Справа № 439/1147/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/45/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч.3 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000025 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Буського районного суду Львівської області 17.11.2017 року у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого вироком Франківського районного суду м.Львова від 11.11.2013 року за ч.2 ст.186 КК України - до 3 років 6 місяців позбавлення волі, судимість відбута, не погашена, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Буського районного суду Львівської області 17.11.2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому строк попереднього ув`язнення з 24.06.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишено без змін.

Цивільний позов задоволити частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_9 77 493 (сімдесят сім тисяч чотириста дев`яносто три) гривні матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений погоджуючись з вироком суду першої інстанції просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , 20 січня 2016 року приблизно о 13.00 год., за попередньою змовою групою осіб із невстановленою слідством особою, повторно, керуючись корисливими спонуканнями, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, незаконно, проник в житлову квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , і перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_10 , де з коробки, яка знаходилась всередині шафи-купе вітальні таємно викрав золоті ювелірні вироби, а саме: один ланцюжок вагою 2 гр, один кулон у вигляді зодіаку «Риби» вагою 2 г, перстень квадратної форми по колу оздоблений каменями прозорого кольору вагою 2 г, два персні вагою 2 г кожний, один з яких у вигляді корони, один дитячий ланцюжок вагою 2 г, один хрестик фігурної форми вагою 2 г, один перстень виготовлений із сирійського золота з гравіруванням у вигляді зірки вагою 3,2 г на загальну суму 7290 гривень та грошові кошти: 50 доларів США (що згідно курсу Національного банку України станом на 20.01.2016 року становить 1242 грн.) та 812 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 9 344 гривень.

Крім цього, 15 червня 2016 року приблизно о 13:00 годині ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із невстановленою слідством особою, повторно, керуючись корисливими спонуканнями, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, незаконно проник до житлової квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 і перебуває у користуванні ОСОБА_9 , де з приміщення житлової квартири таємно викрав бувший у вжитку фотоапарат марки «Samsung Kamers ES 30» вартістю 800 гривень; ювелірні вироби із срібла, а саме: п`ять ланцюжків вагою 3 г, 5г, 3 г, 10 г і 9 г кожний, один срібний комплект (підвіска та перстень) загальною вагою 10 г, одна пара сережок загальною вагою 3 г, дві підвіски у вигляді хрестика вагою 3 г кожна, дві підвіски у вигляді матір Божої вагою 6 г кожна, дві ложечки вагою 15 г кожна; ювелірні вироби із золота, а саме: дві обручки загальною вагою 15 г, один комплект ( перстень та обручки з перлинами) загальною вагою 12 г, чотири золотих персні (одне з квіточкою, одне з вставкою із білого золота, одне з білими камінчиками, одне із каменем «Янтар») загальною вагою 15,5 г, одна чоловіча печатка вагою 13 г, один браслет із вставками вагою 5 г, три ланцюжки (один із вставками, один класичного плетіння, один із складним плетінням) загальною вагою 25 г, п`ять підвісок (одна у вигляді знаку зодіаку «Рак», одна у вигляді матері ОСОБА_11 , одна у вигляді букви «Р», одна у вигляді квіточки, одна у вигляді хрестика) загальною вагою 15 г, а також брошка у вигляді знаку «Грифон» вагою 2 г та грошові кошти на суму 1000 доларів США (що згідно курсу Національного банку України станом на 15.06.2016 становить 24 840 гривень) та 5000 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 77 493 грн.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , підтриману захисником-адвокатом ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та, у зв`язку з повним визнанням обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини по ч.3 ст.185 КК України, обрано покарання в межах санкцій статті обвинувачення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінального правопорушення, а саме вчинення тяжкого кримінального правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, вину у вчиненні злочину визнав повністю, не заперечив проти часткового задоволення цивільного позову в межах пред`явленого обвинувачення, щиро розкаявся у скоєному, а тому покарання обвинуваченому обрано в межах санкції статті, за якою кваліфіковано злочин у виді позбавлення волі.

Дане покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Згідно вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, до частини 5 ст.72 КК України внесено зміни.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з врахуванням внесених змін, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з вироку Буського районного суду Львівської області від 17.11.2017 року обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 24.06.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Такий висновок суд першої інстанції зробив у зв`язку з тим, що з 21 червня 2017 року набрав чинності Закон від 18.05.2017 року за № 2046-VIII, згідно якого ч. 5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Станом на 29.03.2018 року вирок Буського районного суду Львівської області від 17.11.2017 року не набув законної сили.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно застосовано Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, у межах якого особі, яка засуджена до позбавлення волі, зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так і Закон від 18.05.2017 року за № 2046-VIII, який набув законної сили 21.06.2017 року, згідно якого ч. 5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

На думку колегії суддів зворотна дія закону в часі означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, та і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законної чинності. Попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер.

Зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння ( на відміну від строку призначення покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, не можна вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це необґрунтовано розширює це поняття.

Так, як попереднє ув`язнення має триваючий характер у часі і було застосовано щодо ОСОБА_6 як до 20.06.2017 року включно ( тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України у Закону від 26.11.2015 року №838-VII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21.06.2017 року (коли набув законної сили Закон України від 18.05.2017 року за № 2046-VIII, згідно якого ч. 5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), то судом першої інстанції, з урахуванням положення ч.2 ст.5 КК України, було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому період попереднього ув`язнення, який мав місце до 20.06.2017 року включно, за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII ( з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а період попереднього ув`язнення, який триває з 21.06.2017 року по день набуття вироку законної сили - за правилом ч.5 ст.72 КК України в редакції Закон України від 18.05.2017 року за № 2046-VIII (за принципом прямої дії).

Дане питання було предметом розгляду Верховного Суду та їх позиція по цьому питанню висловлена в справі № 759/19973/15-к (провадження № 51-577км18) від 01.03.2018 року в постанові Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання, а тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Буського районного суду Львівської області від 17.11.2017 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: