Провадження № 11-кп/792/223/18
Справа № 676/3953/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 квітня 2018 року м.Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому у режимі відеоконференції з Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області кримінальне провадження № 0001256 від 13 липня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 грудня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 13 березня 2017 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, зобов`язано його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за залучення експерта в сумі 296 грн. 61 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 11 липня 2017 року о 13 год. 00 хв. в м. Кам`янці-Подільському в гаражному приміщенні на території КП «Житловик» по вул. Гунській, 7, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав спортивні кросівки марки «NDU VINTAGE» вартістю 330 грн, які належали ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вказану суму.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Всупереч вимогам ст. 65 КК України суд не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він ніде не працює, будучи раніше судимим на шлях виправлення не став, в останній день відбування покарання вчинив новий умисний корисливий злочин. На думку прокурора, зазначене свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, а також про те, що він становить суспільну небезпеку.

Окрім того, судом не враховано позицію потерпілого щодо міри покарання, яку необхідно застосувати до обвинуваченого.

Всупереч вимогам ст. 314 КПК України, судом у підготовчому судовому засіданні не призначалось складання досудової доповіді, тому при ухваленні вироку, в порушення абз. 2 ч. 1 ст. 368 КПК України, досудова доповідь стосовно обвинуваченого не враховувалась.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду про зміст оскаржуваного судового рішення з коротким викладом вимог апеляційної скарги, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані про особу обвинуваченого, надавши йому останнє слово та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання не відповідає, оскільки ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції відбувся відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинуваченим не оспорювались обставини вчинення ним кримінального правопорушення, та проти такого розгляду не заперечували учасники судового провадження. При цьому, судом було з`ясовано думку обвинуваченого щодо правильності розуміння ним змісту цих обставин, переконався у добровільності такої позиції останнього, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Зазначене підтверджується змістом оскаржуваного вироку, журналом та звукозаписом судового засідання від 27 грудня 2017 року (Т. 1, а.п. 55-58).
Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, в цій частині вирок не перевіряється.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх такими, які заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та звільняючи його згідно з ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням одного року іспитового строку та покладаючи на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України виконання певних обов`язків, не врахував загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому за правилом ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті, зокрема, виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п.п. 1-4 своєї постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року за № 7 Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, необхідно суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання місцевий суд вказаних вимог у повному обсязі не дотримався.

Так, судом враховано щире каяття обвинуваченого у вченому, активне сприяння розкриттю злочину, усунення завданих збитків, повернення викраденого та позитивну характеристику.

Разом з тим, поза увагою суду залишились обставини, які мають суттєве значення для призначення покарання.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за злочини проти власності, зокрема, вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 березня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Для відбування призначеного покарання за вказаним вироком суду, 9 червня 2017 року Кам`янець-Подільським міськрайонним відділом з питань пробації Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністрества юстиції ОСОБА_7 було направлено до КП «Житловик» (Т. 2, а.к.п. 22). До виконання громадських робіт останній приступив 12 червня 2017 року (Т. 2, а.к.п. 23). Виконання обвинуваченим робіт відбувалось з 08 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв., що підтверджується графіками виходу на роботу (Т. 2, а.к.п. 24-25). Останнім днем відбування вказаного покарання за вироком суду було 11 липня 2017 року.

Однак, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та вчинив умисний злочин середньої тяжкості одразу ж після відбуття покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком 11 липня 2017 року о 13 год. 00 хв. на території КП «Житловик», фактично в останній день відбуття покарання за вказаним рішенням суду.

Зазначене підтверджує те, що не було досягнуто мети покарання, яке призначено обвинуваченому за попереднім вироком суду та яке він відбув, а саме: його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Вказане свідчить про злочинну спрямованість ОСОБА_7 , характеризує його як особу, схильну до протиправних проявів, яка не бажає ставати на шлях виправлення, що дає підстави колегії суддів вважати, що перебуваючи на волі він може продовжити злочинну діяльність.
У п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року роз`яснено порядок застосування ст. 75 КК України та вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його згідно з ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції не мотивував, як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому та стали підставою для призначення покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі ч. 2 ст. 185 КК України, давали суду можливість прийти до висновку про виправлення засудженого без відбування покарання.

Посилаючись на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 усунення завданих збитків та повернення викраденого, суд першої інстанції не врахував пояснень останнього, наданих у судовому засіданні про те, що на наступний день після вчинення крадіжки поліція забрала у нього викрадені кросівки.

Тобто, викрадене майно було отримано працівниками поліції від останнього лише після звернення до нього. При цьому, заява ОСОБА_7 про видачу кросівок датована 14 липня 2017 року, тобто через певний період часу після вчинення злочину, що ставить під сумнів добровільність видачі таких правоохоронним органам. До того, в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження усунення обвинуваченим завданих збитків потерпілому.

Поза увагою суду залишилась і позиція потерпілого ОСОБА_9 щодо виду покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 . Так, у своїй заяві від 25 вересня 2017 року потерпілий просив суд ухвалити вирок, яким засудити обвинуваченого до покарання у виді арешту (Т. 1, а.п. 36).

Враховуючи вищезазначені норми закону та обставини, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення його за правилами ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. А тому, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з відсутністю апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що 11 липня 2017 року о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 в м. Кам`янці-Подільському в гаражному приміщенні на території КП «Житловик» по вул. Гунській, 7, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав спортивні кросівки марки «NDU VINTAGE» вартістю 330 грн, які належали ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, обвинуваченим вчинено навмисний злочин, який відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Щодо особи ОСОБА_7 , то за місцем реєстрації відсутні компрометуючі дані відносно нього, на обліках у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, який посягає на одне із найцінніших соціальних благ людини право власності, особу винного, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену судимість, вчинив новий злочин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді арешту.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) місяців арешту.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:
суддя апеляційного суду ОСОБА_2