АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/509/17 Справа № 208/7241/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002791 від 11 жовтня 2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати у сумі 176,20 (сто сімдесят шість) грн. 20 коп. на користь держави.
Згідно вироку ,наприкінці серпня 2016 приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи під час спільного вживання алкогольних напоїв з раніше знайомим йому потерпілим ОСОБА_9 поблизу нежитлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння та втратив контроль за своїм майном, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон Nokia N 73-1, вартістю 625,66 (шістсот двадцять п`ять) грн. 66 коп., взявши зазначений телефон з підлоги та поклавши його до своєї кишені.

Заволодівши викраденим мобільним телефоном Nokia N 73-1 ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 625,66 (шістсот двадцять п`ять) грн. 66 коп.

Матеріали кримінального провадження в суді першої інстанції розглядалися в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 23 грудня 2016 відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України змінити, та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення майна (крадіжка).
Просить вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, та покласти обов`язки у відповідності ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечує вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним.
Разом з тим, прокурор вважає що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор посилається на вимоги ч. 4 ст. 32 КК України та вказує, що інкримінованому ОСОБА_7 злочині відсутній признак повторності, оскільки обвинувачений в силу ст. 89 КК України не має судимості, однак дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна ( крадіжка) , вчинена повторно, що суперечить ч.4 ст. 32 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора,яка підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок у частині призначення покарання, думку обвинуваченого, який вважав що суд першої інстанції не роз`яснив йому суті обвинувачення, а так як він юридично необізнаний , обвинувачений погодився на визначений судом порядок, передбачений ст. 349 КПК, вважає що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України , перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні від 23 грудня 2016 року, визнав себе винним, у зв`язку з чим на підставі ч.3 ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки іншими участниками кримінального провадження фактичні обставин не оспорювались.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду про можливість розгляду кримінального провадження у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки з технічного запису судового засідання вбачається, що обвинувачений не розуміє суті обвинувачення а тільки погоджується що скоїв крадіжку. Тоді як суд, незважаючи на те, що обвинувачений не має захисника та юридично необізнаний не роз`яснив суті обвинувачення враховуючи признак повторності скоєння злочину, маючи дані про те що іспитовий строк ОСОБА_7 сплив 11.01. 2016 року, тоді як обвинувачений скоїв новий злочин у серпні 2016 року.
Крім того, у ході судового розгляду, прокурором було заявлено клопотання про долучення та дослідження у судовому засіданні ухвали Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 25 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання внаслідок спливу випробування та довідку РВ м. Дніпродзержинська КВІ УДПтС України у Дніпропетровської області про зняття ОСОБА_7 з обліку 11.03. 2016 року.
Суд дослідив у судовому засіданні дані доповнення та не роз`яснив обвинуваченому наслідки доданих доказів та сам допустився помилки, тоді як в такому випадку , суд дослідивши додані прокурором докази, повинен був досліджувати докази в повному обсязі та вирішувати питання про необхідність зміни кваліфікації злочину, враховуючи те,що обвинувачений не мав змоги скористатися послугами професійного захисника та отримати з цього приводу належну юридичну консультацію.
При цьому суд не з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, у тому числі прокурором у частині визначення фактичних обставин кримінального правопорушення( тоді як прокурором саме ставиться питання про зміну фактичних обставин).
Відповідно до чинного законодавства, а саме ч.1 ст. 89 КК України, особи, засуджені особи відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, особа визнається такою, що не має судимості.
Тобто обвинувачений ОСОБА_7 вважається раніше не судимою особою в силу ст. 89 КК України.
Суд першої інстанції саме в порушенні вимог закону, не впевнившись що обвинувачений правильно розуміє зазначені зміст обставин щодо обвинувачення ( його кваліфікації) не впевнившись чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченої та маючи достовірні данні з приводу відбуття обвинуваченим попереднього вироку,прийняв поспішне рішення щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню( порушив вимоги ч.3 ст. 349 КПК).
Саме помилкове поняття « розумних строків» судового розгляду призвело до постановлення необґрунтованого судового рішення , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення т.я. висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження ( ст. 411 КПК).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення( втручатися в оспорюване рішення щодо фактичних обставин, докази щодо яких не досліджувалися судом першої інстанції) то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону , кримінального закону, розглянуті інші доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів не має процесуальної можливості щодо розгляду доводів прокурора, оскільки відповідно до вимог ст. 349 КПК прокурор, як і інші учасники кримінального провадження позбавлені можливості оспарювати фактичні обставини (склад злочину), що обумовлює часткового задоволення поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 23 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4