Справа № 742/2380/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/484/2017
Категорія - ч.1 ст. 263 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000098,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, працюючого охоронцем СТОВ «Богданівське», не одруженого, який є учасником АТО, 04 березня 2016 року був засуджений Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 лютого 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04.03.2016 року і за сукупністю вироків остаточно призначено 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахований термін його попереднього ув`язнення з 17 червня 2016 року по день ухвалення вироку 06 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 4713 грн. 64 коп. та 896 грн. 68 коп. процесуальних витрат понесених у зв`язку із залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав дві гранати типу Ф-1 та два запали ручних гранат типу УЗРГМ-2, які незаконно, зберігаючи при собі, переніс до свого місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав, без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого незаконного збуту.

В подальшому, 03 червня 2016 року, у денний час, ОСОБА_6 з метою подальшого незаконного збуту переніс дві гранати типу Ф-1 та два запали ручних гранат типу УЗРГМ-2 до міського парку, розташованого біля будівлі профілакторію «Нафтовик» по вул. Шевченка у м. Прилуках, де незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув ОСОБА_9 за 5000 грн.

Згідно з висновком експерта № 41 (Вт) від 16 червня 2016 року, надані на дослідження предмети є двома корпусами ручних оборонних гранат типу Ф-1 з конструктивно оформленими в них зарядами вибухової речовини тротилу та двома запалами ручних гранат типу УЗРГМ-2, які містять у собі заряди вибухової речовини для ініціювання вибуху, що у конструктивному поєднанні є ручними оборонними гранатами типу Ф-1 із запалами типу УЗРГМ-2 та відносяться до категорії боєприпасів, виготовлених промисловим способом.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав дві гранати типу Ф-1, одну гранату типу РГД-5 та три запали ручних гранат типу УЗРГМ-2, які незаконно зберігаючи при собі, переніс до свого місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав, без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого незаконного збуту.

17 червня 2016 року, в денний час, ОСОБА_6 з метою подальшого незаконного збуту переніс дві гранати типу Ф-1, одну гранату типу РГД-5 та три запали ручних гранат типу УЗРГМ-2 до міського парку, розташованого біля будівлі профілакторію «Нафтовик» по вул. Шевченка у м. Прилуках, де незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув ОСОБА_9 за 6000 грн.

Згідно з висновком експерта № 53 (Вт) від 12.07.2016 року, надані на дослідження предмети є двома корпусами ручних оборонних гранат типу Ф-1 з конструктивно оформленими в них зарядами вибухової речовини тротилу, одним корпусом ручної гранати типу РГД-5 з конструктивно оформленим у ньому зарядом вибухової речовини тротилу та трьома запалами ручних гранат типу УЗРГМ-2, які містять у собі заряди вибухової речовини для ініціювання вибуху, що у зібраному вигляді являються двома ручними оборонними гранатами типу Ф-1 із запалами типу УЗРГМ-2 та однією ручною наступальною гранатою типу РГД-5 із запалом типу УЗРГМ-2, які відносяться до категорії боєприпасів, виготовлених промисловим способом.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що суд допустив неповноту судового розгляду, в результаті чого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Суд відхилив клопотання захисника щодо допиту свідка ОСОБА_10 , яким були знайдені вибухові речовини. Крім того, цей свідок приймав безпосередню участь у проведені оперативних закупок, а тому відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення повинна була забезпечити його участь у судовому засіданні, як свідка обвинувачення.

Суд першої інстанції на порушення вимог ст. 358 КПК України, не оголосив висновку експерта №88 (Вт) від 28.11.2016 року та протоколу обшуку від 17.06.2016 року, позбавив учасників судового провадження права , для ознайомлення. Отже, докази, які не були безпосереднім предметом дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення.

Зазначає про невідповідність змісту вироку суду положенням ст. 374 КПК України, оскільки суд сформулював обвинувачення, визнане доведеним досудовим слідством, і не містить викладу обставин, які встановлені безпосередньо судом у судовому засіданні, зокрема, не зазначено зміст обвинувачення, яке суд визнає доведеним, виклад фактичних обставин є неконкретним, що свідчить про порушення прав обвинуваченого на захист.

Вирішуючи питання про долю речових доказів, суд залишив невирішеним питання про долю мобільного телефону «LG», який був вилучений під час обшуку 17 червня 2016 року, не зважаючи на те, що ним було заявлено клопотання щодо цього питання.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати і закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, мотивуючи тим, що вилучені у ОСОБА_6 корпуси ручних гранат з конструктивно-оформленими в них зарядами вибухової речовини тротилу в розібраному вигляді не є боєприпасами.

Факт зберігання ОСОБА_6 корпусів гранат та запалів за місцем проживання не підтверджено жодним доказом.

Згідно висновків експертиз, надані на експертизу предмети 1,2,3,4 являються корпусами ручних гранат типу Ф-1 з конструктивно оформленими в них зарядами вибухової речовини тротилу, а №5 являється корпусом ручної гранати типу РГД-5 з конструктивно оформленими в них зарядами вибухової речовини тротилу, № 6,7,8,9,10 являються запалами ручних гранат типу УЗРГМ-2. Всі вони у зібраному виді являють собою чотири ручні оборонні гранати типу Ф-1 та одну ручну наступальну гранату типу РГД-5.

Якщо вважати докази в частині збуту належними та допустимими, то мова може йти тільки про збут корпусів оборонних гранат типу Ф-1 та типу РГД-5, запалів типу УЗРГМ-2, які не відносяться до боєприпасів, оскільки були в розібраному стані, що виключає кримінальну відповідальність.

Оскільки в корпусах гарант наявний тротил, то можна було б говорити лише про збут вибухової речовини, однак в порядку ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_6 є учасником бойових дій.

За наявності беззаперечних підстав для призначення судово-психіатричної експертизи, ні слідчий, ні прокурор, на порушення вимог ст. 242 КПК України, не з`ясували психічного стану обвинуваченого, чим порушили право на захист ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг про скасування вироку суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону, прокурора, який не погодився із доводами сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити частково.

Принцип безпосередності дослідження доказів зобов`язує суд, дослідити в судовому засіданні всі зібрані у кримінальному провадженні докази шляхом допиту обвинуваченого, свідків, експерта, оголошення документів, відтворення звукозапису й демонстрації відеозапису.

На порушення вимоги ст. 23 КПК України, суд першої інстанції допитав обвинуваченого, свідків, відтворив відеозапис і не досліджував усіх документів, наданих прокурором ОСОБА_8 у судовому засіданні 25 серпня 2016 року та долучених до матеріалів кримінального провадження в якості доказів, в тому числі не досліджував висновку судової вибухотехнічної експертизи №88 (Вт) від 28 листопада 2016 року, яку сам призначив і провів.

Ч. 1 ст. 358 КПК України вимагає, щоб матеріали кримінального провадження, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження були оголошені в судовому засіданні.

Невиконання названої вимоги кримінально процесуального закону за правилами частини 2 ст. 23 КПК України забороняє визнавати доказами відомості, які містяться в документах, які не були безпосереднім дослідженням суду, за виключенням окремих випадків, яких з даного кримінального провадження, не вбачається.

Згідно пункту 7 частини 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, мається три диски з аудіо записом судових засідань, однак судові засідання, які відбулися 23 грудня 2016 року та 13 січня 2017 року, не відтворюються і прослухати звукозапис неможливо.

З журналу судового засідання за 23 грудня 2016 року ( том 1 а. п. 234) видно, що за клопотанням прокурора ОСОБА_11 був відкладений розгляд справи для ознайомлення прокурора з матеріалами справи. У судовому засіданні 13 січня 2017 року розглядалося клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 про встановлення особи та виклик свідка, яке було задоволене ( а. п. 239 том.1).

В судовому засіданні 02 лютого 2017 року повторне клопотання захисника ОСОБА_7 про встановлення особи та виклик свідка, було відхилене і суд перейшов до судових дебатів та ухвалення судового рішення ( том 2 а. п. 11).

В судовому засідання 25 серпня 2016 року тільки частково досліджувалися документи, надані стороною обвинувачення, тоді як відомості з них покладені в основу обвинувального вироку повністю і суд послався у вироку на ці документи, як на докази підтвердження обвинувачення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства в процесі судового розгляду, чого у даному кримінальному провадженні забезпечене не було.

Пункт 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, вимагає, щоб у мотивувальній частині обвинувального вироку було сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним. Висновки суду, викладені в мотивувальній частині, повинні узгоджуватися з резолютивною частиною, чого суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , не забезпечив.

Якщо суд погодився з доведенням обвинувачення ОСОБА_6 в незаконному, без передбаченого законом дозволу придбанні гранат різних типів, їх зберіганні та в двох епізодах збуту, повинен аргументувати свої висновки, а не цитувати експертів, про корпуси ручних гранат та запали до них.

Відповідальність за ч. 1 ст. 263 КК України настає за незаконне придбання, зберігання, носіння та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах обвинувального акту, суд зобов`язаний перевірити доведеність вчинення обвинуваченим усіх дій об`єктивної сторони злочину та наявність предмету злочину. В тому числі обставини, що пом`якшують покарання або які виключають кримінальну відповідальність.

Слушними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що суд не вирішив питання щодо долі речового доказу, а саме мобільного телефону марки LG-D335 imei 1 - НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 , з сім-картками операторів мобільного зв`язку «Life» та «MTC».

Під час ухвалення остаточного судового рішення, відповідно до положення ст. 100 КПК України, суд зобов`язаний вирішити питання про долю речових доказів, чого не виконав.

Отже, коли був порушений принцип безпосередності дослідження доказів, які покладені в основу обвинувального вироку, який за змістом не відповідає вимогам кримінально - процесуального закону, відсутня частина технічного запису судових засідань, висновки суду не аргументовані, не вирішене питання про долю речових доказів, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням характеру обвинувачення та особи обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу та вважає його продовжити на строк 60 днів, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404 -405, 409, 412, 424 КПК України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити. Апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, - скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_6 продовжити дію запобіжного заходу у виді взяття під варту по 09 червня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14