Справа № 483/974/16-к 28.02.2017
Провадження: № 11-кп/784/105/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000636 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Очаків Миколаївської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1). 11.03.2015 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.03.2015 року і ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді 4 років позбавлення волі за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.03.2015 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині залишити вирок без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що не оспорює правильність висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК України.
Разом з тим, апелянт стверджує, що вирок в частині призначення обвинуваченому покарання є незаконним, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Апелянт наводить зміст ч. 1 ст. 71 КК України, а також посилається на роз`яснення п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вказує, що судом першої інстанції зазначених вимог закону не дотримано.
Звертає увагу на таку встановлену в ході судового розгляду обставину, як вчинення ОСОБА_7 нового злочину в період іспитового строку. При цьому зазначає, що вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.03.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 16.06.2016 року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, за який його засудженого оскаржуваним вироком.
Апелянт вказує, що у даному випадку за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є порушенням вимог ст. 71 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 16 червня 2016 року в період часу з 07:30 години до 11:00 години, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері гаражного приміщення таємно викрав велосипед марки «Україна», що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 600 грн. Після скоєння крадіжки ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України судом встановлені правильно і апелянтом не оспорюються.

Призначаючи покарання суд у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив злочин в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо та щиро розкаявся, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, при призначені покарання за правилами ст. 71 КК України суд допустив помилку. Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений 11.03.2015 року вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Новий злочин ОСОБА_7 вчинив 16.06.2016 року, тобто в період іспитового строку, у зв`язку з чим суд обгрунтовано застосував при визначені покарання ст. 71 КК України.
Разом з тим, призначаючи покарання за правилами ч. 4 ст. 71 КК України суд призначив остаточно за сукупністю вироків покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, що є меншим від невідбутої його частини за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням ( статті 75,79,104 КК), тобто 4 роки позбавлення волі.
Отже, суд неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення за сукупністю вироків м`якого покарання.

Зазначене є підставою для скасування вироку в частині покарання відповідно до ст. 409 ч.1 п. 4 КПК України та для постановлення нового вироку.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409 ч.1 п. 4, 413 ч.1 п. 1 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409 ч.1 п. 4, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.03.2015 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

В іншій частині зазначений вище вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: