АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1058/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року щодо,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Будапешта Угорщина, громадянина України, освіта середня спеціальна, працюючого в ТОВ «Європрофіль-юа» на посаді оператора штамповочної машини, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -
- 22.10.2010 року вироком Ірпінського міського суду Київської області за ч.2 ст. 296 КК України до 4 років 1 місяція позбавлення волі, на підставі постанови Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2013 року звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 8 місяців 17 днів,
- 07.04.2015 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти ) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.04.2015 року, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання, відбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.04.2015 року .
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - утримання під вартою в слідчому ізоляторі Управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з 14.04.2014 року .
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 , у відбуте покарання, строк його попереднього ув`язнення в Київському слідчому ізоляторі Управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області з 14.04.2014 року по 06.02.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 , 14.07.2013 року близько 02 години 00 хвилин знаходячись біля будинку по вул. Леніна,41-а, в м. Києві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшов до автомобіля ВАЗ 21043 д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, 1995 року випуску, двигун № НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 , вартістю 20 000 грн., який належить гр. ОСОБА_12 , 1940 р.н., що був припаркований у дворі вказаного будинку, після чого, через двері багажного відсіку автомобіля, які були незачинені, проник до салону автомобіля та сів за кермо, та вирвавши дроти замка запалення шляхом їх з`єднання запустив двигун. Після чого з місця вчинення злочину почав рухатись по вул. Леніна в м. Києві в напрямку свого місця реєстрації за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с.м.т. Гостомель.

14.07.2013 року о 06 годині 20 хвилин ОСОБА_9 керуючи автомобілем ВАЗ 21043 д.н.з. НОМЕР_1 , проїжджаючи по вул. Вокзальній в м. Буча, Київської області був затриманий працівниками ДАІ.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги.
В поданих апеляційних скаргах заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 просить дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_9 . Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 06.02.2017 року стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначено покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за частиною 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.04.2015 призначити обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Зарахувавши в строк його відбування покарання, відбуте за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.04.2015. На підставі статті 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22.10.2010, остаточно за сукупністю вироків, визначити обвинуваченому до відбуття покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги, апелянт вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд не застосував положення ч.4 ст. 81 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню. Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2013 звільнений 13.03.2013 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 8 місяців 17 днів. Однак, 14.07.2013 обвинувачений вчинив новий злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком.

За таких обставин Дарницький районний суд міста Києва зобов`язаний був застосувати до обвинуваченого положення ч.4 ст. 81 КК України та визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Крім того апелянт зазначає, що всупереч вимогам ст. 59 КК України та санкції ч. 2 ст. 289 КК України, Дарницький районний суд міста Києва безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна за вчинення тяжкого злочину.

Перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 06.02.2017 скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог Кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону Україну про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Васильківського міськрайонного суду Київськоїобласті від 07.04.2015 призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги, апелянт вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому суд безпідставно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна чим порушив вимоги ч.2 ст. 59 КК України.

Крім того рішення про не застосування до обвинуваченого додатково покарання у вироку взагалі не мотивовано, чим порушено вимоги статті 374 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у розумінні ч.1 ст. 412 Кк України

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого, а саме те, що він звичайно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, раніше судимий, вину визнав повністю.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав, щире каяття у вчиненому.

Обставинами, що обтяжуєють покарання, суд визнав рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги прокурорів в частині невідповідності призначеного покарання є необґрунтованими.

Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.
Не заслуговують на увагу колегії суддів, і доводи апеляційних скарг в частині безпідставного незастосування до ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Так, санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає покарання позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_12 отримав від слідчого викрадений автомобіль ОСОБА_9 , ВАЗ 21043 д.н.з. НОМЕР_1 , будь яких претензій до ОСОБА_9 не має та цивільний позов в порядку ст. 128 КПК України, не заявляв. /т.1 а.к.п. 48-49/.

Таким чином, враховуючи, що викрадене майно повернуто потерпілому додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбаченого, як альтернативного санкцією ч.2 ст. 289 КК України, в даному випадку не застосовується.

За таких обставин, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

В той же час, слушними є доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2013 звільнений 13.03.2013 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 8 місяців 17 днів. Однак, 14.07.2013 обвинувачений вчинив новий злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком.

Відповідно до ч.4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 зобов`язаний був застосувати вказані вимоги закону.

З огляду на викладене, у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.
Крім того, суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до вимог ст. 72 КК України зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 14.04.2014 року по 06.02.2017 рокувключно.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне у строк покарання зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 попереднє ув`язнення, починаючи з 14.04.2014 року до вступу вироку в законну силу.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 /п`яти/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.04.2015 призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 /шести/ років позбавлення волі без конфіскації майна. Зарахувавши в строк його відбування покарання, відбуте за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.04.2015.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22.10.2010 року, остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 /шести/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_9 відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 14.04.2014 року до вступу вироку в законну силу.

У решті вирок залишити без змін

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4