Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/371/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000707 від 16 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лугова, Бершадського району, Вінницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, на утриманні має п`ять неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12 жовтня 2007року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 24 грудня 2010 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- 06 червня 2011 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 год. громадських робіт;

- 10 грудня 2013 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.1,2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. 30 травня 2014 року на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» звільнений від призначеного покарання;

- 12 листопада 2014 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 та ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків,шляхом частково приєднання покарань, до покарання призначеного за даним, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 2641 грн. 20 коп. за проведення судово-криміналістичних експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те,що він 05 серпня 2016 року переслідуючи мету незаконного придбання наркотичного засобу без мети його збуту шляхом знайдення дикоростучих наркомістких речовин, прийшов до лісопосадки на околиці с.Долинівка, Гайворонського району, Кіровоградської області, де виявив 10 (десять) рослин маку та один кущ рослини дикоростучої коноплі-самосію. Виявивши вказані рослини, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, який був направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, зірвав 10 головок маку та кущ дикорослої рослини коноплі, які переніс при собі в одязі до домоволодіння, в якому він проживає, що розташоване АДРЕСА_2 , та з метою їх просушування залишив у обраному ним місці в приміщенні господарчої споруди вказаного домоволодіння, де умисно незаконно зберігав наркотичний засіб.

Крім того, 11 серпня 2016 року приблизно 10:00 год. ОСОБА_8 в підсобному приміщенні, де незаконно зберігав листя та верхівки гілля рослини коноплі, виготовив з них наркотичний засіб шляхом перетирання та подрібнення, чим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб "канабіс", який помістив до прозорого поліетиленового пакету та залишив незаконно зберігати на дерев`яній полиці в зазначеному приміщенні, для власних вживання без мети збуту. В аналогічний спосіб ОСОБА_8 подрібнив залишені ним 10 головок маку, які помістив до прозорого поліетиленового пакету, та переніс для подальшого зберігання до житлового будинку.

Крім того, 15 серпня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в житловому будинку із частин подрібнених 10 головок маку незаконного виготовив шляхом вчинення необхідних дій особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив до двох медичних ін`єкційних шприців одноразового призначення, а також виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрак макової соломи, який помістив до трьох прозорих пластикових пляшок. В подальшому два медичних ін`єкційних шприца та три пластикові пляшки із з наркотичними речовинами переніс до підсобного приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Своїми умисними діями ОСОБА_10 , всупереч Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", незаконно придбав, виготовив, зберігав без мети збуту канабіс (марихуану), концентратом макової соломи, макову солому та опій ацительований, які відносяться до наркотичних засобів, обіг яких заборонено згідно "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили, вказуючи на те, що протягом вказаного періоду ОСОБА_8 перебував під вартою у місцях попереднього ув`язнення у зв`язку з обранням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції і призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі та звільнити від призначеного покарання з випробуванням, із застосуванням ст..75 КК України, вказуючи на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував його щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті даного злочину та те, що на утриманні має п`ять неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційні скарги прокурора а обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, який незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб.

Як пояснив ОСОБА_8 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання суд визнав його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Фактичні обставини цієї справи, свідчать про те, що ОСОБА_8 свою вину у незаконному придбанні, виготовленні та зберігання наркотичного засобу визнав повністю, у вчиненому розкаявся, на слідстві та в суді розповів, як і при яких обставинах він знайшов наркотичний засіб, виготовляв і зберігав його без мети збуту для власного вживання, тим самим сприяв слідству у розкритті даного кримінального правопорушення, одружений, проживає разом з своєю сім`єю та утримує п`ять неповнолітніх дітей, за місцем проживання в цілому характеризується позитивно.

При таких обставинах, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання є слушними, та вважає за можливе змінити вирок в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що є достатнім і справедливим, відповідає загальним засадам та цілям призначення покарання.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2014 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4(чотири)роки 1 ( один ) місяць.

Крім того, в резолютивній частині суду не конкретизовано з якого по який строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 повинен бути зарахований в строк відбування покарання відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, про що обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі прокурор.
В строк відбування покарання за даним вироком суду ОСОБА_8 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення, а саме з 14 лютого 2017 року по 25 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,409, 413, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2017 року в кримінальному провадженні № 0000707 від 16 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309КК України - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2014 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4(чотири)роки 1 ( один ) місяць.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування ОСОБА_8 покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати строк його попереднього ув`язнення, а саме з 14 лютого 2017 року по 25 квітня 20107 року (включно) з розрахунку один переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ (підписи):

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .