Справа № 488/4041/16-к 26.02.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/47/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 лютого 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0002538 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Миколаєва, громадянин України, має середню освіту, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27.01.2011 року Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.3 ст.185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 17.06.2011 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 05.10.2011 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 15.02.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 12.07.2016 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 01.11.2016 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 02.11.2016 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.289, ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- 28.02.2017 року ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області вирок змінений та ухвалено вважати засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- 13.03.2017 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- 27.03.2017 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, -

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7 ,
захисник: ОСОБА_9

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 року та Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважаю зазначений вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання, незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого не надав їм належної оцінки, що потягло за собою безпідставне призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, визначеного санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , починаючи з 1998 року, був засуджений одинадцять разів, в тому числі сім за аналогічні корисливі злочини, до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, двічі дострокове звільнення із місць позбавлення волі. Проте, як після відбуття покарання у виді позбавлення волі, так і в період умовного звільнення від відбування такого покарання, ОСОБА_7 знову ставав на шлях скоєння злочинів.
З огляду на викладене, призначення ОСОБА_7 покарання, наближеного до мінімального розміру у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, свідчить про те, що судом тільки констатовано, але не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, що свідчить про недотримання загальних засад призначення покарання та унеможливлює досягнення його мети - виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Окрім того, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, судом порушені вимоги чч.1,4 ст. 70 КК України.
Установлено, що на час постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 також засуджено вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2017 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 та 02.11.2016 років, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Тобто, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не взяв до уваги вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2017 року. При цьому, після призначеного покарання за оскаржуваним вироком, застосовуючи приписи ч. 4 ст. 70 КК України суду першої інстанції належало призначити остаточно покарання за сукупністю злочинів не тільки за вказаним вироком і вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 року, та ще й за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2017 року.
Крім того, визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів і застосовуючи при цьому принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції не врахував кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого та обставини злочинів і їх наслідки, не дотримавшись рекомендацій Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7.
За такого, визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів необхідно застосувати принцип часткового складання покарань, призначених йому за окремі злочини, а не принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 30.09.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі гіпермаркету «Епіцентр», що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, пр-т Богоявленський, 234-В, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти пилку для нігтів «Scholl Nail care system», вартістю 539 грн., що належить ТОВ «Епіцентр К», однак довести свій умисел до кінця не зміг, оскільки на виході з супермаркету був затриманий охоронцями ТОВ «Епіцентр К».

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, сумнівів не викликають, ніким не оспорюється і цей висновок апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 судом дотримано.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначаючи ОСОБА_7 вид покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України належить до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в т. ч. за вчинення корисливих злочинів, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, 2011 року народження, перебування на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «зловживання опіоїдами, димедролом», за місцем проживання характеризується позитивно.

Суд врахував сукупність обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, наявність обставин, які пом`якшують покарання - повне визнання винуватості, щире каяття та прийшов до висновку, про необхідність реального відбування обвинуваченим покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення його та попередження нових злочинів, з чим погоджується і апеляційний суд.

За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з урахуванням стадії злочину, відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, сприятиме його виправленню і буде запобігати вчиненню ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень.
Однак, при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Разом з тим, наведені приписи закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.
Установлено, що на час постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 також засуджено вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2017 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 року та 02.11.2016 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Тобто, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не взяв до уваги вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2017 року. При цьому, після призначеного покарання за оскаржуваним вироком, застосовуючи приписи ч. 4 ст. 70 КК України суду першої інстанції належало призначити остаточно покарання за сукупністю злочинів не тільки за вказаним вироком і вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 року, та ще й за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.03.2017 року.
Однак, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 7 грудня 2017 року вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 вважається засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва остаточно призначено 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Таким чином, при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання необхідно призначати покарання за сукупністю злочинів за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 7.12.2017 року.
З урахуванням стану здоров`я обвинуваченого, визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів апеляційний суд приходить до висновку про необхідність застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, не часткового складання покарань, про що просить апелянт.
З огляду на викладене, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України , апеляційний суд, -

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання за ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України за даним вироком, та за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 7 грудня 2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 15 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 по 26 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: