Єдиний унікальний номер 235/89/16-к
Номер провадження 11-кп/775/46/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Костянтинівського міськрайоннонго суду Донецької області від 08 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 ,

В СТ А Н О В И Л А:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08 лютого 2017 року

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мирний Мирнинського району Якутської АРСР, громадянина РФ, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 332-1 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Цим же вироком виправдано за ст. ст. 28 ч. 2, 437 ч. 2, 110 ч. 2 КК України за відсутністю в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 з початку травня 2015 року, точної дати та часу не встановлено, по 14 вересня 2015 року, діючи умисно, в якості члена терористичної організації ДНР - військовослужбовця 4 роти 3 батальйону «ВОСТОК» військової частини № НОМЕР_1 виконував покладені на нього обов`язки на блок постах «ДНР», розташованих на дорожній розв`язці траси Донецьк-Слов`янськ в районі розташування залізничної зупинки «Ясинувата-2» та відгалуження дороги в бік м. Макіївка та на тій же трасі в районі відгалуження дороги в бік «Красноармійської траси», яка розташована перед борошномельним підприємством «Млин». За місцем розміщення особового складу батальйону «Восток» в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , на території складів з боєприпасами, розташованими в районі шахти « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме по вул. Південно-Західна в м. Маківка Донецької області виконував покладені на нього невстановленими особами обов`язки по приготуванню їжі.

Крім того, обвинувачений в середині квітня 2015 року, точної дати та часу не встановлено, діючи умисно, незаконно, здійснив перетин державного кордону України на невстановленій його ділянці в межах Донецької області, що не контролюється органами державної влади України, та в`їхав на тимчасово окуповану територію України, а саме до м. Донецьк, поза контрольних пунктів в`їзду-виїзду та без внесення даних про нього до електронного реєстру.

Згідно вироку обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем збройних сил Російської Федерації або іншої держави, не доведено наявність факту злочинної змови обвинуваченого з іншими особами, в тому числі військовослужбовцями збройних сил інших держав, на вчинення дій, спрямованих саме на веденні агресивних воєнних дій та вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, так саме, як і вчинення таких дій обвинуваченим.

Крім того, дії обвинуваченого не потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 110 КК України, оскільки вони охоплюються складом злочину, передбаченим ч. 1 ст. 258-3 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вироку суду скасувати. Зазначає, що суд першої інстанції виніс вирок з порушенням норм процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи. Також вказує, що докази добуті незаконним шляхом. Судом не прийнято до уваги, що він є потерпілим в цій ситуації, оскільки постраждав на території проведення АТО, його тримали в підвалі та застосовували недозволені методи ведення слідства. Вказує, що стенограма допиту свідка ОСОБА_9 містить розбіжності. Не надано можливості зустрітись з представником дипломатичної чи консульської установи його держави. Вважає себе невинуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 332-1, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст.110 КК України із застосуванням ст. 70 КК України остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Зазначає, що виправдовуючи обвинуваченого за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст.110 КК України судом не прийнято до уваги що обвинувачений є громадянином РФ, незаконно потрапив на територію Донецької області, став членом батальону «Восток» так званої ДНР. Також обвинуваченням доведений факт ведення РФ агресивної війни проти України. Судом не вивчено та не надано належної оцінки копіям, які знаходяться в матеріалах провадження, які підтверджують розв`язання та ведення агресивної війни представниками влади РФ та іншими особами, що спричинило загибель людей.

Захисник подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та вказав на порушення органом досудового розслідування прав ОСОБА_8 , а саме не роз`яснено йому право на звільнення від кримінальної відповідальності. Крім того зазначає, що кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду внаслідок повторної участі судді після скасування ухвали про повернення обвинувального акту.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, зазначає наступне.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами, перевіреними у суді та наведеними у вироку. Також є правильними висновки суду про його виправдання та викладені мотиви прийнятого рішення.

Так, під час затримання у обвинуваченого були вилучені документи з яких встановлено, що він є рядовим стрілком 3 батальйону військової частини НОМЕР_1 так званої № ДНР», які містять рукописні записи і підписи ОСОБА_8 .

Згідно висновку експертизи № 390 від 03.11.2015 року рукописні записи та підпис від імені ОСОБА_8 у вилучених документах виконані обвинуваченим.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 вказала, що познайомилась з обвинуваченим у кінці травня 2015 року на блокпосту ДНР на пункті пропуску «Авдіївка». Їй відомо, що ОСОБА_8 брав участь у батальйоні «Восток» незаконного збройного формування «Донецька народна республіка». Вона знайома з двома сослуживцями обвинуваченого, але знає лише їх позивні « ОСОБА_10 », який був його начальником та «Шаман» посада якого їй не відома. Приблизно в липні 2015 року обвинувачений їй повідомив, що має намір влаштуватись на службу до внутрішніх військ т.з. «МВД ДНР».

Що стосується розбіжностей в показаннях вказаного свідка та стенограми суду першої інстанції, то вони не є суттєвими та не свідчать про невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченому ч. 1ст. 258-3 КК України.

Під час проведення слідчого експерименту 28.12.2015 року обвинувачений на графічних зображеннях вказав місця у м. Донецьку та Ясинуватському районі Донецької області, де він перебував та виконував роботи за наказом окремих учасників терористичної організації «ДНР».

Вказані докази окремо та у своїй сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченому ч. 1 ст. 258-3 КК України, спростовують його доводи щодо примусової участі у вказаній терористичній організації і свідчать про добровільний характер його протиправних дій. Відсутність проведення експертизи форми та розпізнавальних знаків на ній не свідчить про невинуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та не спростовує сукупності вищезазначених доказів, тому ці доводи є безпідставними.

З метою перевірки заяви обвинуваченого про застосування до нього під час досудового розслідування заборонених методів ведення розслідування з боку працівників правоохоронних органів за дорученням суду було проведеного досудове розслідування по матеріалам кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000059 від 21.01.2017 року, проте факти, повідомлені обвинуваченим, не знайшли свого підтвердження, тому його доводи в цій частині також є безпідставними.

Добровільність повідомлення правоохоронного органу про відповідну терористичну діяльність означає вчинення цих дій із власної волі, з різних мотивів, при усвідомленні можливості подальшого безкарного продовження вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258 - 3 КК України. Разом з тим, припинення злочинної діяльності обвинуваченого зумовлено проведенням оперативно розшукових заходів та з його боку не носить добровільний характер, тому доводи захисника про порушення прав ОСОБА_8 на звільнення від кримінальної відповідальності не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Судом першої інстанції наведений та проаналізований ряд нормативних актів Національного та Міжнародного законодавства, згідно яких «ДНР» та «ЛНР» мають ознаки терористичних організацій, а наведені вище докази дійсно свідчать про його добровільну участь та сприяння ОСОБА_8 діяльності т. з. «ДНР», а тому його дії правильно кваліфіковані саме за ч. 1 ст. 258- 3 КК України. Отже, твердження обвинуваченого про те, що вказані організації не є терористичними, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що викликані прагненням уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до 2.3.43 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.

Вказана норма є реалізацією принципу незмінності складу суду у кримінальному провадженні, тому доводи захисника про незаконність складу суду не є слушними. Крім того, ч. 2 ст. 76 КК України містить заборону саме повторної участі судді, а не подальшого розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 6 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений, який є іноземцем і тримається під вартою, має право на зустріч з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави, яку йому зобов`язана забезпечити адміністрація місця ув`язнення.

З огляду на вимоги вказаної норми закону обвинувачений з метою забезпечення його права на зустріч з представником дипломатичної чи консульської установи має звертатись до адміністрації місця ув`язнення, проте таких звернень матеріали провадження не містять.

З метою реалізації обвинуваченим вказаного права, з моменту його затримання стороною обвинувачення та стороною захисту неодноразово направлялись відповідні повідомлення до консульської установи РФ у м. Харкові, проте жодних відповідей чи дій направлених на зустріч з обвинуваченим з боку вказаної консульської установи здійснено не було.

Так, істотних порушень прав та свобод людини з боку органу досудового розслідування та суду першої інстанції допущено не було, оскільки ними були вжиті всі передбачені кримінальним процесуальним законом заходи для забезпечення вказаного права обвинуваченого, а відсутність фактичної реалізації цього права зумовлена пасивною поведінкою представників його держави.

Під час апеляційного розгляду право обвинуваченого на зустріч з представником консульської установи забезпечено та надано відповідну згоду.

Згідно до інформації ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25.09.2015 року №23-7200 відсутні факти перетинання державного кордону України громадянином Російської Федерації ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , в період з 01.01.2014 року по день надання відповіді.

В судовому засіданні обвинувачений підтвердив факт незаконного перетину державного кордону України та розкаявся за фактом вчинення ним цього злочину.

Таким чином, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 332 КК України є доведена поза розумним сумнівом та підтверджена належними та допустимими доказами.

Що стосується обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора щодо визнання обвинуваченого винуватим за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України участь у веденні агресивних воєнних дій за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів не находить їх такими, що спростовують висновки суду в цій частині.

Так, під веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій визнаються управлінські дії з реалізації агресивних планів, зокрема, загальне керівництво всіма задіяними у війні чи у воєнному конфлікті силами, керівництво збройними силами або проведення військових операцій тощо. Ці дії вчинюються після того, як агресивна війна чи воєнний конфлікт уже розв`язані, і можуть включати в себе внесення змін до плану війни чи воєнного конфлікту, створення нових планів ведення розпочатої війни чи воєнних дій.

В судовому засіданні доведено та сукупністю досліджених доказів підтверджено виконання обвинуваченим завдань по приготуванню їжі на контрольно - пропускних пунктах незаконних збройних формувань ДНР.

Формулювання обвинувачення не містить викладення конкретних обставин, як щодо вчинення цього злочину та і щодо вчинення його у співучасті з іншими особами. Зокрема, не зазначено форми цієї співучасті. Доводи апеляційної скарги прокурора, як пред`явлене обвинувачення ґрунтуються на загально відомих фактах та нормативних документах, проте не розкрито, які саме дії ОСОБА_8 утворюють склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437 КК України. Той факт, що особа є громадянином РФ не може бути підставою для її притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки є прямим порушенням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Також, виходячи з формулювання обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується у веденні агресивної війни за попередньою змовою групою осіб у співучасті з іншими особами, а саме ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437 КК України.

Так, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Разом з тим, прокурором не доведено участі обвинуваченого у веденні агресивних воєнних дій саме за попередньою змовою групою осіб, оскільки. у вчиненні даного злочину, а саме чи був він виконавцем, організатором, підбурювачем або пособником.

Що стосується визнання обвинуваченого невинуватим за ч. 2 ст. 110 КК України, то суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що активна участь обвинуваченого в діяльності терористичної організації охоплюється складом злочину ч. 1 ст. 258-3 КК України та не потребує додаткової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 110 КК України.

Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів того, що саме обвинувачений вчиняв умисні дії з метою зміни меж території або з метою зміни державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, здійснював публічні заклики або розповсюджував матеріали із закликами до вчинення цих дій, тому доводи прокурора в цій частині є безпідставними

Отже, суд першої інстанції повно та всебічно розглянув кримінальне провадження відносно обвинуваченого та ухвалив законний, обґрунтований та справедливий вирок, що ґрунтується на сукупності доказів зібраних по справі, досліджених та оцінених судом з точки зору достатності, належності та допустимості.

Покарання призначене обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів, підстав для його зміни або скасування не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Костянтинівського міськрайоннонго суду Донецької області від 08 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року.

Ухвала набуває законної чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді