П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31.10.2016 Справа №607/22412/13-к

Тернопільський міськрайонний суд в складі судді ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , підсудного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні під час розгляду кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , про обвинувачення за ч.1 ст.367 КК України,-
встановив:
В судовому засіданні підсудний ОСОБА_4 надав наступні показання. Інкримінованого йому злочину він не вчиняв, тому що не працював на посаді заступника директора ТзОВ «Сучасні дорожні технології» та не виконував жодних організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій. В травні 2010 року ТзОВ «Сучасні дорожні технології» рішенням тендерного комітету УЖКГ Тернопільської міської ради було визнано переможцем конкурсу на виконання робіт з будівництва об`єкту тимчасового складування твердих побутових відходів з використанням технології пресування у тюки, вкриті герметичною оболонкою на території Миролюбівської сільської ради. На виконання рішення тендерного комітету управлінням ЖКГ та екології Тернопільської міської ради відділом технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства за об`єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради і ТЗОВ «Сучасні дорожні технології» укладено договір підряду №61 від 11 травня 2010 року на виконання робіт з будівництва об`єкту тимчасового складування твердих побутових відходів на території Миролюбівської сільської ради Тернопільського району, в якому в тому числі були обумовлені ціни на машино-годину роботу бульдозера потужністю 79 к ВТ (108 к.с), завищення яких йому інкримінується як злочин. Після укладення вищевказаного договору робітники ТзОВ «Сучасні дорожні технології» приступили до виконання передбачених договором робіт. Він на підставі доручення директора ТзОВ «Сучасні дорожні технології» ОСОБА_6 складав акти виконаних робіт у яких вказував ціни за виконаний обсяг робіт, котрі були обумовлені тендерною та договірною документацією. Акти виконаних робіт було подано на затвердження у відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради та управління ЖКГ, які їх посвідчили, як правильні. На підставі вищевказаних актів виконаних робіт ТзОВ «Сучасні дорожні технології» були перераховані грошові кошти. Жодних норм ДБН.Д.1.1.-1.-200 «Правила визначення вартості будівництва», що затверджені наказом Держбуду України від 27.08.200 року №174 він не порушував, оскільки, по-перше, вказаний нормативно правовий акт щодо визначення вартості цін носить рекомендаційний характер, а по-друге, ціни за машино-години за роботу бульдозера потужністю 79 кВТ ним вказувались відповідно до договірної та тендерної документації, погодженої працівниками Тернопільської міської ради.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 надав такі показання. Він є директором ТзОВ «Сучасні дорожні технології». ОСОБА_4 на посаду заступника директора ТзОВ «Сучасні дорожні технології» він не призначав. ОСОБА_4 діяв від імені товариства на підставі виданого ним доручення. В травні 2010 року ТзОВ «Сучасні дорожні технології» перемогло у тендерному конкурсі щодо виконання робіт з будівництва об`єкту тимчасового складування твердих побутових відходів на території Миролюбівської сільської ради. Замовником даних робіт виступала Тернопільська міська рада в особі її структурних підрозділів. Після перемоги у конкурсі між управлінням ЖКГ та екології Тернопільської міської ради відділом технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства за об`єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом , реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради та ТЗОВ «Сучасні дорожні технології» 11 травня 2009 року було укладено договір підряду №61 на виконання робіт з будівництва об`єкту тимчасового складування твердих побутових відходів на території Миролюбівської сільської ради Тернопільського району, в якому в тому числі були обумовлені ціни на машино-годину роботу бульдозера потужністю 79 к ВТ (108 к.с), завищення яких інкримінується ОСОБА_4 як злочин. Після укладення вищевказаного договору робітники ТзОВ «Сучасні дорожні технології» приступили до виконання передбачених договором робіт. Після виконання тих чи інших робіт ОСОБА_4 на підставі його доручення складав акти виконаних робіт, в котрі вносив за виконані роботи ті ціни, котрі були обумовлені тендерною та договірною документацією. Після складання та підписання актів виконаних робіт вони подавались на затвердження у відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради та управління ЖКГ, котрими дані акти були перевірені та посвідчена їх правильність. На підставі вищевказаних актів виконаних робіт ТзОВ «Сучасні дорожні технології» були перераховані грошові кошти. Жодних норм ДБН.Д. 1.1.-1 .-200 «Правила визначення вартості будівництва», що затверджені наказом Держбуду України від 27.08.200 року №174 ОСОБА_4 не порушував, оскільки, по-перше, вказаний нормативно правовий акт щодо визначення вартості цін носить рекомендаційний характер, а по-друге, ціни за машино-години за роботу бульдозера потужністю 79 кВТ ним вказувались відповідно до договірної та тендерної документації, погодженої працівниками Тернопільської міської ради. Крім того, ОСОБА_6 зазначив, що при виконанні робіт щодо облаштування сміттєзвалища на території Миролюбівської сільської ради його підприємством були понесені додаткові витрати по огородженню території об`єкту в сумі 20 тис.грн., а також у зв`язку із пікетуванням місцевого населення був підписаний договір з працівниками ВДСО УМВС України в Тернопільській області на суму 115 тис. грн. Вказані витрати Тернопільською міською радою компенсовані не були. Він вважає, що ОСОБА_4 не міг діяти у збиток підприємству, вказуючи в актах виконаних робіт за виконані роботи ціни, котрі менші за договірні.
В суді свідок ОСОБА_7 показала, що з липня 2001 року по даний час працює на посаді економіста - кошторисника відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради. Восени 2009 року головою Тернопільської ОДА було видано ряд розпоряджень, спрямованих на виділення Тернопільській міській раді земельної ділянки поблизу с.Миролюбівка Тернопільського району з метою облаштування на ній сміттєпереробної лінії. Надалі відповідно до рішення виконкому Тернопільської міської ради управління ЖКГ та екології Тернопільської міської ради було визнано замовником робіт щодо облаштування земель запасу на території Миролюбівської сільської ради під будівництво об`єкта тимчасового складування твердих побутових відходів з використанням технології пресування у тюки вкриті герметичною оболонкою. Після проведення тендеру переможцем щодо виконання вищевказаних робіт виступило ТзОВ «Сучасні дорожні технології», з яким було укладено договір з обумовленням конкретних цін за виконання конкретних робіт в тому числі і ціни на машино-годину роботу бульдозера потужністю 79 кВТ (108 к.с.). Після виконання тих чи інших робіт представником ТзОВ «Сучасні дорожні технології» складались акти виконаних робіт, котрі перевірялись працівниками міської ради на предмет якості та кількості виконаних робіт , а також відповідності договірним цінам. Після чого акти виконаних робіт підписувались та на їх підставі проводилось перерахування коштів ТзОВ «Сучасні дорожні технології». По всіх актах виконаних робіт, що складались представником ТзОВ «Дорожні сучасні технології» роботи були виконані в повному обсязі та вказані у них ціни відповідали договірній документації.
Аналогічні показання надала свідок ОСОБА_8 .
Прокурор заявила клопотання направити кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, посилаючись на те, що розслідування у кримінальній справі проведено з суттєвим порушенням вимог КПК України, які не можуть бути усунуті в суді. Зокрема, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України вказує, що службова недбалість припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди; і знаходяться в причинному зв`язку із настанням наслідків. Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків характеризує перш за-все об`єктивну сторону вчиненого і виявляється у тому, що за наявності в особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє не виконує службові обов`язки, або хоча і діє, але виконує ці обов`язки неналежним чином: не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхнево, у протиріччя з установленим порядком і тією обстановкою, "що складалася, тощо. Тому для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, 2) коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку. 3) які конкретні обов`язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці, 4) чи мала вона реальну можливість виконати ці обов`язки в даній обстановці. 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов`язків, 6) які наслідки спричинили ці порушення, 7) чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали. Однак, органом досудового слідства пред`явлено не конкретне обвинувачення ОСОБА_4 в частині визначення кола службових обов`язків, які він неналежно виконував. У обвинуваченні взагалі не зазначено, які саме обов`язки повинен був виконувати ОСОБА_4 , яким саме нормативно-правовим актом покладено на нього їх виконання, чи мав він у даній обстановці можливість їх виконати. З врахуванням того, що ОСОБА_4 складав акти виконаних робіт на підставі доручення, а не в силу зайняття ним посади в ТзОВ «Сучасні дорожні технології» в ході досудового слідства належним чином не перевірено, чи є ОСОБА_4 в даному випадку службовою особою.
