Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/355/17 Головуючий суддя у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 128 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000221 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який дій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з базовою вищою освітою, пенсіонер, одружений, раніше не судимий,
визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
На підставі приписів ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 61 КК України, ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання за ст. 128 КК України, як особу, що досягла пенсійного віку.
Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 , на користь потерпілої ОСОБА_9 6624 грн. 10 коп. на відшкодування витрат на лікування, транспортних витрат, завданих матеріальних збитків, а також 5000 грн. моральної (немайнової) шкоди, а всього стягнуто 11624 грн. 10 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив нанесення необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, за таких обставин:

29 квітня 2016 року, близько 18 години, обвинувачений ОСОБА_8 перебував на подвір`ї свого домоволодіння по АДРЕСА_2 .

В цей час у його дружини ОСОБА_10 виникла сварка із сусідкою, потерпілою ОСОБА_9 , під час якої обвинувачений ОСОБА_8 , проявляючи злочинну самовпевненість, легковажно розраховуючи на відвернення суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, підійшов та схопив правою рукою за зовнішню лодижки лівої гомілки та відштовхнув від себе вказану потерпілу, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_9 упала на бетонне покриття підсобного приміщення.

В результаті падіння потерпіла ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому зовнішньої лодижки правої гомілки, з розривом міжголінкового сіндесмоза та підвивихом ступні ззовні, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який дій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить: вирок районного суду відносно його підзахисного скасувати, а провадження по справі закрити.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні ОСОБА_8 не визнав та пояснив суду, що не скоював інкриміноване йому кримінального правопорушення. Крім того, ОСОБА_8 пояснив суду, що 29.04.2016 року він перебував на території свого домоволодіння та почув крики та лайку. Підійшовши до підсобного приміщення погребу потерпілої він побачив, що його жінка на підвищених тонах спілкувалася з сусідкою ОСОБА_9 , при цьому почув, що застосовувала до дружини ОСОБА_11 нецензурну лайку та кричала на його дружину, після чого між ними виник конфлікт. При цьому ОСОБА_9 , знаходилася на своєму підсобному приміщенні погреба на висоті приблизно 120 -130 см.

З метою залагодити сварку між жінками та заспокоїти їх вінпідійшов до підсобного приміщення та запитав у ОСОБА_9 , що ж вона робить, на що у відповідь почув від неї образи на свою адресу, після чого сказав її щоб вона йшла до свого будинку. Тримаючи в руках паличку, якою відганяв курей з городу він ( ОСОБА_8 ) почав стукати нею по підсобному приміщенню, після чого ОСОБА_9 вихопила в нього з рук паличку та взявши його рукою за голову, від чого ОСОБА_11 нахилився, почала наносити йому удари кулаком в область шиї. При цьому його дружина розгубившись відбігла в сторону та кричати, щоб припинити даний конфлікт.

В подальшому ОСОБА_11 відштовхнувся від ОСОБА_12 з метою ухилитися від її ударів, при цьому ОСОБА_12 залишилася стояти на погребі.

Після цього ОСОБА_12 присіла та взявшись за праву руку сказала що їй здається, що вона зламала руку.

Потім ОСОБА_9 почала сходити з приміщення погреба та сходивши з погребу спочатку ступивши на ліву, а потім на праву ногу ойкнула, після чого впала на землю.

Після вказаних подій ОСОБА_12 направилася до свого будинку, а ОСОБА_11 разом із дружиною пішли до свого будинку.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 додав, що не штовхав потерпілу! ОСОБА_9 , після того, як вона опинилась лежати на погребі він її за ноги не тримав та за медичною допомогою після отриманих побоїв від ОСОБА_9 не звертався, а лікувався дома самостійно.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повністю підтвердила покази його підзахисного ОСОБА_8 .

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 також підтвердила той факт, що наносила удари ОСОБА_8 , а також те, що ОСОБА_11 не міг її звалити а ніг, бо було високо.

Крім того, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 71 від! 18.07.2016 року та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 102 на тілі ОСОБА_9 мались тілесні ушкодження: закритий перелом зовнішньої лодижки правої гомілки з розривом міжгомілкового сіндесмоза та підвивихом ступи ззовні.

Тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому зовнішньої лодижки право гомілки з розривом міжгомілкового сіндесмоза та підвивихом ступні ззовні виникли, І результаті підвертання ступні ззовні. Не могли виникнути при падінні з висоті власного зросту і не могли виникнути від локальної травматичної дії.

Тобто, висновками судово-медичної експертизі підтверджуються пояснення мого підзахисного ОСОБА_8 про те, що колі потерпіла ОСОБА_9 самостійно почала сходити з приміщення погреба боні підвернула ногу, а тому ойкнула і після чого впала на землю.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з приводу необережного нанесення тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 по суті нічого пояснити не змогли, оскільки не являлися свідками подій, а знають усе зі слів потерпілої ОСОБА_9 .

Таким чином, в діях мого підзахисного ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, оскільки він не вчиняв необережного нанесення тілесного ушкодження середньої тяжкості громадянці ОСОБА_9 .

Вважає, що стороною обвинувачення не було надано доказів дійсно вчення його підзахисним кримінального правопорушення. Все обвинувачення ґрунтується на здогадках та припущеннях.

Крім того, вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано задоволено позов потерпілої, яким стягнуто витрати на лікування, транспортні витрати, завдані матеріальні збитки та моральну шкоду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який просив залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого

ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, оскільки вина останнього підтверджується доказами, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, а саме:

Показаннями потерпілої ОСОБА_9 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких - 29 квітня 2016 року, близько 18 години, дружина обвинуваченого ОСОБА_10 затіяла з нею сварку на побутовому ґрунті і стала ображати. У відповідь вона також стала ображати свідка ОСОБА_10 .

Під час сварки дружина обвинуваченого тричі ударила її дерев`яною палицею діаметром близько 2 см і довжиною більше метра. Коли вона відібрала у вказаного свідка палку, ОСОБА_10 стала кидати в неї уламки цегли, проте їй не вдалося у неї попасти.

У цей час до них наблизився обвинувачений ОСОБА_8 та двічі ударив її дерев`яною палкою по ногах. Коли вона відібрала у нього вказану палку, обвинувачений ОСОБА_8 обхопив її руками за обидві ноги і став прикладати зусилля, щоб повалити на бетонний дах погреба. Захищаючись від нападу обвинуваченого ОСОБА_8 , вона спочатку двічі ударила його відібраною палкою по спині, а потім стала відштовхувати обвинуваченого від себе, щоб звільнитися.

В подальшому свідок ОСОБА_10 підбігла до них і штовхнула потерпілу у ногу. Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 продовжував утримувати її за ноги, прикладаючи зусилля, щоб повалити, вона внаслідок цих дій та від поштовху свідка ОСОБА_10 упала на бетонний дах власного погреба.

Обвинувачений ОСОБА_8 і далі утримував її ноги, позбавляючи можливості піднятися, а свідок ОСОБА_10 , взявши уламок цеглини, тричі ударила її по нозі. Побачивши це, обвинувачений ОСОБА_8 сказав, що з неї (потерпілої) досить і вони пішли з місця події. Внаслідок спільних умисних дій обвинуваченого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_10 їй було завдано середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Показаннями свідка ОСОБА_13 даними у суді першої інстанції, відповідно до яких, що потерпіла ОСОБА_9 зателефонувала йому та попросила терміново приїхати до неї додому. У подальшому вона розповіла, що обвинувачений ОСОБА_8 та його дружина ОСОБА_10 спочатку побили її палкою, а потім звалили на бетонний дах погреба, спричинивши середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Крім даних показань, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом слідчого експерименту 13.07.2016 року та 11.08.2016 року, відповідно до яких ОСОБА_9 двічі під час проведення слідчого експерименту продемонструвала в присутності понятих обставини заподіяння їй тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 (а. с. 97-103, 107-113).

Згідно з висновком судово-медичного експертизи № 71 від 18.07.2016 року у потерпілої ОСОБА_9 маються тілесні ушкодження у виді: закритий перелом зовнішньої лодижки правої гомілки з розривом міжгомілкового сіндесмоза та підвивихом ступи ззовні, які відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Дані тілесні ушкодження виникли в результаті підвертання ступні зовні, не могли виникнути при падінні з висоти власного зросту, не могли бути спричинені власноручно, не могли виникнути від локальної травматичної дії. (а. с. 92-95).

Згідно висновком додаткової судово-медичного експертизи № 102 від 18.07.2016 року, проведеної за результатами слідчого експерименту з потерпілою, тілесні ушкодження, що маються у ОСОБА_9 могли бути спричиненні при обставинах, вказаних потерпілою під час слідчого експерименту 13.07.2016 року. Положення потерпілої до отримання тілесного ушкодження, ймовірно було вертикальним чи близьким до такого. Після отримання ушкодження положення потерпілої могло бути самими різноманітним (а. с. 104-105).

Протоколом огляду місця події від 29.04.2016 р. та фото таблицями до нього, під час якого було виявлено та вилучено на погребі, що розташований на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 , дерев`яну палицю довжиною 1 м (а. с. 69-71).

Протоколом огляду місця події від 29.04.2016 р. та фото таблицями до нього, в ході якого було виявлено та вилучено поблизу підсобного приміщення, що розташоване на території домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_8 , предмет, схожий на дерев`яну палицю (а. с. 81-86);

Отже, проаналізувавши зазначені вище докази та обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що взяті в сукупності всі вищеперераховані докази беззаперечно підтверджують причетність саме обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як вчинення необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Перевіряючи апеляційні доводи захисника обвинуваченого, колегія суддів встановила, що вони є фактично аналогічними тим, що заявлялися ним та обвинуваченим під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, який перевіривши їх належними чином, та з урахуванням вищезазначених доказів по справі, дав їм правильну оцінку про їх необґрунтованість.

За таких обставин, колегія суддів належним чином перевіривши досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності вважає безпідставними апеляційні доводи захисника про те, що обвинувачений вказаного злочину не вчиняв, а органом досудового розслідування не здобуто належних та допустимих доказів причетності його до спричинення тілесних ушкоджень, оскільки вони повністю спростовуються показаннями потерпілої, свідків, протоколами огляду місця події, висновками судово-медичних експертиз № 71 від 18.07.2016 року та № 102 від 18.07.2016 року , згідно яких тілесні ушкодження, що маються у ОСОБА_9 могли бути спричиненні при обставинах, вказаних потерпілою під час слідчого експерименту 13.07.2016 року. Дані тілесні ушкодження виникли в результаті підвертання ступні зовні, не могли виникнути при падінні з висоти власного зросту, не могли бути спричинені власноручно, не могли виникнути від локальної травматичної дії (а. с. 92-95, 104-105).

Доводи сторони захисту про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджують її вини у інкримінованому їй злочині є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним. Вищевказані докази зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

Взагалі, показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які надані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, є нелогічними і непослідовними та спростовуються, як показаннями потерпілої, в тому числі даними під час проведення слідчого експерименту, висновкам судово-медичних експертиз, так і сукупністю інших доказів, які надані стороною обвинувачення та належно досліджені в судовому засіданні, тому колегія суддів розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнення від кримінальної та цивільної відповідальності.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у відповідності до ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який ст. 12 КК України віднесений до злочину невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання зарекомендував себе позитивно, досягнув пенсійного віку, відсутність обставин що обтяжує та пом`якшує покарання обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з думкою судді районного суду, стосовно того, що на підставі приписів ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 61 КК України, необхідно звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання за ст. 128 КК України , оскільки санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на його вік не можуть бути до нього застосовані.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абз. 7 п. 8 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
Разом із тим, на підставі ч.2 ст.404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Зокрема, суд першої інстанції не правильно послався на Закон України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», вказавши, що обвинувачений досяг пенсійного віку, оскільки підстави звільнення від покарання визначаються спеціальними законами Кримінальним кодексом України та Кримінальним процесуальним кодексом України. За таких підстав, вказану вказівку, - слід виключити з резолютивної частини вироку.

Крім того, колегія суддів частково погоджується з апеляційними доводами сторони щодо необґрунтованості стягнення з ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди .

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Потерпіла ОСОБА_9 позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила задовольнити.

Обвинувачений цивільний позов не визнала, просила відмовити.

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода , завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода , завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою , яка її завдала.

Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода , завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявністю її вини .

За умовами п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна № 3 від 31.03.1989 року - при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

З урахуванням документального підтвердження (а.с. 12 чеки надані в ході досудового слідства) суд вважає, що підлягає відшкодуванню матеріальна шкода пов`язана з витратами на лікування в сумі 200 грн. 70 коп.

Також, при визначенні розміру моральної шкоди суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.ст. 23, 1167 ЦК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Зокрема, суд належним чином не врахував те, що моральна шкода, спричинена обвинуваченим пов`язана із заподіянням шкоди здоров`ю потерпілої, а саме середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Внаслідок лікування ОСОБА_9 перенесла моральні та фізичні страждання, порушився звичний для неї уклад життя, плани, зв`язки, лікуючись вона не мала змоги займатись домашнім господарством..

Пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації.

За наведених обставин, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, приймаючи до уваги, що обвинувачений є пенсіонером, отримує незначний розмір пенсії, ініціатором конфлікту була потерпіла, колегія суддів вважає, що заявлена в цивільному позові сума відшкодування моральної шкоди є завищеною та не відповідає реальному обсягу страждань та незручностей, а тому розмір моральної шкоди слід стягнути частково, у сумі 3000 грн.

На думку колегії суддів, така сума моральної шкоди відповідає характеру та обсягу перенесених потерпілим фізичних страждань внаслідок заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , а також відповідає критеріям розумності та справедливості.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази в та не врахував майновий стан обвинуваченого, моральні страждання, які спричинені потерпілій внаслідок вчиненого відносно неї злочину, а тому позовні вимоги потерпілої слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, а апеляційні скарги задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який дій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з резолютивної частини вказаного вироку посилання суду на ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та вказівку на особу, що досягла пенсійного віку.
Позов потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 200 грн. 70 коп. матеріальної шкоди в рахунок відшкодування витрат на лікування та 3000 грн. моральної шкоди.
В решті вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15