Дата документу Справа № 316/1428/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/86/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/1428/15-к
Категорія: ст. 368 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000144, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Радивонівки Якимівського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 06.06.2016 року щодо ОСОБА_7 /т. а.п. 171-174/ з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 /т. 2 а.п. 187-190/ та перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 /т. 2 а.п. 177-185/, в яких:

обвинувачений просить оскаржуваний вирок щодо нього змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, в межах санкції якої призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Апелянт вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, мотивуючи це тим, що відеоспостереженням підтверджується передача йому коштів тільки 24.04.2015 р. та 08.05.2015 р., отримання коштів 13.03.2015 р., 20.03.2015 р., 27.03.2015 р., 03.04.2015 р., 10.04.2015 р., 17.04.2015 р. відеоматеріалами не підтверджується; протоколи огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів фіксували тільки вручення таких грошових коштів ОСОБА_11 , але не факт їх передачі йому - ОСОБА_7 ; ідентифіковані грошові кошти, які видавалися ОСОБА_11 13.03.2015 р., 20.03.2015 р., 27.03.2015 р., 03.04.2015 р., 10.04.2015 р., 17.04.2015 р., 24.04.2015 р., під час обшуку автомобіля Хюндай, на якому він пересувався, під час обшуку квартири, де він мешкає, та під час обшуку, проведеного за місцем роботи, у нього виявлені не були. Крім того, в його компетенцію прийом на працю інспекторів рибоохорони не входило, проте, він обіцяв ОСОБА_11 влаштувати останнього на працю інспектором, запросив десь 10 000 грн., отримував від ОСОБА_11 декілька разів кошти, не збираючись працевлаштовувати останнього.

Також обвинувачений вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, та мають місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилось в наступному:

- та обставина, що ОСОБА_11 передавав йому грошові кошти, як половину вартості незаконно виловленої ним риби, а він надавав дозвіл на такий вилов риби, не підтверджується жодним доказом, крім показань самого ОСОБА_11 , який є зацікавленою особою;

- у матеріалах справи немає жодного доказу незаконного вилову риби ОСОБА_11 , реалізації ОСОБА_11 такої риби та передачі коштів, отриманих саме від реалізації такої риби йому, отже ОСОБА_11 такого не вчиняв, що підтверджується відсутністю кримінального провадження відносно останнього та вироку суду;

- ОСОБА_11 , не перебуваючи працівником підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, за відсутності конфіденційного співробітництва проводив за ним спостереження та відеоконтроль, провокуючи його на отримання коштів, що є порушенням, а матеріали, зібрані з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», повинні визнаватися недопустимими доказами, чого судом зроблено не було;

- він не обіцяв ОСОБА_11 не притягати його до адміністративної відповідальності за незаконний вилов риби, протокол про адміністративне правопорушення при затриманні ОСОБА_11 міг скласти ОСОБА_12 , який підтвердив його бажання затримати та накласти адміністративне стягнення на ОСОБА_13 у випадку підтвердження протиправності дій останнього;

- судом, зважаючи на заперечення захисника, було визнано недопустимим доказом - протокол від 12.06.2015 р. про результати контролю за вчиненням злочину, але потім цей протокол разом з іншими доказами було прийнято, проте КПК України не передбачає прийняття доказу після визнання його недопустимим;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину повинен був бути складений слідчим 08.05.2015 р. за його присутності, а не 12.06.2015 р та без його участі. при цьому, цей протокол від 12.06.2015 р. суд не визнав недопустимим доказом та посилався на нього як на доказ його вини.

Апелянт вважає, що при затриманні було порушено його право на захист, оскільки слідчий свідомо при інформуванні центру з надання безоплатної правової допомоги не повідомив (хоча стверджує інше), де затримав ОСОБА_7 (що це м. Енергодар), неприбуття адвоката з вини слідчого однозначно позбавило його права на захист, що є підставою для визнання недопустимими наступних доказів: протоколу огляду місця події від 08.05.2015 р., який проводився з 15 год. 30 хв. до 15 год. 55 хв.; протоколу обшуку автомобіля Хюндай від 08.05.2015 р., який проводився з 14 год. 30 хв. до 15 год. 20 хв.).

