АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2188/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 164 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001932 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 18 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого слюсарем механоскладальних робіт в механоскладальному цеху ПАТ «Харківській машинобудівний завод «ПЛІНФА», раніше не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. 00 коп..
Згідно вироку судом встановлено, що рішенням Московського районного суду м. Харкова від 19.01.2009 року задоволено позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 та стягнуто з останнього аліменти на користь ОСОБА_7 на утримання сина - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку/доходів щомісяця, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, з дня подачі заяви з 03.09.2008 року до досягнення дитиною повноліття, про що видано виконавчий лист № 2-724/09 від 18.02.2009 року.
Знаючи про наявність рішення Московського суду м. Харкова ОСОБА_8 при наявній станом на 01.06.2017 року виниклій заборгованості у сумі 75400 грн.70 коп., у період з 03.09.2008 року по 01.06.2017 рік, діючи умисно, з метою ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання свого неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 2005 р.н., свідомо не здійснював виплати, участі у вихованні сина не приймав, матеріальну, чи будь-яку іншу допомогу сину не надавав, обмежуючи сина в праві на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток.
При цьому, ОСОБА_8 в період з жовтня 2013 року по квітень 2013 року працюючи на ДП «Завод «Електроважмаш», з липня 2015 року по жовтень 2015 року, працюючи на ПАТ «ХарківХолодмаш» та в період з квітня 2016 року по жовтень 2016 року, працюючи в ДП «Завод імені Малишева» та отримуючи регулярно і своєчасно заробітну плату, діючи з метою ухилення від сплати аліментів по виконавчому листу на користь колишній дружині ОСОБА_7 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ігноруючи утворену на той час заборгованість, у зв`язку з несплатою аліментів, умисно не сплачував встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини.
Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на ухилення на сплату аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_8 , діючи з умислом, спрямованим на1 ухилення від сплати аліментів по виконавчому листу № 2-724|09 від 18.02.2009 року на користь колишній дружині ОСОБА_7 на утримання неповнолітнього сина, будучи працездатним громадянином, не визнаним у встановленому законом порядку інвалідом, на облік до центру зайнятості не став, хоча мав постійний заробіток (дохід), який повинен підлягати обліку при відрахуванні аліментів.
Однак, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати аліментів на утримання неповнолітнього сина, отриманий за виконану роботу заробіток приховував, не повідомляючи бухгалтерію підприємств де був працевлаштований про його наявність, як результат кошти на сплату аліментів по виконавчому листу № 2-724/09 від 18.02.2009 року не стягувалися.
Таким чином, ОСОБА_8 протягом 93 місяців злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням Московського районного суду м. Харкова від 19.01.2009 року коштів на утримання свого неповнолітнього сина ОСОБА_10 у зв`язку з чим утворилась заборгованість:
Місяць Нараховано / грн. / Сплачено / грн. /
вересень 2009 року 546,19 0, 00
жовтень 2009 року 524,80 0, 00
листопад 2009 року 542,46 0, 00
грудень 2009 року 615,69 0, 00
січень 2010 року 616,69 0, 00
лютий 2010 року 616,69 0, 00
березень 2010 року 616,69 0, 00
квітень 2010 року 616,69 0, 00
травень 2010 року 616,69 0, 00
червень 2010 року 616,69 0, 00
липень 2010 року 616,69 0, 00
серпень 2010 року 616,69 0, 00
вересень 2010 року 616,69 0, 00
жовтень 2010 року 616,69 0, 00
листопад 2010 року 616,69 0, 00
грудень 2010 року 616,69 0, 00
січень 2011 року 616,69 0, 00
лютий 2011 року 616,69 0, 00
березень 2011 року 616,69 0, 00
квітень 2011 року 616,69 0, 00
травень 2011 року 616,69 0, 00
червень 2011 року 616,69 0, 00
липень 2011 року 616,69 0, 00
серпень 2011 року 616,69 0, 00
вересень 2011 року 616,69 0, 00
жовтень 2011 року 616,69 0, 00
листопад 2011 року 616,69 0, 00
грудень 2011 року 616,69 0, 00
січень 2012 року 713,75 0,00
лютий 2012 року 713,75 0,00
березень 2012 року 713,75 0,00
квітень 2012 року 713,75 0,00
травень 2012 року 713,75 0,00
червень 2012 року 713,75 0,00
липень 2012 року 713,75 0,00
серпень 2012 року 713,75 0,00
вересень 2012 року 713,75 0,00
жовтень 2012 року 713,75 0,00
листопад 2012 року 713,75 0,00
грудень 2012 року 713,75 0,00
січень 2013 року 713,75 0,00
лютий 2013 року 713,75 0,00
березень 2013 року 713,75 0,00
квітень 2013 року 713,75 0,00
травень 2013 року 713,75 0,00
червень 2013 року 713,75 0,00
липень 2013 року 713,75 0,00
серпень 2013 року 713,75 0,00
вересень 2013 року 713,75 0,00
жовтень 2013 року 713,75 0,00
листопад 2013 року 754,25 0,00
грудень 2013 року 812,50 0,00
січень 2014 року 708,00 0,00
лютий 2014 року 720,25 0,00
березень 2014 року 767,75 0,00
квітень 2014 року 757,00 0,00
травень 2014 року 761,25 0,00
червень 2014 року 803,25 0,00
липень 2014 року 835,00 0,00
серпень 2014 року 797,75 0,00
вересень 2014 року 811,00 0,00
жовтень 2014 року 792,00 0,00
листопад 2014 року 799,75 0,00
грудень 2014 року 899,50 0,00
січень 2015 року 755,25 0,00
лютий 2015 року 786,25 0,00
березень 2015 року 839,25 0,00
квітень 2015 року 860,50 0,00
травень 2015 року 887,00 0,00
червень 2015 року 948,75 0,00
липень 2015 року 964,00 0,00
серпень 2015 року 935,50 0,00
вересень 2015 року 972,50 0,00
жовтень 2015 року 1013,25 0,00
листопад 2015 року 1004,50 0,00
грудень 2015 року 1163,25 0,00
січень 2016 року 949,25 0,00
лютий 2016 року 949,25 0,00
березень 2016 року 1059,75 0,00
квітень 2016 року 1052,50 0,00
травень 2016 року 1074,75 0,00
червень 2016 року 1150,75 0,00
липень 2016 року 1161,25 0,00
серпень 2016 року 1133,50 0,00
вересень 2016 року 1185,50 0,00
жовтень 2016 року 1158,75 0,00
листопад 2016 року 1180,25 0,00
грудень 2016 року 1374,75 0,00
січень 2017 року 1315,75 0,00
лютий 2017 року 1376,00 0,00
березень 2017 року 1473,25 0,00
квітень 2017 року 1462,00 0,00
травень 2017 року 1462,00 0,00
Всього: 75400 грн.70 коп.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , заборгованість по аліментам на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 до досягнення ним повноліття, відповідно до розрахунку, наданого Київським відділом ДВС м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області станом на 01.06.2017 року складає - 75400 грн.70 коп., тобто у вищезазначений період часу, ОСОБА_8 злісно ухиляючись від сплати аліментів у період часу з 03.09.2008 року по 01.06.2017 рік не здійснював жодних виплат, які передбачені рішенням Московського районного суду м. Харкова від 19.01.2009 року та виданого на його виконання виконавчого листа, будучи офіційно працевлаштованим та отримуючи заробітну плату, мав можливість сплачувати кошти на утримання неповнолітнього сина.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.167 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що суд призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу, проте таке покарання не передбачене санкцією ч.1 ст. 167 КК України, а отже на думку прокурора суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора та потерпілої, які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.

Зокрема, як слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 у виді штрафу не дотримався вимог закону, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Злочин, у вчиненні якого суд визнав обвинуваченого винним, а саме злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей / аліментів, - є триваючим злочином, початком ухилення особи від сплати аліментів на утримання дитини є невиконання винним рішення суду, що зобов`язує сплачувати аліменти, закінчується такий злочин в момент явки з повинною особи до правоохоронних органів, затримання особи за цей злочин, діяльного каяття або іншого закінчення злочинного процесу.
Зазначеним обставинам суд першої інстанції не надав оцінки та при призначенні покарання застосував редакцію Кримінального кодексу України, який діяв на час початку вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинних дій, без наведення відповідних мотивів.
Вказана обставина, тобто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі застосуванням закону, який не підлягає застосуванню відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Разом з цим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, суд у відповідності до вимог ч.2 ст. 53 КК України не проаналізував матеріальний стан обвинуваченого та не зазначив розмір штрафу у певній кількості неоподатковуваних мінімумів громадян, тобто не мотивував своє рішення. Вказівка суду про те що обвинувачений працює, не може слугувати достовірними відомостями щодо отримання ОСОБА_8 заробітної плати, достатньої для його сплати.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого, зокрема його матеріального стану в разі призначення покарання у виді штрафу.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував та не зазначив у вироку висновки щодо фактичного початку злочинних дій обвинуваченого та їх закінчення, не зазначив редакцію закону України про кримінальну відповідальність яку необхідно застосовувати із зазначенням відповідних мотивів такого рішення.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними.
Більш того, неправильне застосування кримінального закону, виходячи з вимог ч.1 ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.п.1,2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 18 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 -скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4