Провадження № 11-кп/779/258/2017
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004926 за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з вищою освітою, одружену, що має двох неповнолітній дітей, непрацюючу, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , судиму: 29 квітня 2009 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 240 годин громадських робіт; 09 листопада 2010 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 5 днів позбавлення волі позбавлення волі; 18 лютого 2014 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 03 квітня 2014 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; 21 березня 2016 року, на підставі ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 11 березня 2016 року, із застосуванням ст. 81 КК України звільнену умовно-достроково на невідбутий термін 6 місяців 20 днів; 01 листопада 2016 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням за попереднім вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - 1 (один) рік 1 (один) місяць позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі.

Зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_7 часткове відбуте нею покарання за попереднім вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2016 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 13 грудня 2016 року - з моменту фактичного затримання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2016 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання два роки позбавлення волі; зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 частково відбуте нею покарання за попереднім вироком; строк відбуття покарання обчислювати з 13 грудня 2016 року - з моменту фактичного затримання.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Вказує, що суд першої інстанції всупереч ст. 370 КПК України та ст. 65 КК України не навів достатніх підстав для цього та призначив мінімальний термін позбавлення волі за вчинення крадіжки повторно, а також застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. При призначенні покарання не взято до уваги суспільну небезпеку злочину, про яку свідчать фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення. Вважає, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, відбувши покарання вчинила нові злочини. Стверджує, що призначене покарання у зв`язку з несправедливою м`якістю не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить призначити їй більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Мотивує свою позицію тим, що в судовому засіданні вона визнала вину у скоєному і визнала та підтвердила обставини вчиненого. На підставі ст. 349 КПК України за згодою учасників сторін судового провадження судом було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися. Їй призначено покарання 1 (один) рік 1 (один) місяць позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинила таємне викрадення чужого майна, повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, 21 жовтня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Watsons» ТОВ «ДЦ Україна», що по вул. Гната Хоткевича, 65/2 в м. Івано-Франківську, побачила товаро-матеріальні цінності, які вирішила таємно викрасти. З цією метою ОСОБА_7 о 17 год. 20 хв. перебуваючи в приміщенні магазину «Watsons» ТОВ «ДЦ Україна», що по вул. Гната Хоткевича, 65/2 в м. Івано-Франківську, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно викрала з полиці товаро-матеріальні цінності, а саме: чоловічу туалетну воду «Antonio Banderas blue» ємкістю 30 мл. вартістю 246,20 грн.; чоловічу туалетну воду «МЕXX black men» ємкістю 30 мл. вартістю 246,20 грн.; чоловічу туалетну воду «Antonio Banderas Kig of SED Absolute» ємкістю 50 мл. вартістю 315,70 грн. Після цього, ОСОБА_7 приховавши викрадене під свій нижній одяг, перетнула касову зону без оплати взятого нею товару, вийшла з даного приміщення та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд. Такими своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяла матеріальні збитки ТОВ «ДЦ Україна» на загальну суму 808 гривень 10 копійок.

Представник потерпілого ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася, про час та місце апеляційного розгляду повідомлялася належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за її участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, з мотивів викладених у ній, просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченої без задоволення;

- обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, не наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої, просили вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують обвинувачену ОСОБА_7 .

Клопотання задоволено, під час апеляційного розгляду колегією суддів повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченої ОСОБА_7 (а.п. 63-74).

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність її вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою вона визнана винуватою, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Апелянти висловили свою незгоду щодо призначеного їй покарання, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, дотримався вказаних вимог закону.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченій покарання дотримався. Призначене покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_7 , є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційних скарг щодо м`якості та суворості призначеного покарання обвинуваченій безпідставними та непереконливими.

Так, як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення аналогічних злочинів проти власності, відбуває покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, не працює, одружена, має двох неповнолітній дітей, та обставини, що обтяжують і пом`якшують її покарання. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої - не встановлено. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, є щире каяття у вчиненому.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої неможливе без ізоляції від суспільства, а тому покарання їй слід обрати необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчинення нових злочинів - у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції, з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, обравши найсуворіший вид покарання, передбачений санкцією частини статті, що визначає відповідальність за скоєний обвинуваченою ОСОБА_7 злочин.

Також, суд дійшов правильного висновку, що з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, розміру заподіяної потерпілому шкоди та даних про особу обвинуваченої необхідно визначити строк позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому ст. 63 КК України для даного виду покарання.

Суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_7 даний злочин вчинила до ухвалення попереднього вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2016 року та дійшов обґрунтованого висновку, що покарання необхідно призначити з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням за попереднім вироком суду. Крім того, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте нею частково за попереднім вироком.

Аналогічний спосіб призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України просить застосувати прокурор в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи проти призначення остаточного покарання саме шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів вважає застосування такого принципу при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження, законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів, вважає, що обставина, викладена в доводах апеляційної скарги повне визнання вини у скоєному і підтвердження обставин вчиненого, у зв`язку з чим суд визнав недоцільним дослідження доказів до них на підставі ст. 349 КПК України, констатуються з формальних підстав, адже суд першої інстанції їх в повній мірі врахував, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

При застосуванні ст. 69 КК України суд повинен встановити такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого висновку про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових

злочинів. Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності лише двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.

Проте, обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, судом першої інстанції та судом та апеляційним судом не встановлено, а тому відсутні підстави для застосування ч. 1 ст. 69 КК України.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено таких нових обставин або даних про особу обвинуваченої, які б стали підставою для пом`якшення або призначення їй більш суворого покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, а також для призначення суворішого покарання, оскільки покарання, призначене судом першої інстанції, відповідає меті, що визначена ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, які викладені в ст. 65 КК України, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченої відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2