Справа №487/6568/15-к 13.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/666/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
УХ В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0002950 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, українця, громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 25.05.2010 року вироком Центрального районного суду м. Миколаєва за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 16.10.2012 року вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 16.02.2015 року вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 01.03.2016 року вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 01.06.2016 року вироком Березанського районного суду Миколаївської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, -

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_10

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року та призначено ОСОБА_6 покарання 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та злочинів за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року і злочинів за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні з 02.10.2016 року (час прибуття до СІЗО м.Миколаєва) по 21.06.2017 року (включно) у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по залученню експерта в сумі 658,70 грн.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 800 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.06.2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком у вигляді 3 років позбавлення волі, вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VІII від 26.11.2015 року, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 02.10.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч.5 ст.72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, з 21.06.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року з 09.07.2015 року по 01.03.2016 року та за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року з 06.07.2015 року по 01.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, й невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Апелянт зазначає, що при призначені покарання, суд хоча й послався, але недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину та його наслідки.

Судом також не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за умисні тяжкі злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Хоча до ОСОБА_12 й застосовувався інститут звільнення від покарання з випробуванням, але ж належних висновків він не зробив, на шлях виправлення не став, і, ніде не працюючи, обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб існування.

Вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинено у стані алкогольного сп`яніння, з мотивів, породжених його антисоціальним способом життя.

Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_6 не бажає ставати на шлях виправлення, має намір продовжувати злочинну діяльність та є суспільно небезпечним для оточуючих.

Крім того, судом при призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднав покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року. Після чого на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та злочинів за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року і злочинів за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив покарання у виді 4 років 2 місяці позбавлення волі.

Водночас згідно з вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року та Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року ОСОБА_6 за ними визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, до якої входить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року.

Відтак суд за оскаржуваним вироком безпідставно за приписами ст.71 КК України приєднав невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року, оскільки покарання за цим вироком було частково приєднано до покарання, призначеного вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року та Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року.

За наведеного ОСОБА_6 має бути призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року і вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року.

Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Проте суд у строк покарання зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.10.2016 року по 21.06.2017 (включно).

Вказані зміни до законодавства набули чинності 21.06.2017 року, а тому зарахування судом цього дня у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є помилковим.

Крім того, ухвалюючи оскаржуваний вирок, яким обвинуваченого засуджено до позбавлення волі, суд не застосував до ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону), а саме в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення, починаючи з 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а також строк попереднього ув`язнення за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 07.06.2015 року близько 24 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_11 у приміщенні квартири останнього, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій раптово виниклий корисливий умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_11 , котрий відпочивав, а також інших осіб, таємно заволодів майном потерпілого, а саме: телефоном марки «LG» Р970 вартістю 421,70 грн., краваткою сріблястого кольору фірми «JNPNLN» вартістю 81 грн., сорочкою чорного кольору фірми «Framzoni» вартістю 156 грн., грошовими коштами в сумі 800 грн. Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1458,70 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 185 КК України, сумнівів не викликають, ніким не оспорюється і цей висновок апеляційним судом не перевіряється.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, районний суд призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України належить до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні тяжкі злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена, на теперішній час на обліку в МОНД та МОПЛ не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Суд врахував сукупність обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, наявність обставин, які пом`якшують покарання - повне визнання винуватості, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та прийшов до висновку, про необхідність реального відбування обвинуваченим покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення його та попередження нових злочинів.

За наведених обставин, призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з чим погоджується і апеляційний суд.

Враховуючи викладене, достатніх підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання апеляційний суд не вбачає.

Однак, судом при призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до абзацу 6 пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Наведених приписів закону при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та вироків судом не дотримано.

Так, призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднав покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року. Після чого на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та злочинів за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року і злочинів за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив покарання у виді 4 років 2 місяці позбавлення волі.

Водночас згідно з вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року та Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року ОСОБА_6 за ними визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, до якої входить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року.

Відтак суд за оскаржуваним вироком безпідставно за приписами ст. 71 КК України приєднав невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2015 року, оскільки покарання за цим вироком було частково приєднано до покарання, призначеного вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року та Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року.

За такого, ОСОБА_6 має бути призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року і вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року.

Інші доводи прокурора про неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення задоволенню не підлягають, враховуючи положення ст. 5 КК України.

З огляду на викладене, вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає зміні. Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування Закону України «Про амністію в 2016 році», то це клопотання враховуючи положення п. а ст. 9 Закону задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 424,532 КПК України , апеляційний суд, -

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. ст. 185 КК УКраїни за оскаржуваним вироком та за ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року, за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 01.06.2016 року шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: