Номер провадження: 11-сс/785/450/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника Корпорації «2705 Менеджмент Інк.» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Корпорації «2705 Менеджмент Інк.» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 22.12.2016 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0002536 від 19.09.2016 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0002536 від 19.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України та накладено арешт на нежитлову будівлю за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4 (палац Каліо, збудований у 1834 році за проектом архітектора Г.І. Торічелі), яка прийнята під охорону держави як пам`ятка національного значення, загальною площею 2347 кв.м., заборонивши будь-яке відчуження вказаного майна.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що клопотання про накладення арешту на нерухоме майно відповідає вимогам ст. 171 КПК України, а з його змісту та доданих до нього матеріалів, вбачаються підстави для накладення арешту майна, оскільки встановлено, що зазначена будівля є об`єктом злочинного посягання.
Окрім того, накладення арешту необхідно здійснити з забороною відчуження зазначеного майна, оскільки його незастосування може призвести до відчуження, втрати чи пошкодження, що у подальшому може перешкодити відшкодуванню заподіяної потерпілому матеріальної шкоди та встановленню істини у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі представник Корпорації «2705 Менеджмент Інк.» ОСОБА_7 зазначив, що арешт майна необґрунтований, адже порушує права власника, з таких підстав:

- слідчий суддя розглянув клопотання прокурора без виклику власника майна, позбавивши його можливості захистити свої інтереси та подавати відповідні аргументи. При цьому суд обмежився загальними формулюваннями, не зазначивши, які саме протиправні дії щодо зазначеного майна, стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення;
- накладаючи арешт на зазначене нерухоме майно, слідчий суддя не врахував, що власник майна, який отримав його у березні 2015 року на підставі договору купівлі-продажу, немає відношення до злочину, стосовно якого проводиться досудове розслідування, тому на нерухоме майно не може бути накладений арешт, адже воно не відповідає критеріям, передбаченим ч. 2 ст. 167 КПК України;

- слідчий суддя також не врахував, що надані прокурором матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, зокрема, з урахуванням тієї обставини, що досудове розслідування триває більше півтора роки і за цей час мали б бути проведені усі необхідні процесуальні дії та експертні дослідження.
Посилаючись на наведені доводи, представник Корпорації «2705 Менеджмент Інк.» просить,скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про накладання арешту на майно зазначених вимог закону не дотримався.

Так, відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на об`єкти нерухомого майна, неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, прокурор у клопотанні зазначив, що 19.09.2016 р. до Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшло депутатське звернення ОСОБА_8 , щодо порушення вимог містобудівного законодавства при проведенні будівництва/ реконструкції об`єкту культурної спадщини в історичному ареалі м. Одеси за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, ріг вул. Ніжинська, 68.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що департаментом муніципальної безпеки Одеської міської ради, ПП «Алина» видано дозвіл №484 від 26.02.2016 на земляні та монтажні роботи за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4 з терміном дії до 26.04.2016 року та дозвіл №2024 від 11.07.2016 з терміном дії до 11.08.2016 року, а замовником будівництва/ реконструкції об`єкту містобудування за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, ріг вул. Ніжинська, №68, проводиться надбудова 4-го поверху, без наявності проектно-кошторисної документації, дозволу ДАБІ в Одеській області, узгодження управління архітектури та містобудування ОМР на вказані роботи, хоча зазначена будівля (за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4 палац Каліо, збудований у 1834 році за проектом архітектора ОСОБА_9 ) постановою Кабінету міністрів УРСР від 24.08.1963 №970 прийнята під охорону держави, як пам`ятка національного значення.
Також встановлено, що замовнику - ПП «Алина», Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області 16.09.2009 року за №962 видано дозвіл на виконання будівельних робіт з реконструкції будівлі пам`ятника з надбудовою мансардного поверху за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, але на порушення ст.ст. 37, 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про охорону об`єкту культурної спадщини», замовником будівництва ПП «Алина», не надано дозволу Міністерства культури України на проведення будівельних робіт, щодо надбудови 4-го поверху та влаштування вхідного вузла на місці віконного отвору, з демонтажем частини пішохідної зони тротуару.
При цьому, в технічному паспорті, виданому ПП «Алина» 20.12.2007 року, визначено, що загальна площа приміщень складає 1365, 6 кв.м. та вказано, що споруда являється 2-поверховою, а на даний час, відповідно до акту огляду об`єкту містобудування від 09.11.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.10.2016 року, збудовано триповерхову споруду із мансардою (тобто 4 поверхи), що фактично не відповідає проектним рішенням та технічній документації вказаного об`єкту.
Після цього, замовником було оформлено право власності на даний об`єкт, а у березні 2015 року, на підставі договору купівлі-продажу було зареєстровано право власності на нерухоме майно, а саме нежитлові приміщення будинку загальною площею 2347 кв.м. за Корпорацією «2705 Менеджмент Інк.».
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Аналіз змісту клопотання прокурора та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно нерухомого майна, яке є об`єктом кримінально протиправних дій та на яке накладено арешт, провадяться дії, які можуть бути предметом кримінального провадження.

Так, диспозиція ч. 2 ст. 298 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за умисне незаконне знищення, руйнування або пошкодження об`єктів культурної спадщини чи їх частин.

Разом з тим, з матеріалів справи видно, що кримінальне провадження №0002536 від 19.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України, внесено до ЄРДР 19.09.2016 року, тобто досудове слідство триває більше півтора роки без очевидного процесуального результату, що свідчить про неефективність досудового розслідування.

Перевірка матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції показала, що досудове розслідування у справі фактично не проводиться, що, на переконання колегії суддів, свідчить не про бажання встановити наявність чи відсутність у діях певних осіб ознак злочину, а про створення проблем суб`єкту господарської діяльності.

Про створення видимості досудового розслідування свідчить також та обставина, що прокурор ОСОБА_6 , завідомо знаючи, що на зазначений об`єкт нерухомого майна накладено арешт оскаржуваною ухвалою слідчого судді (від 22.12.2016 року), повторно звернулася до слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на теж саме майно.

Посилання прокурора на те, що нею 30.03.2018 року призначена будівельно-технічна експертиза, що, на її думку свідчить про активність досудового розслідування, апеляційний суд вважає безпідставним, адже, призначення зазначеної експертизи відбулося в перерві апеляційного розгляду справи, натомість мало б відбутись на початку досудового розслідування зазначеного кримінального провадження.
Окрім того, твердження прокурора, про те, що об`єкт нерухомості на який накладено арешт має статус речового доказу не підтверджений будь якими доказами, оскільки не в матеріалах доданих до клопотання, а ні в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором не було надано постанову про визнання нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, загальною площею 2347 кв.м речовим доказом по справі.
Більш того, апелянтом було надано копію постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2016 року, яка, згідно до ст. 129-1 Конституції України є обов`язковою до виконання, відповідно до якої були визнані протиправними дії ч. 2 ст. 298 КК України, Департаменту та посадових осіб державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській обл. та були скасовані приписи та постанови про накладання штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності ПП «Алина» при проведенні робіт на зазначеному об`єкті нерухомості.

Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, жодній особі не повідомлено про підозру, а прокурором не доведені підстави вважати, що нерухомому майну, на яке накладено арешт,загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Окрім того, надані прокурором матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 2347 кв.м., є безпідставним.

Задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання прокурора ОСОБА_6 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника Корпорації «2705 Менеджмент Інк.» підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 22.12.2016 року скасуванню з постановленням нової ухвалу, якою необхідно відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на зазначене вище майно.
Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу представника Корпорації «2705 Менеджмент Інк.» адвоката ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2016 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0002536 від 19.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0002536 від 19.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК України про накладення арешту на нежитлову будівлю за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4 (палац Каліо, збудований у 1834 році за проектом архітектора Г.І. Торічелі), яка прийнята під охорону держави як пам`ятка національного значення, загальною площею 2347 кв.м., із забороною будь-якого відчуження, - відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4