Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/457/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 229 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

власника арештованого майна ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року, якою задоволено клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000097 від 28.10.2016 року.

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням та доповненням до нього про накладення арешту на вилучене у ході обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , рухоме майно.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кіровоградського ВП ГУНП України в Кіровоградській області перебувають матеріали досудового розслідування № 0000097 від 28.10.2016 року за фактом звернення із заявою представника компаній adidas AG, Adidas International Marketing BV, Reebok International Limited ОСОБА_9 про те, що за результатами розгляду звернення громадянина ОСОБА_10 від 19.10.2016 стало відомо, що мешканець м. Олександрія ОСОБА_8 облаштував в м. Олександрія, вул. Першотравнева, 48 цех, в якому здійснюється незаконне виробництво речей з нанесенням товарних знаків фірм «adidas» та «Reebok», які в подальшому реалізуються на ринках України.
Згідно довідки представника adidas AG, Adidas International Marketing BV, Reebok International Limited ОСОБА_11 шкода завдана внаслідок вчинення цього кримінального правопоршення може складати більше 1 млн. грн.
Таким чином, наявні підстави вважати, що в діях мешканця м. Олександрії ОСОБА_8 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК України, що підтвержується витягом з ЄРДР.
В ході проведення досудового розслідування встановлено, що знаки на товари «adidas» та «Reebok» зареєстровані за компаніями adidas AG, Adidas International Marketing BV, Reebok International Limited, що підтверджується виписками з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Разом з тим, відповідно до звернення ОСОБА_9 , крім порушення прав компанії на використання торговельної марки та негативного впливу на її імідж, вказана продукція може представляти загрозу здоров`ю громадян через невідомий склад продукції.
Крім того, виробництво товарів за адресою: АДРЕСА_1 здійснюється з порушенням вимог Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», без дозволу власника товарних знаків «adidas» та «Reebok», існує реальна загроза знищення, приховування товарів, речей на яких незаконно зображені вказані товарні знаки, обладнання за допомогою якого вони виготовляються, лекал, тощо, з метою приховання обставин вчинення кримінального правопорушення та в подальшому ухилення від кримінальної відповідальності.
З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення речей і документів, що мають значення для досудового слідства прокурором скеровано до слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда клопотання про надання дозволу на обшук приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , рухоме майно, що на праві власності належить ОСОБА_8 , за наслідками розгляду якого вказане клопотання ухвалою суду від 28.11.2016 року було задоволено.
Крім того, зважаючи на те, що існує реальна загроза приховування, зміни або знищення з метою приховування кримінального правопорушення речових доказів, зокрема товарів, речей на яких незаконно зображені вказані товарні знаки, обладнання за допомогою якого вони виготовляються, нашивок, бирок, грошових коштів, здобутих, внаслідок незаконної діяльності цеху, сировини з якої виготовляються товари із зображенням товарних знаків «adidas» та «Reebok», документів та носіїв інформації що підтверджують факт вчинення вказаного кримінального правопорушення, виникла необхідність про накладення арешту на майно вилучене у ході вказаного обшуку.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні №0000097 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 229 КК України, накладено арешт та заборонено користування і розпорядження майном вилученого під час обшуку від 01 грудня 2016 року по АДРЕСА_1 , яким є: коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Nike»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Puma»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Puma»; мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas» (10 шт.); коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger»; пакет з написом «Маршрутки, сентябрь 2016»; коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (4 шт.); мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (4 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (3 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (68 шт.); документи в паперовому виді, запечатані в пакет з підписами прокурора та понятих; системний блок марки «LG» та відеореєстратор марки «Ahuka»; коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas» (17 шт.); упаковки з лейбами «Adidas», призначені для фасування шкарпеток попарно (14 шт.); мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (2 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (12 шт.); упаковка з лейбами «Nike», призначені для фасування шкарпеток попарно; упаковка з лейбами «Житомир», призначені для фасування шкарпеток попарно; упаковка з лейбами «Tommy Hilfiger», призначені для фасування шкарпеток попарно; коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (237 шт.); коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (182 шт.); чулково-шкарпеткові в`язальні машинки не в зборі : «Hua Yan Dian Noa» - 17 шт.; «SX-JL» - 6 шт.; «WEIHUAN» - 6 шт.; «SH-808» - 5 шт.; коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (50 шт.); системні плати з підшивальних машинок, що призначені для зшивання шкарпеток (2 шт.)
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що у клопотанні прокурором правильно зазначено завдання арешту забезпечення можливості виконання спеціальної конфіскації, оскільки у випадку призначення покарання за ч. 3 ст. 229 КК України, існує можливість застосування такого додаткового покарання, як спеціальна конфіскація. Зазначено, що слідчим надано достатні данні, а саме: протокол обшуку, зміст показів свідків, на підставі яких доводиться розумна підозра в тому, що вилучене майно має відношення до процесу виробництва контрафактної продукції, зокрема на речах можуть залишитись сліди/інформація та самі вони в сукупності з наявним обсягом вилученої продукції та сировини, можуть мати доказове значення. Зазначене майно визнано речовим доказом злочину.
Також, прокурором доведено наявність розумної підозри існування ризику умисного знищення/перетворення речових доказів, що призведе до втрати значення речового доказу. Обсяг сировини, засобів виробництва та назви логотипів торгівельних марок, зберігають на собі інформацію індивідуально визначеного характеру. За таких умов зазначене у клопотанні майно, що було тимчасово вилучено слідчим/прокурором під час обшуку, відповідає вказаним критеріям і підлягає арешту.
Не погоджуючись із прийняти рішенням, захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду від 14.12.2016 року та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, що було вилучено 01.12.2016 року при проведенні обшуку по АДРЕСА_1 .
В обґрунтування свої вимог посилається на те, що в порушення вимог ст.ст. 167, 168 до клопотання слідчим не було додано відповідних протоколів, які б засвідчували факт тимчасового вилучення та передачі майна ОСОБА_8 . Зазначає, що дане клопотання не містить будь-яких підтверджень, що в даному кримінальному провадженні оголошено підозру і кому саме її пред`явлено, а тому вважає, що в розмінні ст. 42 КПК України, особа, яку підозрюють у вчинені вказаного кримінального правопорушення відсутня.

Також стверджує, що в даному кримінальному провадженні відсутні підстави для арешту майна, передбачені ч. 2 ст. 173 КПК України, оскільки по справі відсутня особа, якій повідомлено про підозру та не доведено, що застосування заходу забезпечення у вигляді арешту може призвести до зникнення, втрати або пошкодження майна або настанні інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_7 та власника арештованого майна ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання прокурора про накладення арешту на майно, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

За змістом ч. 1 ст. 170 КПК України (в редакції закону від 18.02.2016 року) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Як вбачається з вимог ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої воно було вилучено.

Як вбачається із наданих апеляційному суду матеріалів, в провадженні СВ Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000097 від 28.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 229 КК України.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 28.11.2016 року надано дозвіл прокурору Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на проведення обшуку нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 .

07.12.2016 року в ході проведення вказаного обшуку було виявлено та вилучено за вказаною адресою рухоме майно та документи, перелік яких міститься в протоколі обшуку від 07.12.2016 року (а.с. 8-15).

Постановою прокурора від 13.12.2016 року вилучене в ході обшуку майно і документи були визнані по вказаному кримінальному провадженню речовими доказами та передані на зберігання до УСБУ в Кіровоградській області (а.с. 129-133).

09.12.2016 року та відповідно 13.12.2016 року прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури з метою збереження речових доказів, реалізації спеціальної конфіскації за рішенням суду, а також відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням та доповненням до нього про накладення арешту на рухоме майно, законним володільцем якого є ОСОБА_8 .

Справа слідчим суддею призначалася до розгляду на 12.12.2016 року, однак через клопотання прокурора її розгляд відкладено на 13.12.2016 року, а в подальшому на 14.12.2016 року.

Ухвалою слідчого судді від 14.12.2016 року накладено арешт та заборонено користування і розпорядження майном вилученого під час обшуку від 01.12. 2016 року по АДРЕСА_1 .

Під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, те, що вказане клопотання слідчого про арешт майна подано до слідчого судді з порушенням вимог ч.5 ст. 171 КПК України, оскільки подано лише 09.12.2016 року, та відповідно 13.12.2016 року (а.с.1-7,125-127), тобто пізніше наступного робочого дня після фактичного вилучення майна.

Крім того, в силу ч. 2 ст. 173 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Вивчивши надані апеляційному суду матеріали, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим суддею вищевказані вимоги процесуального закону виконані не були.

Так, накладаючи арешт на майно, що належить ОСОБА_8 , слідчий суддя в ухвалі не вказав, яким чином вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 цього Кодексу. Також не визначив правову підставу для арешту майна; достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову.

Крім того, суддею залишено поза увагою, що на день розгляду справи в суді першої інстанції, жодній особі у даному кримінальному провадженні не пред`явлено підозри.

Згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року для накладання арешту на майно, як захід забезпечення кримінального провадження, обовязково повинна бути наявна обґрунтована підозра, що передбачено п.1 ч.3 ст.132 КПК України.

Разом з тим, слідчий суддя не звернув увагу, що відповідно до санкції інкримінованої ч. 3 ст. 229 КК України ( в редакції від 18.02.2016 року), конфіскація майна, як вид покарання не передбачена вказаною статтею.

Частиною 3 статті 172 КПК України передбачено, що в разі якщо слідчий суддя, суд встановив що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Не виконання слідчим суддею вимог ч. 3 ст. 172 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що також виходячи з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 є обґрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року, як така що винесена з порушенням чинного процесуального закону скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Таким чином, колегія суддів з урахуванням вимог п. 3 ч.1 ст. 169 КПК України, вважає необхідним вилучене в ході обшуку майно, повернути особі, у якої воно було вилучено, тобто ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року, якою задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на майно, вилучене в під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на вилучене у ході обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , рухоме майно.

Коробку з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; коробку з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Nike»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Puma»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Puma»; мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas» (10 шт.); коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger»; пакет з написом «Маршрутки, сентябрь 2016»; коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (4 шт.); мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (4 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (3 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (68 шт.); документи в паперовому виді, запечатані в пакет з підписами прокурора та понятих; системний блок марки «LG» та відеореєстратор марки «Ahuka»; коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas» (17 шт.); упаковки з лейбами «Adidas», призначені для фасування шкарпеток попарно (14 шт.); мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (2 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (12 шт.); упаковку з лейбами «Nike», призначені для фасування шкарпеток попарно; упаковку з лейбами «Житомир», призначені для фасування шкарпеток попарно; упаковка з лейбами «Tommy Hilfiger», призначені для фасування шкарпеток попарно; коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (237 шт.); коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (182 шт.); коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (50 шт.); негайно повернути його власнику ОСОБА_8 .

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2