АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/707/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/149/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000186 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.11.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької області, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки; за ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, покладено обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України та зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 13.02.2017 року приблизно о 19.00 год. в с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом виставлення скла з віконної рами, проник в приміщення будинку АДРЕСА_2 , де скоїв крадіжку чавунної плити з кільцями, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 550 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 16.02.2017 року приблизно о 16.00 год., знаходячись на цвинтарі по вул. Урожайна в с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, умисно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, незаконно заволодів металевим кутником, який служив опорою під пам`ятником на могилі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 140 грн.

Також, ОСОБА_7 17.02.2017 року приблизно о 15.00 год., знаходячись на цвинтарі по вул. Урожайна в с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, умисно, діючи повторно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, незаконно заволодів металевим кутником, який служив опорою під пам`ятником на могилі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 120 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 18.02.2017 року приблизно о 12.00 год., знаходячись на цвинтарі по вул. Урожайна в с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, умисно, повторно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, незаконно заволодів металевим кутником, який служив опорою під пам`ятником на могилі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 140 грн.

Також, ОСОБА_7 19.02.2017 року приблизно о 12.00 год., знаходячись на цвинтарі по вул. Урожайна в с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, умисно, повторно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, незаконно заволодів металевою арматурою, яка служила опорою під пам`ятником на могилі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 68 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 20.02.2017 року приблизно о 15.00 год., знаходячись на цвинтарі поблизу с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, умисно, повторно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, незаконно заволодів металевою частиною огорожі з хвіртко та металевим кутником, яка служила опорою під пам`ятником на могилі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 230 грн.

Також, ОСОБА_7 21.02.2017 року приблизно о 14.00 год., знаходячись на цвинтарі поблизу с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, умисно, повторно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, незаконно заволодів металевим кутником, який служив опорою під пам`ятником на могилі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 200 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 22.02.2017 року приблизно о 16.00 год., знаходячись на цвинтарі поблизу с. Красне, Скадовського району, Херсонської області, умисно, повторно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, незаконно заволодів металевою хвірткою із місця поховання, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 90 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 297 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді чотирьох років позбавлення з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 демонструючи негативне ставлення до суспільних принципів та соціальних цінностей щодо поваги до пам`яті померлих та місця їх поховання, вчинив ряд умисних тяжких злочинів (8 епізодів), передбачених ч. 3 ст. 297 та тяжкий корисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України. Суд безпідставно врахував як пом`якшуючу обставину щире каяття обвинуваченого, оскільки останній свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, при цьому, обвинуваченим матеріальні збитки потерпілим до цього часу не відшкодовано.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого, який просив відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 185 ч.3, 297 ч. 3 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинене повторно, з корисливих мотивів.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.75 КК України при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що дають підстави вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, частково відшкодував заподіяну злочинами матеріальну шкоду, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, відсутність обставин, що б обтяжували покарання, висновок органу пробації.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України є умисними тяжкими злочинами, вчиненими з корисних мотивів, матеріалі збитки добровільно відшкодувано лише потерпілому ОСОБА_9 (а.п. 95).

При цьому ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів, передбачених ст. 297 ч. 3 КК України, характер та обставини вчинення яких свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи винного, оскільки своїми умисними діями обвинувачений заподіяв моральну шкоду рідним і близьким померлих.

Крім того, суд вказав, що ОСОБА_7 характеризується позитивно, разом з цим наявна у справах характеристика на обвинуваченого носить опосередкований характер. Відповідно до цієї характеристики ОСОБА_7 не працює, на життя заробляє роботою по найму, проживає зі своєю співмешканкою та малолітньою дитиною (том 1 а.п. 206).

З яких підстав суд зробив висновок про наявність у ОСОБА_7 на утриманні двох неповнолітніх дітей є незрозумілим, адже відповідні докази в матеріалах провадження відсутні.

Щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді.

На думку колегії суддів, лише у сукупності з щирим каяттям у вчиненні злочинів, визнання вини особи може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки демонструючи готовність понести заслужене покарання та висловлюючи жаль з приводу вчиненого, особа заслуговує на поблажливе ставлення до себе з боку держави, що виражається у можливості призначення менш суворого покарання.

Натомість судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив ряд тяжких умисних корисливих злочинів, передбачених ст. 297 ч. 3 КК, однак не вжив будь-яких навіть мінімальних заходів щодо залагодження своєї провини та відшкодування заподіяної злочинами шкоди, отже його щире каяття у нарузі над могилами, слід розцінювати як формальне, про що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 не виявив розкаяння у вчинених злочинах та зазначив про відсутність в нього наміру відшкодувати потерпілим за злочинами, передбаченими ч. 3 ст. 297 КК матеріальну шкоду.

Отже за наведених обставин, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому посередня характеристика засудженого та притягнення його до кримінальної відповідальності вперше, дають підстави колегії суддів для призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції статей КК, за якими його засуджено.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.11.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2