Крім того, в обвинуваченні належним чином не обґрунтовано в чому полягала шкода від вчинених ОСОБА_4 дій, з врахуванням того, що в акти виконаних робіт ним були внесені ціни, попередньо закладені в тендерній та договірній документації, погодженій працівниками Тернопільської міської ради. Під час додаткового розслідування необхідно встановити, чи дійсно ОСОБА_4 був службовою особою ТзОВ «Сучасні дорожні технології», якщо так, то що входило до кола його службових обов`язків, яким актом це визначено, які саме посадові обов`язки ОСОБА_4 не виконав, а також встановити в чому саме полягала істотна шкода від дій ОСОБА_4 з врахуванням того, що ним у актах виконаних робіт зазначались попередньо узгоджені договором ціни. Також необхідно провести необхідні слідчі дії для всебічного, повного і об`єктивного встановлення всіх обставин справи, сформулювати конкретне обвинувачення ОСОБА_4 за ч.1 ст.367 КК України.
Захисник і підсудний підтримали клопотання прокурора.
З матеріалів кримінальної справи слідує наступне. ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення такого змісту: «Відповідно до розпоряджень голови Тернопільської обласної державної адміністрації №645 від 11.09.2009 року «Про можливість передачі в оренду земельної ділянки», №668 від 17.09.2009 року із змінами внесеними розпорядженням голови облдержадміністрації №678 від 22.09.2009 року «Про резервування земельної ділянки для будівництва сміттєпереробного заводу», розпорядження Тернопільського міського голови №283 від 23.09.2009 року «Про розробку містобудівельної документації», рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1711 від 26.10.2009 року «Про виділення коштів з цільового фонду», розпоряджень голови Тернопільської обласної державної адміністрації №775 від 30.10.2009 року «Про затвердження матеріалів вибору та надання дозволу на розроблення проекту відведення земельної ділянки», №850 від 24.11.2009 року «Про затвердження містобудівного обґрунтування» та № 851 від 26.11.2009 року «Про надання земельної ділянки у постійне користування Тернопільській міській раді на території Миролюбівської сільської ради Тернопільського району», Тернопільській, міській раді надано у постійне користування земельну ділянку площею 6 га для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд промислового підприємства із поводження з відходами (тимчасове складування твердих побутових відходів з використанням технології пресування у тюки, вкриті герметичною оболонкою) за рахунок земель запасу за межами населеного пункту на території Миролюбівської сільської ради Тернопільського району.
Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1901 від 01.12.2009 року управління житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради визнано замовником на виконання робіт з розміщення об`єкту тимчасового складування твердих побутових відходів на території Миролюбівської сільської ради Тернопільського району, яким в подальшому проведено відкриті торги по будівництву вищевказаного об`єкту.
Рішенням тендерного комітету управління житлово - комунального господарства та екології Тернопільської міської ради на підставі оцінки тендерних (цінових) пропозицій, (протокол №6 від 04.05.2010 року) вирішено прийняти на будівництво об`єкта тимчасового складування твердих побутових відходів з використанням технології пресування у тюки, вкриті герметичною оболонкою на території Миролюбівської сільської ради пропозицію ТзОВ «Сучасні дорожні технології». На виконання рішення тендерного комітету управлінням житлово-комунального господарства та екології Тернопільської міської ради, відділом технічного нагляду за ремонтом та утриманням шляхово-мостового господарства за об`єктами зовнішнього благоустрою та капітальним ремонтом, реконструкцією житлового фонду Тернопільської міської ради та ТзОВ «Сучасні дорожні технології» укладено договір підряду №61 від 11.05.2010 року на виконання робіт з будівництва об`єкту тимчасового складування твердих побутових відходів з використанням технології пресування у тюки, вкриті герметичною оболонкою на території Миролюбівської сільської ради на суму 9 651 195 грн. із бюджетним призначенням 1 500 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_4 , впродовж березня - грудня 2010 року працював на посаді заступника директора ТзОВ «Сучасні дорожні технології» і на підставі довіреності від 12 травня 2010 року виконував організаційно - розпорядчі функції, будучи в силу цього службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, всупереч вимогам п.п.3.2.7.4, 3.3.10.1. ДБН.Д. 1.1.-1.-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 року №174 (із змінами і доповненнями) при виконанні земляних робіт по будівництву об`єкту тимчасового складування твердих побутових відходів з використанням технології пресування у тюки, вкриті герметичною оболонкою на території Миролюбівської сільської ради, помилково, керуючись твердою договірною ціною та тендерними пропозиціями ТзОВ «Сучасні дорожні технології», вніс в акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в №9 і №10 за вересень 2010 року і №11,№12,№13 за жовтень 2010 року недостовірні дані щодо вартості виконаних робіт, зокрема завищив усереднені ціни машино-годин на роботу бульдозера потужністю 79 кВт (108 к.с.) на суму 50054 грн., що у 115 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим завдав Тернопільському міському бюджету істотної шкоди». Проаналізувавши наведене у сукупності суд прийшов до переконання, що досудове слідство проведено неправильно і неповно та з грубими порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.
