Справа № 303/6455/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19.10.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , перекладача- ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хокайдо Японії, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин Японії, японець, з середньою освітою, не одружений, працюючий ІТ-працівник підприємства «Твінклкомпані ЛТД», раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.332 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, залишено попередній домашній арешт.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст..100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за те, що він за передньою змовою з невстановленими слідством особами умисно, незаконно, при невстановлених слідством обставинах, часі та місці, познайомився з 6 (шістьома) громадянами Китайської Народної Республіки, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які мали на меті незаконно перетнути державний кордон України і потрапити до країн Європейського союзу, та спланувавши маршрут, приступили до реалізації свого злочинного умислу. Так, 12 травня 2016 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 діючи спільно за попередньою змовою із невстановленими особами в місті Сухбаатар Монголії, зустрів групу з 6 громадян КНР ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , надаючи допомогу з приводу подальшого перетину державного кордону України, разом з вказаними громадянами на потягу перетнули Монголо-Російський кордон та поїхали до м. Белгород Російської Федерації. ОСОБА_6 усунув перешкоду в перетині державного кордону України в Харківській області шляхом оренди 2 автомобілі вневстановлених марок, у які, 06 червня 2016 року, таємно розмістив группу громадян КНР та разом з ними перетнув державний кордону України в пункті пропуску «Юнаківка» Харківської області, після чого винайняв житло та поселився в м. Харків, звідки, на початку липня місяця 2016 року вирушив з группою китайців до м. Києва. Перебуваючи в м. Києві ОСОБА_10 , за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, прийняв рішення про перенаправлення групи громадян КНР в кількості 6 чоловік по маршруту Київ Мукачево, який пролягав через міста Львів та Свалява, допомагаючи китайцям порадами, орендою житла, купляючи продукти харчування, тощо. 10 липня 2016 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 поселив в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної власності громадянину України ОСОБА_18 , яку заздалегідь забронював через мережу Інтернет, группу громадян КНР з метою подальшого планування незаконному переправленні через державний кордон України до країн Європейського союзу, через контрольно-пропускний пункт «Вілок» с. Вілок Виноградівського району. 14 липня 2016 року, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне переправлення через державний кордон України громадян КНР ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , в ході відшукування засобів та усунення перешкод перетину Українсько-Угорського кордону, був затриманий працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_1 неподалік КПП «Вілок».
Таким чином, ОСОБА_10 , у період часу з 15.05.2016 по 14.07.2016, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, здійснив незаконне переправлення через державний кордон України 6 (шість) громадян Китайської Народної Республіки, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , шляхом керівництва такими діями, сприянням їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, шляхом оренди житла та транспортних засобів, придбанням продуктів харчування та усуненню перешкод.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, у зв`язку з чим просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.332 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обгрунтування своїх вимог вказує, що під судового розгляду провадження судом безпідставно, без доведення факту необ`єктивності та упередженості прокурора, задоволено заявлений захисником відвід прокурора, який затверджував обвинувальний акт та здійснював процесуальне керівництво на всій стадії кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , чим, на думку прокурора, порушено, передбачений ст.22 КПК України принцип змагальності сторін та надано перевагу стороні захисту при доведенні перед судом переконливості своєї позиції. Крім того, на думку апелянта, не обґрунтованими і такими, що не відповідають вимогам ст.29 КПК України є і висновки суду про визнання неналежними та недопустимими доказами у кримінальному провадженні журнал судового засідання від 15.07.2016 року про допит свідків, у зв`язку з проведенням такого на російській мові. Всупереч цьому висновку суду, слідчим суддею було дотримано вимоги ст.29 КПК України, шляхом залучення перекладача, компетенцію якого було належно перевірено та повідомлено про кримінальну відповідальність про завідомо неправдивий переклад, а зазначені судом першої інстанції твердження про необхідність наявності у перекладача філологічної освіти не відповідає вимогам КПК. Також прокурор вважає необгрунтованими твердження суду першої інстанції про нібито порушення ст.29 КПК України, внаслідок ненадання ОСОБА_6 ухвали Мукачівського міськрайонного суду та журналу судового засідання від 15.07.2016 року в перекладі на рідній, або іншій мові, якої володіє обвинувачений, оскільки станом на 15.07.2016 року ОСОБА_6 не був наділений статусом підозрюваного і зазначені судом документи не являються документами, якими суд закінчує судовий розгляд по суті. Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, відтак застосування до обвинуваченого ст..75 КК України, на думку прокурора, є недостатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку Мукачівського міськрайонного суду від 10.04.2017 року та закриття провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України. Вказує, що досудове розслідування і судове слідство у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 проведено з істотним порушенням вимог кримінального закону, зокрема, фальсифікацією та підробкою доказів. Також вказує про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на ефективний захист та забезпечення кваліфікованого перекладача, недотримання принципу змагальності сторін. Захисник також зазначає про допущені судом першої інстанції інші порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та залишено поза увагою допущені порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_19 . Крім того, захисник звертає увагу на суперечливі висновки суду про обгрунтування доведеності винуватості ОСОБА_6 посиланням на протоколи пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 15.07.2015 року, згідно яких свідки : ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка нібито допомагала їй в нелегальному перетині кордону України, при одночасному визнанні судом першої інстанції журналу судового засідання про їх допит неналежним і недопустимими доказом.
В поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях, адвокат ОСОБА_7 просив в її задоволенні відмовити. В обґрунтування своїх вимог, наводячи аналогічні в апеляційній скарзі доводи, посилається на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного на його думку задоволення відводу прокурора, оскільки останній зловживаючи своїм правом приховав інформацію щодо захисників обвинуваченого, що свідчить про упереджене ставлення прокурора щодо обвинуваченого. Також зазначає про обґрунтованість визнання судом першої інстанції журналу судового засідання від 15.07.2016 року неналежним та недопустимим доказом.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, поданої в інтересах обвинуваченого та прохання відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, висловивши заперечення щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , дослідивши матеріали справи, заслухавши учасників судового розгляду в судових дебатах, а обвинуваченого і в останньому слові, обговоривши доводи викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню,виходячи з наступних мотивів.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та які оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 зазначені вимоги закону в повній мірі виконані не були, при судовому розгляді провадження залишилися нез`ясованими обставини, які мають значення для правильного її вирішення.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.332 КК України не визнав, будь-яких пояснень суду не надав.
Разом з тим, із мотивувальної частини вироку вбачається, що в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, за який його засуджено, суд послався на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 із зазначенням цитат з їх показань та окремі матеріали кримінального провадження, зокрема, протоколи пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 15.07.2015 року, згідно яких свідки : ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка допомагала їй в нелегальному перетині кордону України.
Як видно, інших доказів у підтвердження його винуватості у вчиненні злочину у вироку не наведено й такі під час розгляду справи судом першої інстанції не досліджувались.
Поряд з цим, ухвалою Мукачівського міськрайонного суду від 29.03.2017 року журнал судового засідання від 15.07.2016 року у даному кримінальному провадженні про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 у зв`язку із відсутністю даних про компетентність перекладача ОСОБА_24 під час їх допиту, відсутністю даних про роз`яснення свідкам процесуальних прав та недотриманням вимог ч.1 ст.29 КПК України, визнано неналежними та недопустимими доказами у цьому провадженні.
При цьому, із матеріалів кримінального провадження, зокрема, протоколів пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 15.07.2015 року, за участю свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , вбачається, що такі процесуальні дії проведені за участю того ж перекладача ОСОБА_24 , відсутність даних про компетентність якого, згідно ухвали Мукачівського міськрайонного суду від 29.03.2017 року, мала наслідком визнання певних доказів неналежними та недопустимими .
При цьому суд не навів мотивів чому прийняв до уваги одні докази і відхилив інші , які добуті при тих же обставинах.
Аналогічним чином суд першої інстанції допустив очевидну неповноту та однобічність судового слідства, не допитавши в судовому засіданні безпосередньо свідків обвинувачення, зокрема, ОСОБА_16 , Чу Сів Сінг, ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 . Такі порушення судом першої інстанці вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, призвели не тільки до явної неповноти та однобічності судового слідства, але й до порушення права обвинуваченого на допит свідків обвинувачення, про що обґрунтовано зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 .
Відтак, колегія суддів вважає, що належного аналізу, оцінки і співвідношення доводів сторони захисту із доказами наявними у матеріалах провадження суд першої інстанції не зробив, не усунув суперечностей в дослідженні доказів, що в свою чергу викликає вірогідність наявності певних припущень у висновках суду, які є недопустимими при ухваленні вироку. Всупереч вимогам ст.ст.370, 374 КПК України суд не навів у вироку мотиви неврахування доказів, на які посилався захисник обвинуваченого.
Також у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що невизнання вини обвинуваченим є формою захисту з метою уникнення відповідальності, проте жодним чином не вмотивував своє рішення та не вказав до яких саме показів обвинуваченого він ставиться критично та не обгрунтував таку позицію, взагалі не виклавши їх у вироку, чим допустив порушення права обвинуваченого мовчати і не давати показання, як елемент, що ставить під сумнів його невинуватість, що протирічить положенням ст..ст.62,63 Конституції України.
Як видно, суд першої інстанції не сформулював у вироці належним чином і висновки щодо обгрунтованості засудження ОСОБА_6 , фактично вдавшись до дублювання змісту обвинувального акту і за наявності таких суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначив, зокрема, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, в тому числі належно не виклав свої висновки з цього приводу.
Вказані обставини є грубим порушенням судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Крім того, статтею 9 Конституції України закріплено право обвинуваченого на вільний вибір захисника, що гарантоване і п.»с» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав і основний свобод людини 1950 року, а саме, що кожен має право «захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або - якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя».
Згідно наявних в матеріалах кримінального провадження: доручення Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Закарпатській області від 04.08.2016 року захисником ОСОБА_6 призначено адвоката ОСОБА_25 , а згідно постанови старшого слідчого СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області від 04.08.2016 року за клопотанням ОСОБА_6 , його захисником залучено адвоката ОСОБА_7 ..
Разом з тим, згідно ухвали Мукачівського міськрайонного суду від 01.11.2016 року підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 проведено за участю захисника ОСОБА_26 .
Статтею 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129, частини 3 статті 62 Конституції України закріплено конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Положенням ст..17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
За змістом Статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатнор, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
У своєму рішенні у справі «Загородній проти України» від 24.11.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що хоча право кожної особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну із головних підвалин справедливого судового розгляду (також рішення ЄСПЛ від 13.02.2001 року «Кромбах проти Франції»). Особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (рішення ЄСПЛ у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» від 16.09.2009 року).
Виходячи із закріплених у цьому ж рішенні ЄСПЛ положень про те, що право на справедливий судовий розгляд (п.1 ст.6 Конвенції) є невід`ємним від права мати захисника вибраного на власний розсуд (п.3 ст.6 Конвенції), колегія суддів, вважає, що відсутність під час підготовчого судового засідання кримінального провадження щодо ОСОБА_6 обраного ним захисника - ОСОБА_7 та захисника за призначенням ОСОБА_25 і залучення іншого захисника ОСОБА_26 не усуває допущеного при цьому судом обмеження права обвинуваченого захищати себе з допомогою захисника, обраного за власним вибором і визнає це як порушення права обвинуваченого на свій захист.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справах «Артіко проти Італії» (1980 року) та «Годді проти Італії»» (1984 року ) суди призначили заявникам захисників. Однак, жоден із захисників, призначених у такий спосіб, насправді не представляв своїх клієнтів, яких було визнано винними у вчиненні кримінальних злочинів. Суд визнав порушення підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, зазначивши, що положення статті вимагає «допомоги захисника», а не лише його призначення.
Тому колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апеляцій щодо порушення судом вимог закону щодо забезпечення сторонам у кримінальному процесі при розгляді цієї справи рівних умов для виконання як професійних функцій, так і здійснення наданих ним прав, передбачених кримінальним процесуальним законом, що безумовно перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Заслуговують на увагу і доводи захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , наведені ним в апеляційній скарзі про неналежне недотримання як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції, вимог ч.3 ст.29 КПК України.
На думку колегії суддів апеляційного суду, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення чи сторони захисту.
Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст..370 КПК України.
Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості перевірити решту доводів апеляційних скарг, тому такі підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження, а саме: доводи, наведені прокурором та захисником обвинуваченого ОСОБА_7 в поданих апеляційних скаргах, в тому числі і доводи апелянтів щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності чи недоведеності обвинувачення, призначеного покарання, а так само і достовірності або недостовірності доказів.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує положення ст..5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою та з урахуванням скасування вироку з призначенням нового судового, вважає за можливе та необхідне продовжити раніше обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту до 15 грудня 2017 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 квітня 2017 року щодо ОСОБА_10 - скасувати й призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 домашній арешт продовжити до 15 грудня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: