Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/3/18 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 368-4 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.01.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваної ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали клопотання слідчого про відсторонення від посади, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 грудня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ СУ ГУНП в Кіровоградській області Кіровоградської області ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0000214 від 09.12.2017 року за ч. 3 ст. 368-4 КК України про відсторонення від посади ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий слідчого відділу слідчого управління ГУНП в Кіровоградській області Кіровоградської області ОСОБА_9 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про відсторонення від посади ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від займаної посади завідуючої акушерсько-гінекологічним відділенням КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня» строком на 2 місяці.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні слідчого відділу слідчого управління ГУНП в Кіровоградській області Кіровоградської області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000214 від 09.12.2017 року,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4КК України.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 підозрюється в тому, що обіймаючи посаду завідуючої акушерсько-гінекологічним відділенням КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня», відповідно до Примітки 1 до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є службовою особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг та виконує організаційно - розпорядчі функції.
Проте, ОСОБА_8 , займаючи вказану посаду, будучи службовою особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня», спонукаєма жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішила умисно вчинити одержання неправомірної вигоди за наступних обставин:
23.06.2017 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку із вагітністю, звернулась із заявою про медичне обслуговування до Кіровоградської центральної районної лікарні.
Лікарем, який супроводжує період вагітності та пологи ОСОБА_10 являється завідуюча акушерсько-гінекологічного відділенням Кіровоградської центральної районної лікарні ОСОБА_8
30.11.2017 під час проведення чергового медичного огляду у Кіровоградській центральній районній лікарні по вул. Аерофлотська, 5, в м. Кропивницький, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 , що за медичними показниками останній необхідно буде проводити кесарів розтин, що по собі являється хірургічним втручанням. Потім ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 , що вказана операція буде проведена особисто нею 15.12.2017 року та за це їй необхідно надати кошти в сумі 5000 грн. Також, крім зазначених коштів необхідно здійснити добровільний внесок у сумі 300 грн. до каси лікарня та з собою на операцію принести необхідні медикаменти. При цьомуЮ ОСОБА_8 у своїй розмові з ОСОБА_10 чітко зазначила, що кошти в сумі 5000 грн., необхідно буде надати їй особисто 15.12.2017 після проведеної операції.
30.11.2017 під час прийому у лікаря ОСОБА_8 також був присутній знайомий ОСОБА_10 ОСОБА_11 , який повинен був 15.12.2017 передати ОСОБА_8 грошові кошти у приміщенні кабінету завідуючого акушерсько-гінекологічного відділенням по вул. Аерофлотська, 5, в м. Кропивницький.
15.12.2017 близько 09.15 годині ОСОБА_11 прийшов до робочого кабінету ОСОБА_8 , який розташований за адресою: вул. Аерофлотська, 5, в м. Кропивницький, де під час розмови передав ОСОБА_8 раніше обумовлену суму 5000 грн. за проведену останньою операцію ОСОБА_10 , а саме кесарів розтин.
Після отримання грошових коштів, ОСОБА_8 затримана працівниками поліції на місці злочину та проведено огляд місця події, під час якого на столі виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 5000 грн.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 грудня 2017 року відмовлено в задоволенні в клопотання.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що у судовому засіданні прокурором, відповідно до положень ч. 5 ст. 132 КПК України не було надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили, що підозрювана, перебуваючи не відстороненою з посади завідуючої акушерсько-гінекологічним відділенням КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня» може продовжувати свою злочинну діяльність, знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, з метою приховання фактів своєї злочинної діяльності чи іншим шляхом протиправно перешкоджати кримінальному провадженню.
Заявлені у клопотанні ризики спростовуються обставинами встановленими під час розгляду клопотання, а саме: ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, грошові кошти, які використовувались під час контролю за вчиненням злочину, заяви громадян на ім`я головного лікаря КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня» щодо надання дозволу на медичне обслуговування у Кіровоградській ЦРЛ, а також не ідентифіковані грошові кошти в сумі 2000 грн. вилучені 15.12.2017 року в ході огляду місця події та в подальшому на них ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.12.2017 року накладено арешт.
Також відповідно до п.3 ч. 2 ст. 157 КПК України на думку слідчого судді відсторонення від посади ОСОБА_8 призведе до неналежного надання пацієнтам акушерсько-гінекологічного відділення, в якому ОСОБА_8 займає посаду завідуючої, медичної допомоги, оскільки виключно остання лікарем акушер-гінекологом, що проводить хірургічні операції.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якого задовольнити клопотання слідчого та відсторонити від посади завідуючу акушерсько-гінекологічним відділенням КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня» ОСОБА_8 .
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районним судом неналежним чином враховано те, що саме завдяки перебуванню на вказаній посаді ОСОБА_8 вчинила корупційне правопорушення, зухвало використовуючи повноваження для створення умов за яких особа змушена була надавати їй неправомірну вигоду.
Крім цього, судом не враховано, що свідок ОСОБА_10 перебуває у гінекологічному відділенні КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня», а також особи, заяви та кошти яких вилучені під час огляду місця події 15.12.2017, перебувають на медичному обслуговуванні у КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня». В той же час, законність збирання цих коштів підлягає перевірці у ході досудового розслідування.
Відповідно до вимог ст. 157 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Апелянт вважає, що при прийнятті ухвали про відмову у задоволені клопотання про відсторонення від займаної посади ОСОБА_8 суд не дотримався вимог КПК України.
ОСОБА_8 перебуваючи на займаній посаді матиме можливість продовжити свою злочинну діяльність, знищити чи підробити документи які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконно впливати на свідків, зокрема на осіб, які проходять лікування у відділенні, протиправно перешкоджати кримінальному провадженню.
Водночас, відповідно до вимог ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Стороною обвинувачення у судовому засіданні доведено про достатність підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади необхідне для запобігання протиправним діям та поведінки підозрюваної.
При цьому, враховуючи можливі негативні наслідки не відсторонення від посади підозрюваної для інших осіб, існують розумні підстави вважати, що ОСОБА_8 перебуваючи на займаній посаді матиме можливість вчинити протиправні дії, які зазначені слідчим у клопотанні
Вислухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу просили її задовольнити, захисника та підозрювану, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Згідно ч. 1, 2 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Згідно із ч. 2 ст. 157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Як вбачається з матеріалів клопотання слідчого про відсторонення від посади 15.12.2017 ОСОБА_8 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України.
До клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_8 слідчим та прокурором додані докази, а саме:
-протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів;
-протокол огляду місця події від 15.12.2017 року;
-показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ;
-протоколом освідування ОСОБА_8 .
Проте, дослідивши матеріали долучені слідчим до клопотання та надані процесуальним прокурором в судовому засіданні, вищевказані обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла до висновку, що на даний час відсутні достатні матеріали, які належним чином підтверджують обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні. А тому, за даних обставин погоджується з висновками слідчого судді про відсутність підстав для задоволення клопотання.