За результатами проведеного судового слідства по даній кримінальній справі, дослідження матеріалів справи, їх повного аналізу, судом встановлено, що розслідування по даній кримінальній справі проведено з суттєвим порушенням вимог КПК України, які не можуть бути усунуті в судовому порядку.
Відповідно до ст.22 КПК України 1960 року, прокурор, слідчий І особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявивши, як тіІ обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність та відповідно до змісту ст.ст.132, 223 КПК України 1960 року, документи органу досудового слідства, які містять формулювання обвинувачення повинні відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, тобто бути конкретними.
Проте, вказані вимоги закону органом досудового слідства були порушені. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України вказує, що службова недбалість припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди; і знаходяться в причинному зв`язку із настанням наслідків.
Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків характеризує перш за-все об`єктивну сторону вчиненого і виявляється у тому, що за наявності в особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє не виконує службові обов`язки, або хоча і діє, але виконує ці обов`язки неналежним чином: не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхнево, у протиріччя з установленим порядком і тією обстановкою, "що складалася, тощо. Тому для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, 2) коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку. 3) які конкретні обов`язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці, 4) чи мала вона реальну можливість виконати ці обов`язки в даній обстановці. 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов`язків, 6) які наслідки спричинили ці порушення, 7) чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.
Однак, органом досудового слідства пред`явлено не конкретне обвинувачення ОСОБА_4 в частині визначення кола службових обов`язків, які він неналежно виконував. Зокрема, в обвинуваченні не зазначено, які обов`язки повинен був виконувати ОСОБА_4 , яким нормативно-правовим актом покладено на нього їх виконання і чи була у нього можливість їх виконати.
З врахуванням того, що ОСОБА_4 складав акти виконаних робіт на підставі доручення, а не в силу зайняття ним посади в ТзОВ «Сучасні дорожні технології» в ході досудового слідства належним чином не перевірено, чи є ОСОБА_4 в даному випадку службовою особою.
Крім того, в обвинуваченні належним чином не обґрунтовано в чому саме полягала шкода від ДІЙ вчинених ОСОБА_4 , з врахуванням того, що в акти виконаних робіт ним були внесені ціни, попередньо закладені в тендерній та договірній документації, погодженій працівниками Тернопільської міської ради.
Згідно з вимогами ст.16-1 КПК України 1960 року на суд покладається функція розгляду справи, а обов`язки всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, на підставі ст. 22 КПК України 1960 року, покладається на органи досудового слідства.
Суд вважає, що виправдати чи визнати винним підсудного ОСОБА_4 можливо лише тільки після ретельно проведеного додаткового розслідування за умови усунення всіх зазначених у постанові недоліків.
Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України 1960 року та п.8 Постанови Пленуму ВСУ від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справи на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, однак лише в тих випадках, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Під час додаткового розслідування необхідно буде встановити, чи дійсно ОСОБА_4 був службовою особою ТзОВ «Сучасні дорожні технології», якщо так, то що входило до кола його службових обов`язків, яким актом це визначено, які саме посадові обов`язки ОСОБА_4 не виконав, а також встановити в чому саме полягала істотна шкода від дій ОСОБА_4 з врахуванням того, що ним у актах виконаних робіт зазначались попередньо узгоджені договором ціни. Також необхідно буде провести необхідні слідчі дії для всебічного, повного і об`єктивного встановлення всіх обставин справи, сформулювати конкретне обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 367 ч. 1 КК України.
Керуючись статтями 62 Конституції України, 281 КПК України в редакції I960 року, 11 Розділу ІІ Перехідних положень КПК України, суд, -
постановив:
Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_4 , у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України повернути прокурору м.Тернополя для організації провадження додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 скасувати.
На постанову може бути подана апеляція до апеляційного суду Тернопільської області протягом семи діб з дня її винесення через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.
Суддя ОСОБА_1