Справа № 442/5716/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/771/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.05.2017 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за №0000041 від 22.03.2016 року, про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Солонсько Дрогобицького району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 359 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченго ОСОБА_8 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3400 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що відповідно до наказу начальника ГУ України у Львівській області № 281 від 09.07.2014, працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Дрогобицького міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області (надалі - Дрогобицький МВ ГУ МВС України у Львівській області), маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, будучи в силу службового становища відповідальним за стан недопущення та виявлення злочинів у сфері незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, діючи умисно, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби, впродовж вересня 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в м. Дрогобич Львівської області, в порушення вимог ст. 32 Конституції України, ст. 23 Закону України № 2657-ХІІ від 02.10.1992 «Про інформацію», п. 7 Постанови Верховної Ради України № 2471-XII від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна», п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №1450 від 27.10.2001 «Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», п. 1 Указу Президента України № 256/2001 від 13.04.2001 «Про впорядкування виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку», відповідно до положень яких у власності громадян не можуть перебувати спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, замовниками розроблення, виготовлення та придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації можуть бути СБУ, розвідувальні органи, МВС, Державна податкова адміністрація, Держкомкордон, Управління державної охорони, ДПтС, а також Міноборони в межах, визначених законодавством, використав спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації.

Так, оперуповноважений СКР Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_8 , у вересні 2015 року, точного часу в ході судового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в м. Дрогобич Львівської області, при невстановлених обставинах, з метою подальшого використання, отримав у володіння електронний пристрій у виді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.

Надалі, у вересні 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області, за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30, здійснив зі свого абонентського номеру НОМЕР_1 , дзвінок на абонентський номер НОМЕР_2 , який використовує його раніше знайомий ОСОБА_9 та зазначив про необхідність явки останнього до Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області.

Після цього, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30 повідомив ОСОБА_9 про необхідність проїзду з ним по м. Дрогобич для придбання в аптеках медичних препаратів «Пенталгін», «Кодтерпін».

ОСОБА_9 будучи налаштованим на допомогу працівникам правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_8 .

Надалі, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , використовуючи автомобіль ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) знаках НОМЕР_3 , які перебували на обліку в Дрогобицькому MB України у Львівській області, разом з ОСОБА_9 під`їхали до аптеки №1 ТзОВ «Ескулап» ЛТД, яка розташована за адресою: Львівська м. Дрогобич, вул. Театральна 1. Після цього, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_8 надав вказівку ОСОБА_9 пройти в аптеку, придбати медичні препарати на кодеїновій основі «Пенталгін», «Кодтерпін».

Крім того, цього ж дня, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , на виконання ним злочинного плану щодо незаконного використання технічного засобу негласного отримання інформації, дістав приготовлений електронний пристрій у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, під`єднав до зв`язки ключів та проінформував ОСОБА_9 , який не був обізнаний із його злочинним умислом, про тримання вказаного приладу переднім краєм в напрямку обличчя співрозмовника.

ОСОБА_9 , який заздалегідь не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_8 щодо незаконного використання спеціального технічного засобунегласного отримання інформації, будучи налаштованим на допомогу правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого СКР Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою, чим розпочав відеозапис SUNP0000 на Micro SD картку, об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.

У подальшому, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вказівку ОСОБА_8 , не усвідомлюючи факт незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, здійснив несанкціонований аудіо та відеозапис розмов з співробітниками аптеки №1 ТзОВ «Ескулап» ЛТД, яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Театральна 1.

Крім того, ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного плану до кінця, після повернення ОСОБА_9 в салон службового автомобіля ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, чим закінчив відеозапис SUNP0000 в Місrо SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.

Надалі, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , використовуючи службовий автомобіль ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , які перебували на обліку в Дрогобицькому MB ГУ МВС України у Львівській області, разом з ОСОБА_9 під`їхали до аптеки ПП «Ритм», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. В. Чорновола, 3. Після цього, перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_8 надав вказівку ОСОБА_9 пройти в зазначену аптеку, придбати медичні препарати на кодеїновій основі («Пенталгін», «Кодтерпін»).

ОСОБА_9 , який заздалегідь не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_8 щодо незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, будучи налаштованим на допомогу працівникам правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого СКР Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, який був причепленим до зв`язки ключів в руках ОСОБА_9 , чим розпочав відеозапис SUNP0001 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.

У подальшому, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вказівку ОСОБА_8 , не усвідомлюючи факт незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, здійснив за допомогою цього засобу несанкціонований аудіо та відеозапис розмов з співробітниками аптеки ПП «Ритм», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. В. Чорновола, 3.

Також, ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного плану до кінця, після повернення ОСОБА_9 в салон службового автомобіля ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, чим закінчив відеозапис SUNP0001 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.

Надалі, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , використовуючи службовий автомобіль ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , які перебували на обліку в Дрогобицькому MB ГУ МВС України у Львівській області, разом з ОСОБА_9 під`їхали до аптеки «Сімейна аптека», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Грушевського, 1, та аптеки «Аптека Плюс», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, П. Орлика 39/14. Після цього, перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_8 надав вказівку ОСОБА_9 пройти в зазначені аптеки, придбати медичні препарати на кодеїновій основі («Пенталгін», «Кодтерпін»).

ОСОБА_9 , який заздалегідь не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_8 щодо незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, будучи налаштованим на допомогу працівникам правоохоронного органу, погодився на таку пропозицію оперуповноваженого СКР Дрогобицького MB ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, який був причепленим до зв`язки ключів в руках ОСОБА_9 , чим розпочав відеозапис SUNP0002 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.

У подальшому, в той самий день, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вказівку ОСОБА_8 , не усвідомлюючи факт незаконного використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, здійснив за допомогою цього засобу несанкціонований аудіо та відеозапис розмов з співробітниками аптек «Сімейна аптека», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Грушевського, 1 та «Аптека Плюс», яка розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, П. Орлика 39/14.

Також, ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного плану до кінця, після повернення ОСОБА_9 в салон службового автомобіля ВАЗ 2107 сірого кольору на несправжніх (імітаційних) номерних знаках НОМЕР_3 , натиснув функціональну кнопку електронного пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном, чим закінчив відеозапис SUNP0001 на Micro SD картку марки «SanDisc», об`ємом 4 Gb, що встановлена в слот для Micro SD картки вищевказаного пристрою.

У подальшому, 03.02.2016, в ході проведення обшуку службового кабінету № 24 Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30, виявлено та вилучено вищевказаний електронний пристрій у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.

Згідно висновку експерта Зонального експертного сектора ІСТЕ СБ України в Управлінні СБ України у Львівській області № 51 від 17.03.2016, встановлено, що вилучений брелок чорного кольору відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та на картці пам`яті типу «microSD» марки «SanDisc», об`ємом 4 GB, яка виявлена встановленою в слот для «microSD» картки об`єкта у вигляді брелока від автомобільної сигналізації з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном виявлено наявні файли SUNP0000, SUNP0001, SUNP0002.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину.

В обґрунтування мотивів апеляційної скарги прокурор покликається на те, що обвинувачений вини у вчиненому не визнав, із досудовим слідством не співпрацював. Крім того, судом при призначенні покарання не враховано те, що несанкціонований запис розмов це втручання в особисте життя, що в свою чергу є порушенням охоронюваних Конституцією України прав.

Захисник у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю у діях обвинуваченого складу злочину.

В мотивах апеляційної скарги вказує, що судом не встановлені час та місце вчинення злочину. У обвинуваченого відсутній мотив на вчинення злочину. Зазначає, що інкриміновані дії обвинуваченому не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України. В оскаржуваному вироку суд не зазначив в повній мірі всіх показань, які давав ОСОБА_9 . Крім того, судом першої інстанції не згадано та не спростовано долучених захисником до матеріалів справи відповіді на адвокатські запити до Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області щодо звернень ОСОБА_9 із заявами про тиск на нього зі сторони співробітників СБ України. Суд також не врахував, що обшук, в ході якого був вилучений спеціальний технічний засіб негласного фіксування інформації проводився в інших приміщеннях, ніж на це було надано дозвіл. Вказує, що суд, покликаючись у вироку на висновок експертизи №4042/4043 від 23.09.2016 року, не врахував того, що на двох відеозаписах із трьох усного мовлення ОСОБА_8 не виявлено. Крім того, суд не врахував, що вказані відеозаписи містять час зйомки, що не відповідає часу вчинення злочину, зазначеному у обвинувальному акті. Також, на цих відеозаписах відсутні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Акцентує увагу на те, що спеціальний технічний засіб не був виявлений у службовому кабінеті ОСОБА_8 та за його місцем проживання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження №0002130, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненим судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, визнаючи ОСОБА_8 винним та засуджуючи за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.359 КК України суд першої інстанції покликався на досліджені в судовому засіданні докази, а саме:

-показання свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що є начальником ОСОБА_8 . Про факт використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації його підлеглими йому не відомо. Зазначив, що спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації знайшли у кабінеті ОСОБА_11 . На демонстрованих йому відеозаписах вчинення злочину під час досудового розслідування не впізнав обвинуваченого;

-показання свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що працює старшим оперуповноваженим Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області. Показав, що в лютому 2016 року у його службовому кабінеті №24 за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 січня, де був виявлений спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації. Де саме його було виявлено не знає та про факт використання технічного засобу йому не відомо;

-показання свідка ОСОБА_12 , який показав, що є співробітником обвинуваченого. Про факт використання спеціального технічного засобу отримання інформації обвинуваченим йому не відомо. Свідка ОСОБА_9 він знає з 2011 року, оскільки він залучався до слідчих заходів;

-показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що працює завідуючою аптеки «Декада 2000», що знаходиться у Львівській області, м. Дрогобичі, на вул. Мазепи. Обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 не знає, та про факт проведення в аптеці неправомірної відеозйомки їй не відомо;

-показання свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що працює фармацевтом в аптеці «Декада 2000», що розташована за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Грушевського. З обвинуваченим та свідком ОСОБА_9 не знайома. Про факт продажу таблеток не пригадує, проте впізнала себе на відеозаписі;

-показання свідка ОСОБА_9 про те, що знає обвинуваченого ОСОБА_8 давно. Брав участь у оперативних закупівлях з використанням спеціального технічного засобу негласного отримання інформації медичних препаратів на кодеїновій основі в аптеках у м. Дрогобич Львівської області на прохання ОСОБА_8

-висновком №4042/4043 експертизи відео-звукозапису, складеного 23.09.2016 року з додатком 1,2,3, за яким на досліджуваних фонограмах 1-3 ознак монтажу не виявлено. Семантичний зміст досліджуваних фонограм 1-3 наведено в додатку 1 до висновку. Усне мовлення ОСОБА_9 зафіксоване на досліджуваних фонограмах 1-3. Висловлювання ОСОБА_9 позначені символом «К» в додатку 1 до висновку. Усне мовлення ОСОБА_8 зафіксоване на досліджуваній фонограмі 1. Висловлювання ОСОБА_8 позначені символом «О» в додатку до висновку;

-відеооглядом пристрою GENPLUSUSB MSDC DISK A1.00 зі з`ємною microSD картою пам`яті «SanDisk», сер. 3197DGTKZ0WH; оптичний диск DVD R FREESTYLE;

-протоколом проведення обшуку від 03.02.2016 службового кабінету № 24 Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 30, в ході якого виявлено та вилучено вищевказаний електронний пристрій у вигляді брелока від автомобільної сигналізації, в корпусі чорного кольору, з вмонтованою відеокамерою та мікрофоном.

Однак, при перевірці вироку в межах апеляційних вимог та дослідженні ряду доказів у відповідності до ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції встановлено, наступне.

Так, в процесі розслідування кримінального провадження від 30.01.2016 р. за підозрою працівників Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі ухвали слідчого судді, відповідно до протоколу обшуку від 03.02.2016 р., в службових приміщеннях Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області було проведено обшук, де в службовому кабінеті № 24 - заступника начальника відділу ОСОБА_11 виявлено брелок чорного кольору - спеціальний технічний засіб отримання інформації.

Відповідно до висновку № 4042/4043 експертизи відео-звукозапису, складеного 23.09.2016 року з додатком 1,2,3, на фонограмах пристрою GENPLUSUSB MSDC DISK A1.00 зі з`ємною microSD картою пам`яті «SanDisk», сер. 3197DGTKZ0WH зафіксовано усне мовлення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Щодо зазначених обставин, в якості свідка неодноразово, як на досудовому слідстві так і безпосередньо судом допитувався ОСОБА_9 .

При дослідженні показань останнього, колегією суддів встановлено істотні суперечності у його показаннях, щодо пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 , на якій суд першої інстанції не звернув увагу та, всупереч вимогам ст.374 КПК України, у вироку не навів жодних мотивів врахування показань свідка ОСОБА_9 в обґрунтування вини ОСОБА_8 .

Так, у відповідності до ст.225 КПК України, ОСОБА_9 надав показання на досудовому розслідуванні 19.08.2016 року у судовому засіданні Галицького районного суду м. Львова, згідно яких підтвердив факт придбання ним у вересні 2015 року на вимогу ОСОБА_8 медичних препаратів, котрі перебувають у обмеженому обігу у аптеках м. Дрогобича з використанням спеціального технічного засобу негласного отримання інформації.

Підставою для його допиту слідчим суддею послужила заява свідка, згідно якої він боїться помсти працівників поліції та, крім того, має намір поїхати до свого батька в м. Бельц Республіки Молдова.

Проте, відповідно до листа Головного Управління ДМС України у Львівській області, долученого за клопотанням захисника, № 02-04 від 01.12.2017 р, ОСОБА_9 паспортом громадянина України для виїзду за кордон не документувався.

У матеріалах судового провадження наявна заява свідка ОСОБА_9 від 21.09.2016 року, надана в процесі розгляду справи суду першої інстанції та адресована начальнику Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, про здійснення щодо нього психологічного тиску з боку працівника СБ України ОСОБА_17 для того, що він надав неправдиві показання стосовно ОСОБА_8 та надано з цього приводу пояснення.

Зазначена заява зареєстрована в Дрогобицькому ВП ГУ НП у Львівській області, однак процесуальне рішення по ній не прийнято як на час розгляду справи в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні, під час розгляду справи по суті судом першої інстанції від 19.10.2016 року, ОСОБА_9 підтвердив факт придбання ним у вересні 2015 року медичних препаратів, котрі перебувають у обмеженому обігу у аптеках м. Дрогобича з використанням спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, проте на вимогу працівника поліції ОСОБА_12 . Зазначив, що саме ОСОБА_12 , надав йому спеціальний технічний засіб та саме з ним він їздив по аптеках м. Дрогобича Львівської області. В присутності ОСОБА_8 вказаний технічний засіб не використовував. Пояснив, що оговорював обвинуваченого ОСОБА_8 на вимогу працівника СБ України ОСОБА_17 , оскільки останній погрожував йому у випадку відмови притягнути і його до відповідальності як співучасника вказаного злочину.

В подальшому, в судовому засіданні 24.02.2017 р., під час одночасного допиту зі свідком ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , відмовився від попередніх показань, щодо участі ОСОБА_12 у вчиненні злочину, ствердивши що оговорив його, вказавши при цьому на вчинення злочину ОСОБА_8 . Такі ж показання свідок ОСОБА_9 надав у судовому засіданні від 10.03.2017 р., однак не зміг пояснити причину зміни своїх показань.

Однак, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, суд першої інстанції, не надав оцінки зазначеним показанням свідка ОСОБА_9 з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Згідно вимог кримінального процесуального закону, достовірним є доказ, який не викликає сумніву.

Отже, аналізуючи суперечливі показання свідка ОСОБА_9 , які він давав на досудовому слідстві та під час судового засідання, щодо обставин інкримінованого ОСОБА_8 злочину, його особу, який, як сам ствердив у суді першої інстанції є неодноразово судимий, згідно даних Дрогобицької міської поліклініки від 17.08.2016 р. знаходиться на «Д» обліку у лікаря-психіатра з 1988 р. та на д/обліку в наркологічному кабінеті ДМП з 2002 р. (т.1 а.п.196), даних про те, що законордонним паспорт він не документувався, тобто такий йому не видався, колегія суддів вважає, що його показання відносно обставин вчинення злочину ОСОБА_8 є недостовірними, а тому не бере їх до уваги.

Обвинувачений ОСОБА_18 як в суді першої так і апеляційної інстанції вину в інкримінованому злочині не визнав. Зазначив, що спеціальний технічний засіб отримання інформації не використовував і такий йому не належить. Його службовим кабінетом є кабінет № 27.

Аналіз показань свідків працівників поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дають підстави вважати, що ці докази підтверджують лише факт виявлення та вилучення в процесі обшуку спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, а показання працівників аптеки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про факт використання такого технічного засобу.

Дані висновку №4042/4043 експертизи відео-звукозапису від 23.09.2016 р. в якому розшифровано сематичний зміст розмов та зафіксовано усне мовлення ОСОБА_18 , з трьох фонограм лише на одній та складається з двох фраз, не доводять вину ОСОБА_19 у вчиненні злочину (т.2 а.п. 62-66).

Колегіє суддів враховано, що під час обшуку саме в службовому кабінеті № 24 - заступника начальника відділу ОСОБА_11 виявлено брелок чорного кольору - спеціальний технічний засіб отримання інформації.

Колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора про те, що згідно листа Начальника Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області від 10.11.2017 р., розпорядчими документами Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області рішення про закріплення службових кабінетів за конкретними працівниками відділу не приймалось, оскільки матеріалами кримінального провадження встановлено, що службовим кабінетом ОСОБА_19 є кабінет № 27, що підтверджується проведеним в ньому обшуком відповідно до протоколу від 22 червня 2016 р. ( т.1 а.п. 113).

Отже, відповідно до ст.94 КПК України, колегія суддів, за своїм внутрішнім переконанням, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку приходить до висновку про те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_19 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відтак, у відповідності до вимог передбачених ст. 417 КПК України, вирок суду першої інстанції слід скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :
у задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 відмовити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.05.2017 року скасувати, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000041 від 22.03.2016 року, про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його вини та вичерпанням можливостей їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4