Номер провадження: 11-кп/785/558/17
Номер справи місцевого суду: 494/1271/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Березівського районного суду Одеської області від 08.02.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, відповідно до ст. 89 КК України судимість погашена,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальні витрати в сумі 140 грн. і в рахунок компенсації моральної шкоди 2500 грн., а всього 2640 грн., в решті позову відмовлено.
встановила:
Відповідно до вироку суду, 29 вересня 2014 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який засуджений вироком Березівського районного суду Одеської області від 02.11.2016 року, з корисливою метою шляхом віджиму металопластикового вікна заздалегідь заготовленим металевим предметом, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрали ноутбук "ASUS-Х54С" з комплектуючими деталями, вартістю 3200 грн. та грошові кошти в сумі 1200 грн, на загальну суму 4400 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду занадто суворим, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, те, що обвинувачений визнав свою вину, сприяв слідству у розкритті злочину, щиро розкаявся у скоєному, частково відшкодував завдані ним збитки. Крім того, захисник вказує на безпідставно зазначену в вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину скоєння злочину щодо особи похилого віку. Просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити обвинуваченому покарання строком на 3 роки позбавлення волі із випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок є невмотивованим, оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 374 КПК України суд не зазначив обставини, які пом`якшують покарання або їх відсутність, підстави саме часткового задоволення позову. Крім того, зазначає прокурор, що суд, призначаючи покарання, не зазначив, який саме характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим дій, його характеристику.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Заступником прокурора Одеської області внесено зміни до апеляційної скарги прокурора, в якій вона просить скасувати вирок суду через численні істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема, відсутність технічного носія з аудіо записом судового розгляду.

Вислухавши доповідача, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого та заперечували в задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокуратури та заперечувала в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , потерпілу, яка залишила вирішення апеляцій на розгляду суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом при ухваленні вироку дійсно допущені численні істотні порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, однак в порушення зазначених вимог закону технічний носій з аудіо записом судового розгляду у матеріалах справи відсутній, що відповідно до вимог ст. 412,415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Згідно положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті п.п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу вагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (справа «Камасінскі проти Австрії» рішення від 19.12.1989 року). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та ін. проти Австрії».

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 01.03.2001 року у справі «Даллос проти Угорщини». Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції ( зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллос проти Угорщини»).

Однак, як вбачається з обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише обставини, якими відповідно до тексту обвинувального акту встановлена достатність для підозри їх у скоєнні злочину і дана правова кваліфікація кримінального правопорушення, однак в ньому відсутнє формулювання обвинувачення.

Разом з тим, суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні не звернув на це уваги і призначив судовий розгляд на підставі зазначеного обвинувального акту.

Цим фактично порушено право обвинуваченого на захист, оскільки за відсутності висунутого йому обвинувачення він був позбавлений можливості захищатися в суді.

Також у матеріалах справи відсутні процесуальні документи, які свідчать про проведення судового провадження, а саме: ухвали про призначення підготовчого судового засідання, про призначення судового розгляду, про розшук обвинуваченого ОСОБА_8 та зупинення у зв`язку з цим судового провадження.

Крім того, суд жодним чином не обґрунтував рішення про часткове задоволення цивільного позову потерпілої, не навів даних, які характеризують особу обвинуваченого, наявність обставин, які відповідно до ст. 66,67 КК України впливають на ступінь тяжкості покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду, як постановлений з істотними порушеннями вимог закону, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого суду першої інстанції необхідно перевірити відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Березівського районного суду Одеської області від 08.02.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3