АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/377/2017 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду

м. Києва від 16 червня 2016 року у кримінальному провадженні № 0006938 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Батумі Республіки Грузія, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 25 вересня 2014 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 13 травня 2015 року близько

12 год. 20 хв., перебуваючи на ринку, який розташований вздовж проспекту Возз`єднання в м. Києві, з поліетиленового пакету, який стояв на візку та належав потерпілій ОСОБА_10 , переконавшись при цьому, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , загальною вартістю 663 грн. 63 коп., зокрема: гаманець, вартістю 100 грн., всередині якого знаходилися грошові кошти в загальній сумі 563 грн. 63 коп., а також картка киянина і карти на знижку в різних магазинах, які матеріальної цінності не становлять, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, в іншій частині вирок залишити без змін.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання та приймаючи рішення про звільнення від його відбування, не дав належної оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину проти власності та відбував реальне покарання у виді арешту, проте вчинив новий злочин проти власності, що свідчить про його прагнення до збагачення за рахунок чужого майна і небажання перевиховуватися.

За таких обставин, як вважає апелянт, суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував закон про кримінальну відповідальність, який в даному випадку не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , обвинуваченого та захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що ж стосується покарання, то на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, без достатніх підстав звільнив ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано в апеляційній скарзі послався прокурор.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Як убачається з вироку, обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд першої інстанції, дійшовши висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального правопорушення, відшкодування завданої шкоди, особу винного, який раніше судимий, не займається суспільно-корисною працею, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Не встановивши обставин, які обтяжують покарання, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття.

В той же час, пославшись на ці ж обставини, суд визнав можливим звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але зазначений висновок суду не в повній мірі відповідає матеріалам кримінального провадження і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 КК України.

Так, у вироку суд першої інстанції фактично не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який, будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, через недовгий проміжок часу знову вчинив злочин проти власності, за місцем тимчасового проживання характеризується посередньо. До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо зайняття ним суспільно-корисною працею.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням були відсутні, отже суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому відповідно до положень ст.ст. 413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, та, як наслідок, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції. Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

При ухваленні вироку в цій частині, а саме в частині покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, конкретні його обставини, дані про особу винного, котрий раніше судимий, в цілому характеризується посередньо, не займається суспільно-корисною працею, не має міцних сімейних зв`язків, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання та щире каяття, як обставину, що його пом`якшує, і вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке обвинувачений повинен відбувати реально, бо саме таке покарання буде необхідним та достатнім для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 03 липня 2017 року, а, з огляду на вимоги ст. 5 КК України, підлягають застосуванню щодо обвинуваченого і положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, отже ОСОБА_7 в строк покарання необхідно зарахувати час попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження за правилами вказаної норми закону з 13 травня 2015 року по 16 травня 2015 року включно.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду кримінального провадження, будучи належним чином повідомлений, неодноразово не з`явився за викликом суду без поважних причин, тривалий час перебував у розшуку, колегія суддів, враховуючи положення ч. 8 ст. 182 КПК України, вважає за необхідне заставу в розмірі 24 360 грн. звернути в дохід держави.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеногопокаранняскасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 03 липня 2017 року.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 13 травня 2015 року по 16 травня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення вол.

Заставу в розмірі 24 360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень, внесену щодо ОСОБА_7 , звернути в дохід держави.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - протягом того ж строку з моменту отримання ним копії вироку.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4