АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/67/17 Справа № 711/4497/16-к Категорія: ч.1 ст.187 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачуваного ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.12.2012 р. за. ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, на підставі 70 КК України, на 3 роки позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 02.11.2015 р. у зв`язку з відбуттям покарання,-

засуджено за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін його тримання під вартою з 06.04.2016 року по 12.09.2016 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі згідно з положеннями ч.5 ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 263 грн. 88 коп.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він близько 12 год. 50 хв. 02.02.2016 року, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , де біля другого під`їзду знаходився малолітній потерпілий ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в руках тримав мобільний телефон та, з метою відкритого викрадення чужого майна, висунув останньому вимогу віддати йому мобільний телефон, а коли той відмовився здійснив на нього напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, зокрема дістав складний ніж та, погрожуючи його застосуванням, направив його лезо до живота потерпілого. Внаслідок цієї погрози, яку потерпілий ОСОБА_10 сприймав як реальну, тобто таку, що загрожує його життю чи здоров`ю і може бути реалізована, він виконав вимогу ОСОБА_7 і передав йому мобільний телефон «ЕйчТіСі» вартістю 625 грн., яким підсудний заволодів та розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що дане кримінальне провадження щодо нього про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України сфабриковано: зокрема пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого в ньому не проводилось, а останній його вперше побачив в залі судового засідання; протокол одночасного допиту він підписав під моральним та фізичним впливом.

Крім того стверджує, що в даному провадженні не здійснювалось вилучення речових доказів, не було встановлено місце знаходження ножа та не проведено відповідну експертизу, яка б підтвердила обставини застосування ним насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Також вказує, що показання свідка ОСОБА_11 , які покладені в основу обвинувального вироку, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки він є зацікавленою в провадженні особою та міг впливати на хід досудового розслідування, оскільки являється колишнім співробітником СБУ.

При цьому порушує питання про притягнення до кримінальної відповідальності слідчого поліції ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_9 , які допустили порушення процесуального закону в ході розгляду провадження про його обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить, дослідивши характеризуючі дані на ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння, зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання наближеного до мінімального за ч. 1 ст. 187 КК України, суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови ПВС України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та не врахував, що обвинувачений змінив свої показання та в суді першої інстанції категорично заперечив факт вчинення ним правопорушення вводячи суд в оману, з метою уникнення кримінальної відповідальності та відповідного покарання, що вказує на те, що він не усвідомив тяжкість вчиненого протиправного діяння. Крім того, судом не достатньо враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів проти власності, зокрема чотири рази був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, однак на шлях виправлення не став та знов вчинив новий злочин з підвищеним рівнем суспільної небезпеки - посягання на життя та здоров`я потерпілого, а у вчиненому не розкаюється.

В судове засідання не з`явилась законний представник потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_13 , яка була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення в повному обсязі апеляційних вимог обвинуваченого та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та необґрунтованість апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково і, не заперечуючи факту заволодіння майном малолітнього потерпілого, зазначив, що помітивши у незнайомого йому раніше потерпілого в руках мобільний телефон, він вирішив ним заволодіти, у зв`язку з чим замахнувся рукою на останнього і той віддав йому телефон. При цьому, обвинувачений заперечив факт застосування ним ножа по відношенню до потерпілого.

Не зважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за обставин наведених в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_10 про те, що раніше невідомий йому ОСОБА_7 вимагав у нього віддати йому телефон. Після отримання від нього відмови, останній дістав складний ніж, відкрив лезо і направив лезо до його живота. У зв`язку з чим він змушений був віддати ОСОБА_7 телефон, про що повідомив свого батька, з яким вони намагались відшукати нападника, однак безрезультатно і тому вони звернулись до поліції.

В ході проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_10 , останній дав аналогічні показання та показав про обставини здійснення на нього нападу обвинуваченим ОСОБА_7 .

Крім того, потерпілий ОСОБА_10 в ході проведення слідчої дії пред`явлення речей для впізнання, впізнав по характерній тріщині екрану, серед інших телефонів, належний йому телефон «ЕйчТіСі», яким заволодів ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_14 батько малолітнього потерпілого ОСОБА_10 в ході допиту судом першої інстанції показав, що зі слів останнього, йому відомо про те, що обвинувачений ОСОБА_7 незаконно заволодів належним йому телефоном погрожуючи складним ножем.

Як вбачається з показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_15 , в лютому 2016 року ОСОБА_7 продав йому телефон «ЕйчТіСі», який він в подальшому подарував ОСОБА_16 , у якої даний телефон був вилучений працівниками поліції. При цьому свідок підтвердив наявність на екрані проданого йому ОСОБА_7 телефону тріщини.

В ході проведення огляду предмету мобільного телефону наявність дефекту на його екрані зафіксовано у відповідному протоколі слідчої дії.

Згідно висновку експерта № 4/465 від 25.03.2016, вартість телефону «ЕйчТіСі» станом на 02.02.2016 могла складати 625 грн.

За висновками судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, як на момент вчинення інкримінованого злочину, так і на даний час, при цьому виявляє ознаки розладу особистості внаслідок вживання психоактивних речовин в стадії компенсації.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені ним в апеляційній скарзі, про те, що він заволодів майном потерпілого без погрози насильством, небезпечним для життя чи здоров`я останнього, тобто без застосування ножа, були предметом перевірки суду першої інстанції, яким дана належна правова оцінка. На думку колегії суддів зазначені показання обвинуваченого пов`язані в першу чергу з не встановленням органом досудового розслідування ножа, яким погрожував останній потерпілому і об`єктивно не підтверджені та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_14 , які є достовірними, послідовними, узгоджуються між собою та спростовують версію подій ОСОБА_7 , а тому розцінюються як намагання обрати такий спосіб захисту з метою зменшення відповідальності за вчинене і, як наслідок, призначення більш м`якого покарання. Підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_14 обмовляють обвинуваченого, у колегії суддів відсутні.

Не знайшли свого підтвердження і посилання ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції на застосування щодо нього органами досудового розслідування недозволених методів слідства у формі фізичного та психічного тиску, з огляду на наступне.

Так на підставі ухвал колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області від 26.12.2016 та 29.03.2017 прокуратурою Черкаської області проведено перевірку доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо нього незаконних методів слідства працівниками Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, відомості про що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.04.2017 за №0000058, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

28.04.2017 слідчим в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_17 винесено постанову про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР 05.04.2017 за № 0000058, за відсутності в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що стосується посилання обвинуваченого на фальсифікацію матеріалів провадження в частині не проведення пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого, то вони не можуть бути оцінені апеляційним судом, оскільки як вбачається з даних обвинувального акта, за участі потерпілого проводилась слідча дія пред`явлення особи для впізнання по фотокартками, про що складено відповідний протокол, однак він не був предметом дослідження судом першої інстанції і на нього відсутнє посилання в обвинувальному вироку як на доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Твердження обвинуваченого на відсутність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки органом досудового розслідування не було встановлено місце знаходження ножа та не проведено відповідну експертизу, яка б підтвердила обставини застосування ним насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки допитаний безпосередньо в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 підтвердив факт погрози щодо нього зі сторони обвинуваченого з використанням ножа, про що він також зазначив в ході проведення слідчого експерименту за його участі. Сам факт застосування ОСОБА_7 в ході нападу з метою заволодіння майном предмета травмуючої дії та усвідомлення потерпілим його можливого застосування з метою примусити до передачі належного йому майна телефону, свідчить про здійснення ОСОБА_7 нападу на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном телефоном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з того, що воно призначене відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого ним злочину, який класифікується як тяжкий, даних про особу винуватого, який раніше відбував покарання у виді позбавлення волі і новий умисний тяжкий злочин вчинив через незначний проміжок часу після звільнення, за місцем проживання характеризується посередньо, при не встановленні обставин, що пом`якшують покарання та за наявності обставин, що його обтяжує, зокрема скоєння злочину проти малолітнього потерпілого ОСОБА_18 , 2005 року народження та рецидив злочинів, тому суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання останнього при призначенні покарання в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.

З урахуванням наведених обставин, підстав для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.

Крім того, не заслуговують на увагу і твердження прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання ніж призначив суд першої інстанції з огляду на обставини, наведені в апеляційній скарзі, оскільки вказані обставини були в повному обсязі враховані судом, а покарання призначене ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті, є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 13 вересня 2016 року по 21 червня 2017 року включно.

Керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачуваного ОСОБА_7 без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 13.09.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :