечуються висновки суду щодо виду та розміру призначеного кожному з обвинувачених покарання.

Оскільки в апеляціях захисників не заперечуються висновки, викладені у вироку щодо доведеності вини кожного з обвинувачених, правильності кваліфікації дій кожного з них за ч. 2 ст. 186 КК України та виду і розміру покарання, то колегія суддів відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України в цій частині вирок суду не переглядає.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг захисників щодо неправильного застосування кримінального закону при вирішенні питання про зарахування обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення в період з 12 березня 2015 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Так, вироком суду запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожному - до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

При цьому обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за вироком суду строк відбування покарання обчислюється з 12 березня 2015 року, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення по 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожному - вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинувачених при застосуванні до кожного з них вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст.. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , з урахуванням вимог ст.. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання кожному з обвинувачених строк попереднього ув`язнення з 12 березня 2015 року по 21 грудня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Отже, вирокСолом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зміні.

Оскільки після зарахування до строку призначеного покарання строку попереднього ув`язнення на момент ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожний - відбув призначене йому вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року покарання, то обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підлягають звільненню з-під варти у залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України [в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожному - зарахувати в строк відбування покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року, строк попереднього ув`язнення в період з 12 березня 2015 року по 21 грудня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 - залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_________________________________ _______________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3