Справа № 283/2206/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/95/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 34 06.02.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та представника потерпілих представника потерпілих ОСОБА_13 розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 286, ч.1 ст.135 КК України з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Згідно вироку, 9 липня 2016 року близько 00.15 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керував технічно справним автомобілем марки « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 . Рухаючись по освітленій штучним освітленням вулиці Грушевського в напрямку вулиці Огієнка в м. Малині Житомирської області та, під`їжджаючи до нерегульованого пішохідного переходу, що розташований в районі нерегульованого перехрестя з вулицями Кримського та Соборною, водій ОСОБА_8 при наближені до нерегульованого пішохідного переходу не зменшив швидкість керованого ним транспортного засобу, а при виникненні небезпеки для руху, у вигляді групи пішоходів, яких він об`єктивно спроможний був виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки свого транспортного засобу, в результаті чого передньою правою частиною свого автомобіля здійснив наїзд на пішоходів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перетинали проїзну частину зліва направо відносно напрямку руху автомобіля, в межах нерегульованого пішохідного переходу.

В результаті даної дорожньо - транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_16 заподіяні тілесні ушкодження, які спричинили смерть останньої на місці події, а пішоходу ОСОБА_14 заподіяні тілесні ушкодження від яких остання померла ІНФОРМАЦІЯ_2 у реанімаційному відділенні Житомирської обласної дитячої лікарні.

Крім того, одразу ж після здійснення наїзду на пішоходів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , обвинувачений, будучи причетним до вчинення даної дорожньо - транспортної пригоди, в порушення вимог п.2.10 ПДР України, не вжив всіх можливих заходів для надання першої медичної допомоги потерпілим , не викликав карету швидкої медичної допомоги, не відправив потерпілих до лікувального закладу, не повідомив про дорожньо - транспортну пригоду органу поліції, не вжив усіх можливих заходів для забезпечення слідів пригоди, а натомість з метою уникнення відповідальності за скоєне, на причетному до дорожньо - транспортної пригоди автомобілі зник з місця пригоди, чим завідомо залишив без допомоги потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перебували у небезпечному для життя стані та були позбавлені можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, коли обвинувачений сам поставив потерпілих у небезпечний для життя стан та був зобов`язаний і мав змогу надати потерпілим допомогу.

Не погоджуючись з таким рішенням суду захисник подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати,ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 внаслідок недоведеності його винуватості в оголошеному йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України. Дослідити та надати належну оцінку доказам, а саме : протоколу огляду місця події від 09.07.2016 року (домоволодіння по АДРЕСА_2 ); протоколу огляду місця події від 09.07.2016 року (мобільного телефону); протоколи огляду місця події від 09.07.та 20.09.2016 року (приміщення та будівля розташування ПрАТ «Детлівер Ущільнюючі технології Україна»); протоколу огляду місця події від 18.07.2016р. (автомобіль «Хюндай»); протоколи огляду місця події від 14.07.2016р. та 20.09.2016р. (приміщення та будівля розташування «Люкс-Нет»); протоколу проведення слідчого експерименту від 18.07.2016 року з участю підозрюваного ОСОБА_17 ; протоколу проведення слідчого експерименту від 18.07.2016 року з участю свідка ОСОБА_18 ; всім 8 протоколам тимчасового доступу до речей і документів від 11.08.2016 року та протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.09.2016р.; висновку експерта №10-356 від 19.08.2016р; висновоку експерта №1/2920 від 27.09.2016р; висновку експерта №8/16 від 27.07.2016р; висновку експерта №11988/12697/16-34 від 23.08.2016р; висновку експерта №3/820 від 28.08.2016р; дві довідки про опрацювання інформації операторів мобільного зв`язку спеціалістами.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вимоги захисту про встановлення порушення статті 5 Європейської Конвенції з прав людини щодо ОСОБА_8 , а саме незаконного утримання під вартою, судом першої інстанції проігноровано. 15 вересня 2016 року до ЄРДР внесено відомості відносно свідка захисту по даному кримінальному провадженні - ОСОБА_18 за ч.2 ст.384 КК України. В подальшому кримінальне провадження щодо ОСОБА_18 в порушення вимог ст. 217 КПК об`єднане з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_19 . Вважає, що рішення сторони обвинувачення посадити на лаву підсудніх поряд з підозрюваним на той момент ОСОБА_20 свідка захисту ОСОБА_18 , робить кримінальне провадження відносно ОСОБА_19 несправедливим в цілому та порушує статтю 6 Європейської Конвенції з прав людини. Судом першої інстанції в обґрунтування рішення покладено очевидно недопустимі докази та допущено грубе порушення права на захист ОСОБА_19 . Стороною захисту неодноразово заявлялось, що при виконанні стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту всупереч вимогам ч.3 ст.290 КПК України не було надано доступ та можливість скопіювати або відобразити іншим чином речові докази. Всупереч прямій забороні в кримінально-процесуальному законі та заявленому у зв`язку з цим відводу, судом було досліджено речові докази, чим прямо порушено право ОСОБА_19 на захист. Той факт, що в обґрунтування винності обвинуваченого покладено пов`язані з невідкритими захисту речовими доказами процесуальні документи, свідчить про свідоме порушення права на захист ОСОБА_19 з боку суду. Стороною захисту неодноразово заявлялось про недопустимість висновків експертів №8/16 від 27.07.2016р., №8/17 від 27.07.2016р., №3/667 від 26.07.2016р, №10-356 від 19.08.2016р., №1/2920 від 27.09.2016р., №11988/12697/16-34 від 23.08.2016р. та №3/820 від 28.08.2016р. внаслідок того, що відкриття протоколів, в яких зафіксоване отримання речових доказів стороною обвинувачення, та самих висновків не є відкриттям самих речей, які були закріплені в протоколах та досліджувалися експертами - все це є похідним від речей, які не були відкриті, тобто в протоколах та у висновках експерта робляться посилання на відомості, які не відкривались стороні захисту. Разом з тим, при проведенні судових експертиз , експерт досліджує інформацію (відомості), яка міститься на певному об`єкті дослідження. З врахуванням неможливості використання відомостей, які містяться в невідкритих речах, і висновок експерта про ці речі не може бути допущений судом як доказ, так як добута експертом інформація (відомості) втратили доказове значення. Однак у разі дослідження таких документів, результатом такого дослідження повинно бути визнання їх недопустимими. Звертає увагу, на судову молекулярно-генетичну експертизу, ( висновок експерта №10-356 від 19.08.2016р.) . У висновку експерта замість відповіді на поставлені питання, приведено одну загальну відповідь. При цьому експерт вийшла за межі поставлених перед нею питань, розрахувавши імовірність збігу генетичних ознак досліджуваних об`єктів, однак в дослідницькій частині експертом не наводиться як правових підстав використання показників частоти з інструкції виробника реагентів для проведеного розрахунку, так і їх обґрунтованості. У висновку експерта відсутні опис отриманих результатів, їх дослідження, обґрунтування сформованих висновків, що не тільки не враховано судом, але й проігноровано, на що звертав увагу захист. В матеріалах судової справи присутні по одному дозволу на 3 процесуальні дії (як огляд домоволодіння, автомобіля і мобільного телефону підзахисного) на огляд давала згоду користувач, а не володілець домоволодіння, як зазначено у вироку, а законність отримання тимчасового доступу до речей і документів не підтверджена жодним передбаченим законом документом. Показовим, на думку захисника, в цій справі також є факт посилання суду як на встановлений факт, на приналежність конкретних абонентських номерів мобільних телефонів свідку ОСОБА_18 , в судових матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості та посилання на отримання такої інформації у передбачений кримінально-процесуальним законом спосіб.

Судом критично оцінено показання свідка захисту ОСОБА_21 про знаходження іншої особи в ніч, коли сталася дорожньо-транспортна пригода за кермом автомобіля, що знаходився в користуванні ОСОБА_8 . Однак критичний підхід судом не застосовано до свідків обвинувачення. При викладенні у вироці показів свідка ОСОБА_22 судом невірно відображено дані ним свідчення щодо одягу особи, яка знаходилась за кермом автомобіля. Зокрема, свідок дав чіткі показання, що особа чоловічої статі за кермом білого авто, яке збило дівчат, була одягнута «у темну курточку з червоною полосою». При цьому свідок показав, що полоса йшла від плеча до зап`ястка. У вироці покази трансформувалось у «темну кофту, на руках мались смужки», що узгоджується з вилученим у підзахисного одягом, однак не відповідає опису, даному свідком. Схожа ситуація і з показами свідка обвинувачення ОСОБА_23 , що не тільки в суді дав нові свідчення щодо знаходження ОСОБА_19 за кермом автомобіля, яких не давав на досудовому слідстві, але й був залученим в якості понятого при проведенні слідчих дій зі свідком захисту ОСОБА_18 . Двічі заявлене захистом клопотання про необхідність перевірки свідчень ОСОБА_23 в розрізі невідповідності їх відеозапису з місця пригоди та обґрунтованої неможливості розпізнати водія автомобіля з місця, де згідно відеозапису, знаходився свідок, було відхилене судом. Щодо стану алкогольного сп`яніння, то жодним письмовим документом, ні свідченнями медсестри ОСОБА_24 та лікарів ОСОБА_25 і ОСОБА_26 , не доведено що в ніч з 8 на 9 липня 2016 року ОСОБА_8 знаходився за кермом належного йому автомобіля в нетверезому стані. Тезис про стан алкогольного сп`яніння є припущенням, що не ґрунтується на доказах, безпосередньо досліджених судом, посилання на знаходження ОСОБА_19 09.07.2016 року в стані алкогольного сп`яніння підлягає виключенню як з формулювання обвинувачення, так і в якості обтяжуючої обставини. В оскаржуваному вироці відсутнє мотивування обрання ОСОБА_27 покарання по верхній межі, передбаченій санкцією статті 283 ч.3 КК України як в частині основного, так і в частині додаткового покарання. ОСОБА_17 , згідно вироку суду засуджений шляхом часткового складання покарань до 10 років позбавлення волі. В той же час нижньою межею санкції ч.3 ст.286 КК України є покарання у виді 5 років позбавлення волі, що вполовину менше строку, призначеного судом. Різниця не була врахована судом, незважаючи на те, що злочин, передбачений ч.3 ст.286 КК України є злочином, вчиненим з необережності. Тож застосування найсуворішого з передбаченого санкцією покарання повинно відповідати принципам гуманності і індивідуалізації покарання. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі належні та допустимі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок. В даній справі достатньо сумнівів, як в частині присутності сторонньої особи в автомобілі в ніч 09 липня 2016 року, так і намагання сторони обвинувачення у будь-який спосіб, вдаючись до порушень фундаментальних принципів кримінально-процесуального закону, добитися визнання ОСОБА_8 винним у цій страшній трагедії.

Не погоджується з вироком суду обвинувачений, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що злочини, у скоєнні яких його обвинувачують він не вчиняв. Стверджує, що винуватим в даному кримінальному провадженні є громадянин ОСОБА_18 . Про що обвинуваченим було повідомлено, ще 9 липня 2016 року, в день дорожньо-транспортної пригоди, та вказано самим ОСОБА_18 , що підтверджують протоколи допиту та слідчих експериментів. Вказує, що експертизи, на які спирається суд, як на докази, які доводять його винуватість є необ`єктивними, оскільки без заперечно в його автомобілі будуть його молекулярно-генетичні сліди. Звертає увагу, що покази свідка ОСОБА_23 , який вказав на обвинуваченого, як на особу, яка сиділа за кермом автомобіля під час скоєння ДТП спростовуються відеоматеріалами на яких чітко видно, що ОСОБА_23 перебував разом із свідками ОСОБА_28 та ОСОБА_22 біля магазину «Соборний», в центрі м. Малина, відстань між ними та автомобілем становила 20 метрів. ОСОБА_23 вибіг на проїздну частину дороги вже після проїзду автомобіля обвинуваченого. На думку ОСОБА_8 при такій відстані фізично побачити та впізнати, не знаючи обвинуваченого в лице, неможливо. Не виключає можливість, що до таких показів свідка схилили. Крім того, ОСОБА_23 був понятим під час слідчих експериментів з ОСОБА_18 . Також обвинувачений просить, що в разі його засудження згідно Закону України «Про внесення змін до КК України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день вступу вироку в законну силу.

Потерпілі подали заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , де просять вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вважають вирок законним та обґрунтованим, а вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання мотивованим, зважаючи на особу обвинуваченого та його ставлення до скоєного, намагання з метою уникнення покарання перекласти вину спочатку на свою дружину, а потім на раніше неодноразово судимого ОСОБА_18 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, пояснення потерпілих та їх представника , які просили вирок залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку поданих ними апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кодексом.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 за описаних у вироку обставин злочинів, передбачених ч.3 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України ґрунтуються на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено досліджені в судовому засіданні.

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах підтверджується:

-витягом про внесення до ЄРДР відомостей за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.286 та ч.1 ст.135 КК України;

- показами потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_10 , та ОСОБА_29 , що їх дочки загинули внаслідок дорожньо транспортної пригоди, завдана потерпілим матеріальна та моральна шкода обвинуваченим жодним чином не відшкодована. При призначення покарання ОСОБА_8 просять призначити йому найбільш суворе покарання;

- показами свідків, ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 із яких вбачається, що пізно вечором, літом 2016 року, вони переходили проїзну частину дороги вулиці Грушевського по пішохідному переходу, який знаходиться поблизу магазину « Мрія ». По пішохідному переходу, попереду свідка та його друзів йшли двоє незнайомих дівчат. Побачили, що зі сторони фабрики по дорозі швидко рухається автомобіль марки " Hyuandai", який здійснив наїзд на дівчат та не зупиняючись продовжив рух далі. Хто саме знаходився за кермом сказати не можуть. Одразу ж після цього до потерпілих підбігли люди та стали надавати допомогу, викликали швидку медичну допомогу та працівників поліції;

- показами свідка ОСОБА_23 , який показав, що 09 липня 2016 року близько 24 години він разом з своїми знайомими ОСОБА_28 та ОСОБА_22 знаходились в центрі м. Малина поблизу магазину « Соборний ». Свідок бачив як по пішохідному переходу в напрямок від магазину « Мрія » до їдальні йшли двоє дівчат, а за ними на відстані близько декількох метрів йшли хлопці. В цей час автомобіль марки «Hyuandai », який їхав зі сторони фабрики , здійснив наїзд на дівчат і не зупиняючись продовжив рух. ОСОБА_23 вибіг на проїзну частину дороги, намагаючись таким чином зупинити рух автомобіля. На автомобілі з правої сторони були помітні механічні пошкодження, був пошкоджений бампер та лобове скло. За кермо автомобіля знаходився обвинувачений. Свідок підійшов до місця пригоди, на проїзній частині лежали двоє дівчат, біля них були люди, хтось викликав працівників поліції та медичну допомогу;

- показами свідка ОСОБА_28 згідно яким 09 липня 2016 року близько 24 години він разом з ОСОБА_23 та ОСОБА_22 знаходились в центрі міста Малина поблизу магазину « Соборний ». Він почув різкий звук якби від удару. Повернувшись побачив, що ОСОБА_23 вибіг назустріч автомобілю марки «Hyuandai » та махав рукою, однак автомобіль не зупинився та продовжив рух. На автомобілі були механічні пошкодження, з правої сторони пошкоджене лобове скло. Вони всі разом підійшли до пішохідного переходу і побачили, що на проїзній частині дороги лежали двоє дівчат;

- показами свідка ОСОБА_22 який в суді стверджував, що 09 липня 2016 року близько 24 години він знаходився поблизу магазину «Соборний » м. Малина. В цей час почув шум, обернувся та побачив, що по вулиці досить швидко рухався автомобіль марки « Hyuandai ». Коли автомобіль проїжджав поряд з свідком, то відстань між ним та автомобілем становила близько 20 м. ОСОБА_22 помітив, що за кермом автомобіля знаходився чоловік віком близько 30 років з короткою стрижкою, одягнутий в темну кофту , на руках мались смужки. На автомобілі з правою сторони були помітні механічні пошкодження: погнутий капот, розбита фара;

- показами свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , протоколом огляду місця дорожньо транспортної пригоди від 09 липня 2016 року згідно якого на місці наїзду виявлені частини та деталі автомобіля, інші сліди, протоколом огляду автомобіля марки « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору, який має механічні пошкодження, висновком судово трасологічної експертизи від 27 вересня 2016 року згідно з яким частина вилучених під час огляду місця аварії уламків автомобіля до розділення складали одне ціле з деталями автомобіля марки « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 , висновком судово одорологічної експертизи від 27 липня 2016 року № 8/16 відповідно до якого зразок запахової інформації, вилученої з накладки керма ( з рульового колеса) автомобіля марки « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 не має співпадання із зразком крові ОСОБА_18 , висновком судово одорологічної експертизи від 01 серпня 2016 року № 8/17 з якого вбачається, що зразок запахової інформації, вилученої з водійського сидіння та передніх пасажирських сидінь автомобіля автомобіля « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 не має співпадання із зразком крові ОСОБА_18 , висновком судової молекулярно генетичної експертизи від 19 серпня 2016 року № 10-356 відповідно до якої генетичні ознаки клітин виявлені на накладці з керма автомобіля і у змиві з важеля коробки перемикання передач автомобіля збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_18 , висновком судової - автотехнічної експертизи від 26 липня 2016 року № 3/667 згідно з яким автомобіль марки « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 знаходився в технічно працездатному стані, будь яких характерних ознак технічних несправностей деталей і систем, які могли б привести до створення аварійної ситуації й виникнення дорожньо транспортної пригоди не має, висновком транспортно трасологічної експертизи від 28 серпня 2016 року № 3/820 відповідно до якого технічна можливість для водія автомобіля марки « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_8 попередити дану ДТП полягала лише у чіткому виконані п.18.1 ПДР України , для чого перешкод технічного характеру в матеріалах провадження не вбачається, висновками судово медичних експертиз при причини смерті ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковано за ч.3 ст.286, ч. 1 ст. 135 КК України.

Всупереч доводам захисника, колегія вважає, що суд на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин по справі, керуючись законом оцінив докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття рішення по справі.

Так, захисник стверджує що ОСОБА_8 незаконно утримувався під вартою, однак як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 утримувався під вартою на підставі ухвали слідчого судді, а потім на підставі ухвали суду.

Щодо доводів захисту про об`єднання в одній справі кримінальних проваджень за обвинуваченням ОСОБА_18 , який є свідком в даному кримінальному проваджені, та ОСОБА_8 , що на думку захисника унеможливило справедливий судовий розгляд, то колегія суддів не може погодитись з таким висновком. Як видно із матеріалів справи, дійсно певний час дані кримінальні провадження були об`єднанні в одному провадженні, однак судом відповідно до вимог чинного законодавства було прийнято рішення про виділення матеріалів щодо ОСОБА_18 в окреме провадження і про роздільний розгляд справ. В даному випадку судом були виконані приписи, які дали можливість провести обєктивний та неупереджений розгляд справи і постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Твердження захисника про недопустимість частини доказів, зокрема експертиз, в звязку з тим, що під час досудового розслідування відкривались лише висновки експертиз, а речові докази, які були досліджені експертами не відкривались, на думку колегії суддів не може ставити під сумнів прийняте судом рішення. Як видно із матеріалів кримінальної справи обвинувачений та захисник під час відкриття матеріалів кримінального провадження ознайомилась зі всіма наданими матеріалами, в тому числі і постановами про визнання предметів речовими доказами, висновками експертиз при проведенні яких досліджувались речові докази, що письмово підтверджено, при цьому будь-яких пропозицій чи зауважень до відкриття на даній стадії не надходило.

Що стосується неповноти висновку молекулярно-генетичної експертизи, то при проведені експеритизи порушень, які б ставили під сумнів висновки експерта допущено не було.

Також захисник вказує на порушення вимог КПК України під час огляду домоволодіння. Як правильно зазначив суд першої інстанції з чим погоджується і колегія суддів, ч.2 ст.237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Як встановлено судом першої інстанції , 09 липня 2016 року, ст. слідчим СУ ГУНП в Житомирські області ОСОБА_43 проведено огляд домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 та автомобіля марки « Hyuandai Н-1 », що знаходився на території домоволодіння. Перед початком огляду, слідчий звернувся до володільця житла ОСОБА_44 , яка у своєї заяві від 09 липня 2016 року , надала згоду на проведення даної слідчої дії. Будь яких зауважень від учасників , що приймали участь в слідчий дії не надходило.

Щодо критичної оцінки показів свідків захисту і відсутності критичної оцінки інших свідків то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався приписів ст. 94 КПК України.

Доводи в апеляційній скарзі, щодо розбіжностей в показах свідків, наявність певних суперечностей в їх показах на думку колегії колегії суддів не є суттєвими, обумовлені субєктивним сприйняттям конкретних обставин справи і не можуть бути підставою для визнання цих показів недопустимими чи будь яким чином впливати на законність та обгрунтованість рішення по справі.

Твердження захисника про недоведеність перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння спростовуються показами свідків, яким дана належна оцінка судом і які не викликають сумнів в своїй достовірності. Тим більше, що в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_8 не заперечував, що той вечір вживав спиртні напої.

Щодо доводів обвинуваченого та його захисника про винуватість ОСОБА_18 у вчиненні данного ДТП та непричетність до нього ОСОБА_8 то судом першої інстанції доводи перевірені з належною повнотою і їм дана відповідна оцінка у вироку. Судом першої інстанції, правильно зазначено, що в ході досудового розслідування обвинувачений, намагаючись уникнути покарання за вчинені злочини та перекласти провинну за скоєне на іншу особу, спочатку повідомив про те, що ДТП вчинила його дружина - ОСОБА_44 , яка спочатку погодилась та підтвердила дані обставини, але в подальшому, розуміючи, що за такі тяжкі наслідки можливе занадто суворе покарання, повністю відмовилась від своїх показань. Допитані свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які проводили обстеження обвинуваченого та ОСОБА_44 на стан сп`яніння, підтвердили дані обставини та повідомили, що ОСОБА_44 в ході обстеження повідомила про те, що на момент ДТП вона була за кермом автомобіля. Надалі обвинувачений, намагаючись уникнути покарання за скоєне, став стверджувати що за кермом автомобіля в момент ДТП був його знайомий ОСОБА_18 , який є особою неодноразово судимою. ОСОБА_18 також в ході проведення з ним слідчого експерименту наголошував на тому, що саме він, а не ОСОБА_8 в момент ДТП керував транспортним засобом. Однак в ході судового розгляду ОСОБА_18 , викликаний судом для допиту в якості свідка, не підтвердив свої показання і відмовився від дачі показань. З досліджених судом доказів вбачається, що на момент ДТП саме ОСОБА_8 керував автомобілем марки « Hyuandai H-1 » реєстраційний номер НОМЕР_1 . Ці обставини повністю доводяться дослідженими судом доказами: висновками судово одорологічних, судової молекулярно генетичної експертиз, показаннями свідка ОСОБА_23 , який вказав на обвинуваченого як на особу, що в момент ДТП керувала автомобілем. Також в ході перевірки судом інформації, яка отримана у операторів мобільного зв`язку ПрАТ « Київстар » та ТОВ «лайфселл », та є належним доказом у кримінальному проваджені, встановлено, що абонентські номера належні ОСОБА_8 на момент ДТП знаходилися в зоні дії базових станцій, які обслуговують місце вчинення злочину, а абонентські номера, якими користується ОСОБА_18 в зоні базових станцій, які обслуговують м. Малин в період часу з 17 год. 08 липня 2016 року по 13 год. год. 09 липня 2016 року не зареєстровані.

Сумнівів в правдивості показів свідка ОСОБА_23 , всупереч доводам захисника та обвинуваченого, у колегії суддів не виникає, оскільки вони узгоджуються з показами інших свідків та обєктивними даними отриманими під час розслідування та розгляду справи.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Так, при призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставинами, пом`якшуючими покарання обвинуваченого є те, що він має на утриманні малолітню дитину та є учасником бойових дій, а обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Також судом враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин невеликої тяжкості та необережний тяжкий злочин, за місцем попередньої роботи характеризується посередньо, а в ТОВ «Альянс контроль» позитивно. Однак приймаючи до уваги, тяжкість наслідків - загинуло двоє людей молодого віку, конкретні обставини справи та поведінку обвинуваченого безпосередньо після вчинення злочину і в подальшому, відсутность даних про реальні намагання обвинуваченого відшкодовувати шкоду потерпілим, враховуючи думку останніх про необхідність призначення суворого покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 ст.ст. 69,75 КК України і вважає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає скоєному і є справедливим.

Разом з тим, щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника про зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є слушними.

Так, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 6 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Будь яких інших істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, які б тягли безумовну зміну чи скасування судового рішення , не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника - задовольнити частково.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 20 червня 2017 року по 6 лютого 2018 року, включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4