Справа № 375/1107/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/503/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 2 18.05.2017

ВИРОК
Іменем України
18 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8
представника потерпілого: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 на ухвалу Рокитнянського районного суду Київської області від 28 лютого 2017 року та вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 24 лютого 2017 року яким,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, працюючого начальником охорони ПрАТ «Блакитна нива», одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, учасника АТО, раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та призначено покарання у виді одного року виправних робіт.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди 30000.00 гривень.
Ухвалою місцевого суду від 28 лютого 2017 року виправлено описку у резолютивній частині вироку суду та призначено покарання у виді одного року виправних робіт з відрахуванням в дохід держави десяти відсотків із суми заробітку засудженого за місцем його роботи».
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 23 серпня 2015 року, протягом дня ОСОБА_7 , виконуючи з іншими особами договірні обов`язки по охороні рибного господарства відповідно до договору стажування від 21.08.2015 року та наказу ПрАТ «Блакитна нива» № 1 «Про стажування» від 21.08.2015 року, перебував неподалік р. Гороховатка, а саме біля ставу № 9, що в с. Телешівка Рокитнянського району Київської області, який перебуває у користуванні ПрАТ «Блакитна Нива».
Цього ж дня близько 17:00 години, відкривши самостійно шлагбаум, що перегороджував в`їзд на територію ставу, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на власному автомобілі марки «ВА3 2113», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , приїхали на берег ставу № 9 з метою половити рибу. При цьому ОСОБА_11 та потерпілий перебували у стані алкогольного сп`яніння.
Коли автомобіль під керуванням ОСОБА_11 під`їхав до приміщення охорони, потерпілий вийшов з автомобіля та підійшов до обвинуваченого з метою отримати дозвіл на риболовлю, проте останній йому відмовив. На такий перебіг подій потерпілий відреагував агресивно і, перебуваючи при цьому у стані алкогольного сп`яніння, розпочав словесну сварку із ОСОБА_7 у ході якої виражався в адресу останнього нецензурною лайкою.
Усвідомлючи, що потерпілий, а також водій легкового автомобіля перебували у стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений вирішив забрати ключі від автомобіля та викликати після цього працівників міліції. На разі, водій автомобіля ОСОБА_11 , перебуваючи за кермом власного автомобіля, намагався перешкодити обвинуваченому вчинити таку дію, який в цей час через відчинені двері нагнувся до салону вказаного транспортного засобу, щоб вийняти ключ із замка запалення. При цьому ОСОБА_11 , схилившись спиною на пасажирське сидіння, намагався ногами виштовхнути ОСОБА_7 із салону автомобіля.
Потерпілий ОСОБА_10 тим часом вирішив припинити дії ОСОБА_7 , підійшовши до нього із-заду в той момент, коли він частково перебував у салоні автомобіля та схвативши із-заду за верхній одяг, намагався витягти його із салону автомобіля.
В результаті таких дій ОСОБА_10 , ОСОБА_7 висунувся з автомобіля та різким рухом розвернувся ліворуч із зігнутою в лікті лівою рукою, намагаючись побачити, хто його витягував з салону автомобіля за верхній одяг під час чого, не маючи умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження та не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, хоча повинен був та міг їх передбачити, так як розумів, що за ним хтось знаходиться, наніс ліктем власної лівої руки в ліву область голови ОСОБА_10 один удар, від якого останній впав спиною на покриття з гравію поряд з автомобілем.
ОСОБА_11 після того завів автомобіль та, проїхавши ним декілька метрів вперед, раптово здав назад, зацепивши при цьому заднім лівим колесом автомобіля ногу потерпілого, який в цей час продовжував лежати на землі, та руку, голову останнього і після чого знову проїхав уперед та зупинився.
Згідно з висновками судово-медичних експертиз № 68 Д від 06.07.2016 року та № 82 Д від 27.07.2016 року у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, що відносяться до категорії легких та тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 в зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ст.128 КК України у виді одного року виправних робіт, із відрахуванням в дохід держави 20 % із суми заробітку. Також просить скасувати ухвалу суду від 28.02.2017 року в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду та зменшити суму, яка підлягає стягненню в якості відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 до п`яти тисяч гривень. Вважає, що потерпілим не доведено які саме моральні та фізичні страждання він поніс , не досліджено на протязі якого часу вони тривали.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та винести новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України та задовольнити цивільний позов в повному обсязі. Вважає, що під час судових засідань не було здобуто достатньо доказів, які підтверджують, що потерпілому були завдані умисні тяжкі тілесні ушкодження, тому дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, представника потерпілого, які підтримали подані ними апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 своїми діями скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.128 КК України.
Суд першої інстанції дослідивши зібрані у справі докази, давши їм належну оцінку та врахувавши ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 128 КК України у виді одного року виправних робіт.
Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання в зв`язку з неправильним застосуванням судом при винесені вироку закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 57 КК України, покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в дохід держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.
Згідно п.13 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання у виді виправних робіт, зобов`язаний визначити розмір відрахувань із заробітку або грошового забезпечення засудженого.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 128 КК України у виді одного року виправних робіт, суд не врахував вимоги ст. 57 КК України та не зазначив відсоток відрахування із суми заробітку в дохід держави.
Доводи прокурора про те, що ухвала місцевого суду від 28.02.2017 року про виправлення описки у вироку суду від 24.02.2017 року щодо ОСОБА_7 є незаконною в зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на думку апеляційного суду є слушними.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд змінивши своєю ухвалою вирок в частині призначеного покарання, погіршив становище обвинуваченого, оскільки за вироком йому призначено покарання у виді виправних робіт без зазначення відсотку відрахування суми заробітку в дохід держави, у зв`язку з чим ухвала місцевого суду про виправлення описки є незаконною та підлягає скасуванню.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання,має на утриманні малолітню дитину, учасник АТО, раніше не судимий обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Зважаючи на викладене, апеляційний суд, вважає за необхідне призначити йому покарання у виді одного року виправних робіт із відрахуванням в дохід держави 20 % від суми заробітку, що відповідає санкції ст. 128 КК України.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України. Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. За таких обставин, доводи представника потерпілого про те, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України є безпідставними.
Посилання адвоката на те, що суд при вирішенні цивільного позову стягнув з обвинуваченого завищений розмір моральної шкоди є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
У відповідності до ч.1 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків встановлених законодавством.
Колегія суддів вважає, що вирішуючи розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому, суд першої інстанції в повному обсязі врахував моральні та фізичні страждання, які зазнав потерпілий від вчиненого кримінального правопорушення та вирішив цивільний позов у відповідності з вимогами законодавства, а також принципами розумності, виваженості й справедливості.
Також на думку апеляційного суду, місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог потерпілого про стягнення матеріальної шкоди.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити частково, а апеляційну скаргу представника потерпілого залишити без задоволення.
Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалу Рокитнянського районного суду Київської області від 28 лютого 2017 року скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ст.128 КК України покарання у виді одного року виправних робіт із відрахуванням в дохід держави 20 % із суми заробітку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня йогопроголошення.
Головуючий:
Судді: