Справа №574/888/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/8/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми в порядку апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження № 0000193 від 19 червня 2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 12 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сміла, Черкаської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 18.04.2008 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки;

2. 27.04.2009 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки десять місяців, звільнився 16.05.2013 року,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України і йому призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на чотири місяці, за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі строком на один рік, за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців без конфіскації майна.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз в сумі 1495 грн. 32 коп.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 19.06.2016, близько 2 години 20 хвилин, шляхом відкриття хвіртки, проник на територію домогосподарства за адресою АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 , звідки з веранди житлового будинку повторно таємно викрав чоловічі кросівки, вартістю 544,5 грн., заподіявши потерпілому у такий спосіб матеріальних збитків на вказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений близько 2 години 30 хвилин незаконно заволодів належним ОСОБА_10 автомобілем «ВАЗ -21154 НГ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 134485 грн.07 коп. який знаходився на подвір`ї вищезазначеного домогосподарства, чим спричинив потерпілому значної матеріальної шкоди на вказану суму.

В цей же день, близько 5 години ранку, ОСОБА_7 , з автомобіля «ВАЗ - 21063, реєстраційний номер НОМЕР_2 , належного ОСОБА_11 , який знаходився на подвір`ї останнього по АДРЕСА_2 , викрав GPS навігатор DIGITAL DGP-DIGITAL DGP-31, вартістю 811 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

У подальшому, близько 6 години ранку цього ж дня, обвинувачений з автомобіля, належного ОСОБА_10 , яким незаконно заволодів, викрав автомагнітолу, антирадар та чоловічу куртку, заподіявши потерпілому у такий спосіб матеріальних збитків на суму 973 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.289 КК України «що завдало значної матеріальної шкоди» та з викладених фактичних обставин посилання на заподіяння потерпілому значної матеріальної шкоди, а в іншій частині вирок суду залишити без змін. Мотивація доводів cторони обвинувачення зводяться до того, що висновки суду щодо заподіяння потерпілому ОСОБА_10 значної матеріальної шкоди спростовуються показаннями потерпілого, за змістом яких, автомобіль повернуто останньому та жодних претензій до обвинуваченого він не має. Разом з тим вказаний автомобіль визнано речовим доказом у даному провадженні, і відповідно до вимог закону повернуто потерпілому та дозволено використовувати його на власний розсуд. Окрім того судом не наведено доказів, які б вказували на заподіяння реальних збитків потерпілому ОСОБА_10 , та у чому саме полягає спричинена значна матеріальна шкода.

Заслухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та суть апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки, як «що завдало значної матеріальної шкоди», є слушними та такими, що заслуговують на увагу.

Так, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України , ґрунтується на зібраних по справі доказах та учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України судом кваліфіковані правильно, а міра покарання призначена у відповідності з вимогами ст.65 КК України.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 22 Цивільного кодексу України та п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, треба виходити з того, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п. 3 примітки до ст. 289 КК України, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.

Як вбачається із викладеного у вироку формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, визнаного судом першої інстанції доведеним, вартість автомобіля, яким обвинувачений незаконно заволодів, становить 134485, 07 грн, чим потерпілому спричинено значної матеріальної шкоди.

Між тим, як слідує з показань потерпілого ОСОБА_10 , досліджених в судовому засіданні, автомобіль йому повернуто і жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 він не має. Разом з тим з матеріалів вказаного провадження вбачається, шо вказаний автомобіль визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні, який відповідно до ст.100 КПК України, повернуто потерпілому та дозволено використовувати його на свій розсуд.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, у мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, а також за тестом сформульованого обвинувачення, помилково зазначив про наявність такої кваліфікуючої ознаки як «завдання потерпілому ОСОБА_10 значної матеріальної шкоди», оскільки жодних доказів, які б вказували на заподіяння реальних збитків потерпілому, та у чому полягає значна матеріальна шкода, судом не наведено.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, що тягне за собою зміну судового рішення, є: застосування закону, яке не підлягає застосуванню. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що вказане порушення може бути усунене шляхом зміни вироку з виключенням з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, а також за текстом сформульованого обвинувачення, такої кваліфікуючої ознаки, як «що завдало значної матеріальної шкоди», оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Разом з тим, на думку колегії суддів, вказані зміни вироку суду стосовно ОСОБА_7 не ставлять під сумнів правильність призначеного судом першої інстанції йому покарання.

Колегія суддів також вважає за необхідне відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20 червня 2016 року по 26 січня 2017 року.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Буринського районного суду Сумської області від 12 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини даного вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.289 КК України «що завдало значної матеріальної шкоди» та з викладених фактичних обставин - посилання на заподіяння потерпілому значної матеріальної шкоди.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20 червня 2016 року по 26 січня 2017 року включно.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.