АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/1507/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1499/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 640/1507/16к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.15ч.3 і 186ч.3 та 186ч.3 КК України,
за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 14 квітня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Київського районного суду міста Харкова від 14 квітня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, працює помічником машиніста на ДП «Північна залізниця», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним і засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 186 КК України на 4 роки і 1 місяць позбавлення волі; в силу ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 грудня 2015 року до набрання вироку законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 25 грудня 2015 року; вирішено долю речових доказів. Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати у сумі 184 грн. 14 коп. за проведення судової експертизи. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
З цим судовим рішенням не погодився захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , який подав апеляційну скаргу і просить змінити вирок, пом`якшивши покарання, застосувавши вимоги ст.ст.69 і 75 КК України.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду було встановлено, що 9 грудня 2015 року ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з метою заволодіння грошовими коштами, наявними у відділенні ТОВ «Партнер - Фінанс» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, №14 під назвою «Кредит-кафе», узявши із собою предмет, схожий на газовий балончик сльозоточивої дії, усвідомлюючи, що заклад працює до 20 год. 00 хв. і перед закриттям в ньому, як правило, немає відвідувачів, а знаходиться лише один операціоніст-касир жіночої статі, направився за вказаною адресою, і о 19 год. 47 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, надягнувши на голову шапку та капюшон, прикривши нижню частину обличчя шарфом, з метою приховування своєї зовнішності, проник до приміщення «Кредит кафе», підійшов до касира-операціоніста ОСОБА_10 , яка знаходилась наодинці в приміщенні і, діставши з кармана предмет, схожий на газовий балончик сльозоточивої дії, спрямувавши балончик на неї та погрожуючи його застосуванням, суб`єктивно усвідомлюючи, що потерпіла сприймає даний предмет як справжній газовий балончик сльозоточивої дії та побоюється його застосування, тобто погрожуючи насильством, яке не з небезпечним для життя і здоров`я, висловив вимогу передати йому наявні у сейфі грошові кошти /згідно акту інвентаризації від 09.12.2015 у сейфі знаходились грошові кошти у сумі 9800 грн /. ОСОБА_10 зробила вигляд, що намагається відчинити двері сейфа, а сама натиснула «тривожну кнопку» виклику служби охорони. ОСОБА_7 , почувши звук сигналізації, злякався і швидко покинув місце вчинення злочину, не вчинивши всіх дій, які вважав за необхідні для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, 21.12.2015 року ОСОБА_7 , вчинивши 09.12.2015 року незакінчений замах на грабіж і не заволодівши при цьому грошовими коштами, наявними у відділенні ТОВ «Партнер-Фінанс», вступив у злочинну змову з невстановленим в ході досудового розслідування чоловіком, спрямовану на відкрите заволодіння грошовими коштами, наявними у відділенні ТОВ «Партнер - Фінанс» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, буд.№ 14. Достовірно знаючи, що вказане відділення ТОВ «Партнер-Фінанс» працює до 20 год. 00 хв. і перед закриттям в ньому, зазвичай не має відвідувачів, а знаходиться лише один операціоніст - касир жіночої статі, разом із невстановленим співучасником, узявши із собою балончик із газом сльозоточивої дії, направились за вказаною адресою, де о 19 год. 36 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою і в групі з невстановленим співучасником, реалізуючи спільний злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, надягнувши на голову капюшони, з метою приховування своєї зовнішності, проникли до приміщення «Кредит кафе», підійшли до касира-операціоніста ОСОБА_11 , яка знаходилась одна в приміщенні. ОСОБА_7 голосно висловив вимогу ОСОБА_11 встати зі стільця і схопив її за плечі, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, утримуючи її та не даючи змоги натиснути «тривожну кнопку» виклику служби охорони, а невстановлений співучасник, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, розбризкавши сльозоточивий газ з балончика в обличчя потерпілої. Після цього ОСОБА_11 відштовхнула від себе ОСОБА_7 . ОСОБА_7 та невстановлений співучасник, відчуваючи на собі також дію сльозоточивого газу, не очікуючи активного супротиву з боку касира-операціоніста, усвідомлюючи, що поруч із відділенням знаходяться інші магазини, у яких знаходяться співробітники та відвідувачі, побоюючись бути затриманими на місці, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, відкрито викрали мобільний телефон марки «НТС Sensation XEz715e» вартістю 1000 грн., із сім-картою оператору «Лайф», яка не становить матеріальної цінності для потерпілої, зникли з місця вчинена злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав в повному обсязі, беручи до уваги, що інші учасники судового розгляду також не оспорювали фактичні обставини справи, і судом встановлено, що учасники судового розгляду, в тому числі обвинувачений правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності та істинності його позиції, суд, відповідно до ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися і обмежився допитом обвинуваченого.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, дотримавсь вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції повністю виконав ці вимоги кримінального закону і призначив обвинуваченому покарання з урахуванням характеру, ступеню тяжкості злочинів, даних про особу, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. Усі ті обставини, на які посилається адвокат, у вироку суду враховані. Покарання призначено необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Таким чином, вирок суду є законним і обґрунтованим. Підстави для його скасування або зміни відсутні.
Правильно на момент ухвалення вироку застосовано і вимоги ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день ухвалення вироку.
Разом з тим, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, попереднє ув`язнення до набрання чинності зазначеним Законом з моменту затримання обвинуваченого підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду міста Харкова від 14 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 25 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - у той самий строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Головуючий -
суддя суддя суддя
_______________ ____________________ _________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14