АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/846/17 Справа № 206/6945/15-к Головуючий у 1 й інстанції - Доповідач - ОСОБА_1

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001381 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2017 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, не одруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.05.2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29.05.2013 року, і остаточно призначено до відбування покарання ОСОБА_6 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 23.07.2014 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме металевих деталей покрівлі гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_8 , та усвідомлюючи, що самостійно реалізувати вказаний злочинний умисел не зможе, звернувся за допомогою до раніше йому знайомих ОСОБА_9 , неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повідомивши їм заздалегідь неправдиву інформацію про отримання дозволу від господаря вказаного гаражу на демонтаж металевих деталей його покрівлі.

ОСОБА_9 , і неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не усвідомлюючи, що ОСОБА_6 використовує їх для досягнення своєї злочинної мети, дали останньому згоду на надання допомоги у демонтажу металевих деталей покрівлі вищевказаного гаражу.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 23.07.2014 року приблизно о 16 годині разом з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прибули до гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишились стояти на землі біля гаражу, а обвинувачений ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що він діє у відсутності власника та інших осіб, які б могли дати належну оцінку його діям, діючи умисно, з корисливих мотивів, заліз на дах гаражу, звідки шляхом вільного доступу, діючи таємно, повторно, викрав чотири металеві листи, демонтувавши їх з покрівлі гаражу.

Керуючись своїм злочинним умислом, направленим на таємне викрадення вищевказаних металевих деталей, обвинувачений ОСОБА_6 23.07.2014 року приблизно о 16.45 годині на автомобілі марки «Део Ланос» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , під керуванням її сина - ОСОБА_9 , приїхав у двір будинку АДРЕСА_2 , куди неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від гаражу ОСОБА_8 переносили раніше демонтовані ОСОБА_6 чотири металеві листи, два з яких останній завантажив до багажного відділення автомобілю «Део Ланос» державний номер НОМЕР_1 , та на вказаному автомобілі на вимогу пересічних громадян ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 та неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були обізнані про його злочинні наміри, залишив місце вчинення злочину.

Намагаючись довести свій злочинний умисел на таємне викрадення металевих листів, ОСОБА_6 23.07.2014 року приблизно о 17.00 годині разом з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повернувся до двору будинку АДРЕСА_2 , звідки намагався скоїти крадіжку інших, раніше демонтованих ним двох металевих листів, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий пересічними громадянами.

23.07.2014 року в 17.00 годин ОСОБА_9 , не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_6 , на автомобілі «Део Ланос» державний номер НОМЕР_1 перевіз на вул. Кренкеля, 8 в м. Дніпропетровську два раніше демонтовані ОСОБА_6 металеві листи та реалізував їх гр-ну ОСОБА_13 за 80 грн.

Вартість чотирьох металевих листів, що належать ОСОБА_8 , які намагався викрасти ОСОБА_6 , становить 420 грн.

Таким чином ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав за необхідні, для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено ним з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був затриманий мешканцями прилеглих будинків, які викликали наряд міліції.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням обвинуваченим та прокурором подані апеляційні скарги, в яких обвинувачений просить визнати вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська необґрунтованим та таким, що не доказує його вину, прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного остаточного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання шляхом приєднання частини невідбутого терміну покарання за попереднім вироком АНД районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21.02.2017 року є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та мала місце неповнота судового розгляду. На думку обвинуваченого його дії не були доведені в повному обсязі, оскільки свідки надали свідчення з метою уникнути кримінальнальної відповідальності, зокрема свідком ОСОБА_14 надані неправдиві покази, які не відповідають попереднім свідченням, наданим суду у 2014 році. Вказує, що стороною обвинувачення не надані достатні та необхідні, належні та допустимі докази, які б свідчили про його вину. Крім того, неможливо стверджувати, що потерпілій завдано моральну та матеріальну шкоду, оскільки нею не надані документи, що підтверджують право власності на майно, з якого були зняті металеві деталі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що вирок є необґрунтованим та невмотивованим, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про призначення покарання не враховано, що ОСОБА_6 вчинив корисливий злочин, крім цього вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, за який був засуджений АНД районним судом м. Дніпропетровська до покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, а вчинення обвинуваченим нового злочину проти власності світить про те, що його виправлення не відбулось, чим порушив ст.ст. 75, 76 КК України. Посилається на те, що суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки інкримінованого ОСОБА_6 злочину проти власності, що обвинувачений ніде не працює, не має постійного джерела доходу, неодружений, дітей не має, за місцем мешкання характеризується задовільно, веде антісоціальний спосіб життя, під час судового засідання свою вину не визнав, не розкаявся, не відкодував завданих збитків потерпілій.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив провадження закрити в зв`язку з не доведенням його вини, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 більш суворіше покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54, а також, «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом достеменно не встановлено та не викладено у вироку формулювання обвинувачення із зазначенням обставин та способу вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у замаху на крадіжку металевих деталей гаражу, а саме металевих листів, що належать потерпілій ОСОБА_8 . При цьому увироку зазначено, що з метою вчинення зазначених дій ОСОБА_6 23.07.2014 року о 16 годині прибув до гаражу,розтанованому за адресою: АДРЕСА_2 , заліз на дах гаражу, звідки викрав чотири металеві листи, демонувавши їх. Далі з тексту вироку вбачається, що втой же день, але вже в 16 год 45 хвилин ОСОБА_6 вже на автомобілі «Део Ланос» під керуванням ОСОБА_9 з тим же умислом приїхвах у двір будинку АДРЕСА_2 , тобто за тією ж адресою. Але зі змісту обвинувального вироку не вбачається, що після здійснення первісних дій з демонтажу металевих листів, обвинувачений ОСОБА_6 покидав місце вчинення злочину, що йому інкриміновано та відповідно в обвинувальному вироку відсутні дані звідки він повторно приїхав для вчинення тієї ж самої крадіжки з ОСОБА_9 , який керував зазначеним у вироку транспортним засобом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.с.247-252 т.2), апеляційні скарги прокурора та сторони захисту були предметом дослідження апеляційного суду, в тому числі й з приводу об`єктивної сторони кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_6 , за результатами розгляду яких ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2015року вирок суду скасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. Натомість в порушення ч.3 ст.415 КПК України, суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував повною мірою висновків і мотивів, з яких скасовано судове рішення, які є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Також колегія суддів звертає увагу й на доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення права власності потерпілої на гараж, розташований по АДРЕСА_2 , про що сторона захисту зазначала й у поданій раніше апеляційній скарзі, але залишені поза увагою судом першої інстанції при постановленні вироку, в якому при викладенні об`єктивної строни злочину зазначено, що умисел у ОСОБА_6 був направлений на викрадення металевих листів з гаражу, який належить саме ОСОБА_8 без наведення належного мотивування таких висновків.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку зазначену вище неповноту усунуто не було та у вироку суду встановленим фактичним даним та доказам, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому навмисного злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушень кримінально-процесуального закону, не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також, ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що вироком суду від 23 вересня 2015 року, ОСОБА_6 пизначено покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та з застосуванням положень ст.71 КК України 4 роки 1 місяць позбавлення волі та ухвалою Апеляційного суду Дніпропетроської області від 17 грудня 2015 року зазначений вирок скасовано не з підстав необхідності застосування більш тяжкого покарання, а тому при новому судовому розгляді за умов доведення такого ж об`єму пред`явленого обвинувачення, відповідно до положень ч.2 ст.416 КПК України, покарання, призначене обвинуваченому за вироком суду від 21 лютого 2017 року не слід вважати м`яким, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора. .

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: