Ухвала
іменем україни

12 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000015,

в с т а н о в и л а :

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2016 року

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Донецьк,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,
та

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженку м. Донецьк,
зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу в АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватими та виправдано за ч. 4 ст. 190 КК України за відсутністю в діяннях складу цього кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у тому, що вони умисно із корисливих мотивів, діючи у групі за попередньою змовою, з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом обману, у період з 16 грудня 2011 року по грудень 2012 року, заволоділи належними ОСОБА_11 грошовими коштами у сумі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719 091 грн. та належною ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 на праві приватної спільної сумісної власності квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 407 466 грн., а також грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 110 000 доларів США, що на той час складало 899 412 грн. 50 коп., щодо погашення кредиту ОСОБА_8 за кредитним договором з ПАТ «Оксі Банк» № 01/10-ВКЛ-2001 від 09.11.2010 року. Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_8 та ОСОБА_10 достовірно знаючи, що належне ОСОБА_8 та придбане ним у шлюбі з ОСОБА_10 домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , є предметом іпотеки відповідно до укладеного 09.11.2010 року ОСОБА_8 , з ПАТ «Оксі Банк», та на яке накладено заборону відчуження в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором у сумі 1250000 грн., не виплачуючи кредит за вказаним договором, строк якого повинен був закінчитися 08.11.2014 року, не повідомивши банк - іпотекодержатель про намір відчужити зазначений будинок, із корисливих мотивів, влітку 2011 року вирішили незаконно продати вказане домоволодіння, для чого розмістили у мережі Інтернет об`яву щодо продажу вищевказаного домоволодіння.

Розуміючи неможливість продажу домоволодіння, щодо якого існує заборона на відчуження, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вирішили реалізувати вказане майно шляхом обману, тобто замовчування для покупця відомостей про знаходження домоволодіння в іпотеці та зняття заборони його відчуження в судовому порядку шляхом подачі до суду цивільного позову із повідомленням суду завідомо неправдивих відомостей про те, що нібито ОСОБА_10 дружині ОСОБА_8 , який був стороною договору іпотеки на вказане домоволодіння, не було відомо про факт передачі останнім в іпотеку спільного майна подружжя.

Реалізовуючи злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 знайшли покупця в особі ОСОБА_11 , якому повідомили завідомо неправдиві відомості про те, що вказане домоволодіння не знаходиться під іпотекою та немає інших претендентів на нього.

Однак, в той час ОСОБА_11 не погодився на запропоновану вартість у сумі еквівалентній 200000 доларів США.

ОСОБА_10 , діючи згідно спільного з ОСОБА_8 злочинного плану на шахрайське заволодіння чужим майном, достовірно знаючи і беручи участь у 2010 році в передачі чоловіком ОСОБА_8 спільного майна - домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , в іпотеку банку, 03 жовтня 2011 року подала у Жовтневий районний суд м. Харкова цивільний позов до свого чоловіка ОСОБА_8 та ПАТ «Оксі Банк» про визнання недійсними кредитного договору №01/10-ВКЛ-2001 та договору іпотеки від 09.11.2010 року, навмисно повідомивши суду завідомо неправдиві відомості про те, що договір іпотеки, предметом якого було вказане домоволодіння, був укладений ОСОБА_8 без її відому.

При цьому ОСОБА_10 достовірно знала, що особисто надавала ПАТ «Оксі Банк» письмову згоду на передання вказаного вище домоволодіння в іпотеку, посвідчену приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 , який був відповідачем за вказаним позовом, надав до суду заяву про повне визнання ним цивільного позову та прохання розглядати справу за його відсутністю.

На підставі неправдивої інформації, поданою до суду подружжям ОСОБА_15 , 30 листопада 2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова було постановлено заочне рішення про зняття заборони відчуження з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 .

Отримавши таким чином в Жовтневому районному суді м. Харкова заочне рішення, ОСОБА_8 розуміючи неправомірність своїх дій і продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, наприкінці листопада 2011 року зателефонував ОСОБА_11 , щоб ввести останнього в оману щодо вартості, запропонував йому продаж домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , на більш привабливих умовах.

При цьому ОСОБА_8 , обманюючи ОСОБА_11 що його домоволодіння не знаходиться під іпотекою та немає інших претендентів на нього, повідомив його, що продасть йому своє домоволодіння в обмін на належну родині ОСОБА_16 квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 407 466 грн., з доплатою у розмірі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719091 грн., тобто за 1126 557 грн.

При цьому ОСОБА_8 просив ОСОБА_11 дуже швидко укласти вказану угоду, мотивуючи це своєю потребою у грошах.

З метою реалізації злочинного плану, пов`язаного з оманою ОСОБА_11 , та заволодінням його майном і грошима, ОСОБА_8 14 грудня 2011 року звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_17 з метою вилучення записів із Єдиного реєстру заборон відчуження та з Державного реєстру іпотек, та одержав витяги про реєстрацію вилучення записів, після чого призначив ОСОБА_11 час укладання угод у приватного нотаріуса ОСОБА_18 .

При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_10 розуміли, що заочне рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.11.2011 року обов`язково буде оскаржене до суду та скасоване, як тільки ПАТ «Оксі Банк» стане про це відомо.

16 грудня 2011 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, діючи у групі та за попередньою змовою між собою, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим ( ОСОБА_11 та його родини) майном шляхом обману, під приводом дійсних правочинів, посвідчених за адресою: АДРЕСА_5 оф. 207 приватним нотаріусом ОСОБА_18 , уклали договір купівлі-продажу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , між продавцем ОСОБА_8 і покупцем ОСОБА_11 та договір купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , між продавцями ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 і покупцем ОСОБА_10 , після чого також одержали від ОСОБА_11 у якості доплати грошові кошти у сумі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719091 грн.

Після укладання вищевказаних договорів купівлі-продажу, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , розуміючи свої завідомо неправомірні дії щодо вчинення правочину, з метою утримання незаконно отриманого майна та грошових коштів родини ОСОБА_16 , ОСОБА_10 23 грудня 2011 року подарувала раніш належну родині ОСОБА_11 квартиру своїй доньці ОСОБА_19 , котра відразу, у грудні 2011 року, продала її.

Грошові кошти у сумі 90 000 доларів США, які були отримані від ОСОБА_11 при укладанні вищевказаних договорів, на погашення заборгованості перед ПАТ «Оксі Банк» по договору іпотеці, не пішли, а були використані подружжям ОСОБА_15 в особистих цілях.

26 грудня 2011 року, тобто через 10 діб після укладання договорів купівлі-продажу, при перегляді заочного рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.11.2011 року, воно було скасовано, а на об`єкт нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 накладено заборону відчуження та обтяження іпотекою.

Розуміючи що їх викрили, подружжя ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на виклики суду не з`являлись, ОСОБА_11 про арешт домоволодіння не повідомляли.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 шахрайським шляхом, під видом правочину, заволоділи належною потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 на праві приватної спільної сумісної власності квартирою, вартістю, згідно висновку судово-будівельної експертизи №10990 від 10.02.2014 року, 407 466 грн. та належними ОСОБА_11 грошовими коштами у сумі 719 091 грн., які звернули на свою користь та розпорядилися за власним розсудом, спричинивши потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.

У січні 2012 року ОСОБА_11 , дізнавшись про рішення суду щодо накладення заборони відчуження та обтяження іпотекою на домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , яке він придбав у грудні 2011 року у ОСОБА_8 , звернувся до останнього та зажадав пояснень від нього щодо обману при продажі домоволодіння за і повернення квартири та отриманих грошей у сумі 90 000 доларів США.

ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_11 , що не може повернути грошові кошти та квартиру у зв`язку з їх відсутністю, але готовий розірвати договір купівлі-продажу від 16.12.2011 року та повернути домоволодіння до свого володіння і передати його до банку, як забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором.

Розуміючи неможливість повернення свого майна та грошових коштів, якими заволоділо подружжя ОСОБА_8 у грудні 2011 року, а у разі розірвання договору купівлі-продажу від 16.12.2011 року, він залишиться без домоволодіння, грошей та місця помешкання і фактично буде мешкати на вулиці, ОСОБА_11 змушений був звернутися до ПАТ «Оксі Банк» з проханням пошуку компромісів щодо можливості залишення у його володінні помешкання за адресою: АДРЕСА_4 .

У 2012 році керівництво ПАТ «Оксі Банк» запропонувало ОСОБА_11 відкрити банківський рахунок та погасити заборгованість перед банком замість ОСОБА_8

24 жовтня 2012 року ОСОБА_11 змушений був відкрити в ПАТ «Оксі Банк», банківський рахунок з правом поповнення та зняття коштів, на умовах та в порядку визначеному договором, на який їм було покладено грошові кошти у сумі 110 000 доларів США.

З метою можливості повернення хоч якоїсь суми грошових коштів від подружжя ОСОБА_15 , якими вони заволоділи шахрайським шляхом, та можливості мешкання у будинку, 26 листопада 2012 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , був укладений договір позики, згідно якого ОСОБА_11 «позичив» ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 110 000 доларів США, що на той час складало 899 412 грн. 50 коп., фактично передав свій рахунок у ПАТ «Оксі Банк» ОСОБА_8 для погашення заборгованості по кредиту.

У свою чергу ОСОБА_8 , зобов`язався повертати гроші ОСОБА_11 у розмірі 3 000 доларів США щомісяця до травня 2016 року. Однак ОСОБА_8 свої зобов`язання не виконує, на попередження ОСОБА_11 щодо здійснення умов повернення грошових коштів не реагує, ні гроші, ні майно не повертає. Таким чином потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.

Як вбачається зі змісту касаційної скарги прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляції прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадженні, неналежну оцінку доказів, не взяття до уваги окремих доказів, і не надав на них відповіді. Стверджує про безпідставне не взяття до уваги показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; думки: прокурора, який підтримав доводи скарги; потерпілої ОСОБА_6 необхідність скасування ухвали апеляційного суду; виправданим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і їх захисника про безпідставність касаційних доводів; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.

З матеріалів провадження убачається, що в апеляційній скарзі прокурора ставилося питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, неналежною оцінкою доказів, істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Зокрема, прокурор зазначав, що не взяті до уваги окремі докази, неналежна їх оцінка призвела до безпідставного виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . На обґрунтування своїх доводів прокурор повідомляв, що поза увагою суду залишились факти, які свідчать про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, а саме показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , письмові докази. Вказував, що у вироку суд виклав показання обвинувачених, які вони не давали в судовому засіданні. Стверджував, що в мотивувальній частині вироку не зазначено підстави для виправдання із наведенням мотивів з яких були відкинуті докази сторони обвинувачення. Зазначав, що суд першої інстанції оцінив зібрані докази з порушенням вимог КПК України і просив повторно, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідити обставини справи та допитати потерпілих, свідків, дослідити письмові докази.

Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор навів конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.

Доводів прокурора про необхідність проведення судового слідства через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд належним чином не перевірив, формально зазначив, що судом дотримано вимог закону, спрямованих на встановлення фактичних обставин у справі, безпосереднє дослідження доказів не провів, тим самим допустив упередженість.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги зазначив суть апеляційних доводів, проте їх з достатньою повнотою не перевірив, відповіді на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, на які посилався прокурор.

Колегія суддів апеляційного суду, не погодившись із апеляцією прокурора, відповіді на доводи апелянта в ухвалі не надала, їх ретельно не перевірила та не проаналізувала. Зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, жодних мотивів залишення апеляції без задоволення в ухвалі не навела. Фактично ухвала апеляційного суду відтворює текст вироку суду першої інстанції, що є неприпустимим.

З ухвали апеляційного суду вбачається, що в ній викладені показання обвинувачених, потерпілих, свідків, перелічені досліджені в судовому засіданні документи, але взагалі відсутній аналіз та оцінка кожного з цих доказів, як наданих досудовим слідством, так і поданих в судовому засіданні. У порушення вимог закону суд лише перерахував докази, не виклав при цьому їх зміст, проаналізував у сукупності з іншими доказами і не зазначив, які з них прийняті судом і покладені в основу його висновків.

Апеляційний суд в своїй ухвалі не дав аналізу доказів, досліджених судом першої інстанції, не виклав власних висновків щодо доводів прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та допущених районним судом порушень кримінального процесуального закону при дослідженні і оцінці доказів, не зважив, що жоден доказ не має наперед встановленої сили ( ч. 2 ст. 94 КПК України), не навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а тому дійшов передчасного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_10 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Наведене, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило апеляційному суду ухвалити обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді справи необхідно усунути зазначені порушення, ретельно дослідити всі докази у провадженні, з урахуванням того, що прокурор просив їх оцінити по іншому та постановити обвинувальний вирок, перевірити усі доводи апеляційної скарги та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3