АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/417/17 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 642/200/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2016 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області, м.Первомайський, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року за ст.ст.128,71,72 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,

- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Первомайського міськрайоного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року за ст.128 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік, та за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що, 26 листопада 2015 року приблизно о 00 год. 30 хв. він, маючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, після сумісного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , підійшов спереду до ОСОБА_9 , який сидів за столом в кімнаті, схопив правою рукою останнього за зап`ястя лівої руки, а другою рукою зняв з безіменного пальця перстень із металу світлого кольору, який не представляє цінності для потерпілого, після чого ОСОБА_7 , не реагуючи на зауваження потерпілого, продовжуючи свої злочинні дії, схопив зі столу смартфон марки ``Explay Indigo`` в чохлі чорного кольору, в якому знаходилась картка мобільного оператора «Київстар» з номером телефону НОМЕР_1 , тобто відкрито ним заволодів, після чого з місця вчинення злочину зник. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ринкова вартість смартфону ``Explay Indigo`` склала 3300,00 грн., чим завдано матеріальну шкоду ОСОБА_9 . Чохол та картка мобільного оператора «Київстар» для потерпілого цінності не представляє.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання з урахуванням обставин справи та відомостей про його особу, посилаючись при цьому на те, що вирок суду першої інстанції базується лише на показах потерпілого, не взято до уваги визнання вини за ч. 2 ст. 185 КК України, а також особу потерпілого, який є раніше судимим, фізично міцніший за обвинуваченого, тому він саме таємно викрав мобільний телефон, коли потерпілий спав у стані алкогольного сп`яніння. Також зазначає про порушення його права на захист, оскільки фактично його було затримано о 04 год. 50 хв. 26 листопада 2015 року, цілий день з ним проводилися слідчі дії і лише о 18 год. було залучено захисника.
Прокурор у кримінальному провадженні свою апеляційну скаргу відкликав.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
В судовому засіданні обвинувачений свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, тричі змінював свої покази і заперечував кваліфікацію його дій за ч. 2 ст.186 КК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у злочині, вчиненому при обставинах, викладених у вироку, підтверджується: показами потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що саме обвинувачений після спільного вживання спиртних напоїв відкрито заволодів його мобільним смартфоном та перснем, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що зазначений смартфон знаходився у обвинуваченого, який він раніше викрав у потерпілого і намагався його продати на Південному вокзалі, що з`ясувалося при затриманні, а також:
-даними рапорту інспектора патрульної служби Ленінського відділу поліції ГУ НП в Харківській області ОСОБА_10 від 26 листопада 2015 року про те, що у ОСОБА_7 був виявлений мобільний телефон ``Explay``, який останній намагався продати на території Південного вокзалу, не маючи на нього документів та не знаючи коду розблокування клавіатури зазначеного телефону, що викликало підозру у його викраденні;

-даними заяви від 26 листопада 2015 року, з якою ОСОБА_9 звернувся до Ленінського відділу ГУ НП в Харківській області про прийняття заходів до малознайомої особи на ім`я ОСОБА_13 , з яким він вживав спиртні напої та який 26 листопада 2015 року по АДРЕСА_2 відкрито заволодів його майном, а саме мобільним телефоном ``Explay Indigo`` з сім картою Київстар № НОМЕР_2 , а також срібною каблучкою;

-даними протоколу огляду місця події від 26 листопада 2015 року, де зазначено, що в присутності ОСОБА_7 та за участю понятих, в приміщенні штабу цивільного посту на більярдному столі було вилучено мобільний телефон ``Explay`` в чохлі чорного кольору з сім картою Київстар № НОМЕР_2 , сім картою «Вееlіnе», номер якої встановити не вбачається можливим;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26 листопада 2015 року, під час якого потерпілий ОСОБА_9 в присутності понятих серед пред`явлених осіб впізнав ОСОБА_7 по зовнішнім даним, одягу та обличчю, як особу, яка заволоділа його майном;
-даними протоколу огляду предмету від 26 листопада 2015 року, відповідно до якого дісплей мобільного телефону (смартфону)``Explay Indigo`` сенсорний з незначними потертостями. При включенні на дісплеї є контакти з записами номера мобільного зв`язку Акула: НОМЕР_3 , Аленочка: НОМЕР_4 , Мама: НОМЕР_5 , Племяшка: НОМЕР_6 . В телефоні мається відкрите вікно з останніми функціями, а саме виклики, «Однокласники», «В Контакті», «Вібер». Функція «Ліхтарик» у вікнах відсутня. Також мається СМС повідомлення від таксі 3040 з текстом: Заказ 15243889 на 21:44, тариф 33.00 грн. Красний Деу Сенс;
-постановою від 26 листопада .2015 року, відповідно до якої визнаний речовим доказом та переданий на зберігання мобільний телефон (смартфон) ``Explay Indigo``ІМАЕ №1: НОМЕР_7 , ІМАЕ №2: НОМЕР_8 . Гарантійний талон на сенсорний мобільний телефон (смартфон) ``Explay Indigo`` та інструкцію користувача зазначеного телефону надано потерпілим ОСОБА_9 ;
-висновком судово-товарознавчої експертизи №12520 від 12 січня 2016 року, відповідно до якого ринкова вартість смартфону ``Explay Indigo`` з урахуванням зниження якості від зносу на 26 листопада 2015 року склала 3300,00 грн.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України як крадіжку, вчинену повторно, обґрунтовуються не сукупністю доказів у справі, як зазначено у вироку, а лише поясненнями самого обвинуваченого.

Посилання ж в апеляційній скарзі обвинуваченого на порушення його права на захист у матеріалах кримінального провадження не знайшли свого підтвердження, оскільки як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 26 листопада 2015 року, даний протокол було складено о 18-30 год. прокурором прокуратури Ленінського району м. Харкова, роз`яснено право мати на першу вимогу захисника та повідомлено орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_7 (т.1 а.с.139). о 19 год. того ж дня було видано доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Харківській області захиснику ОСОБА_8 та зобов`язано її прибути о 20 год. 26 листопада 2015 року до Ленінського ВП ГУНП в Харківській області (т. 1 а.с. 142).

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

За кримінальним провадженням відносно ОСОБА_7 участь захисника не обов`язкова, клопотання про його залучення від самого обвинуваченого на стадії досудового розслідування матеріали кримінального провадження не містять, тому підстав вважати, що було порушено право обвинуваченого на захист, а проведені за відсутності захисника слідчі дії не можна вважати законними, колегія суддів не вбачає.

Що стосується розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 , то суд першої інстанції, керуючись вимогами ст. 65 КК України, у вироку зазначив, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується негативно, з попереднього місця позбавлення волі посередньо, має мати, 1956 р.н., яка потребує тривалого лікування. Обставин, що пом`якшують покарання, не встановлено, а що обтяжують вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Суд також врахував тяжкість злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, фактичні обставини справи, вчинення цього злочину в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попередній злочин і обґрунтовано, вважаючи необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, призначив йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, за якою його засуджено, а за ч. 4 ст. 70 КК України лише частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та розміру призначеного йому покарання, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого правильності цього висновку не спростовують, а тому ця апеляційна скарга підлягають залишенню без задоволення.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядав вирок суду в межах апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: