Номер провадження: 11-кп/785/253/17
Номер справи місцевого суду: 521/1532/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.04.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Батумі Р. Грузія, грузина, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, працюючого кадетом моряком далекого плавання, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого
ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнати невинуватим та по суду виправдати в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується за вчинення злочину за наступних обставин.

19.12.2014 року о 16 годині 00 хвилин співробітниками Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області в рамках кримінального провадження № 0010052, відомості по якому внесені до ЄРДР 18.12.2014 року за ознаками складу злочину передбаченими п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, проведено невідкладний обшук в автомобілі Део Нексія д.н. НОМЕР_1 , що належить ПАТ комерційний банк «Приватбанк», що розташований біля будинку № 16 по провулку Севастополькому у м. Одесі, та особистий обшук ОСОБА_7 , який перебував у вищевказаному автомобілі.
Під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 у лівому поверхневому кармані куртки, що була одягнута на ньому, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,3615 грами. Згідно висновку експерта № 1702 від 20.02.2014 року вказана порошкоподібна речовина містить 0,171 грамів психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Стягнути на користь держави витрати за залучення експерта під час здійснення досудового розслідування у сумі 196 гривень 56 коп. Судом при винесенні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 враховано те, що він свою вину не визнав та стверджував, що справа відносно нього сфабрикована, а докази, зібрані органами досудового розслідування не підтверджують причетності і тим паче вину у скоєнні інкримінованого йому злочині. Судом не враховано те, що під час досудового розслідування сторона захисту не посилалась на ОСОБА_8 як на свідка, крім того не встановлено, що саме йому належить куртка і наркотичний засіб. Стороною захисту не заявлялось клопотання під час досудового розслідування щодо знаходження нібито власника куртки та наркотичних засобів, тобто не вживались жодних заходів щодо встановлення законним шляхом свідка який би підтвердив не винність обвинуваченого. Лише через довгий проміжок часу сторона захисту представила в судове засідання свідка ОСОБА_9 в порушення вимог КПК України. Разом з цим наданий стороною захисту свідок ОСОБА_9 не підтвердив винуватість обвинуваченого, а навпаки спростував її взявши на себе вину. Покази цього свідка слід вважати як недопустимість доказів, у зв`язку з тим, що відповідно до ст. 290 КПК України сторона захисту письмово не здійснила відкриття матеріалів сторони обвинувачення, таким чином суд не мав права допустити відомості, що містяться в них , як докази.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга обґрунтована і підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав повністю та показав, що 19.12.2014 року він знаходився вдома, намагався заснути. Приблизно о 10 годині, почув сигнал транспортного засобу. Виходячи на двір, він був у тапках, домашній футболці, та при виході одягнув більш теплу куртку, яка знаходилась на вішалці біля входу, яка йому не належала. На вулиці побачив раніше незнайомий транспортний засіб білого кольору, в якому знаходився знайомий хлопець на ім`я ОСОБА_10 . Під час розмови, він запросив його додому. В цей же час, до них під`їхав мікроавтобус з якого вибігли чоловіки в масках на обличчях та зі зброєю в руках. Збили його з ніг, нанесли декілька ударів по тілу. Потім одягли наручники та поклали обличчям на капот автомобіля. В такому стані він, разом з ОСОБА_10 знаходились декілька годин. Після цього, приїхав його дядя ОСОБА_11 . Далі був проведений його особистий обшук, під час обшуку в куртці яка була одягнута на ньому був виявлений поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору. Він одразу ж пояснив, що вказаний пакунок йому не належить, як і куртка яку він одягнув при виході з будинку. Запропонував зайти до будинку, де він покаже свою куртку з документами. Зайшовши до будинку, він особисто показав слідчому свою куртку, в якій дійсно знаходився його паспорт та 50 доларів США. В подальшому був складений протокол, який він підписав.
На додаткові питання, ОСОБА_7 показав, що вказаний день, був найпоганішим у його житті. Він дуже злякався співробітників міліції, які застосували до нього фізичну силу. Коли з карману куртки дістали пакунок, він почав кричати, оскільки для нього це було дуже несподівано. Він ніколи в житті не вживав наркотичні засоби. До кримінальної відповідальності також не притягувався. Паспорт завжди носив при собі, оскільки в зв`язку з його національністю, його дуже часто зупиняли співробітники міліції та вимагали посвідчення особи.
Суд першої інстанції після дослідження доказів по справі вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченим ОСОБА_7 , скоєний злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Суд розглядав кримінальне провадження на підставі доказів які були надані стороною обвинувачення в судовому засіданні.
Вина ОСОБА_7 за матеріалами кримінального провадження ґрунтувалось на низці доказах: особистих (показах осіб) і речових (предметних).
Основними доказами обвинувачення, у вказаному кримінальному провадженні є, прямі: копія протоколу обшуку від 19.12.2014 року та покази свідка ОСОБА_12 , який приймав участь у якості понятого під час обшуку обвинуваченого; непрямі: висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів НДЕКЦ ГУМВС України в Одеській області № 1702 від 20.12.2014 року.
Допитаний в судовому засіданні, в тому числі під час перехресного допиту стороною захисту, у якості свідка ОСОБА_12 показав, що обвинуваченого ОСОБА_7 він знає лише візуально, як особу, яка мешкала на вулиці, неподалеку від його місця мешкання. Підстав обмовляти обвинуваченого у нього не має. За обставинами злочину, свідок показав, що приблизно рік по тому був запрошений разом зі своїм сином прийняти участь у якості понятого під час проведення обшуку раніше незнайомого йому ОСОБА_7 .
Події відбувались біля будинку № 16 по вул. Севастопольська в м. Одесі. На вулиці був припаркований транспортний засіб. Підійшовши до нього він побачив ОСОБА_7 , який був у наручниках. Руки були позаду тулуба, а голова на машині. Тоді ж при них здійснили особистий обшук ОСОБА_7 , та з кишені куртки витягнули маленький прозорий пакет з порошком білого кольору. На питання співробітника міліції, ОСОБА_7 відповів, що одягнена на ньому куртка йому не належить і відповідно її вміст йому не відомий. Пакунок який був вилучений з кишені куртки йому не належить. Його особиста куртка зараз знаходиться в квартирі з якої вони вийшли. Піднявшись разом зі слідчим у вказану квартиру, ОСОБА_7 показав свою куртку в якій він був одягнутий раніше та достав з її кишені свій паспорт. Слідчий звірив всі дані ОСОБА_7 , після чого за результатами обшуку склав документ, який він підписав. Чи був відображений у вказаному документі викладений ним факт, свідок не знає.
Дані обставини повністю знайшли своє підтвердження протоколом обшуку, який захистом фактично не оспорювався і обставини, які викладені в протоколі, суд визнав допустимими та належними, разом з тим, вважав, що вказаний доказ підтверджує лише факт вилучення порошкоподібної речовини білого кольору.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів НДЕКЦ ГУМВС України в Одеській області № 1702 від 20.12.2014 року, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,171 грам.
Даному доказу, суд також дав оцінку, і що він є належним та допустимим, однак підтверджує лише факт того, що вилучена речовина є психотропною речовиною, амфетаміном.
Що стосується факту приналежності вказаної психотропної речовини саме ОСОБА_7 , суд вважає, що вказана обставина не тільки не доведена в судовому засіданні, але й повністю спростована об`єктивним, належними та допустимими доказами, в тому числі і доказами сторони обвинувачення.
Так, в судовому засіданні були допитані свідки захисту. На думку суду, сторона захисту виконала повністю вимоги ст. 290 КПК України, повідомивши прокурора заздалегідь про допит свідків. Сторона захисту також повідомила, що допит свідків не відбувся під час досудового розслідування у зв`язку з тим, що про існування свідка ОСОБА_8 стало відомо лише під час судового розгляду. Прокурор в судовому засіданні не заперечував, щодо дослідження вказаних особистих доказів.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_7 є його двоюрідним племінником, який проживав разом з ним, за адресою АДРЕСА_3 . Приблизно 18-19 грудня 2014 року у другій половині дня йому повідомили, що за його місцем мешкання проводять обшук. Приїхавши додому, він побачив біля будинку 30-40 співробітників міліції та прокуратури, як у форменій одежі так і у цивільній. Біля будинку, знаходився транспортний засіб світлого кольору, біля якого знаходились у наручниках три особи, серед яких був ОСОБА_7 . Під час особистого обшуку у ОСОБА_7 у кармані куртки виявили невеличкий пакет з білою речовиною. ОСОБА_7 одразу ж почав казати, що це не його, та повідомив, що куртка йому не належить і запропонував зайти додому, показати його куртку з паспортом. Співробітник поліції, разом з ОСОБА_7 зайшли до будинку, де останній показав свою шкіряну куртку, під час огляду якої виявили паспорт ОСОБА_7 та 50 доларів США, які також належали йому. В подальшому ОСОБА_7 затримали на три доби.
З показів свідка також вбачається, що у грудні 2014 року на протязі тижня у кухні домоволодіння по АДРЕСА_3 , робив ремонт знайомий робочий ОСОБА_8 . Оскільки роботи він виконав не якісно, між свідком та ОСОБА_8 відбулась невеличка сварка і в той же день він пішов з будинку. Приблизно через півроку, після вказаних подій, ОСОБА_11 зустрів на ринку ОСОБА_8 . Під час розмови з`ясувалось, що він залишив у нього вдома куртку, у вказаній куртці в кармані дійсно знаходився пакунок з порошком, який належить саме ОСОБА_8 . Тоді ж, ОСОБА_11 запропонував з`явитись останньому до суду та повідомити вказані відомості.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_8 показав, що офіційно не працює, займається різноманітним роботами. Працював на різних роботах на ринку Привоз де і познайомився з ОСОБА_11 .. У грудні 2014 року, ОСОБА_11 запропонував йому зробити невеличкий ремонт на кухні, за місцем його мешкання, на що останній погодився. Роботи полягали у шпаклівки і фарбуванні. Після виконаних робіт, між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виникли непорозуміння, на ґрунті незадоволення останнім проведеною роботою. Після вказаної сварки, ОСОБА_8 покинув будинок. При цьому, у будинку залишилась його куртка, а пішов з будинку він у робочій куртці, яка була одягнута на ньому. Приблизно через пів року, він випадково зустрів на ринку Привоз ОСОБА_11 , та запитав його про повернення куртки, яку залишив після сварки. Тоді ж ОСОБА_11 , повідомив, йому про обставини, які відбулись в зв`язку з пакунком, який був виявлений у куртці, та які має наслідки це виявлення. Одразу ж ОСОБА_8 погодився з`явитись у суд та повідомити, що куртка належить сама йому.
Щодо пакунку з порошком, свідок показав, що купив його на ринку Привоз, за день-два до сварки з ОСОБА_11 , коли йому стало зле до нього підійшла раніше незнайома жінка та запропонувала йому купити вказаний порошок, за 100 гривень, який є знеболюючим. Він його купив, та в подальшому про нього забув. Про те, що він купив наркотичний засіб, він не знав.
Щодо куртки, свідок показав, що купив її у магазині СекондХенд біля ринку Привоз де постійно працював у той проміжок часу. Свої речі завжди покупає у СекондХенді за вагою.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_13 , показав, що є пенсіонером МВД. У 2014 році працював експертом криміналістом при Малиновському РВ. У грудні 2014 року, знаходячись на чергуванні у райвідділу, його викликали у складі слідчо-оперативної групи на місце події. Приїхавши на вул. Севастопольську в м. Одесі, він побачив багато співробітників міліції. Їхнім завданням було провести обшук транспортного засобу, осіб які були в транспортному засобі та певної квартири. Серед осіб, які були у транспортному засобі знаходився раніше незнайомий ОСОБА_7 . Під час особистого обшуку ОСОБА_7 , у куртці, яка була одягнена на ньому був виявлений та в подальшому вилучений поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору. ОСОБА_7 під час вилучення пояснив, що вказаний пакет йому не належить.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_14 , який є старшим слідчим з особливо важливих справ СУ ГУНП в Одеській області, в судовому засіданні показав, про обставини проведення обшуків 19.12.2014 року в зв`язку з розслідування умисного вбивства, в тому числі і обшуку гр. ОСОБА_7 . Які пояснення надавав ОСОБА_7 з приводу вилученого поліетиленового пакунку з речовиною білого кольору, свідок не пам`ятає.
Таким чином, в судовому засіданні прокурором безумовно доведено, що мало місце вилучення порошкоподібної речовини білого кольору, психотропної речовини амфетамін у гр. ОСОБА_7 . Однак прокурором безсумнівно не доведено, що вказана речовина обіг якої обмежено амфетамін належить саме ОСОБА_7 . Переконання суб`єкта доказування, будучи суб`єктивним за формою, має бути об`єктивним за своїм змістом. Однак досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність об`єктивних даних вини обвинуваченого ОСОБА_7 .
Даючи оцінку показам головного свідка обвинувачення ОСОБА_12 , судом встановлено, що свідок, будучи понятим під час обшуку, об`єктивно передав обставини очевидцем яких він був. При цьому свідок на думку суду окрім факту вилучення, підтвердив покази обвинуваченого в частині факту повідомлення слідчого про непричетність до вилученої порошкоподібної речовини. Більше того, свідок обвинувачення показав, що слідчий пересвідчився у правдивості показів ОСОБА_7 , коли встановив дійсну куртку і паспорт останнього, однак жодних висновків для себе та для матеріалів кримінального провадження не зробив.
Даючи оцінку вказаним показам свідка ОСОБА_8 , судом встановлено, що свідок будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів дав ґрунтовні, виразні та чіткі покази. На питання відповідав швидко і достатньо обдумано. Виклад фактичних обставин ним здійснений сумлінно та без перебільшень. Свідок докладно та послідовно передав зовнішню обстановку подій які з ним відбулись, як та за яких обставин він опинився в будинку де проводив ремонтні роботи, в якій одежі він робив, як та за яких обставин придбав порошкоподібну речовину, та як залишив куртку в будівлі. Свідок впевнено, без будь-яких сумнівів та протиріч описав куртку та показав, що вказана куртка його та речовина належить йому.
Суд також оцінює покази свідка за їх внутрішнім достоїнством. Так свідок до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, наркотичні засоби ніколи не вживав. Оскільки покази надані невимушено, без стороннього тиску, викладені ним зі своїми особливостями та повністю підтверджуються обставинами встановленими під час судового розгляду і співвідноситься з іншими доказами по провадженню, суд вважає за необхідне визнати їх достовірними. Не останню роль під час визнання показів свідка достовірними, відігравала їх мета, оскільки у випадку їх недостовірності, тобто неправдивості, їх єдина мета бажання допомогти уникнути ОСОБА_7 кримінальної відповідальності, однак за рахунок притягнення до кримінальної відповідальності саме свідка ОСОБА_8 . Прокурор вказані покази свідка, в судовому засіданні, не спростував жодним чином, лише обмежився необхідністю визнання вказаного доказу недопустимим з формальних підстав.
Тобто, підстав ставити під сумнів покази свідка ОСОБА_8 у суду не має.
Даючи оцінку особистості обвинуваченого, судом встановлено, що ОСОБА_7 є громадянином України, має вищу освіту, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Відомостей про притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності прокурором не надано. Таким чином, об`єктивних підстав підозрювати ОСОБА_7 у вживанні наркотичних та психотропних речовин, а також у зберіганні наркотичних та психотропних речовин у суду не має.
Окрім того, самі покази обвинуваченого, спосіб передачі своїх спогадів про факти та обставини, що їх супроводжували, хвилювання, тремтіння голосу свідчить, що обвинувачений є особою глибоко чесною, щирою та відкритою. Відповідно і покази надавав суду правдиві, послідовні які повністю співвідносяться з іншими дослідженими доказами по провадженню.
У даному випадку існує корінна різниця між самими обставинами які встановлені і припущеннями які з них виводяться стороною обвинувачення. Судом не встановлений необхідний зв`язок між вилученою забороненою речовиною та обвинуваченим. Докази в тому числі обвинувачення, свідчать на користь останнього, оскільки підтверджують не тільки факт вилучення, але й факт непричетності до вилученої забороненої речовини.
Обвинувальний вирок може бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у конкретному кримінальному провадженню. Винуватість обвинуваченого повинна бути доказана з переконливістю та безсумнівністю і підтверджена сукупністю належних, допустимих та достовірних (безсумнівно істинних) доказів. У даному випадку, досліджених судом доказів за ч. 1 ст. 309 КК України, виявилось недостатньо для достеменного встановлення обставин передбачених ст. 91 КПК України. Визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин лише на підставі копії протоколу обшуку на думку суду є недопустимим, оскільки обвинувальний вирок суду повинен бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні. При цьому суд враховує, що факт володіння наркотичним засобом саме обвинуваченим ОСОБА_7 , не підтверджуються жодним доказом наявним в матеріалах кримінального провадження.
Викладені судом у вироку обставини, у їх сукупності, свідчать про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України прокурором не доказана.
Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічна норма встановлена в статті 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантіє будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Мінеллі проти Швейцарії від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню за ч. 1 ст. 309 КК України. Підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , є презумпція невинуватості.
Питання щодо стягнення судових витрат за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів покласти на рахунок держави, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України підлягає виправданню.
Колегія судів ретельно перевіривши висновки суду першої інстанції і проаналізувавши їх з урахуванням доводів прокурора, які викладені в поданій апеляції не змогла з ними погодитись.

Суд першої інстанції в вироку суду привів докази, які в повному обсязі підтверджують винність ОСОБА_7 , однак на підставі одного свідка, який був допитаний в порушення ст.290 КПК України і особистість якого викликала великій сумнів, вийшов за межі своїх повноважень і доказаності дій обвинуваченого, припустився в псіхологичну оцінку пояснень обвинуваченого і свідків, що є компетенцією експертних органів.
В той же час доводам прокурора, про те що в ході досудового слідства обвинувачений і його родич ОСОБА_11 на протязі пів року нічого не говорили про свідка ОСОБА_8 і про його версію, яка визиває великій сумнів про забуття куртки в квартирі де мешкав обвинувачений не була дана належна оцінка.

Колегія суддів перевірила дану версію викликав даного свідка і допросила його і з урахуванням його протиречивих пояснень і прийшла до висновку, що покази свідка ОСОБА_8 підлягають сумніву з урахуванням об`єктивних даних встановлених в ході допиту в судовому засіданні.

Так свідок ОСОБА_8 пояснюючи яким чином його куртка опинилась на квартирі де проживав обвинувачений, не зміг належним чином її описати, пояснити що знаходилось в її карманах, де він її придбав, скільки носив.

Так даний свідок є людиною з низьким достатком, зловживаючим алкогольними напоями, не маючого постійного місця роботи і сім*ї, фактично кожен предмет його гардероба є одиночним, так як на придбання одежі в нього не має достатніх коштів, так як він не має кваліфікації і перебивається випадковими заробітками. При такому фінансовому становищі добровільне залишення своєї одежі на пів року, тем більше з наркотичною речовиною, яку як стверджує суд першої інстанції він не вживає є виключною обставиною і не дає можливості колегії суддів взяти її за основу, як це зробив суд.

