Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000234 за спільною касаційною скаргою потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 01 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 листопада 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бірок Любомльського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_5 :
- на користь потерпілого ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди 145 000 грн та витрат на правову допомогу 3000 грн відповідно;
- на користь потерпілої ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди 130 000 грн та витрат на правову допомогу 3000 грн відповідно.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
24 квітня 2015 року засуджений, керуючи технічно справним автомобілем марки Toyota Starlet (державний номерний знак НОМЕР_1 ), рухався по автодорозі сполученням КиївКовельЯгодин з боку с. Ягодина Любомльського району в напрямку м. Любомля. При цьому засуджений усупереч вимогам пунктів 2.3 «б», 12.3 Правил дорожнього руху неуважно стежив за дорожньою обстановкою та, відповідно, не відреагував на її зміну, а саме: близько 19.30 год. на 490 км + 97 м указаної дороги в момент виявлення руху малолітніх пішоходів, котрі перетинали проїзну частину справа наліво щодо напрямку руху його автомобіля, не зменшив швидкості аж до зупинки транспортного засобу і продовжив рух, у результаті чого допустив наїзд на ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У результаті дорожньо-транспортної пригоди (ДТП) малолітній потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер на місці події.

У спільній касаційній скарзі потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , посилаючись на суворість призначеного покарання, порушують питання про зміну судових рішень шляхом застосування щодо засудженого ст. 75 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилаються на недостатнє врахування судами їх позиції щодо призначення ОСОБА_5 покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, і тих обставин, що засуджений вчинив злочин через необережність, повністю визнав вину, щиро розкаявся, має на утриманні двох малолітніх дітей. При цьому потерпілі звертають увагу, що ОСОБА_5 частково відшкодував завдану їм шкоду і продовжує її відшкодування, а направлення його до місць позбавлення волі унеможливить подальшу компенсацію та суперечитиме їх інтересам.
Захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 у своїй касаційній скарзі наводить вимоги та доводи на їх обґрунтування, аналогічні викладеним у касаційній скарзі потерпілих. Крім цього, захисник звертає увагу, що засуджений позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, а виникненню ДТП сприяв неконтрольований рух дітей на проїзній частині. Посилається адвокат і на необґрунтованість висновків суду про те, що визнання ОСОБА_5 вини лише під час судових дебатів свідчить про відсутність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання. Мотивуючи таку позицію, зазначає, що на попередніх стадіях процесу засуджений не заперечував події та наслідків ДТП за його участю, а в межах обраної позиції захисту лише наполягав на перевірці додатковими доказами її причин, що не може розцінюватись як відсутність критичної оцінки свого протиправного діяння.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який просив залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК України у касаційних скаргах не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Разом із тим, заслуговують на увагу наведені у скаргах доводи щодо необґрунтованої суворості обраного судом порядку відбування заходу примусу.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.
Відповідно до вказаних засадособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Згідно з визначеними законом орієнтирами критеріями обрання саме такого заходу примусу є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Без виваженого та розсудливого врахування всіх цих обставин, що включають у себе обстановку, характер і наслідки протиправного діяння, причини та умови, які йому сприяли, форму та ступінь вини обвинуваченого, посткримінальну поведінку останнього, а також відомості, які всебічно його характеризують, обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Вказаний захід примусу згідно з ч. 2 ст. 50 КК України має на меті не лише кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.
Реалізація названої мети є одним з аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.
Крім кари винного як справедливої відплати за вчинене, відновленню порушених злочинними діями прав потерпілих покликані сприяти і визначені законом компенсаційні механізми, зокрема відшкодування шкоди.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності, найбільше сприятливої для досягнення вказаних цілей, суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Одним із таких дискреційних повноважень є право суду на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених цією статтею умов та достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Наведених вимог суд повною мірою не дотримався.
Мотивуючи прийняте рішення щодо виду й розміру обраного ОСОБА_5 заходу примусу та порядку його відбування, суд формально послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільно небезпечні наслідки й ті дані про особу винного, що він за місцем проживання характеризується позитивно та має на утриманні малолітню дитину.
Обставин, що пом`якшують покарання, судом не враховано, а як обставину, що його обтяжує, взято до уваги вчинення злочину щодо малолітньої особи.
Однак при ухваленні вироку не отримали належної оцінки особливості даного конкретного злочину, які знижують ступінь його суспільної небезпеки.
Зокрема, відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи засуджений під час керування автомобілем не допускав грубих порушень правил безпеки, які б несли загрозу для інших учасників дорожнього руху. Об`єктивну сторону злочину, за який ОСОБА_5 засуджено, становило лише несвоєчасне реагування на небезпечну ситуацію, що виникла не з його вини, однак вимагала від нього як водія невідкладного вжиття необхідних та можливих заходів для запобігання ДТП. Первинною причиною такої ситуації була раптова поява на проїзній частині дітей у місці, не передбаченому для руху пішоходів.
Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах справи висновки суду про відсутність підстав для врахування щирого каяття ОСОБА_5 як обставини, що пом`якшує покарання, з огляду на часткове визнання ним вини під час з`ясування судом обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами.
Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття може бути виражено на будь-якій стадії процесу, аж до ухвалення остаточного судового рішення, за умови, що відповідне твердження винного відображає реальну критичну оцінку ним своєї протиправної поведінки і підкріплене конкретними діями, спрямованими на усунення чи відшкодування завданої шкоди.

Як убачається з матеріалів справи, під час з`ясування судом обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами ОСОБА_5 не заперечував факту й наслідків наїзду керованого ним автомобіля на малолітнього потерпілого, а порушував питання лише про додаткове дослідження експертним шляхом питання про наявність у нього технічної можливості уникнути ДТП (а. к. п. 319337). Така позиція обвинуваченого була способом реалізації його гарантованого ч. 2 ст. 63 Конституції України, ст. 42 КПК України права на захист, врахування її для погіршення правового становища особи в будь-який спосіб призводить до нівелювання вказаних законодавчих гарантій та є неприпустимим.
Водночас у судових дебатах та в останньому слові засуджений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся і в подальшому підтвердив каяття послідовним відшкодуванням шкоди, яке триває й на даний час, й іншою допомогою сім`ї Світачів, що підтверджують самі потерпілі.
Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що щире каяття ОСОБА_5 підлягає врахуванню як обставина, що пом`якшує покарання, і цьому не перешкоджає процесуальна позиція засудженого на попередніх стадіях провадження.
Позитивною посткримінальною поведінкою ОСОБА_5 зумовлена і позиція потерпілих, котрі у судовому засіданні місцевого суду не наполягали на призначенні йому суворого покарання, а у судах апеляційної та касаційної інстанцій послідовно порушували питання про звільнення засудженого від відбування покарання.
Беручи до уваги відшкодування ОСОБА_5 значної частини завданої шкоди і продовження компенсаційних виплат, незастосування щодо нього заходів, пов`язаних з ізоляцією від суспільства, створить більш сприятливі умови для забезпечення повного відшкодування й захисту прав та законних інтересів потерпілих, що є одним з основоположних завдань кримінального провадження.
У взаємозв`язку з зазначеним підлягають урахуванню і ті дані про особу ОСОБА_5 , що він вчинив злочин уперше та не притягувався до адміністративної відповідальності, у тому числі за порушення Правил дорожнього руху. Крім цього, засуджений за місцем проживання характеризується виключно позитивно та має на утримання двох малолітніх дітей, з яких молодша ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , народилася вже після прийняття оскаржуваних судових рішень.
Врахування судом як обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо малолітньої особи не ґрунтується на вимогах закону.
Відповідні обставини, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 67 КК України, за своєю правовою природою є чинниками об`єктивного або суб`єктивного характеру, що не утворюють ознак конкретного злочину та не впливають на його кваліфікацію, однак підвищують ступінь суспільної небезпечності особи винного та (або) вчиненого ним діяння і у зв`язку з цим дають підстави для призначення більш суворого покарання.
Вчинення злочину щодо малолітнього як одна з таких обставин підлягає врахуванню лише у разі, коли даний факт охоплюється злочинним наміром: при умисній формі вини за умови, що особа достеменно обізнана про малолітній вік потерпілого і цілеспрямовано вчиняє посягання на нього. В такому випадку суспільну небезпечність протиправного діяння та особи винного посилює свідоме використання ним незахищеності та вразливості дитини, що полегшує скоєння злочину.

У разі ж завдання малолітньому потерпілому шкоди у результаті злочинних дій, які не становлять безпосереднього посягання на його права та законні інтереси, коли психічне ставлення винного до таких наслідків полягає в необережності, тобто він не бажає та свідомо не допускає їх настання, вчинення злочину щодо малолітнього не підлягає врахуванню як обставина, що обтяжує покарання.
ОСОБА_5 засуджено за вчинення кримінального правопорушення через необережність. Така форма вини щодо наслідків є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст. 286 КК України. За наведених обставин травмування чи загибель малолітнього потерпілого у результаті ДТП не охоплювались і не могли охоплюватись умислом засудженого, а тому правові підстави для врахування передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України обставини, що обтяжує покарання, відсутні. Посилання на таку обставину підлягає виключенню з судових рішень.
Інших обставин, що обтяжують покарання, у справі не встановлено.
Зазначені факти у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування основного покарання у виді позбавлення волі, однак в умовах передбаченого законом контролю за його поведінкою.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо засудженого положення ст. 75 КК України. Місцевий суд цих правових норм не застосував та обрав порядок відбування покарання, що не відповідає тяжкості злочину й особі засудженого та є явно несправедливим унаслідок суворості.
Суд апеляційної інстанції при перегляді справи за апеляційною скаргою захисника, в якій порушувалося питання, аналогічне викладеним у касаційних скаргах, зазначеного до уваги не взяв та не виправив.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок та ухвала у відповідній частині підлягають зміні шляхом звільнення ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд
п о с т а н о в и в:
Спільну касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 01 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з судових рішень посилання як на обставину, що обтяжує покарання, на вчинення злочину щодо малолітнього.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання й роботи; не виїжджати за межі України без погодження з цим органом.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти із залу суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3