03.02.2017 року були отримане доповнення обвинуваченого до апеляційної скарги, в якому він просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істоними порушеннями процесуального закону, посилаючись на те, що вирок суду взагалі не містить відомостей про посадову інструкцію начальника Енергодарського територіального відділу; матеріали, які стали підставою для початку досудового розслідування, отримані з порушенням чинного законодавства; та обставина, що ОСОБА_14 передавав його грошові кошти, як половину вартості незаконно виловленої ним риби, а він надавав дозвіл на такий вилов риби, не підтверджується жодним доказом; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 12.06.2015 року слідчий повинен був скласти 08.05.2015 року у його присутності, а не 12.06.2015 року, без його присутності, при цьому суд не визнав цей протокол недопустимим доказом; судом дана неправильна оцінка показанням свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ; суд у порушення вимог ст. 94 КПК України не дослідив належним чином та не дав оцінки низці доказів, а саме: протоколу № 593 від 15.04.2015 року, протоколу огляду помітки та вручення грошових коштів від 08.05.2015 року, протоколу від 17.07.2015 року, протоколу №17-2129т від 12.06.2015 року, протоколу затримання особи від 08.05.2015 року, протоколу про результати проведення негласної слідчої розшукової дії від 12.06.2015 року, протоколам про результати проведення негласної слідчої розшукової дії від 12.06.2015 року /т. 1 а.п. 176-180, 188-191, 192-194/, протоколу огляду місця події від 08.05.2015 року висновку експерта № 258 від 22.06.2015 року;

прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності. Після цього, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, а також функцій представника влади строком на 3 роки.

Апелянт послався на те, що суд в мотивувальній частині вироку зазначив про застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, водночас у резолютивній частині судового рішення, не послався на призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім того, на думку прокурора, суд у порушення ст. 45 КК України, п. «в» ч. 2 Розділу II Прикінцевих положень Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» № 1698-VII від 14.10.2014 року, який набрав чинності 25.01.2015 року, ухвалив вирок, яким застосував до обвинуваченого положення ч. 1 ст. 69 КК України, які не можуть бути застосовані до останнього, оскільки ним вчинено кримінально каране діяння у сфері корупції, чим порушив норми процесуального права та принцип законності.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.368 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, а також функцій представника влади строком на три роки.

Оскаржуваним вироком, до набрання ним законної сили, запобіжний захід залишений у виді застави.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання, в який на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 08.05.2015 року по 12.05.2015 року.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і остаточно просять скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення, стосовно апеляційної скарги прокурора висловили заперечення; прокурора на часткове підтримання апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області лише в частині вимог про скасування вироку, апеляційну скаргу обвинуваченого, у тому числі з урахуванням доповнень до неї, вважає безпідставною та необґрунтованою; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд визнав обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а саме:

ОСОБА_21 являється начальником Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області.

Відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 22 вказаного закону ОСОБА_7 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та ч. 5 ст. 10 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Крім того, ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та здійснюючі функції представника влади, відповідно до ч. 1 примітки до ст. 364 КК України та ч. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно ст. 10 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» посадові особи органів рибоохорони здійснюють державний контроль та управління в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та мають такі повноваження:

- здійснювати державний контроль (нагляд) за дотриманням правил використання, порядку придбання та збуту об`єктів тваринного світу в частині водних біоресурсів;

- давати обов`язкові до виконання письмові вказівки (приписи) про усунення порушень у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- перевіряти документи на право використання водних біоресурсів, зупиняти транспортні (у тому числі плавучі) засоби та проводити огляд речей, транспортних (у тому числі плавучих) засобів, знарядь рибальства, добутої продукції та інших предметів;

- безоплатно одержувати від органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, громадян, іноземців та осіб без громадянства статистичні, інші довідкові та інформаційні матеріали, пояснення, необхідні для визначення стану охорони, відтворення і використання водних біоресурсів, а також повідомлення про аварійні забруднення довкілля;

- у разі неможливості встановлення особи правопорушника на місці вчинення правопорушення доставляти його до правоохоронних органів чи в приміщення виконавчого органу сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі створення) ради для складення протоколу про адміністративне правопорушення;

- вилучати в осіб, які порушують законодавство у галузі охорони і використання водних біоресурсів, знаряддя добування водних біоресурсів, транспортні (у тому числі плавучі) засоби, обладнання та предмети, що були знаряддями правопорушення, незаконно добуті водні біоресурси, а також відповідні документи на них;

- викликати посадових осіб, громадян України, іноземців та осіб без громадянства для надання усних або письмових пояснень у зв`язку з порушенням законодавства у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- безперешкодного доступу до території (у тому числі об`єктів природно-заповідного фонду) і приміщень підприємств, установ та організацій, які здійснюють добування, утримання, зберігання або переробку водних біоресурсів, з метою здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- визначати розмір збитків, завданих рибному господарству, за затвердженими таксами та методиками;

- видавати та скасовувати передбачені законодавством документи на право добування водних біоресурсів, а також на право переселення та утримання в неволі чи напіввільних умовах водних біоресурсів;

- складати протоколи та розглядати в установленому законом порядку справи про адміністративні правопорушення у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- подавати позови про відшкодування шкоди, заподіяної суб`єктами господарювання та громадянами, внаслідок порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- вилучати знаряддя добування (вилову) водних біоресурсів, транспортні засоби, обладнання та предмети, що були знаряддями правопорушення у галузі охорони, використання та відтворення водних біоресурсів, а також незаконно добуті водні біоресурси у разі неможливості встановлення власника зазначеного майна;

- зупиняти діяльність суб`єктів рибного господарства, що провадиться з порушенням вимог законодавства з питань охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- визначати в установленому порядку строки заборони вилову водних біоресурсів в рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах) та забезпечувати контроль за їх дотриманням;

- вимагати від суб`єктів рибного господарства подання звітів про обсяги спеціального використання водних біоресурсів та контролювати їх достовірність;

- здійснювати перевірку знарядь добування, контролювати їх кількість, перевіряти відповідність вимогам законодавства у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів;

- погоджувати режими рибогосподарської експлуатації водних об`єктів та забезпечувати державний контроль (нагляд) за їх дотриманням;

- здійснювати передбачені законодавством заходи щодо регулювання рибальства;

- погоджувати видачу дозволів на будівельні, днопоглиблювальні роботи, видобування піску і гравію, прокладання кабелів, трубопроводів та інших комунікацій на землях водного фонду;

- виконувати функції контролю, спостереження та нагляду в районах відкритого моря відповідно до міжнародних договорів України;

- використовувати за погодженням із Міністерством внутрішніх справ України спеціальні транспортні засоби, які мають графічні забарвлення, написи та емблему;

- інші повноваження відповідно до закону.

Так, у ході досудового розслідування встановлено, що у невстановлений слідством день на початку березня 2015 року ОСОБА_11 , маючи намір на здійснення діяльності, пов`язаної з використанням водних біоресурсів, а саме вилову риби незаконними способами, звернувся до начальника Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 з проханням надати дозвіл на проведення такого вилову риби. На що ОСОБА_7 , знаходячись у м. Енергодарі Запорізької області, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди повідомив громадянину ОСОБА_11 вимогу систематично, а саме кожної п`ятниці, передавати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі, еквівалентному половині вартості виловленої риби, за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та не вжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що в разі не сплати йому систематично, а саме кожної п`ятниці, зазначеної неправомірної вигоди, або умисного заниження кількості виловленої риби для зменшення суми грошових коштів, які необхідно передати як неправомірну вигоду, ОСОБА_7 використовуючи службове становище начальника Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області організує проведення перевірок, застосування до нього санкцій за порушення вимог законодавства з питань охорони, використання і відтворення водних біоресурсів.

ОСОБА_22 , маючи бажання здійснювати рибогосподарську діяльність шляхом самостійного вилову риби, та реально усвідомлюючи адміністративні повноваження ОСОБА_7 на рибогосподарську діяльність осіб, які здійснюють вилов риби в установлених межах акваторії Каховського водосховища, погодився на вимогу останнього.

13.03.2015 року в.о. начальника Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись біля магазину Брусниця, розташованого по вул. Козацькій в місті Енергодарі Запорізької області, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 820 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та не вжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

20.03.2015 року в.о. начальника Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись на стоянці біля автовокзалу, розташованого в місті Енергодарі Запорізької області, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 400 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та не вжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

27.03.2015 року в.о. начальника Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись біля в`їзних воріт території Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, розташованого в місті Енергодарі Запорізької області, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 800 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та не вжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

03.04.2015 року в.о. начальника Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись біля в`їзних воріт території Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, розташованого в місті Енергодарі Запорізької області, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1 480 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та невжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

10.04.2015 року начальник Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись біля в`їзних воріт території Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, розташованого в місті Енергодарі Запорізької області, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1 420 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та невжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

17.04.2015 року начальник Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись біля в`їзних воріт території Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, розташованого в місті Енергодарі Запорізької області, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 3 520 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та невжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

24.04.2015 року начальник Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись біля в`їзних воріт території Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, розташованого в місті Енергодарі Запорізької області, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1 750 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та не вжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

08.05.2015 року начальник Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє відповідальне службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, в обідній час, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що ОСОБА_11 незаконно використовує водні біоресурси, шляхом самостійного вилову риби забороненими способами, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 6600 грн., за забезпечення непроведення службовими особами Енергодарського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області перевірок здійснення рибогосподарської діяльності ОСОБА_11 та не вжиття будь-яких заходів адміністративного впливу.

Всього у період з 13 березня по 8 травня 2015 року ОСОБА_7 , діючи в інтересах ОСОБА_11 , одержав від останнього в якості неправомірної вигоди грошові кошти на загальну суму 16 790 грн.

Суд, виклавши зміст висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у вироку, визнав його доведеним.

З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не дотримався зазначених вимог закону та вимог ст.374 КПК України, згідно з якими, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, суд повинен зазначити, у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, у тому числі позиції та пояснення сторін по обставинам провадження.

Однак суд, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, лише перелічив їх у мотивувальній частині вироку, суті їх змісту, як доказів на підтвердження обсягу обвинувачення, не розкрив і не дав їх сукупності відповідної оцінки, у тому числі в частині узгодженості, допустимості та достатності.

Не дотримавшись вимог ст.374 КПК України, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, що вплинуло та поставило під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого по провадженню вироку.

Не дав суд у вироку оцінку й обставинам, на які посилалась сторона захисту на спростування обвинувачення, у тому числі обвинувачений, як під час судового розгляду, так і під час судових дебатів. Пояснення обвинуваченого в суді у вироку викладені стисло і вибірково.

Під час апеляційного розгляду на зазначені обставини вказав і прокурор, навівши їх як підстави для скасування вироку.

Допущена судом в цій частині неповнота стала наслідком подання стороною захисту апеляційної скарги з обґрунтуванням та посиланням на обставини, яким суд першої інстанції не надав оцінки і які залишив поза увагою, що унеможливлює їх перевірку та оцінку апеляційною інстанцією, як судом першої інстанції.

Недотримання в апеляційній скарзі, а також під час апеляційного розгляду, стороною захисту вимог ст.ст.23, 404 ч.3 КПК України, також унеможливлює переоцінку апеляційною інстанцією доказів, які досліджувались лише судом першої інстанції.

Сукупність наведених порушень вимог кримінального процесуального закону судом колегія суддів вважає істотними і такими, що свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України).

Отже, наведені обставини позбавляють апеляційну інстанцію можливості ухвалити по провадженню остаточне рішення по суті обвинувачення, у тому числі по вимогам апеляційної скарги, рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто за відсутності події кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст.ст.415, 416 КПК України.

Приймаючи рішення про новий розгляд кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зробити висновки стосовно апеляційної скарги прокурора, яка в частині доводів про безпідставне застосування судом норм ч.1 ст.69 КК України до конфіскації майна, є обґрунтованою.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 06 червня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.

Кримінальне провадження направити до Енергодарського міського суду Запорізької області.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4