АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/552/17 Справа № 199/7727/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Дніпропетровської області в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001802, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с.Боровно, Волинської області, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за ст. 124 КК України,-
В апеляції:
- прокурор просить вищевказаний вирок скасувати, кримінальне провадження направити до слідчого відділу Амур - Нижньодніпровського ВП ГУ НП у Дніпропетровській області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку. В обґрунтування посилається на те, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.
Зазначає, що ОСОБА_7 , на час вчинення кримінального правопорушення та ухвалення судом вироку досяг пенсійного віку.
Вироком суду першої інстанції, затверджено угоду від 21 листопада 2016 року про визнання винуватості між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за №0001802 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та призначено йому узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості від 21 листопада 2016 року покарання за ст.124 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим терміном один рік.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочину за таких обставин.
ОСОБА_11 , 10.06.2016 року близько 01 години 30 хвилин незаконно проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де під час вчинення крадіжки був помічений власником домоволодіння ОСОБА_12 . Далі, ОСОБА_11 зрозумівши, що його викрито і він помічений власником домоволодіння, став вчиняти відносно ОСОБА_12 хуліганські дії з метою зникнути з місця вчинення ним кримінального правопорушення, при цьому розмахуючи перед собою ножем та погрожуючи ним оточуючим. В цей момент, почувши крики, на допомогу ОСОБА_12 прибіг ОСОБА_7 та побачивши, що раніше йому невідомий, ОСОБА_11 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , чинить озброєний опір ОСОБА_12 , а саме замахується ножем в сторону ОСОБА_12 . Побачивши дані дії та злякавшись за своє та ОСОБА_12 життя та здоров`я ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 , з метою припинення протиправних дій з боку ОСОБА_11 , повалили його на землю та зв`язали ноги, однак ОСОБА_11 продовжував чинити опір, в результаті чого, ОСОБА_7 , з метою затримання, особи яка вчиняла противоправні дії, ОСОБА_11 , діючи умисно, перевищуючи заходи необхідні для затримання злочинця, придавив вагою власного тіла, ОСОБА_11 , до землі та став очікувати приїзду наряду поліції, який побіг викликати ОСОБА_12 . В результаті чого, від дій ОСОБА_7 виникла стискання грудної клітини ОСОБА_11 від чого останній задихнувся. Згідно висновку експерта №339ле/101 від 26.07.2016 року смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від стискання органів грудної клітини та черева, що ускладнилось асфіксією, що підтверджуються даними судово-медичної експертизи трупа (крововиливи на слизовій повік; субплевральні, інтраальвеолярні крововиливи у легенях, ділянки емфіземи, дистелектазів, розподільчий лейкоцитоз у легенях. Субепікардіальний крововилив у серці).

Вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, думку засудженого ОСОБА_7 та його захисника, які вважали, що угода відповідає вимогам закону, а апеляційне провадження за скаргою прокурора підлягає закриттю, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала позицію захисту, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд, ухвалюючи вирок на підставі угоди, яка була укладена під час судового провадження, призначив ОСОБА_7 узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості від 21 листопада 2016 року покарання за ст.124 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим терміном один рік.
Однак, при цьому, всупереч ч. 7 ст. 474 КПК України, суд не перевірив відповідність угоди вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у вигляді обмеження волі не застосовується, зокрема до осіб, що досягли пенсійного віку.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії паспорту ОСОБА_7 , останній народився ІНФОРМАЦІЯ_1 /а.с. 78/, вчинив інкриміноване йому правопорушення 10.06.2016 року, тобто на час вчинення кримінального правопорушення та ухвалення судом вирок досяг пенсійного віку.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 узгоджене сторонами покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, не відповідає вимогам зазначеної вище норми закону, що підтверджує обґрунтованість доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу є підставою для скасування оскаржуванного вироку.

Разом з тим, щодо вимог в апеляції прокурора в частині направлення кримінального провадження до слідчого відділу Амур-Нижньодніпровського ВП ГУ НП у Дніпропетровській області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, то вони не можуть бути задоволенні, оскільки це суперечить положенням п.1) ч.2 ст. 407 КПК України, якою передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження.

А оскільки, в даному випадку, як слідує з матеріалів кримінального провадження, угода між обвинуваченим ОСОБА_7 і потерпілою ОСОБА_9 була укладена 21.11.2016 року в судовому провадженні, тому відповідно до вказаної вище норми закону, при скасуванні вироку за угодою кримінальне провадження направляється до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Враховуючи вище наведене, відповідно до ст. 413 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку, оскільки його було ухвалено всупереч вимогам ч. 7 ст. 474 КПК України і ч. 3 ст. 61 КК України та направлення кримінального провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4