Колегія суддів, перевіряючи покази свідка ОСОБА_8 співвідносила їх до інших доказів, які не визивали сумнів у суду першої інстанції і ті, що були проігноровані при досліджені доказів.

Так колегія суддів перевірила обставини затримання обвинуваченого і встановила, що 19.12.2014 року біля 16 години рядом з домом 16 по вул. Севастопольська м Одеси були затримані 3 особи грузинської національності які підозрювались в скоєні особливо тяжкого злочину. Серед них був і обвинувачений. В результаті невідкладного обшуку в кишені куртки яка була вдягнутий ОСОБА_7 були знайдені сім картка оператора «Лайф» полімерний пакунок з речовиною білого коляру і інші предмети. В іншого затриманого ОСОБА_15 крім інших предметів був вилучений аналогічний полімерний пакунок з речовиною білого коляру. В машині в якій вони знаходились на задньому сидінні знаходилась кожана чорна куртка в якій знаходився аналогічний білий порошок в такому ж пакеті.

Посилання обвинуваченого, що куртка і наркотичний засіб належить свідку ОСОБА_8 який в цей час нібито працював в дяді обвинуваченого, а потім через пів року об`явився щоб забрати куртку, яка вже в силу погодних умов вже була непотрібна, а також суттєві протиріччя в показах, говорить про помилку суду першої інстанції в своїх висновках про доброчинність показів даного свідка і обвинуваченого.

Крім того, втручання головуючого в психологічні висновки, відносно показів обвинуваченого і свідка ОСОБА_8 , для більш суттєвого відображення подій, які є компетенцією експертів на думку колегії суддів є виходом за межі своєї компетенції.

При таких показах свідка ОСОБА_8 і обставини при яких він став свідком, і які викликають великій сумнів в їх достовірності і на чому стверджується виправдальний вирок, у колегії виник сумнів в його обґрунтованості, в зв`язку з чим, колегія суддів не може їх прийняти, а вирок підлягає скасуванню з винесенням нового обвинувального вироку.

Колегія суддів оцінюючи приведені докази по справі пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_14 ОСОБА_13 , висновком експерта №1702 від 12.12.2014р., протоколом обшуку які в повному обсязі були досліджені приходить до висновку що вони в повному обсязі підтверджують винність обвинуваченого в скоєні злочину передбаченого ст.309 ч.1 КК України.
В той же час колегія суддів не може прийняти до уваги покази свідка ОСОБА_8 так як в силу ст.86 ч.1 КПК України не може визнати їх допустимими, так як сумнівається в їх достовірності.
Покази цього свідка вважає недопустимими доказами, у зв`язку з тим, що відповідно до ст. 290 КПК України сторона захисту письмово не здійснила відкриття матеріалів сторони обвинувачення, таким чином суд першої інстанції не мав права допустити відомості, що містяться в них , як докази.

Посилання обвинуваченого на обставини які виклав свідок, і то що він не знав що знаходиться в кармані куртки на думку суддів є вибором і заздалегідь приготовленою захисною позицією і яка не витримала правової оцінки при її перевірці.

Обговорюючи позицію прокурора відносно призначення покарання за скоєні дії, колегія суддів з урахуванням обставин справи, суспільної небезпеки скоєного, обставин які помягчують покарання, характерезуючих даних на обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, прийшла до висновку, що покарання обвинуваченому з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості можливо призначити в вигляді штрафу, який в повному обсязі буде відповідати скоєному і служити його виправленню.

Судові витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів покласти на рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 винного в скоєнні кримінального правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.04.2016 року, яким ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнати невинуватим та по суду виправдати в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення скасувати.

Винести новий вирок яким ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнати винуватим і призначити йому покарання в виді штрафу в розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 1700 грв
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта під час досудового слідства у розмірі 196 грв 56 коп.
Вирок може бути оскарженим в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України по розгляду цивільних і кримінальних справ у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2