Справа № 418/689/16-к
Провадження № 11-кп/782/470/17
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2018 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в. м. Сєвєродонецьку криміналь-не провадження за апеляційною скаргою заст. нач. відділу нагляду за додержанням законів органа-ми СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської обл. ОСОБА_8 на вирок Міловського райсуду Луганської обл. від 16.11 2017 р., -

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Лисичанську Лу-

ганської обл., громадянин України, має середню

освіту, не одружений, має на утриманні неповно-

літню дитину, раніше не судимий, не працює,

зареєстрований

АДРЕСА_1 , фактично проживає

АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до 6 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України Зоза звільнено від відбування основного покарання з вип-робуванням надавши йому 3 роки іспитового строку. На підставі ст. 76 КК України на Зоза покла-дено зобов`язаний з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідо-мляти уповноважений орган з питань апробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, вико-нувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.

Питання про речові докази вирішені судом відповідно до чинного КПК України.

Вироком суду встановлено, що Зоз, перебуваючи на березі р. Сіверський Донець в м. Лиси-чанську Луганської обл., восени 2015 р., більш точну дату під час судового розгляду встановити не представилось можливим, здійснив незаконний збір листя рослин коноплі та перемістив їх на подвір`я, розташоване АДРЕСА_3 , яке належить на праві власності його матері ОСОБА_9 , без її відома, де у гаражі висушив їх, подрібнив та помістив у скляну банку, де незаконно зберігав, з метою подальшого особистого вживання

Після чого, Зоз розмістив подрібнені листя конопель у 6 паперових згортків та у період з осені 2015 р. по 21.03.2016 р. незаконно зберігав їх у гаражі та в автомобілі марки «Камаз» р/н НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , без відома останнього.

13.02.2016 р. Зоз забрав з зазначеного вище гаража частину висушених конопель, розміще-них у 3 згортках, 2 з яких сховав під капот автомобіля марки «Шевроле Лачетті» р/н НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_11 , його дружині, а один незаконно зберігав в кишені сво-го верхнього одягу.

27.02.2016 р. Зоз, маючи умисел спрямований на незаконне зберігання та перевезення осо-бливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, прямуючи на автомобілі марки «Шевроле Ла-четті» з м. Лисичанськ Луганської обл. до м. Ростов-на-Дону РФ, зберігаючи під капотом та у вла-сному одязі 3 згортки(усі згортки виготовлені з газети, два з них, які знаходилися під капотом ав-томобіля, додатково упаковані в поліетиленові пакети) з висушеною речовиною рослинного похо-дження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є канабісом і відноситься до особливо не-безпечних наркотичних засобів, загальною масою у перерахунку на суху речовину 58,26 г, прибув до митного посту «Мілове» Луганської митниці Міндоходів, де під час проходження митного кон-тролю, приховав факт наявності у нього особливо небезпечного наркотичного засобу з метою його незаконного переміщення через митний кордон України до РФ з приховуванням від митного конт-ролю. При цьому виконав всі необхідні дії для доведення злочину до кінця, але злочин не було за-кінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки наркотичний засіб було виявлено у нього співробітниками Луганської митниці Міндоходів України та військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 та в подальшому вилучені в ході огляду місця події співробітниками СВ УСБУ в Луганській обл.

Крім того, під час обшуку приміщення 21.03.2016 р., яке розташоване АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено три паперових згортки та 2 недопалка цигарки, які належать Зозу, з речовиною сіро зеленого кольору рослинного походження, яка згі-дно висновку експерта є канабісом і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів за-гальною масою у перерахунку на суху речовину 3,39 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок. Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочинів та правильності кваліфікації його протиправних дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуван-ням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом по-карання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`я-кість.

В обґрунтування вказує, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім ви-падків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк небільше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак призначивши покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 5 років, суд не-правильно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Крім того, суд, призначивши покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуван-ням ст. 69 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, суд фактично не застосував вимоги ст. 69 КК України, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, судом неналежним чином надано оцінку тяжкості скоєного обвинуваченим Зо-зом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років з конфіскацією майна.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінальних право-порушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, за ч. 1 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 (шести) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? час-тини майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши прокурора, який просив скасувати ви-рок суду по викладеним в апеляційній скарзі підставам та ухвалити новий вирок, обвинуваченого та його захисника, які просили призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, перевіри-вши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішен-ня суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції вірно встановлені фактичні обставини справи, висновок про вину-ватість Зоза в скоєнні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, підт-верджується зібраними та перевіреними судом доказами, яким дана вірна та об`єктивна оцінка та не оскаржується у апеляційній скарзі.

Визнавши ОСОБА_12 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції належним чином проаналізував зібрані по справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку і виклав у вироку докладні мотиви свого рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за коруп-ційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк небільше 5 років, врахо-вуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, суд першої інстанції, призначивши покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 5 років, неправильно застосував кримінальний закон, а саме вимоги ст. 75 КК України, яка не може бути застосована до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, тому що кримінальний закон не дозволяє цього.

Крім того, призначивши покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, суд фактично не застосував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, якою передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір пока-рання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цьо-го Кодексу, що саме становить 6 років 6 місяців від розміру санкції статті 10 років.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора в цій частині обґрунтованою, а вирок суду першої інстанції вважає незаконним, який підлягає скасуванню з ух-валенням апеляційною інстанцією нового вироку з призначенням покарання, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме правила ст. ст. 68, 69 та 75 КК України.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про наявність підстав для звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України врахував тяжкість скоєного злочину,

вказав, що він будь-яких адміністративних чи кримінальних правопорушень не скоював, цей зло-чин скоїв уперше, дійшов висновку, що ОСОБА_13 є особою безпечною для громадян, він хворіє на кілька тяжких хворіб, а тому йому можливо застосувати вимоги ст. 69 КК України і одночасно застосу-вати правила ст. ст. 75, 76 КК України, послався на наявність пом`якшуючих обставин, таких як визнання вини, щире каяття, добру характеристику та стан його здоров`я.

Втім, суд першої інстанції фактично, при призначенні покарання обвинуваченому, не вра-хував та не вмотивував, яким чином обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а також чому суд вважає ці обставини вик-лючними для застосування ст. 69 КК України.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_14 із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 та 76 КК України не від-повідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґру-нтованості та індивідуалізації покарання.

Апеляційний суд вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш су-ворого покарання обвинуваченому ОСОБА_14 .

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути серед іншого невідпо-відність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачено-го.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопору-шення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встанов-лені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідаль-ність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК Ук-раїни; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчи-неного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику приз-начення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначен-ня покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, об-ґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному ви-падку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та по-передження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необ-хідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з обставин кримінального провадження доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_12 в апеляційній скарзі не оспорюється і є правильною.

Санкцією частини 2 статті 305 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років. З урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, розмір покарання не може перевищувати 6 років 6 місяців.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції покарання Зозу призначено у виді позбавлен-ня волі строком на 6 років 6 місяців.

Однак, при цьому місцевим судом належним чином не враховані конкретні обставини зло-чинів, які були встановлені під час судового розгляду.

У вироку суд першої інстанції вказав, що обвинувачений добре характеризується за місцем проживання. Окрім того, обвинувачений не працює, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.

Обставинами, які пом`якшують покарання, з якими погоджується і апеляційний суд, суд першої інстанції вказав тільки щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочи-нів, хворобу, якою страждає обвинувачений та має на утриманні неповнолітню дитину.

Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, були неповністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що потягло за собою призначення покарання, яке не відпо-відає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу винного та обставинам, що пом`як-шують і обтяжують покарання.

Призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України не буде необхідним і достат-нім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрун-тованою, а вирок суду першої інстанції вважає незаконним, який підлягає скасуванню з ухвален-ням апеляційною інстанцією нового вироку з призначенням більш суворого покарання.

Виходячи із зазначених обставин, відношення обвинуваченого до скоєного, даних про його особу, враховуючи його вік та стан здоров`я, поведінку до вчинення злочинів, з якої вбачається, що обвинувачений не має бажання стати на шлях виправлення, апеляційний суд вважає за необхі-дне призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з позбавленням волі, оскільки, на думку су-ду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і таке пока-рання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляції прокурора в частині не-відповідності призначеного обвинуваченому покарання через м`якість.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 та 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :
Вирок Міловського райсуду Луганської обл. від 16.11.2017 р. у відношенні ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання

- за ч.1 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна,

- за ч. 1 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суво-рого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців поз-бавлення волі з конфіскацією ? частини майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Взяти під варту ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 29.03.2018 р. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р. № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк поперед-нього ув`язнення з 28.02.2016 р. до 2.03.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Апеляційну скаргу заст. нач. відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської обл. ОСОБА_8 задовольнити.

На вирок суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді