Справа №468/1048/17-к 21.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/831/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000351, за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. В. Олександрівка, Великоолександрівського району, Херсонської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, який має початкову загально-середню освіту, раніше судимого,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2017 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2017 року змінити, призначити більш м`яке покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить призначити більш м`яке покарання.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Баштанського районного суду Миколавської області від 20 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 24 березня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування під вартою з 11 липня 2017 року.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорює фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Посилаючись на ч. 4 ст. 67 КК України та Постанову Пленуму Верховного Суду України, вказує, що судом не дотримано вимог законодавства та визнано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Зазначає, що судом першої інстанції неповно досліджені дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме, його попередні судимості.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника. Вважає, вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутній рецидив злочину, а отже, на її переконання, судом безпідставно застосовано, як обтяжуючу обставину, та не взято до уваги дві пом`якшуючі обставини.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вказує, що не згоден з вироком суду першої інстанції та вважає призначене йому покарання надто суворим.

Зазначає, що свою вину визнав повністю та співпрацював зі слідством. Звертає свою увагу на те, що хворіє гепатитом В, С та захворюванням підшлункової залози.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
7 липня 2017 року близько 13.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи на автодорозі «Баштанка-Миколаїв» помітивши на території домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 та належного ОСОБА_10 , два килими, вирішив ними заволодіти. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до саду та викрав один килим вартістю 1510 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1510 грн.
Крім того, 10 липня 2017 року ОСОБА_7 шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де біля гаражного приміщення таємно викрав дві металеві труби довжиною 2,5 м діаметром 50 мм. кожна, загальною вартістю 300 грн. В подальшому покинув місце вчинення злочину. Викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 300 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисника та прокурора на підтримку власних апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції вважає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікації дій обвинуваченого є вірним, апелянтами не оскаржується, а тому апеляційним судом відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Ухвалюючи вирок 20 вересня 2017 року, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд визнав обставин, що обтяжують відповідальність винного - рецидив злочинів.
Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як слідує із роз`яснень п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів, тобто є кваліфікуючою ознакою.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України у ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими ст. або ст. 187, 262 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочини, передбачені ст. 185 КК України, тобто вчиняв злочини, які є різновидом повторності злочинів.
Судом першої інстанції не було враховано, що судимість ОСОБА_7 за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 грудня 2011 року, яким обвинуваченого було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на момент вчинення нового злочину, враховуючи положення ст. 90 КК України, була погашена.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, порушуючи положення ч. 4 ст. 67 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання рецидив злочину, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою.
За таких обставин, є слушними доводи апелянтів, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на положення ч. 4 ст. 67 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, що обтяжують відповідальність ОСОБА_7 рецидив злочину.

Враховуючи наведене та беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання визнані судом першої інстанції, позицію прокурора в суді першої інстанції щодо покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , повернення потерпілим викраденого у них майна, суд апеляційної інстанції вважає можливим пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінивши, на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України вирок суду першої інстанції і в цій частинію

Керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 419, 424, 426, 532 КПК України,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставин, що обтяжують відповідальність ОСОБА_7 рецидив злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 24 березня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 липня 2017 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: