УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/604/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретар ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №283/604/16-к за апеляційними скаргами прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 09 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
та
ОСОБА_9
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_13 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
В апеляційній скарзі прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити шляхом включення до мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого способом, що має характер особливого мучення. Вважає, що рішення суду обґрунтовано тим, що факт нанесення потерпілому ОСОБА_14 не менше 14 ударів не свідчить про те, що йому були завдані тілесні ушкодження способом, що має характер особливого мучення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Звертає увагу на те, що докази, на яких ґрунтується обвинувачення в більшості зібрані з грубим порушенням норм КПК України і під тиском правоохоронних органів та суду. Зазначає, що відповідно до вироку в справі мається висновок судово-психіатричної експертизи №32-2016 від 02.02.2016 року, згідно до якого у ОСОБА_9 , виявлено ознаки легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності, що відноситься до психічного захворювання (вади) і відповідає критеріям шрифту F70.0 міжнародної кваліфікації хвороб 10 перегляду (розлади психіки та поведінки). Тому, суд, прокурор мали б обов`язково скористатися п.3 ч.2 ст.52 КПК України - як щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад, не здатні повною мірою реалізувати свої права, але в порушення норм чинного законодавства позбавили його підзахисного прав на захист.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований, та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому зазначає, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, грубе порушення процесуального права, а також в порушені права на захист. Звертає, що його підзахисний був допитаний в суді як обвинувачений, при цьому не маючи захисника. Відповідно до актів спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування Д-59 від 02.02.2016 року (т.2 а.с.206) та Д-57 від 02.02.2016 року (т.2 а.с.212) ОСОБА_9 та ОСОБА_15 ….. «проявляють психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю». Про вказану обставину зазначає суд у своєму вироку. Обов?язковою умовою реалізації прав на захист, є забезпечення правової допомоги на всіх стадіях кримінального провадження. В даному випадку, для його підзахисного ОСОБА_11 це право реалізовано не було, так як право на захист не було забезпечено на стадії підготовчого судового засідання, та на стадії судового слідства, безпосередньо під час допиту обвинуваченого.
Згідно вироку Малинського районного суду Житомирської області від 09 жовтня 2017 року визнано ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.121 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_16 вирішено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_16 в строк відбування покарання перебування під вартою в період з 25.12.2015 року до 21.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.121 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 врішено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 24.12.2015 року близько 23 години ОСОБА_17 разом з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, приїхали в гості до ОСОБА_9 , який проживає в будинку АДРЕСА_1 , і який в той час також знаходився в стані алкогольного сп?яніння. ОСОБА_17 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, дізнались від ОСОБА_9 , що останньому спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_14 , який проживає по сусідству в будинку АДРЕСА_1 .
У зв`язку з цим ОСОБА_17 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вирішили також спричинити ОСОБА_14 тілесні ушкодження та разом прибули до місця його проживання. Особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, зайшла до веранди та постукала у двері кімнати. Двері відчинив ОСОБА_14 . Особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, наблизилася до ОСОБА_14 та нанесла йому один удар кулаком правої руки в обличчя. Від удару ОСОБА_14 впав на підлогу, де особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, продовжила його побиття та нанесла ОСОБА_14 близько двох ударів кулаком правої руки в обличчя.
До цих дій приєднався ОСОБА_17 , який наблизившись до ОСОБА_14 , наніс йому близько двох ударів кулаком правої руки в обличчя та один удар правою ногою по голові.
Не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_17 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, привели ОСОБА_14 до домоволодіння ОСОБА_9 . Там останній, з метою умисного спричинення тілесного ушкодження, наблизився до ОСОБА_14 та наніс йому удар кулаком правої руки в обличчя. Від удару ОСОБА_14 впав на землю. ОСОБА_9 продовжив його побиття та наніс ОСОБА_14 не менше двох ударів кулаками обох рук в обличчя і не менше чотирьох ударів ногами та голові та тулубу.
До дій ОСОБА_9 приєднались ОСОБА_17 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження. Вони спільно нанесли ОСОБА_14 близько чотирьох ударів ногами по голові.
В результаті спільних злочинних дій ОСОБА_17 , ОСОБА_9 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, нанесли ОСОБА_14 не менше 14 ударів кулаками рук та ногами по голові і тулубу, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді:
- травматичних крововиливів під тверду та м`яку мозкові оболонки, речовину головного мозку, перелому кісток носа, синців правого ока, лівої виличної ділянки, лобової ділянки зліва, спинки носа, верхньої губи, ран правої бровної дуги, орбіти лівого ока, слизової верхньої губи, підборіддя зліва, травматичного видалення 1 зуба, які мають ознаки тяжкого ступеню важкості, що є небезпечним для життя в момент їх спричинення;
- закритого непрямого перелому правого ріжка під`язикової кістки, які мають ознаки середнього ступеню важкості, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я;
- синців лівого променево-зап`ястного суглобу, під лівою ключицею в проекції гребня лівої здухвяної кістки, які мають ознаки легкого ступеню важкості без короткочасного розладу здоров`я.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_14 помер. Причиною його смерті явилась закрита тупа травма голови, що супроводжувалася крововиливами під тверду та м`яку мозкові оболонки речовини головного мозку, що зумовило зупинку центральної нервової системи, серцевої діяльності, дихання.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників, які просили вирок суду скасувати та направити справу до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, думку прокурора, який просив вирок змінити з підстав зазначених в апеляційній скарзі прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та прокурора частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з п.с) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Відповідно до вимог ст.59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.
Обвинувачений відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Як передбачено ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Згідно з п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника, є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду.
Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п.63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п.52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 90-91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).
Наведені положення Конвенції та практики Європейського суду, що відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані місцевим судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, згідно висновку судово-психіатричного експерта №32-2016 від 02.02.2016 року (т.2 а.с.201), в обвинуваченого ОСОБА_9 виявлено ознаки легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності, що відноситься до психічного захворювання і відповідає критеріям шрифту F70.0 міжнародної кваліфікації хвороб 10 перегляду.
Тобто, обвинувачений ОСОБА_9 має певні психічні вади, а тому участь захисника у відповідному кримінальному провадженні в силу ст.52 КПК України є обов`язковою.
Разом з тим, усупереч вимог ст.ст.49, 314 КПК України фактичної участі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 в розгляді провадження в суді першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання судом забезпечено не було. Підготовче судове засідання проведено за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , тоді як участь захисника, відповідно до вимог закону, була обов`язковою.
Наведена обставина, що призвела до порушення права обвинуваченого на захист, згідно з п.4 ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України безумовною підставою для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.ст.7, 9, 20, 22, КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, змагальність сторін та забезпечення обвинуваченому права на захист; під час кримінального провадження суд, прокурор, слідчий, зобов`язані неухильно додержуватися вимог цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; прокурор та слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень; суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхній процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків; суд зобов`язаний забезпечити право обвинуваченого на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно змісту ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч.1 ст.317 КПК України документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).
В ході судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, у підготовчому судовому засіданні, прокурор заявила клопотання про приєднання до обвинувального акту матеріалів кримінального провадження. Суд першої інстанції ухвалив надані прокурором матеріали долучити до кримінального провадження.
Апеляційний суд звертає увагу, що в клопотанні прокурора відсутня інформація про те, які саме конкретно матеріали він надає суду та мотиви того, що ці матеріали мають значення як доказ для цього кримінального провадження.
Суд першої інстанції всупереч вимог ст.ст.22, 23, 84, 94, 95, ч.2 ст.317 КПК України на стадії підготовчого судового засідання, без відповідного обговорення з іншими учасниками процесу, без оголошення цих матеріалів, долучив до кримінального провадження усі матеріали досудового розслідування, тоді як з змісту багатьох цих матеріалів не вбачається їх значимість для кримінального провадження. Наявність певних матеріалів - протоколи допиту свідків, потерпілої, підозрюваних, тощо, вказує на вплив органу обвинувачення на суд з метою сформулювання до стадії судового розгляду попередньої думки щодо винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, та є свідченням не дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, змагальності сторін, безпосередності в дослідженні доказів.
Враховуючи наведене, вирок щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_17 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційні скарги прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , задовольнити частково.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 09 жовтня 2017 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_17 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: