Дата документу Справа № 328/2518/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 328/2518/13-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/1/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9
розглянула 11 жовтня2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2013 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця р/п. Гульбаг Задар`їнського району Наманганської області Узбекистану, громадянина України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Коканд Ферганської області Узбекистана, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, вирок відносно якого не оскаржується.

Встановлені вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2013 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 обставини:
28.04.2012 року ОСОБА_7 вступив з ОСОБА_10 в злочинну змову, спрямовану на заволодіння шляхом обману особистим майном, що належить ОСОБА_9 . Для цього, тоді ж, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 з метою для заволодіння особистим майном ОСОБА_9 , під вигаданими іменами домовилися з останнім про купівлю у нього зерна пшениці, видавши себе за уявних покупців. Так, ОСОБА_10 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, 29.04.2012 року приблизно о 14.00 годині, діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7 , під виглядом виконання усної домовленості про купівлю зерна пшениці у ОСОБА_9 на автомобілі МАЗ 53366 д.н. НОМЕР_1 з причепом до нього марки ГКБ 817 д.н. НОМЕР_2 прибув до ангара на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . Там, у зазначений час, з дозволу ОСОБА_9 , який вважав, що у нього вищевказані особи куплять зерно, в автомобіль МАЗ 53366 д.н. НОМЕР_1 та в причіп до нього марки ГКБ 817 д.н. НОМЕР_2 було завантажено 21150 кг зерна пшениці за ціною 2 грн за 1 кг, всього на загальну суму 42300 гривень, що належить ОСОБА_9 Автомобіль МАЗ 53366 д.н. НОМЕР_1 з причепом до нього марки ГКБ 817 д.н. НОМЕР_2 з вищевказаною кількістю зерна після навантаження та зважування знаходився поблизу вагової ФГ Ранок, розташованої на вул. Червоній в с.Коханому Токмацького району Запорізької області.

Надалі, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , після завантаження зерна пшениці, в кількості 21150 кг, що належить ОСОБА_9 , повідомили останньому і його братові ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що ОСОБА_7 розплатиться в той день за зерно в п.г.т.Михайлівка Запорізької області, а автомобіль з зерном буде до розплати знаходиться в с.Коханом Токмацького району. Повіривши їм, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 прибули в с.м.т. Михайлівка для зустрічі з ОСОБА_7 , а ОСОБА_10 , реалізуючи спільний з ОСОБА_7 злочинний умисел, 29.04.2012 року близько 14.00 годин, заволодів 21150 кг зерна пшениці за ціною 2 грн. за 1 кг, всього на загальну суму 42300 гривень, що належить ОСОБА_9 , яке знаходилося тоді в автомобілі МАЗ 53366 д.н. НОМЕР_1 та в причепі до нього марки ГКБ 817 д.н. НОМЕР_2 , які стояли поблизу вагової ФГ Ранок, розташованої на вул. Червоній в с. Коханому Токмацького району Запорізької області. ОСОБА_7 , відповідно, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , 29.04.2012 року з ОСОБА_9 не зустрівся і грошей йому за відвантажене зерно не передав.

Злочином потерпілому ОСОБА_9 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 42300 грн.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2013 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 42 300,00 грн. та моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , посилається на незаконність вироку лише в частині призначення ОСОБА_7 покарання в наслідок м`якості. Зазначає, що ОСОБА_7 досить тривалий час не визнавав вину, не відшкодував матеріальні збитки. Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який висловив заперечення апеляційній скарзі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та, оскільки в апеляційній скарзі кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюється, ця обставина апеляційним судом не перевіряеться.

Що ж стосується судового рішення в частині призначення покарання ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Всупереч доводам апеляційної скарги потерпілого про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, з огляду на наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , судова колегія знаходить висновки суду достатньо аргументованими і переконливими.

Так, за матеріалами провадження ОСОБА_7 раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину - сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

При цьому судова колегія зауважує, що згідно ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Зазначені вимоги кримінального закону були виконані судом першої інстанції, а висновки суду з приводу призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу мотивовані.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид і розмір покарання, суд в мотивувальній частині вироку послався на вчинення ОСОБА_7 злочину, який згідно ст. 12 КК України, є середньої тяжкості, врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин і, визнавши в якості пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини, врахувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, позитивно характеризується, на утриманні ОСОБА_7 є неповнолітня дитина, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 190 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання повністю відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, воно є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципу індивідуалізації покарання, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги потерпілого про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі відсутні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Попереднім вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 13 червня 2013 року обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. (т. 1 а.п. 106-109).

Як убачається з ухвали апеляційного суду Запорізької області від 02 вересня 2013 року вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 13 червня 2013 року стосовно ОСОБА_7 було скасовано не з підстав м`якості призначеного покарання, а з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Проте, висновків про невідповідність розміру призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого, ухвала колегії суддів апеляційної інстанції не містить.

За наслідками нового судового розгляду провадження, районний суд дотримався вимог ст. 416 КПК України, залишивши ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, з чим погоджується і судова колегія, у зв`язку із скасування попереднього вироку відносно ОСОБА_7 виключно з підстав істотного порушення вимог КПК і тим самим не вбачає правових підстав для прийняття рішення щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного перегляду вироку обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році». Зазначив, що він має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (м.к.п №. НОМЕР_3 , а.с. 174), а тому він має бути звільнений від відбування призначеного судом покарання.

Так, пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачена можливість звільнення від відбування покарання, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років.

ОСОБА_7 , відповідно до статті 12 КК України, вчинив злочин середньої тяжкості та не позбавлений батьківських прав щодо свого сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» не виповнилось 18 років та стосовно якого обвинувачений не позбавлений батьківських прав.

Обвинувачений ОСОБА_7 погодився на застосування до нього амністії. В зв`язку з чим, колегія суддів вважає необхідним звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст.190 КК України, залишити без змін.

Клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» задовольнити.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4