Номер провадження: 11-сс/785/1699/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя - ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ "БОРІВАЖ" - ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2017 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000134, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.09.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання заступника начальника відділу 1 ВРКП СУФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000134, внесеного до ЄРДР 28.09.2016 року, та накладено арешт на майно, яке належить ТОВ "Корнекс+" та було вилучено у службових осіб ТОВ "БОРІВАЖ" 28.09.2017 року під час тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.09.2017 року.

Ухвала мотивована тим, що зазначене у клопотанні слідчого майно відповідає критеріям, встановленим ст.98 КПК України, та може бути доказом у кримінальному провадженні.

На дану ухвалу директор ТОВ "БОРІВАЖ" - ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги директор ТОВ "БОРІВАЖ" зазначає, що підприємство не є власником майна (зокрема - зерна), яке було вилучено органом досудового розслідування та є предметом арешту, а вилучення та арешт вказаного майна перешкоджає здійсненню підприємством законної господарської діяльності та виконанню договірних зобов`язань перед контрагентами, які не є сторонами у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі також зазначено, що слідчим у клопотанні не зазначено, які саме документи свідчать про належність арештованого майна саме ТОВ "Корнекс+", а також не вказано, чи є службові особи даного підприємства підозрюваними у кримінальному провадженні.

Крім того, довготривале зберігання зерна потребує спеціального технічного оснащення резервуарів за особливих технічних умов, недотримання яких призведе до псування зерна. Такого технічного оснащення склади ТОВ "БОРІВАЖ" не мають, про що були повідомлені представники органу досудового розслідування. Таким чином, директор ТОВ "БОРІВАЖ" вважає, що накладення арешту на майно призведе до його псування та знищення, що суперечить завданням арешту майна.

Представник ТОВ "Боріваж" був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. Враховуючи наявність в матеріалах провадження численних заяв про розгляд апеляційної скарги без участі представника ТОВ "Боріваж", апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною першою статті 172 КПК України встановлено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт майна не дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Зокрема, прокурором при складанні клопотання про накладення арешту на майно не дотримані вимоги ч.2 ст.171 КПК України, зокрема, у клопотанні не вказано: підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Як вбачається з клопотання та додатків до нього, Слідчим Управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000134, внесеному до ЄРДР 28.09.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. У долученому до клопотання витягу з ЄРДР зазначено, що правоохоронними органами встановлено ухилення від сплати податків у сумі понад 3,5 мільйони гривень підприємствами, які здійснюють діяльність у сфері перевалки зернових вантажів, у 2015-2016 роках.

Також з клопотання вбачається, що органом досудового розслідування встановлено, що службові особи підприємства "ТОВ "Корнекс+" скуповують у фермерських господарств зернову продукцію за готівкові кошти, не відображаючи ці операції у бухгалтерському обліку підприємства. Придбану продукцію ТОВ "Корнекс+" накопичує на зерновому терміналі, який використовується підприємством "ТОВ "Боріваж", та в подальшому планує експортувати за межі митної території України без сплати основних податків та зборів.

Разом з цим, в клопотанні не зазначено, яке відношення ТОВ "Боріваж" має до встановленої органом досудового розслідування схеми ухилення від сплати податків ТОВ "Корнекс+" та яку роль у ній відіграє.

Більш того, перелік майна, на який необхідно накласти арешт, не містить вказівки на реквізити документів, зокрема на сторін вилучених зовнішньоекономічних контрактів, емітентів коносаментів, адресатів та адресантів листів-направлень на відвантаження зерна, ідентифікаційних даних товарно-транспортних накладних, у зв`язку з чим таке майно не є індивідуально визначеним, що перешкоджає прийняття законного та обґрунтованого рішення про його арешт.

Крім того, у клопотанні зазначено, що вилучене в ході обшуку майно відповідає критеріям, встановленим ст.98 КПК України, однак не конкретизовано, які саме ознаки доказів у кримінальному провадженні має вилучене майно, які обставини свідчать про те, що це майно може бути набуте внаслідок злочинної діяльності, може бути предметом кримінального правопорушення або могло зберегти на собі його сліди.

За наявних недоліків клопотання та доданих матеріалів слідчий суддя взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути його, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність підстав для накладення арешту на майно, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час оформлення клопотання та додаткових матеріалів, є передчасним,необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Зі змісту оскаржуваної ухвали незрозумілим залишається і висновок слідчого судді про те, доказом яких саме обставин може бути майно, на яке прокурор просить накласти арешт, а відтак і про наявність підстав для накладення арешту на таке майно.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги, у зв`язку з чим вважає за необхідне її задовольнити частково, оскаржувану ухвалу - скасувати, а клопотання - повернути прокурору для усунення недоліків.

Керуючись ст.ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу директора ТОВ "БОРІВАЖ" - ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2017 року, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу 1 ВРКП СУФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000134, внесеного до ЄРДР 28.09.2016 року, та накладено арешт на майно, яке належить ТОВ "Корнекс+" та було вилучено у службових осіб ТОВ "БОРІВАЖ" 28.09.2017 року під час тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.09.2017 року, - скасувати, повернути клопотання прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині цієї ухвали, протягом 72 (сімдесяти двох) годин дня отримання ним копії цієї ухвали.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4