УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар с/з ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 27 грудня 2016 року,
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , не працюючого, інваліда 2 групи, одруженого, дітей неповнолітніх на утриманні не має, раніше судимого:
- 22.01.2010 Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 70 КК України на 5 років позбавлення волі, відповідно до ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 30.03.2010 вважається засуджений за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 69, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 31.05.2011 Черняхівським районним судом Житомирської області за ст.ст. 307 ч.2, 70 ч.4 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; відповідно до ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 26.07.2011 та ухвали ВССУ від 24.01.2012 вважається засудженим за ст.309 ч.2, 70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 14.06.2012 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області застосована ст.82 КК України, звільнений 06.01.2014 по відбуттю покарання, -
Засуджено:
- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.311 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки:
-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (уповноважений орган з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи, навчання;
-періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію (до уповноваженого органу з питань пробації).
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання вказано скасувати після набрання вироком законної сили.
Процесуальні витрати за залучення експерта стягнуто з обвинуваченого на користь держави в сумі 1890 грн. 74 коп.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Згідно вироку суду, 24.11.2015 близько 10 години ОСОБА_7 , перебуваючи на території Житомирського обласного онкологічного диспансеру, що по вул. Ф.Чопівського, 24/4, в м. Житомирі, помітив на землі медичний шприц, піднявши який, побачив в ньому рідину прозорого кольору. Після чого, усвідомлюючи, що рідина є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання прекурсору, для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 помістив вищевказаний шприц до барсетки та таким чином незаконно, шляхом знахідки, придбав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, після чого незаконно зберігаючи його при собі масою 3,307 грама, що є особливо великим розміром, переносив вулицями м. Житомира до 14 години 10 хвилин, до часу його виявлення працівниками поліції на вул. Довженка, 64, в м. Житомирі.
У невстановлений слідством день та час ОСОБА_7 , перебуваючи в невстановленому слідством місці, помітив поліетиленовий пакет із ватними тампонами в кількості 7 штук з рідиною коричневого кольору. Після чого, усвідомлюючи, що рідина на ватних тампонах є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне повторне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 помістив вищевказаний пакет до внутрішньої лівої кишені куртки та таким чином незаконно, шляхом знахідки, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,358 грама, який незаконно повторно зберігаючи при собі, переносив вулицями м. Житомира до 19 години 59 хвилин 23.02.2016, до часу його виявлення працівниками поліції на вул. Перемоги, 12, в м. Житомирі.
30.06.2016 близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що по вул. Покровській (Щорса) в м. Житомирі незаконно, шляхом знахідки, придбав пістолет, який є нестандартною короткоствольною вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом, та який, без передбаченого законом дозволу, зберігаючи при собі переносив вулицями міста Житомира до 10 годин 30 хвилин 02.07.2016р.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів у великих розмірах без мети збуту, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.311 ч.2 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту вчиненого повторно, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 ч.2 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.263 ч.1 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.31 1 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.311 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор не погоджується з мірою покарання призначеною судом ОСОБА_7 , а саме застосування до останнього положень ст.75 КК України.
Вважає, що вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27.12.2016 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
На думку прокурора призначене судом покарання не відповідає визначеним у ст.65 КК України загальним засадам призначення покарання, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного, і не є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ст.414 Кримінального процесуального кодексу України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливими через м`якість.
Так, судом належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема:
- 22.01.2010 Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ухвали апеляційного суду Житомирської області від 30.03.2010 вважається засудженим за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.1, 69, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 31.05.2011 Черняхівським районним судом Житомирської області за ст.ст. 307 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ухвали апеляційного суду Житомирської області від 26.07.2011 та ухвали ВССУ від 24.01.2012 вважається засудженим за ст.309 ч.2, 70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі; 14.06.2012 Коростенським міськрайсудом Житомирської області застосовано ст.82 КК України та 06.01.2014 звільнено.
Після відбуття покарання на шлях виправлення не став, належних для себе висновків не зробив, а навпаки вчинив нові умисні злочини, два з яких відповідно до положень ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості (ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України), а злочин передбачений ч.1 ст.263 КК України є тяжким злочином, за який передбачено покарання понад 5 років позбавлення волі.
Вважає, що визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, що судом при ухваленні вироку враховано як пом`якшуючі обставини, є лише спробою обвинуваченого уникнути суворої міри покарання, з урахуванням неспростовності доказів його вини у вчинені інкримінованих злочинів, а не є щирим розкаянням та свідченням бажання зміни спосіб життя.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала подану апеляційні скарги з наведених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Оскільки вирок було ухвалено за правилами ст.349 КПК України, тому Апеляційний суд переглядає вказаний вирок лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд вказав, що обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання не встановлено, вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий злочин. Суд врахував, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, є інвалідом 2 групи, даних, щодо притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень немає, створив сім`ю, та з урахуванням того, що є ряд пом`якшуючих обставин дійшов до висновку, що покарання може бути обране із застосуванням вимог ст.75 КК України.
З вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується Апеляційний суд та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі, не є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд в достатній мірі не дотримався вказаних вимог закону.
Судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема:
- 22.01.2010р. Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 30.03.2010р. вважається засудженим за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.1, 69, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 31.05.2011р. Черняхівським районним судом Житомирської області за ст.ст. 307 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ухвали апеляційного суду Житомирської області від 26.07.2011 та ухвали ВССУ від 24.01.2012р. вважається засудженим за ст.309 ч.2, 70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі; 14.06.2012 Коростенським міськрайсудом Житомирської області застосовано ст.82 КК України та 06.01.2014 звільнено.
Після відбуття покарання на шлях виправлення не став, належних для себе висновків не зробив та вчинив нові умисні злочини, два з яких відповідно до положень ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості (ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України), а злочин передбачений ч.1 ст.263 КК України є тяжким злочином.
Враховуючи викладене, Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість.
Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України та без застосування ст.75 КК України, яке відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
На підставі ч.2 ст.409 КПК України, вирок Богунського районного суду міста Житомира від 27 грудня 2016 року в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України Апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
При призначенні покарання відповідно до ст.65 КК України Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Злочини, передбачені ч.2 ст.309 та ч.2 ст.311 КК України є злочинами середньої тяжкості.
Злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України є тяжким злочином.
Обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, є інвалідом 2 групи, створив сім`ю,
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
З урахуванням вищевикладеного Апеляційний суд дійшов висновку, що вирок Богунського районного суду міста Житомира від 27 грудня 2016 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання не може вважатися законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, Апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки і 6 місяців позбавлення волі,
- за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки і 6 місяців позбавлення волі,
- за ч.2 ст.311 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3-х (трьох) років і 6-ти (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду залишити без зміни.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: