Номер провадження: 11-кп/785/790/17
Номер справи місцевого суду: 496/4376/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.04.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Усатове Біляївського району Одеської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.06.2011 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 19.08.2014 року на 7 місяців і 19 днів,
- обвинуваченогоу вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відрахований з 06.04.2017 року. Змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, із взяттям під варту у залі суду.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
30.11.2016 року, близько 09 год. він, знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_1 , з метою викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії непомічені, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав: 3 фрагменти металевої труби діаметром 50 мм, довжиною 1 м кожна, загальною вартістю 300 грн., лист металу розміром 1х1 м вартістю 500 грн., 7 шт. бронзових водяних кранів, загальною вартістю 280 грн., фрагмент металевої арки, яка складається з 2 металевих труб, загальною вартістю 150 грн., 2 поршня від автомобілю «ГАЗ», загальною вартістю 300 грн., та поклавши вказане майно в автомобіль «Honda Accord» р/н НОМЕР_1 , який знаходився на подвір`ї, з місця скоєння крадіжки зник, розпорядившись майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1630 грн.
Крім того, 15.12.2016 року, близько 09 год., знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення гаражу і таємно викрав металевий візок з рамою червоного кольору вартістю 300 грн., яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 25.12.2016 року, близько 09 год., знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення гаражу і таємно викрав, кнопку електричної маси від автомобілю «Супер-МАЗ» вартістю 750 грн., якою розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 20.02.2017 року, близько 09 год., знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення гаражу і таємно викрав 20 м мідного кабелю в резиновій обмотці чорного кольору вартістю 440 грн., після чого з місця скоєння крадіжки зник, розпорядившись майном на власний розсуд, а саме: продав на пункті прийому металобрухту, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок суду є надто суворим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції, призначаючи йому покарання, не врахував обставини, що пом`якшують покарання та дані про його особу, а саме: повне визнання вини, щире каяття та сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочинів;

- суд не врахував, що він є інвалідом 3-ї групи з дитинства, що ускладнює можливість працевлаштування, а потерпілою є його мати, яка претензій до нього не має.
Посилаючись на це, обвинувачений просить змінити вирок суду, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням з обвинуваченим та прокурором, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, а саме те, що він раніше судимий, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, що на думку суду свідчить про його стійке небажання ставати на шлях виправлення.
Суд першої інстанції врахував також позицію потерпілої ОСОБА_8 з питання призначення покарання обвинуваченому, яка категорично наполягала на позбавленні обвинуваченого волі, посилаючись на те, що він протягом останнього часу неодноразово вчиняв крадіжки її майна, а грошові кошти, отримані від продажу викраденого майна, витрачає на придбання наркотичних засобів.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку.
Разом з тим, ч. 2 ст. 404 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 06.04.2017 року (дата зміни запобіжного заходу).
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього увезення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 06.04.2017 року по день набрання вироку законної сили тобто 03.07.2017 року, включно.

Відповідно до припису п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку в частині призначення покарання немає, але вирок підлягає зміни з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали, тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.04.2017 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Застосувати дію ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року) та зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 06.04.2017 року по день набрання вироку законної сили тобто по 03.07.2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3