Справа № 463/2073/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1026/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03.08.2017 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за №0001350 від 18.04.2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Обава Мукачівського району Закарпатської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції перекваліфіковано та її визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України судом першої інстанції перекваліфіковано та її визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 11.05.2016 року, більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу фактичного утримання під вартою з 21 квітня 2016 року, зарахувавши в строк відбуття покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення утримання у слідчому ізоляторі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ст. 72 КК України за період з 21 квітня 2016 року до 20 червня 2017 року включно.

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у тому, що 7 квітня 2016 року близько 14.00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, під вигаданим приводом, представившись знайомою родичів потерпілої ОСОБА_9 , шляхом обману, проникла в приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрала майно потерпілої, а саме грошові кошти в сумі 587 грн. та шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 300 грн., після чого була викрита потерпілою ОСОБА_9 у крадіжці майна, яке відповідно переросло у відкрите викрадення майна (грабіж), та утримуючи викрадене майно, застосувала до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, що виразилося в тому, що ОСОБА_7 , силою відштовхнула потерпілу, яка стояла на милицях у дверях квартири, так, що та мало не впала та швидко покинула приміщення квартири, не звертаючи уваги на крики потерпілої, яка кричала їй у слід. Своїми діями заподіяла потерпілій матеріальну шкоду на суму 887 грн.
Окрім цього, обвинувачена ОСОБА_7 19 квітня 2016 року близько 15 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, під вигаданим приводом, представившись працівником Червоного Хреста, шляхом обману, проникла в приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) намагалася отримати грошові кошти потерпілої ОСОБА_10 в сумі 1600 грн., які остання мала намір їй передати, однак у зв`язку з виниклим конфліктом із сусідкою ОСОБА_11 , своїх злочинних намірів до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі.
Крім цього, обвинувачена ОСОБА_7 21 квітня 2016 року близько 14.00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення під вигаданим приводом, представившись працівником Червоного Хреста, шляхом обману, проникла в приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме грошові кошти в сумі 5000 грн., після чого покинула місце події, завдавши потерпілій шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати частково та виправдати ОСОБА_7 по епізоду від 17.04.2016 року за ч. 3 ст. 186 КК України, перекваліфікувати дії обвинуваченої по епізоду від 21.04.2016 року з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 11.05.2016 року, більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування скарги захисник покликається на те, що ОСОБА_7 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, по епізоду від 17.04.2017 року не визнала. Зазначає, що по цьому епізоду відсутні докази її вини. Покликається на недопустимість доказу протоколу впізнання від 22.04.2016 року та невірну оцінку судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_13 . Щодо перекваліфікації дій обвинуваченої з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України захисник стверджує, що у діях обвинуваченої відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України проникнення у житло, оскільки вона потрапила у житло на запрошення потерпілої ОСОБА_12 . Просить зарахувати в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у відповідності до ст.72 ч.5 КК України день за два до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали судового та кримінального провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється.

Покликання захисника на те, що ОСОБА_7 невинна у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, по епізоду від 17.04.2017 року, колегія суддів вважає таким, що спрямоване на уникнення від кримінальної відповідальності та спростовується зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами.
Так, потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції ствердила про те, що в день викрадення її майна, в квітні 2016 року, за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_2 , стояла в дверях квартири на милицях, чекала своїх родичів. До дверей підійшла обвинувачена, назвала себе ОСОБА_14 , яка прийшла від родички ОСОБА_15 , принесла грошову допомогу, та попросила пред`явити посвідчення. Коли вона зайшла в квартиру, на столі лежали грошові кошти в сумі близько 600 грн. та гаманець. ОСОБА_7 поклала свою сумку на стіл, після чого потерпіла побачила, що вона кладе туди гроші та гаманець. Під час судового засідання вказала на обвинувачену як особу, яка відкрито викрала її майно по рисах обличчя, структурі тіла та по голосу. Підтвердила, що злочином їй завдано збитків на суму 887 грн.

Згідно рапорту Личаківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Л/о від 17.04.2016 року (а.с.135), ОСОБА_9 повідомила правоохоронні органи про відкрите викрадення в цей день її майна та прикмети невідомої особи, яка вчинила протиправні дії, а протоколом прийняття заяви про вчинення злочину від 17.04.2017 року (а.с.136), потерпіла повідомила, що невідома особа відкрито заволоділа її гаманцем чорного кольору та грошовими коштами.

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22.04.2016 року (а.с.139-142) потерпіла ОСОБА_9 впізнала особу під № 4 ОСОБА_7 , як особу, яка відкрито викрала її грошові кошти.

Доводи захисника про те, що зазначений протокол є недопустимим доказом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такий, у відповідності до ст.86 КПК України, отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Судом першої інстанції цьому доказу надано належну оцінку та зазначено, що потерпіла впізнала обвинувачену по рисах обличчя, волоссі, зросту, голосу, тілобудові. Свої показання потерпіла підтвердила і в суді першої інстанції. Обставин, які б давали підстави вважати що потерпіла ОСОБА_9 оговорює обвинувачену ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено і такі не наведені в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допитавши свідка ОСОБА_16 вірно не врахував його показання про непричетність обвинуваченої ОСОБА_7 до вчинення цього злочину навівши належні мотиви перебування свідка та обвинуваченої у близьких стосунках, його покликання на конкретні дати під час допиту через рік після події та правильно оцінив спрямування таких показань на виправдання обвинуваченої.
Мотиви захисника про те, що у діях обвинуваченої відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України проникнення у житло, оскільки вона потрапила у житло на запрошення потерпілої ОСОБА_12 , є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 21 квітня 2016 року близько 14.00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення під вигаданим приводом, представившись працівником Червоного Хреста, шляхом обману, проникла в приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме грошові кошти в сумі 5000 грн., після чого покинула місце події, завдавши потерпілій шкоду на вказану суму.

Об`єктивна сторона вказаного злочину характеризується таємним викраденням чужого майна, поєднаним з проникненням у житло.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

З огляду на те, що обвинувачена ОСОБА_7 проникла у житло потерпілої ОСОБА_12 шляхом обману, з метою заволодіння її майном, оскільки представилась працівником Червоного Хреста, колегія суддів приходить до переконання, що у її діях наявна кваліфікуюча ознака об`єктивної сторони вказаного злочину, а саме проникнення у житло.

Таким чином, дії обвинуваченої ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, а покликання захисника про необхідність перекваліфікації її дій з ч. 3 ст. 185 України на ч. 2 ст. 185 КК України є безпідставними.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що покликаючись на досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Разом з цим, колегія суддів вважає необґрунтованим покликання захисника на те, що ОСОБА_7 слід зарахувати у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком суду законної сили, виходячи з наступного.

21.06.2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким скасовано положення ч. 2 ст. 72 КК України про зарахування засудженим до позбавлення волі строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України №1-7/9 від 09.02.1999 року у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

З огляду на те, що положення зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі станом на 21.06.2017 року скасовані, при цьому в законі відсутня вказівка можливості подальшого застосування цих положень, колегія суддів вважає, що правові підстави для зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення після 22.06.2017 року відсутні.

Істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку Личаківського районного суду м. Львова від 03.08.2017 року відносно ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03.08.2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої - без задоволення.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4