Самі по собі показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 про вимагання підозрюваної ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 5000 грн. апеляційний суд не вважає достатнім обґрунтуванням необхідності відсторонення її від посади.
З пояснень ОСОБА_10 , які надані стороною захисту вбачається, що ОСОБА_8 кошти від неї не вимагала, вона особисто з цього приводу до правоохоронних органів не зверталася.
З долучених до подання прокурора документів не можливо перевірити обґрунтованість підозри. Взагалі, по даному провадженню не перевірено які повноваження мала ОСОБА_8 , як завідуюча акушерсько-гінекологічним відділенням КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня». Не перевірено наявність об`єктивної, суб`єктивної сторони та суб`єкту даного кримінального правопорушення.

Так, чинна судова практика передбачає, що суб`єктами злочину передбаченого ст.368-4 КК України мають визнаватися лише особи, які безпосередньо надають публічні послуги.

Виходячи зі змісту диспозиції цієї норми об`єктивна сторона злочину полягає в одержанні службовою особою приватного права неправомірної вигоди за вчинення дії або бездіяльності з використанням даних їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Умовами відповідальності за цей злочин є вчинення дії або бездіяльність з використанням наданих службовій особі приватного права повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Крім перелічених в диспозиції цієї статті осіб за професійною ознакою, суб`єктом такого злочину можуть бути й інші особи, які не є державними службовцями чи посадовими особами місцевого самоврядування, проте здійснюють професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, які спрямовані на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків юридичних або фізичних осіб; порядок та форма їх надання визначені органами держави чи місцевого самоврядування; результати надання цих послуг, як правило, оформлюються офіційним документом і вони породжують наслідки правового характеру.

З долучених до клопотання матеріалів взагалі не вбачається, які службові повноваження (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції) використала підозрювана під час отримання коштів.
За таких обставин, колегія суддів, приходить до висновку про відсутність належних доказів, що належним чином обґрунтовують підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-4 ч.3 КК України.

Колегія суддів не враховує доводи клопотання про можливість підозрюваною знищити чи підробити документи, оскільки вся необхідна документація, зокрема, заяви громадян про надання дозволів на медичне обслуговування у Кіровоградській ЦРЛщодо обставин, які досліджуються та грошові коштивилучені та долучені до матеріалів кримінального провадження, що не оспорювалось стороною обвинувачення. в подальшому на них ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.12.2017 року накладено арешт.
Є також безпідставними доводи клопотання про можливість підозрюваної незаконно впливти на свідків, зокрема на осіб, які проходять лікування у відділенні чи надавати підлеглим обов`язкові для виконання вказівки щодо їх поведінки під час участі у слідчих діях, оскільки прокурором не надано будь-яких об`єктивних даних такого втручання. Крім того, пацієнт ОСОБА_10 виписана з лікарні у зв`язку з успішно проведеними пологами.
Під час розгляду клопотання слідчим суддею та в судовому засіданні апеляційного суду не встановлено будь-яких об`єктивних та достовірних підстав, що підозрювана ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

З матеріалів клопотання не можливо встановити дані про наявність протиправної поведінки ОСОБА_8 після повідомлення їй про підозру у вказаному кримінальному правопорушенні. Не наведено ці обставини та підстави і прокурором у своїй апеляційній скарзі.

Зокрема, слідчим суддею обґрунтовано перевірено дані про те, що усі необхідні документи органом досудового розслідування вилучено під час обшуку в лікарні та накладено арешт на вилучені речі та документи за ухвалою слідчого судді.

При цьому слідчий суддя врахував, з початку досудового розслідування, ОСОБА_8 , займаючи посаду завідуючої акушерсько-гінекологічним відділенням КЗ «Кіровоградська центральна районна лікарня», не намагалася вплинути на свідків, або іншим чином перешкодити проведенню розслідування.

Колегія суддів вважає, що слідчим суддею обґрунтовано зроблено висновок про те, що без застосування заходу забезпечення кримінального провадження, у вигляді відсторонення від посади, можливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування і підстави для такого відсторонення, прокурором належним чином не обґрунтовано.

Отже, колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді про те, що доводи клопотання слідчого та апеляції прокурора про те, що ОСОБА_8 може продовжувати свою злочинну діяльність, знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, з метою приховання фактів своєї злочинної діяльності чи іншим шляхом протиправно перешкоджати кримінальному провадженню є необґрунтованими.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею, згідно наявних в матеріалах клопотання доказів, обґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання СВ СУ ГУНП в Кіровоградській області Кіровоградської області ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_8 , а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 грудня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ СУ ГУНП в Кіровоградській області Кіровоградської області ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0000214 від 09.12.2017 року ч. 3 ст. 368-4КК України про відсторонення від посади ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4