Дата документу Справа № 334/8128/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 334/8128/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/778/402/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 березня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Запоріжжя, який має середню освіту, офіційного не працевлаштований, неодружений, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 10 листопада 2000 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 81 ч. 4, 17 ч. 2, 140 ч. 2, 42, 46-1 КК України, до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з іспитовим строком на 2 роки;
2) 5 грудня 2001 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 296 ч. 1, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 5 листопада 2002 року умовно-достроково, на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 16 днів;
3) 15 вересня 2003 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 296 ч. 3, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 21 березня 2005 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 2 місяці 21 день;
4) 2 листопада 2005 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень;
5) 31 травня 2006 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
6) 23 липня 2007 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 16 жовтня 2007 року за відбуттям строку покарання;
7) 16 вересня 2009 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 69, 70 ч. 4 КК України до 2 років 6 місяців 27 днів позбавленні волі, з урахуванням відбутого покарання звільнений з-під варти у залі суду;
8) 10 грудня 2010 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. т. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Постановою суду від 25 жовтня 2011 року іспитовий строк скасовано, направлений до відбування покарання у виді позбавлення волі. Звільнений 25 жовтня 2012 року за відбуттям строку покарання;
9) 18 березня 2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Знятий з обліку 15 червня 2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:
-за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Постановлено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 19 червня 2017 року, з часу його фактичного затримання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вироком вирішено долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.
24 вересня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 з приміщення офісу, розташованого на території критого ринку ТОВ «Селянський» по вулиці Айвазовського, 9 в м. Запоріжжі, діючи умисно, з корисливих мотивів, на підставі раптово виниклого умислу, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед «StreetRider Shimano», вартістю 1000 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 , яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.
12 листопада 2016 року, приблизно о 09-00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені квартири АДРЕСА_2 , під час розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_10 , яка мешкає разом із ОСОБА_11 , який був відсутній на той момент за місцем свого мешкання, в ході раптово виниклого умислу, діючи повторно, таємно викрав з приміщення вказаної квартири мобільний телефон «Dakar» вартістю 500 грн., який належав ОСОБА_11 , та покинув місце скоєного злочину, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
На початку вересня 2016 року ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог статті 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, знаходячись на вул. Бородінській в м. Запоріжжі, шляхом зриву листя та суцвіть дикорослої рослини роду коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати без мети збуту.
6 жовтня 2016 у період часу з 12 години 59 хвилин по 13 годину 56 хвилин, під час проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищезазначеною адресою, працівниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 538,321 г в перерахунку на суху речовину, який він діючи умисно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок в частині кваліфікації його дій та доведеності вини, вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, у зв`язку з чим просить змінити вирок районного суду, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не враховані наступні обставини: стан здоров`я його батька, 1942 року народження, який переніс інсульт, ІХС, стан здоров`я самого обвинуваченого (мікроінстульт, грижа, варикоз), а також відсутність претензій з боку потерпілих.
Крім того, обвинувачений виклав клопотання, за змістом якого просить застосувати положення Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року та перерахувати фактичний строк відбування покарання, оскільки він був взятий під варту 19 червня 2017 року, до внесення змін в ч. 5 ст. 72 КК України.
В апеляційній скарзі також викладена заява обвинуваченого про застосування стосовно нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від відбування покарання, оскільки він має престарілого батька.

Захисник обвинуваченого, також не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, у зв`язку з чим просить змінити вирок районного суду, призначивши покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_7 щиро покаявся у скоєному, активно співпрацював із слідством і судом. Вказує на наявність формальних підстав для звільнення обвинуваченого з випробуванням, оскільки останній на момент скоєння злочину не знаходився на іспитовому терміні, не мав не відбутої частин покарання.
Просить врахувати, що на момент затримання ОСОБА_7 проживав разом із своїм престарілим батьком, та який переніс у 2016 році інсульт, та якому вкрай потрібне догляд і піклування з боку обвинуваченого.
До початку судового розгляду на стадії вирішення клопотань обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просили апеляційний суд не розглядати клопотання ОСОБА_7 про застосування амністії, оскілки їм відомо, що у ОСОБА_7 є повнолітній брат, який може доглядати за батьком, а інші підстави для застосування амністії відсутні.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які подані ними апеляційні скарги підтримали в частині зміни вироку суду та просили звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, посилались як на підставу для цього на наявність у обвинуваченого тяжких захворювань, заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав, що підстави для зміни вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме врахував дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що він раніше був багаторазово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, не має законних джерел доходу, та суд прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання з позбавленням волі в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з тим, суд першої інстанції в достатній мірі врахував і обставину, яка пом`якшує покарання, та полягає у щирому каятті у вчиненому, активному сприянню розкриттю злочинів, взяв до уваги відсутність матеріальної шкоди, оскільки викрадене майно було повернуто.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, даним про його особу, які свідчать про те, що він раніше був багаторазово судимим за вчинення злочинів проти власності, раніше неодноразово звільнявся судом від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, однак на шлях виправлення не став та невдовзі після закінчення іспитового строку скоїв нові злочини проти власності, а також у сфері обігу наркотичних засобів, відшкодування збитків потерпілому відбулося внаслідок вилучення викраденого майна співробітниками правоохоронних органів, а тому призначене покарання у виді позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, критерію справедливого покарання та його меті.
При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, встановленої для такого виду покарання, та в мінімальному розмірі санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосований принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про суворість призначеного покарання.
Доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом були повинні враховані.
Щодо доводів обвинуваченого та його захисника про необхідність пом`якшення призначеного покарання з огляду на важкий стан здоров`я обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що висновків суду про необхідність призначення покарання із реальним його відбуванням вони не спростовують, разом з тим у відповідності до ст. 84 КК України за наявності відповідних підстав можуть бути враховані вже під час відбування покарання за цим вироком суду.
Підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України з огляду на дані про особу обвинуваченого та обставини вчинених ним злочинів, колегія суддів не вбачає також.
Не є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання у відповідності до ст.ст. 408, 409 КПК України необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року судова колегія вважає необхідним зарахувати обвинуваченому строк тримання під вартою з 19 червня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки цей період підтверджений доказами, наявними в матеріалах провадження.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника -адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 19 червня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4