Справа № 369/320/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/742/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 12.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

секретаря ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.04.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

виправдано у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України .
Кримінальне провадження повернуто до Києво-Святошинської місцевої прокуратури для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, 12.10.2016 близько 14 години 00 хвилин, перебуваючи в автомобілі марки ВАЗ-118, д.н.з. НОМЕР_1 , проїжджаючи біля лісосмуги, на відстані 700 метрів, від с. Лука Києво-Святошинського району Київської області, на узбіччі дороги виявив дикорослі рослини коноплі та достовірно знаючи, що вони являються наркотичним засобом, зірвав їх, після чого поклав до свого рюкзаку, який в подальшому помістив до багажного відділення вище зазначеного автомобіля, тим самим придбав та зберігав вищевказаний наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту.

Згідно висновку експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016 року представлена на експертизу, речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була відокремлена від фрагментів стебел, є наркотичним засобом. Речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була відокремлена від фрагментів стебел, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Фрагменти стебел не відносяться до наркотичного засобу. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 569 г.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, у великих розмірах.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції вказав, що діяння, які ставились у вину обвинуваченому, не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході судового розгляду, а твердження обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не спростовані доказами, наданими стороною обвинувачення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання 5 років позбавлення волі.

Під час апеляційного перегляду судового рішення просить провести слідство, в ході якого повторно перевірити наступні докази: витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0003; допитати обвинуваченого ОСОБА_8 ; дослідити протокол огляду місця події від 12.10.2016 року; дослідити рапорт працівника поліції ОСОБА_9 від 12,10.2016 року; заяву ОСОБА_8 надану слідчому ОСОБА_10 від 12.10.2016 року;відеозапис з диска DWD+RW Verbatim, на якому зафіксовано огляд місця події від 12.10.2016 року; протоколу огляду предметів від 08.11.2016 року; висновок експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016 року;постанову про уточнення даних від 14.12.2016 року; вміст пакету із прозорого безбарвного полімерного матеріалу прямокутної форми, що був опломбований полімерною індикативною пломбою синього кольору № 7600160 та доданий до висновку експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016 року.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд у мотивувальній частині рішення дійшов до помилкового висновку що стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу на підтвердження придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу - канабісу, не взявши до уваги досліджений в судовому засіданні відеозапис до протоколу огляду місця події і покази обвинуваченого, судом також вказано на відсутність у протоколі місця події опису вилученої речовини, її розміру і ваги, однак такі посилання суду прокурор вважає не обґрунтованими через те, що слідчий під час вилучення наркотичних засобів має його помістити до спецпакету і належно його оформити, що було виконано і знайшло своє відображення у протоколі огляду місця події від 12.10.2016 та висновку експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016 року.

Також судом зазначено, що відео огляду місця події не містить інформації про ознайомлення учасників огляду з їх правами та ознайомлення їх із складеним протоколом огляду, однак прокурор вважає таке посилання суду невідповідним дійсності у зв`язку із наявними підписами усіх учасників і понятих у відповідних графах протоколу.Крім того, суд вказує, що протокол огляду місця події містить запис: «підставою проведення цього огляду є попередньо проведена поверхнева перевірка працівниками поліції цього транспортного засобу та виявлення речовини рослинного походження, схожої на «канабіс» у ОСОБА_8 в сирому виді», що свідчить про те, що цей доказ є недопустимим, оскільки підтверджує, що «попередньо проведена поверхнева перевірка працівниками поліції цього транспортного засобу та виявлення речовини рослинного походження, схожої на «канабіс» у ОСОБА_8 в сирому виді проводилась всупереч порядку, встановленому законом, а саме - без дозволу власника автомобіля та за відсутності рішення суду, а також без понятих.
Такий висновок суду прокурор вважає хибним, оскільки працівники патрульної поліції помітивши підозрілий автомобіль, що знаходився віддалено від асфальтованої дороги в полі, біля сміттєзвалища, без водія за кермом, провели його поверхневий огляд і помітивши через праве переднє пасажирське скло військовий рюкзак щільно забитий стеблами нарковмісних рослин, без проникнення до салону вказаного авто та складення відповідного протоколу, здійснили виклик слідчо- оперативної групи СВ Києво-Святошинського ВП ГУНП в Київській області на місце вчинення кримінального правопорушення та встановили місцезнаходження водія. Після чого, ОСОБА_8 , в присутності слідчого та двох понятих із застосуванням відеофіксації протоколу огляду місця події, добровільно повідомив про наявність у нього речовини рослинного походження, що обмежена обігом, вказав її назву, без примусу, дістав її із салону та багажника автомобіля свого батька і повідомив, що мав намір висушити та подрібнити вказану рослину для подальшого особистого вживання, яке практикує не рідше разу на тиждень протягом останнього року. |

Також суд вказав, що висновок експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016 позбавлений конкретності, оскільки з нього не зрозуміло про яку саме речовину рослинного походження зеленого кольору йдеться мова в резолютивній частині цього висновку. Однак, зазначений висновок суду прокурор вважає помилковим та таким, що прямо суперечить резолютивній частині висновку експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016, в якому зазначено, що представлена на експертизу, речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була відокремлена від фрагментів стебел, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 569 г.
Звертає увагу, що судом не враховано, що допущена слідчим та експертом при наборі тексту постанови про призначення судово-хімічної експертизи та висновку експерта технічна описка не є суттєвою для перебігу кримінального провадження і не може бути підставою для визнання висновку експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016 неналежним доказом, оскільки після зазначення помилкової кількості пакетів наданих експерту на дослідження, в обох документах вказано один номер відповідного спецпакету, що збігається, є вірним і беззаперечним.
Разом з тим, зазначає, що суд у відповідній частині вироку не зазначив, про дослідження в судовому засіданні вмісту пакету із прозорого безбарвного полімерного матеріалу прямокутної форми, що був опломбований полімерною індикативною пломбою синього кольору № 7600160 та доданий до висновку експерта № 19/7-02/1115 від 17.11.2016 року.

Після дослідження вказаного доказу суд ухвалив передати його на зберігання до камери схову речових доказів Києво-Святошинського ВП ГУНП в Київській області до вирішення справи по суті.

Вказані порушення суперечать висновкам викладеним у правових позиціях судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік від 03.06.2016, де зазначено, що з огляду на ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Крім цього, вважає, що захисник ОСОБА_8 жодних матеріалів на підтвердження невинуватості обвинуваченого, окрім копії документів про освіту та документів, що б характеризують особу обвинуваченого, які досліджувались судом, не надала.

Звертає увагу, що суд першої інстанції неповно встановив анкетні відомості обвинуваченого, та безпідставно визнав покази обвинуваченого правдивими і такими, що відповідають обставинам справи, що в свою чергу прямо суперечить дослідженому в судовому засіданні протоколу огляду місяця події та його відеозапису, крім того, суд належним чином не обґрунтував, чому саме відкинув чисельні докази обвинувачення і визнав правдивими лише показання обвинуваченого ОСОБА_8 ,

Окрім цього, судом першої інстанції зазначено, що зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить належним чином сформульованого обвинувачення, однак, в порушення вимог закону під час попереднього розгляду судом обвинувальний акт не було повернуто прокурору для усунення недоліків.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник виправданого адвокат ОСОБА_7 просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважає її необґрунтованою, невмотивованою та такою, що не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Разом з тим, зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить належним чином сформульованого обвинувачення.

Так, як вбачається із обвинувального акту, ОСОБА_8 інкримінується вилучення у нього «рюкзака», при цьому час вилучення, місце вилучення рюкзака, що саме містилось у вилученому рюкзаку, в ньому не вказано, також не зазначено що саме оглядалось під час огляду місця події та звідки і у кого був вилучений рюкзак, кому саме належить автомобіль, до багажного відділення якого ОСОБА_8 , згідно обвинувального акту, поклав рюкзак.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, розглянувши справу з неконкретно пред`явленим обвинуваченням, частково вийшов за його межі, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального Закону.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п.79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п.58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австралії», п.34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).
Таким чином, проігнорувавши вимоги ст. 314 - 316 КПК України, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначених у ч. 1 ст. 412 КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.04.2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в Києво-Святошинському районному суді Київської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: