АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи 664/3994/14-к
Справа № 11-кп/791/63/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002262 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, Херсонської області, громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого 22.05.2014 року Цюрупинським районним судом за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу 850 гривень,
обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
Строк відбування покарання визначено рахувати з дня поміщення обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 491,92 грн.
Вирішене питання щодо речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та розмір призначеного покарання вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Так, вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Одночасно з цим у мотивувальній частині вироку обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочину. Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 раніше судимий вироком Цюрупинського районного суду від 22.05.2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Згідно ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Просить вирок Цюрупинського районного суду від 01 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 будучи раніше засудженим 22.05.2014 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу 850 гривень, маючи тим самим не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість по даному вироку, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та повторно вчинив ряд корисливих злочинів, при наступних обставинах.
Так він, діючи повторно, 31.08.2014 року у денний час, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , за попередньою змовою із особою, провадження відносно якої зупинене в зв`язку з перебуванням у розшуку, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, із території подвір`я вказаного домоволодіння, викрали бувшу у використанні металеву рейсу довжиною 46 см., вартістю 42 гривні, та бувші у використанні три металеві листи розмірами 1x0,5 м., загальна вартість яких, складає 105 гривень, належні ОСОБА_8 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 147 гривень.
Крім цього, він же, діючи повторно, 01.09.2014 року у денний час, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , за попередньою мовою із особою, провадження відносно якої зупинене в зв`язку з перебуванням у розшуку, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, з території двору розташованого за вказаною адресою, таємно викрали бувшу у використанні металеву рубу довжиною 4,5 метри, діаметром 5 см., вартість якої, складає 175,50 гривень, та бувшу в використанні металеву трубу довжиною 6,2 метри, діаметром 5 см., вартість якої складає 241,80 гривень, які належать ОСОБА_9 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 417,30 гривень.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, в судових дебатах залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Злочин, який скоїв ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані правильно та ніким не оспорюється. Проте вирок підлягає зміні з наступних підстав.
Згідно із ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 скоїв злочин передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Цюрупинським районним судом 22.05.2014 року до штрафу 850 гривень.
Тобто відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України він засуджений вироком від 01.11.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину як повторність, що є видом рецидиву злочинів (ст. 34 КК України).

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо якась обтяжуюча покарання обставина передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання за цей злочин не може ще раз ураховувати її як обтяжуючу покарання обставину.

Крім того, відповідно до п. 19 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року " Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки," якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка і передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З огляду на це, апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою і з вироку підлягає як обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину рецидив злочинів, оскільки у виді повторності той є кваліфікуючою ознакою злочину, за який його засуджено.

У зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді : (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2