АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/861/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину та батька і брата інвалідів ІІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 18.12.2003 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 09.04.2013 року вироком Сквирського районного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 13.11.2013 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання, у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків встановлених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 03.11.2016 року, приблизно о 13 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , в мережі «Інтернет», на невстановленому досудовому розслідуванні сайті, побачив оголошення з продажу наркотичного засобу - метадону. В цей час у нього виник, злочинний умисел на повторне незаконне придбання наркотичного засобу - метадону, для власного вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 замовив на невстановленому сайті, в мережі «Інтернет», вищевказаний наркотичний засіб. В подальшому, приблизно через 20 хвилин, на мобільний номер ОСОБА_7 зателефонувала невстановлена досудовим слідством особа, під час розмови з якою ОСОБА_7 домовився про придбання у неї за 400 гривень наркотичного засобу - метадону.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , після телефонної розмови, пішов до відділення банку «Приватбанк», що розташований в будинку № 26-Б, по пр-ту Маяковського, в м. Києві та за допомогою банківського терміналу, перерахував на вказаний, невстановленою досудовим слідством особою, банківський рахунок власні гроші в сумі 400 гривень. Після цього, невстановлена досудовим слідством особа, повідомила ОСОБА_7 про місце знаходження придбаного ним наркотичного засобу - метадону.
Після чого, ОСОБА_7 діючи за вказівкою невстановленої досудовим слідством особи, направився за адресою: м. Київ, пр-т Визволителів, 5, де біля паркану, під сходами, побачив поліетиленовий пакетик, всередині якого знаходився згорток з фольги, в якому містилася порошкоподібна речовина білого кольору, що містить наркотичний засіб - метадон, який почав незаконно зберігати, тим самим повторно незаконно придбав з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.
В подальшому, того ж дня, приблизно о 14 годині 50 хвилин, за адресою: м. Київ, пр-т Визволителів, 3, працівниками патрульної поліції був затриманий ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб - метадон.
Після цього, в період часу з 15 год. 30 хв. до 16 год. 50 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, пр-т Визволителів, 3, співробітниками поліції, у присутності двох понятих, із сумки, яку тримав при собі ОСОБА_7 , було виявлено та в подальшому вилучено згорток з фольги, обмотаний клейкою стрічкою, в якому містилася речовина білого кольору, яка містить наркотичний засіб - метадон, масою 0,154 г, який останній повторно незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання, без мети збуту.
Таким чином ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме, у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчиненого повторно.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10.01.2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 роки позбавлення волі.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, судом не враховано, що він є наркозалежним з 11.05. 2012 року, перебуває на обліку під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, має на утриманні неповнолітню дитину, а будучи особою, яка систематично вживає наркотичні засоби, здійснює негативний вплив на свого сина. Також ОСОБА_7 офіційно не працює, не має постійного джерела прибутку, стійкого матеріального забезпечення, а вживання наркотичних засобів потребує вкладення грошових коштів, що може спонукати обвинуваченого до вчинення інших кримінальних правопорушень.
Крім того, апелянт вказує, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивовано.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Так, за нормами ст.370 КПК Українивстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду, щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам законності.

Відповідно до ст. 52 КПК України є обов`язкова участь захисника щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Згідно з вимогами ст.49 КПК України, суд зобов`язанийзабезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.
В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримані.

Так, відповідно до довідки №370155 від 09.11.2016 року виданої Київською міською наркологічною клінічною лікарнею «Соціотерапія», яка міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 з 11.05.2012 року перебуває під наркотичним диспансерно-динамічним наглядом, діагноз: розлад психіки і поведінки внаслідок вживання каннабиноїдів, синдром залежності.

В порушення вимог ст.ст. 49, 52 КПК України, суд першої інстанції не відклав судовий розгляд для забезпечення участі захисника, а ухвалив здійснювати судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України без участі захисника.

Таким чином, під час судового розгляду, судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Вказане, згідно ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ст.415 КПК України єпідставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку щодо ОСОБА_7 не було належним чином дотримано вимог кримінального процесуального закону.
Зазначені вище порушення, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки судове провадження здійснено за відсутності захисника.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржений вирок, як такий, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4