Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 листопада 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №00003011 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2017 року, щодо останнього

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька громадянин України, українець, з середньою освітою, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, задовільним станом здоров`я, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованим місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 28 вересня 2010 року Луцьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.296 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 26 травня 2014 року згідно ухвали Ківерцівського районного суду від 16 травня 2014 року згідно п "б" ст. 4 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 8 квітня 2014 року, засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 , призначено остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання постановлено відраховувати з моменту затримання з 17 листопада 2016 року.
На підставі ч. 5ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 31 грудня 2015 року по 11 липня 2016 року, та з 17 листопада 2016 року до вступу даного вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без зміни.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2700 (дві тисячі сімсот) гривень 72 копійок.
Заявлений цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комунального підприємства Ласка в відшкодування майнової шкоди в сумі 6005 (шість тисяч п`ять) гривень.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що біля 17-тої години 18 листопада 2014 року, знаходячись з дозволу власника квартири ОСОБА_9 , на кухні будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння майном, витягнувши з сумки, що знаходилась на стільці, повторно таємно викрав чуже майно, а саме: гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 580 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму, без врахування вартості гаманця, оскільки він не представляє для власниці майнової шкоди.
Окрім того, біля 2-гої години 14 березня 2015 року, в м. Луцьку, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (засудженого вироком 13 жовтня 2015 року Луцького міськрайонного суду), та невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), з корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння майном, шляхом проникнення через паркан на огороджену та охоронювану територію КП Ласка, що на території садиби №9 по вул. Мамсурова, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого - охоронця ОСОБА_11 , що виразилось у нанесенні неповнолітнім ОСОБА_10 , одного удару палицею по руці ОСОБА_11 , від чого останній відчув фізичний біль, насильницькому утриманні потерпілого руками, штовханні його, а також у зв`язуванні ОСОБА_10 , рук останнього, та подальшого вибиття коробки дверей, проникли в операційну кімнату приміщення КП Ласка, де відкрито, повторно, заволоділи чужим майном, а саме: пневматичною рушницею марки Шприцемет JM Standart, вартістю 16 875 гривень та сіткометом Спрут, вартість 1481 гривень 40 копійок, а всього майном на загальну суму 18 356 гривень 40 копійок, спричинивши майнову шкоду КП Ласка в зазначеному розмірі.
Окрім того, біля 2-гої години 30-ть хвилин 14 березня 2015 року, в м. Луцьку, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (засудженого вироком 13 жовтня 2015 року Луцького міськрайонного суду), та невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), з корисливих мотивів та умислом на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом проникнення через незачинені двері в сховище-гараж, що знаходиться на території КП Ласка, що на території садиби №9 по вул. Мамсурова, де, в присутності потерпілого ОСОБА_11 , повторно, шляхом виштовхування з приміщення вищевказаного гаража, незаконно заволодів транспортним засобом- автомобілем марки ВАЗ-21102, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 97 710 гривень, заподіявши КП Ласка майнової шкоди в зазначеному розмірі.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам та, що висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження. Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, у якому виключити з пом`якшуючих покарання обставин, перебування на утриманні малолітньої дитини, та зазначити обтяжуючою покарання ОСОБА_7 обставиною вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. В частині призначеного покарання просить вирок залишити без змін.

В судовому засіданні ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги та просив застосувати щодо нього також положення ст.69 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарг, обвинуваченого та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини провадження і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.289 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, щодо доведеності якої у обвинуваченого були наявні заперечення, повністю підтверджується наступними доказами, зокрема, по епізоду вчинення кримінального правопорушення від 14 березня 2015 року:
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив час та місце скоєння злочину;
-показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який вказав, що 14.03.2015 року приблизно о 11 годині відкривши двері, ОСОБА_7 та ще двоє зайшли у приміщення, вимкнули світло та зв`язали його руки та посадивши на диван, вибили двері та винесли сіткомет та шприцомет;
-протоколом огляду місця події події-території КП Ласка від 14.03.2015 року;
-протоколом огляду підсобного приміщення від 19.03.2015 року;
-висновком експерта №63 від 17 квітня 2015 року;
-висновками експерта №294 від 26 березня 2015 року, №433 від 22 квітня 2015 року з яких вбачається, що вилучені під час проведення огляду місця події за адресою: м.Луцьк, вул. Мамсурова, 9, КП Ласка відбитки, залишені середнім пальцем правої руки та великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 ;
-протоколом слідчого експерименту від 20.03.2015 року, проведеного з ОСОБА_7 ;
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання потерпілого, обвинуваченого та інші докази в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 вчинив викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у приміщення, вчинене повторно, а його дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України.

По епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, винність ОСОБА_7 підтверджується:

-показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину визнав частково та показав, що він разом з ОСОБА_10 та невідомим проникли в гараж, намагались заволодіти автомобілем, штовхали його, однак, не змогли завести його двигун,та що він перебував у тверезому стані;
-показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який вказав, що біля 2-гої години ночі 14 березня 2015 року невідомі, серед яких був ОСОБА_7 , намагалися угнати автомобіль, пхали його руками, а в подальшому, коли не змогли його завести, покинули;
-протоколом слідчого експерименту від 20.03.2015 року, проведеного з ОСОБА_7 ;
-протоколом огляду місця події-території КП Ласка;
-висновком судової авто товарознавчої експертизи, №64 від 28 квітня 2015 року.
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого та обвинуваченого, та інші докази які є послідовними та узгоджуються між собою, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Статтями 412, 415 КПК України визначені порядок та підстави для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим обвинувачений, прохаючи про призначення нового судового розгляду, не навів підстав для цього, які передбачені законом, не встановив таких підстав і апеляційний суд.
Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду провадження у суді першої інстанції, які могли б істотно вплинути на висновки суду та законність прийнятого рішення під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, не виявлено, а тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції до задоволення не підлягають.
Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого та його особі, то апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані, враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційних скаргах прокурора та захисника.
Зокрема, враховано, що вчинено злочини, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких, наслідки злочинів, дані про особу ОСОБА_7 який характеризується задовільно, однак трудовою діяльністю не займається, те що обвинувачений має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за умисно-корисливі злочини проти власності, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин покарання, часткове визнання своєї вини, прохання потерпілих не призначати суворе покарання, його суб`єктивне ставлення до вчинених злочинів, яке свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства як особи, а тому підставно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд відніс добровільне відшкодування шкоди ОСОБА_9 та перебування на утриманні малолітньої дитини.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд не вбачав.
Відповідно обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Так, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі ті обставини на які вказує обвинувачений, так як обрано мінімальне покарання , передбачене санкціями ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.70 КК України у виді позбавлення волі, що свідчить про їх врахування в повній мірі судом першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання, призначеного обвинуваченому.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, колегія суддів приходить до висновку, що законних підстав для зміни чи скасування вироку по викладених в апеляційній скарзі доводах обвинуваченого, тобто застосування щодо нього більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК колегія суддів не вбачає.

Крім того не заслуговують на увагу твердження доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд помилково відніс до обставин, що пом`якшують покарання, перебування на утриманні ОСОБА_7 малолітньої дитини та виключив обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Так, відносячи до обставин, що пом`якшують покарання, перебування на утриманні ОСОБА_7 малолітньої дитини суд першої інстанції дотримався вимог ст.66 КК України, оскільки перелік обставин, що пом`якшують покарання, зазначений в ч.1 вказаної статті, не є вичерпним і що призначаючи покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій.
Що стосується виключення обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, то суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про відсутність належних доказів про перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він факт перебування в стані алкогольного сп`яніння оспорив, а з показань свідків встановити даний факт неможливо.
Враховуючи вищевикладене підстав для скасування чи зміни вироку з врахуванням доводів, зазначених у апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії ухвали Апеляційного суду Волинської області.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 06.11.2017р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_13