АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0005400 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інтанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Промінь, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженця с. Промінь, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_9 ,

обвинувачені - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

адвокат - ОСОБА_6 ,

представник потерпілого - ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА :

Не погодившись з вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що в суд першої інстанції не дотримавшись вимог ст. 349 КПК України не роз`яснив обвинуваченим вимоги данної статті та не з`ясував, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, не переконався, що визнання їх вини є добровільне, та не роз`яснив сторонам, що у такому випадку будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Також не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість. Просить пом`якшити покарання та призначити йому покарання за скоєний злочин з застосуванням положень ст. 75 КК України.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, данні про його особу, а саме: те, що він раніше не судимий, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, також суж першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 після смерті свого батька та брата є єдиною підтримкою для своєї матері, яка хворіє на цукровий діабет 2-го типу середньої тяжкості має на утриманні батька похилого віку та неповнолітню сестру.
Також зазначає, що суд першої інстанції визначив тільки одну обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та не врахував те, що своїми діями під час досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_7 надавав детальні свідчення та приймав участь у слідчому єксперименті, виявив активне сприяття розкриттю злочину. Проте суд першої інстанції обставину, що пом`якшує покарання активне сприяття розкриттю злочину.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили

Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_11 про стягнення у солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дієса» матеріальної шкоди задоволено та стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дієса» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 132 025 (сто тридцять дві тисячі двадцять п`ять) гривень 94 (дев`яносто чотири) копійки.

Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дієса» матеріальної шкоди задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дієса» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25 480 (двадцять п`ять тисяч чотириста вісімдесят) гривень 21 копійки

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: у невстановлений день та час грудня 2015 року, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, вступив у попередню злочинну змову з раніше знайомим ОСОБА_8 , та особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадженні, розподіливши при цьому ролі між собою у скоєнні злочину та визначили об`єктом свого злочинного посягання побутову техніку у вигляді ноутбуків.

Далі, 29 грудня 2015 року, о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 разом із співучасниками злочину ОСОБА_8 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, прибули до магазину «Ельдорадо», розташованого по вул. Н. Перемоги, 86 в м. Дніпро, викрали майно, а саме: ноутбук «Samsung» NP350V5C-T02RU, вартістю 5 142 гривень 06 копійок, ноутбук «Dell Inspiron 5558» I55545DDW-T1, вартістю 11 286 гривень 00 копійок, ноутбук «Asus» UX305LA-FB003T, вартістю 23 785 гривень 83 копійки, ноутбук «Asus» X554LA-X01358D, вартістю 8 845 гривень 00 копійок, ноутбук «Lenovo» IdeaPad Z51-70 (80K60198UA), вартістю 12 162 гривень 46 копійок, ноутбук «Lenovo IdeaPad Z51-70» 80K6013NUA, вартістю 14 783 гривень 44 копійки, ноутбук «Asus» X751LB-TY176D, вартістю 13 454 гривні 62 копійки, ноутбуком «Dell Inspiron» 5748 (I57345DDL-35), вартістю 9 725 гривень 85 копійок, ноутбук «Lenovo» IdeaPad G50- 80 (80L000JRUA), вартістю 8 265 гривень 03 копійки, ноутбук «Lenovo» IdeaPad G70-80 (80FF00H8UA), вартістю 9 789 гривень 39 копійок, ноутбук «Asus X555LB- X0141D», вартістю 13 840 гривень 26 копійок, ноутбук «Dell Inspiron» 5558 (1557810DDL-T1 IS), вартістю 15 729 гривень 44 копійки, ноутбук «Dell Inspiron» 3542 (I35345DDW-34), вартістю 10 264 гривень 85 копійок, ноутбук «Asus» X751MA- TY174D, вартістю 8 875 гривень 62 копійки, загальна вартість яких складає 165 949 гривень 85 копійок, які помістили у заздалегідь приготовлені сумки, таким чином незаконно таємно заволоділи вказаним майном. Після того, як особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, вийшла з приміщення магазину з сумкою, в якій знаходилось викрадене майно, співучасники злочину стали чекати, доки ОСОБА_8 вийде з магазину з викраденою ним технікою, заздалегідь оговореними ноутбуками.

Однак, після того, як співучасник злочину - особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, вийшов з приміщення магазину «Ельдорадо» з частиною викраденого майна - ноутбуків, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи умисно, з корисливих мотивів, вийшов за межі попередньої злочинної змови з іншими співучасниками злочину, і виконуючи дії, які не охоплювалися умислом його співучасників ОСОБА_7 та особи, матеріали якої виділені в окреме провадження, знаходячись у приміщенні магазину, став збирати з вітрин смартфони та електронні годинники, які поклав до окремого відділення своєї сумки, таким чином таємно заволодів: годинником Smart Samsung Gear S2 Sport Black, вартістю 5 332 гривень 67 копійок, годинником Smart Samsung Gear S2 Classic, вартістю 5 999 гривень 33 копійки, смартфоном «Samsung SM-A700H Galaxy A7 DS White», вартістю 7 748 гривень 77 копійки, смартфоном «Samsung SM-A700H Galaxy A7 DS Black», вартістю 7 749 гривень 54 копійки, смартфоном «Samsung SM-A500H Galaxy A5 DS Gold», вартістю 5 767 гривень 23 копійки, смартфоном «Samsung SM-A500H Galaxy A5 DS Silver», вартістю 5 811 гривень 73 копійки, смартфоном «Samsung SM-N915F Note Edge Black», вартістю 15 049 гривень 89 копійок, смартфоном «Samsung SM-J700H Galaxy J7 DS White», вартістю 4 649 гривень 23 копійки, смартфоном «Samsung SM-J700H Galaxy J7 DS Black», вартістю 4 649 гривень 23 копійки, загальна вартість яких складає 62 757 гривень 62 копійки.

Після чого, вийшовши з приміщення магазину «Ельдорадо» ОСОБА_8 , із співучасниками злочину ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, доводячи свій злочинний умисел до кінця, разом з викраденим майном з місця скоєння ними злочину зникли, та в подальшому розпорядились викраденим спільним майном ноутбуками: ноутбуком «Samsung» NP350V5C-T02RU, вартістю 5 142 гривень 06 копійок, ноутбуком «Dell Inspiron 5558» I55545DDW-T1, вартістю 11 286 гривень 00 копійок, ноутбуком «Asus» UX305LA-FB003T, вартістю 23 785 гривень 83 копійки, ноутбуком «Asus» X554LA-X01358D, вартістю 8 845 гривень 00 копійок, ноутбуком «Lenovo» IdeaPad Z51-70 (80K60198UA), вартістю 12 162 гривень 46 копійок, ноутбуком «Lenovo IdeaPad Z51-70» 80K6013NUA, вартістю 14 783 гривень 44 копійки, ноутбуком «Asus» X751LB-TY176D, вартістю 13 454 гривні 62 копійки, ноутбуком «Dell Inspiron» 5748 (I57345DDL-35), вартістю 9 725 гривень 85 копійок, ноутбуком «Lenovo» IdeaPad G50- 80 (80L000JRUA), вартістю 8 265 гривень 03 копійки, ноутбуком «Lenovo» IdeaPad G70-80 (80FF00H8UA), вартістю 9 789 гривень 39 копійок, ноутбуком «Asus X555LB- X0141D», вартістю 13 840 гривень 26 копійок, ноутбуком «Dell Inspiron» 5558 (1557810DDL-T1 IS), вартістю 15 729 гривень 44 копійки, ноутбуком «Dell Inspiron» 3542 (I35345DDW-34), вартістю 10 264 гривень 85 копійок, ноутбуком «Asus» X751MA- TY174D, вартістю 8 875 гривень 62 копійки, загальною вартістю 165 949 гривень 85 копійок, на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду на зазначену суму, яка в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Водночас, ОСОБА_8 також розпорядився викраденим ним за межами попередньої злочинної змови з іншими співучасниками злочину майном у вигляді смартфонів та електронних годинників: годинником Smart Samsung Gear S2 Sport Black, вартістю 5 332 гривень 67 копійок, годинником Smart Samsung Gear S2 Classic, вартістю 5 999 гривень 33 копійки, смартфоном «Samsung SM-A700H Galaxy A7 DS White», вартістю 7 748 гривень 77 копійки, смартфоном «Samsung SM-A700H Galaxy A7 DS Black», вартістю 7 749 гривень 54 копійки, смартфоном «Samsung SM-A500H Galaxy A5 DS Gold», вартістю 5 767 гривень 23 копійки, смартфоном «Samsung SM-A500H Galaxy A5 DS Silver», вартістю 5 811 гривень 73 копійки, смартфоном «Samsung SM-N915F Note Edge Black», вартістю 15 049 гривень 89 копійок, смартфоном «Samsung SM-J700H Galaxy J7 DS White», вартістю 4 649 гривень 23 копійки, смартфоном «Samsung SM-J700H Galaxy J7 DS Black», вартістю 4 649 гривень 23 копійки, загальною вартістю 62 757 гривень 82 копійки, тим самим спричинивши ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду на зазначену суму. При цьому, злочинними діями ОСОБА_8 , які поєднані, як із таємним викраденням майна наведених вище ноутбуків, загальна вартість яких складає 165 949 гривень 85 копійок, вчиненим останнім із проникненням у приміщення, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та особою, матеріали якої виділені в окреме провадження, так і з таємним викраденням майна наведених вище годинників і смартфонів, вчиненим із проникненням у приміщення поза межами попередньої злочинної змови із співучасниками злочину, ТОВ «Дієса» спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 228 707 гривень 47 копійок, яка в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.

При здійсненні апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу захисника, просив її задовольнити у повному обсязі та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора у зв`язку з необгрунтованістю

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника у зв`язку з необгрунтованістю.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) відповідно до якої призначаючи покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, повинен був обговорювати питання про можливість призначення передбаченого законом менш суворого покарання враховуючи, що обвинувачена вперше вчинила злочин, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, в достатній мірі врахував, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та призначив покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України та відповідно до вимог загальної частини КК України.

Проте колегія суддів, вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`яке покарання, з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання де характеризується винятково позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні вагітну дружину а також те, що обвинувачений на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції частково відшкодував завдану шкоду кримінальним правопорушенням у розмірі 55 000 гривень, обставин які пом`якшують покарання - щире каяття, часткове відшкодування завданої матеріальної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до засудженого положення ст. 69 КК України, що на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і принципам індивідуалізації покарання.
Доводи прокурора стосовно того, що суд першої інстанції при розгляді кримінальної справи порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КК України, а також те, що в матеріалах справи відсутній аудіозапи судового засідання від 12 грудня 2016 року є необгрунтованими та невмотивованими, що повністю підтверджуються матеріалами справи та показами обвинувачених при здійсненні апеляціного розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4