Справа № 308/2447/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.03.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , зацікавленої особи ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.03.2017.
Цією ухвалою слідчого судді клопотання слідчого 1 вiддiлення слідчого вiддiлу Управління СБ України в Закарпатській області про накладення арешту на майно - задоволено, та накладено арешт на тимчасово вилучені в ході обшуку 10.03. 2017 у квартирі, де фактично мешкає ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 , а саме на документи та предмети: радіостанція з блоком живлення до неї, з написом ІСО» ІD 51, с/н блоку живлення ; роутер «Інтертелеком», СЄ 0682 «HUAWEI»; планшет білого кольору, вимкнений, перебував у чохлі з клавіатурою, з блоком живлення до нього; мобільний телефон SAMSUNG, чорного кольору, з сім-карткою мобільного оператора МТС, ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон «SAMSUNG», чорного кольору, з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «МТС» № НОМЕР_2 , ІМЕI НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; мобільний телефон, IMEI НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 , разом з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «Київстар» № НОМЕР_7 , та сім-карткою мобільного оператора зв`язку «ЛАЙФ», номер не показується; пластикова картка з написом «CYFROWY», з штрих-кодом № НОМЕР_8 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «Київстар», з № НОМЕР_7 ; сім картка мобільного оператора зв`язку «МТС», на якій наявний номер НОМЕР_9 ; правовстановлюючі документи на фірму «IT-NETWORKS LIMITED» на ім`я ОСОБА_8 , з відтиском печатки «IT-NETWORKS LIMITED», на 4-х арк.; печатка, сіро-червоного кольорів, на якій наявний номер № НОМЕР_10 , з відтиском напису «IT-NETWORKS LIMITED»; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «МТС», з № НОМЕР_11 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «VODAFONE RED», з № НОМЕР_11 ; флеш накопичувач, червоно-сірого кольорів, з написом «Micro SD 32 GB»; сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE», на якій наявний номер НОМЕР_12 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «VODAFONE», з № НОМЕР_13 ; пластикова картка сірого кольору, з наявними написами «KHLOPONIN OLEKSANDR, IT-NETWORKS LTD, 02/15, 02/24»; мобільний телефон марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586, ІМЕІ НОМЕР_14 , в якому наявна сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE» № НОМЕР_15 .

-2-

Слідчий суддя ухвалу мотивував тим, що виявлені та вилучені по місцю фактичного проживання ОСОБА_6 , у ході проведення обшуку, зазначені в клопотанні слідчого предмети являються тимчасово вилученим майном та речовими доказами по кримінальному провадженню, і такі необхідні для проведення слідчих дій. Тому, з метою забезпечення збереження речових доказів, слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання є обґрунтованим і підлягає до задоволення.

У поданому клопотання слідчий указав, що в проваджені слідчого 1 вiддiлення слідчого вiддiлу Управління СБ України в Закарпатській області перебувають матеріали досудового розслідування кримінального провадження №0000023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 359, ч. 2 ст. 361 КК України. У ході проведення досудового розслідування встановлено, що дане кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР на підставі повідомлення оперативного підрозділу Управління СБУ в Закарпатській області про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 причетні до протиправного придбання та використання програмного забезпечення з ознаками СТЗ. За наявними даними ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , є власником і адміністратором веб-ресурсу «I-GHOST.BIZ» (IP-адреса: НОМЕР_16 , розміщений на сервері американського хост-провайдера « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), на якому пропонуються послуги по протиправній трансляції телевізійних пакетів. У ході аналізу матеріалів, які містяться на веб-ресурсі «https://www.i-ghost.biz», встановлено, що на вищевказаному веб-ресурсі пропонується надання послуг кардшарінгу (метод, за допомогою якого декілька цифрових (телевізійних) пристроїв можуть отримати доступ до платних каналів супутникового чи кабельного телебачення використовуючи при цьому одну карту доступу). Додатково встановлено, що ОСОБА_6 технічно обслуговує абонентів (користувачів), а ОСОБА_9 встановлює супутникове обладнання абонентам (користувачам) та отримує від абонентів (користувачів) грошову винагороду за надання протиправних послуг.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 причетні до несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж електрозв`язку. За наявними даними, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_9 , за допомогою програмного забезпечення, здійснюють несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем та мереж електрозв`язку. Дане програмне забезпечення може встановлюватися на комп`ютерну техніку та мобільні термінали, і як за наявністю безпосереднього, так і з використанням віддаленого доступу здійснює втручання в інформаційно-телекомунікаційні мережі та як наслідок транслює на території України заборонені російські телеканали, що деструктивно впливає на державну безпеку в інформаційній сфері, а також завдає економічних збитків суб`єктам авторських та суміжних прав на трансляцію програм мовлення національним телерадіокомпаніям.

10.03.2017, за вказаним фактом, слідчим слідчого відділу УСБУ в Закарпатській області на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду було проведено обшук по місцю фактичного проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 .
Ураховуючи те, що в ході обшуку було вилучено предмети й документи не зазначені в ухвалі суду, однак які мають значення для встановлення об`єктивної істини в кримінальному провадженні, притягнення винних до кримінальної відповідальності, а отже, можуть бути доказами, слідчий просив накласти на них арешт..

-3-

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді від 15.03.2017 скасувати, постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно, власником якого є ОСОБА_6 , а саме: радіостанція з блоком живлення до неї, з написом ІСО» ІD 51, с/н блоку живлення ; роутер «Інтертелеком», СЄ 0682 «HUAWEI»; планшет білого кольору, вимкнений, перебував у чохлі з клавіатурою, з блоком живлення до нього; мобільний телефон SAMSUNG, чорного кольору, з сім-карткою мобільного оператора МТС, ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон «SAMSUNG», чорного кольору, з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «МТС» № НОМЕР_2 , ІМЕI НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; мобільний телефон, IMEI НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 , разом з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «Київстар» № НОМЕР_7 , та сім-карткою мобільного оператора зв`язку «ЛАЙФ», номер не показується; пластикова картка з написом «CYFROWY», з штрих-кодом № НОМЕР_8 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «Київстар», з № НОМЕР_7 ; сім картка мобільного оператора зв`язку «МТС», на якій наявний номер НОМЕР_9 ; правовстановлюючі документи на фірму «IT-NETWORKS LIMITED» на ім`я ОСОБА_8 , з відтиском печатки «IT-NETWORKS LIMITED» на 4-х арк.; печатка, сіро-червоного кольорів, на якій наявний номер № НОМЕР_10 , з відтиском напису «IT-NETWORKS LIMITED»; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «МТС», з № НОМЕР_11 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «VODAFONE RED», з № НОМЕР_11 ; флеш накопичувач, червоно-сірого кольорів, з написом «Micro SD 32 GB»; сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE», на якій наявний номер НОМЕР_12 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «VODAFONE», з № НОМЕР_13 ; пластикова картка сірого кольору, з наявними написами «KHLOPONIN OLEKSANDR, IT-NETWORKS LTD, 02/15, 02/24»; мобільний телефон марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586, ІМЕІ НОМЕР_14 , в якому наявна сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE» № НОМЕР_15 .
Указує, що тимчасово вилучене майно на яке слідчим суддею накладено арешт не відповідає критеріям зазначеним у ст.98 КПК України. Вищеперераховані речі та предмети не були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегли на собі його сліди, не містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, не є об`єктами кримінально протиправних діянь та не набуті кримінально протиправним шляхом. Зокрема, радіостанція, мобільні телефони та сім картки до них, використовувалися власником ОСОБА_6 виключно як засіб зв`язку, і не використовувалися у вчиненні будь-яких протиправних діянь. Мобільний роутер на законних підставах використовувався для доступу до мережі Інтернет, а флеш накопичувач для зберігання незабороненої законом особистої інформації. Разом з тим зазначає, що власником вилученого під час обшуку мобільного телефону марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586 є дружина ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , а вилучений під час обшуку планшет перебував у володінні неповнолітньої дочки. Тому, вирішуючи питання про арешт майна, слідчий суддя порушив вимоги ч.2 ст.173 КПК України, не врахував відсутність правової підстави для арешту майна, наслідки арешту майна для інших осіб, а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

-4-

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_6 та його представника - адвоката ОСОБА_7 , які вважають ухвалу незаконною та необґрунтованою, промову прокурора, на заперечення апеляційної скарги та законність ухвали слідчого судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З вимог ч.3 ст. 170 КПК України вбачається, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, та згідно ч.3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Так, згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Апеляційний суд уважає, що слідчий суддя при вирішенні питання про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку 10.03.2017, у квартирі, де фактично проживає ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 , указаних вимог законодавства дотримався не в повному обсязі.

-5-

Так, мотивуючи ухвалу про задоволення клопотання слідчого щодо накладення арешту на майно слідчий суддя дослідив не всі обставини справи з якими закон пов`язує можливість застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на майно.

З матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого 1 вiддiлення слідчого вiддiлу Управління СБ України в Закарпатській області ОСОБА_11 від 13.03.2017, вилучені під час обшуку 10.03.2017, у квартирі, де фактично проживає ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 речі, предмети та документи визнано речовими доказами.

Разом із тим, у судовому засіданні апеляційного суду прокурором надано супровідний лист №58/6-1157 від 17.03.2017 про призначення комп`ютерно-технічної експертизи в кримінальному провадженні №0000023, з якого вбачається, що зазначені захисником в апеляційній скарзі мобільний телефон марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586, ІМЕІ НОМЕР_14 , у якому наявна сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE» № НОМЕР_15 » та планшет білого кольору в чохлі з клавіатурою, з блоком живлення до нього на експертизу не направлялися.
Будь яких інших доказів того, що відносно цих речей призначена експертиза прокурором надано не було.
Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу в кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Зі змісту клопотання, матеріалів провадження, як і доводів, висловлених прокурором у суді апеляційної інстанції, убачається, що органом досудового розслідування, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду не доведено, що мобільний телефон марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586, ІМЕІ НОМЕР_14 , у якому наявна сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE» № НОМЕР_15 » та планшет білого кольору в чохлі із клавіатурою, з блоком живлення до нього, про арешт яких ставиться питання, має значення речового доказу в даному кримінальному провадженні і підпадає під критерії, визначені у ст.98 КПК України, зокрема: не обґрунтовано в достатній мірі, що вони є знаряддям/засобом вчинення кримінального правопорушення, які саме сліди кримінального правопорушення на собі зберегли, і які інші відомості можна отримати за їх допомогою, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 359 та ч.2 ст.361 КК України.

-6-
Апеляційний суд уважає, що органом досудового розслідування не доведено й існування ризиків, визначених у абзаці другому ч.1 ст.170 КПК України або достатність підстав вважати, що такі ризики можуть мати місце, як і не обґрунтовано належним чином мету застосування такого заходу забезпечення в даному кримінальному провадженні.
Крім того, не містять матеріали провадження й будь-яких відомостей на обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в права й свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, завдяки чому може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на дане конкретне майно.
Слідчим суддею, всупереч вимог ст.ст.132, 173 КПК України вказаних обставин в їх сукупності не враховано і належної правової оцінки їм не надано, а висновок про підставність клопотання слідчого, зокрема, в частині арешту мобільного телефону марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586, ІМЕІ НОМЕР_14 , в якому наявна сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE» № НОМЕР_15 » та планшету білого кольору у чохлі з клавіатурою, з блоком живлення до нього, обґрунтовано лише загальними судженнями про відповідність даного майна критеріям, визначеним у ст.98 КПК України, і припущеннями про можливість збереження на ньому слідів вчинення кримінального правопорушення або можливістю визнання його знаряддям злочину.
Разом із тим, доводи апеляційної скарги представника Хлопоніна адвоката ОСОБА_7 про скасування в повному обсязі арешту задоволенню не підлягає, оскільки матеріалами провадження доведено той факт, що зазначені в клопотанні слідчого предмети та речі, вилучені в ході обшуку 10.03.2017, стосовно яких у слідчого є підстави вважати, що такі мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, для проведення необхідних експертиз, а також, що вищевказані предмети, крім мобільного телефону марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586, ІМЕІ НОМЕР_14 , в якому наявна сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE» № НОМЕР_15 » та планшету білого кольору у чохлі з клавіатурою, з блоком живлення до нього можуть бути використані як доказ у вчиненні даного кримінального правопорушення, є засобами та знаряддями вчинення злочину.

Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Разом із тим, згідно вимог ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відтак, переглядаючи оскаржене судове рішення в межах апеляційної скарги представника, колегія вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.03.2017 скасувати, постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого 1 вiддiлення слідчого вiддiлу управління СБ України в Закарпатській області про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час обшуку 10.03.2017.
Керуючись ст. ст.167-175, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

-7-

Ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.03.2017, якою задоволено клопотання слідчого 1 вiддiлення СВ управління СБ України в Закарпатській області про накладення арешту на майно ОСОБА_6 , вилучене під час обшуку 10.03.2017 - скасувати.
Клопотання слідчого 1 вiддiлення слідчого вiддiлу управління СБ України в Закарпатській області про накладення арешту на майно вилученого під час обшуку 10.03. 2017 задовольнити частково.
Накласти арешт на тимчасово вилучене майно під час обшуку 10.03.2017 по місцю проживання ОСОБА_6 , а саме на документи та предмети: радіостанція з блоком живлення до неї, з написом ІСО» ІD 51, с/н блоку живлення ; роутер «Інтертелеком», СЄ 0682 «HUAWEI»; мобільний телефон SAMSUNG, чорного кольору, з сім-карткою мобільного оператора МТС, ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон «SAMSUNG», чорного кольору, з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «МТС» № НОМЕР_2 , ІМЕI НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; мобільний телефон, IMEI НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 , разом з сім-карткою мобільного оператора зв`язку «Київстар» № НОМЕР_7 , та сім-карткою мобільного оператора зв`язку «ЛАЙФ», номер не показується; пластикова картка з написом «CYFROWY», з штрих-кодом № НОМЕР_8 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «Київстар», з № НОМЕР_7 ; сім картка мобільного оператора зв`язку «МТС», на якій наявний номер НОМЕР_9 ; правовстановлюючі документи на фірму «IT-NETWORKS LIMITED» на ім`я ОСОБА_8 , з відтиском печатки «IT-NETWORKS LIMITED», на 4-х арк.; печатка, сіро-червоного кольорів, на якій наявний номер № НОМЕР_10 , з відтиском напису «IT-NETWORKS LIMITED»; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «МТС», з № НОМЕР_11 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «VODAFONE RED», з № НОМЕР_11 ; флеш накопичувач, червоно-сірого кольорів, з написом «Micro SD 32 GB»; сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE», на якій наявний номер НОМЕР_12 ; пластиковий контейнер до сім-картки мобільного оператора зв`язку «VODAFONE», з № НОМЕР_13 ; пластикова картка сірого кольору, з наявними написами «KHLOPONIN OLEKSANDR, IT-NETWORKS LTD, 02/15, 02/24», крім мобільного телефону марки «APPLE IPHONE 6», модель А1586, ІМЕІ НОМЕР_14 , в якому наявна сім картка мобільного оператора зв`язку «VODAFONE» № НОМЕР_15 » та планшета білого кольору у чохлі з клавіатурою, з блоком живлення до нього, які повернути ОСОБА_6 або його представнику.
Копію ухвали направити слідчому 1-го вiддiлення СВ управління СБ України в Закарпатській області ОСОБА_11 та для відома та виконання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: