Справа №577/2014/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/434/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2017 року, відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, фізичної особи-підприємця, раніше судимого:

1) 29.06.2004 року Буринським районним судом Сумської області за ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 121, ст.ст. 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

2) 30.12.2014 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 307, ст. 69 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця сел. Бурштин, Галицького району, Івано-Франківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, фізичної особи-підприємця, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , в яких:

- обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду в частині призначення йому покарання змінити та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, та кваліфікацію дій ОСОБА_11 , просить вирок в частині призначення останньому покарання змінити через його суворість та призначити ОСОБА_11 за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_10 , вказуючи, що не вчиняв кримінального правопорушення, за яке його засуджено, просить вирок суду в частині його засудження скасувати, а кримінальне провадження закрити;

- захисник ОСОБА_9 , посилаючись на допущені судом істотні порушення вимог процесуального закону, що привело до постановлення незаконного рішення, просить вирок в частині засудження ОСОБА_10 скасувати і закрити відносно нього кримінальне провадження;

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просила вирок суду відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого визнати ОСОБА_11 винним за ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Визнати ОСОБА_10 винним за ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

У подальшому, до початку апеляційного розгляду, прокурор ОСОБА_12 на підставі ст.403 КПК України відмовилася від поданої нею апеляційної скарги.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2017 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 залишено попередній у вигляді домашнього арешту та покладено обов`язки не залишати житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово без дозволу суду та носити електронний засіб контролю.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено за цим законом покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 залишено попередній у вигляді домашнього арешту та покладено обов`язки не залишати житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , цілодобово без дозволу суду та носити електронний засіб контролю.

Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в рівних долях на користь держави по 2507 грн. 86 коп. витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 3500 грн. завданої моральної шкоди.

Автомобіль ГАЗ-3302, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 , визнаний знаряддям злочину, який знаходиться на штрафмайданчику Конотопського ВП ГУНП в Сумській області, вирішено конфіскувати на користь держави та знято з нього арешт.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

- обвинувачений ОСОБА_11 просить врахувати, що він у повному обсязі визнає свою вину, щиро кається, ним було повністю повернуто потерпілому все його майно, а також звертає увагу, що в ході судових дебатів прокурор висловила свою думку про призначення обвинуваченому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Також апелянт зазначає, що має на повному утриманні матір похилого віку, яка є інвалідом ІІІ групи;

- захисник ОСОБА_8 вказує, що суд формально навів, однак не надав належної оцінки всій сукупності пом`якшуючих обставин, які встановлені судом та дають підстави для призначення ОСОБА_11 меншого строку покарання, ніж визначено вироком суду, на чому наполягав і прокурор. Зокрема, захисник зазначає, що ОСОБА_11 щиро розкаявся у скоєному, повністю визнав свою вину, активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті злочину, вибачився перед потерпілими, які не наполягали на призначенні йому суворого покарання, добровільно відшкодував моральну шкоду ОСОБА_13 . Більш того, хоча сума завданої шкоди потерпілому ОСОБА_14 була великою, що і вплинуло на кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч.4 ст.186 КК України, однак фактично все викрадене повернуто потерпілому. Крім того, ОСОБА_11 позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину та хворобливий стан здоров`я, на стадії судового розгляду офіційно працевлаштувався, однак не зміг працювати надалі у зв`язку з обранням судом запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту;

- обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що він не вчиняв злочину та засуджений необґрунтовано.

Так, апелянт вказує, що суд не взяв до уваги висновки експертизи слідів протектора шин, залишених у гаражі та біля магазину, які не належать його автомобілю «Газель».

Також суд безпідставно не дав згоди провести слідчий експеримент по завантаженню автомобіля «Газель» викраденою технікою, однак це могло довести або спростувати слова обвинуваченого ОСОБА_11 , що саме на автомобілі ОСОБА_10 викрадена техніка була доставлена до м. Буринь. При цьому, свідок ОСОБА_15 , який забирав та перевозив техніку з поліції, заявив, що об`єм кузова його автомобіля в два рази більший кузова автомобіля «Газель» та був майже повністю завантажений, що на думку апелянта, свідчить про відсутність його автомобіля при пограбуванні.

Крім того, суд не взяв до уваги, що 13.03.2017 року після того як він поїхав з території магазину «Орбіта», його телефонні дзвінки фіксували різні станції мобільного зв`язку, що також доводить його перебування поза межами магазину.

Також обвинувачений зазначає, що суд не надав належної оцінки плутаним показам свідка ОСОБА_16 , та безпідставно не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_17 щодо часу, коли ОСОБА_10 покинув базу.

Також суд не надав оцінки тому факту, що згідно показів потерпілого ОСОБА_13 , один з нападників був одягнений в чорну куртку з червоними рукавами, однак потерпілий впевнено стверджував, що ця куртка не схожа на куртку ОСОБА_10 .

Крім того, апелянт стверджує, що згідно експертизи, сліди підошв взуття у відділі побутової техніки магазину «Орбіта» і сховища ОСОБА_11 належать іншим особам, то якщо він завантажував та вивантажував побутову техніку, сліди його взуття мали б десь проявитися.

Також обвинувачений вказує, що суд поклав в основу вироку покази обвинуваченого ОСОБА_11 , однак покази останнього є непослідовними та суперечать поясненням потерпілого ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_10 вважає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів його причетності до скоєння кримінального правопорушення;

- захисник ОСОБА_9 вказує, що ОСОБА_10 , заперечуючи в суді свою причетність до вчинення злочину, довів суду, що зміст обвинувального акту не відповідає дійсності та фактичним обставинам справи.

Так, захисник, вказує, що суд помилково поклав в основу вироку покази обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки покази останнього суперечать обвинуваченню та показам потерпілого ОСОБА_13 , матеріалам справи та фактичним обставинам, що є порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Також, визнаючи протиріччя між показами ОСОБА_13 та ОСОБА_11 незначними, зумовленими особистим сприйняття, суд не виконав вимог ухвали Апеляційного суду Сумської області від 20 вересня 2016 року, якою був скасований вирок по даній справі із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

При цьому, визнаючи такі протиріччя в показах, суд не дослідив докази сторони захисту про невідповідність обвинувального акту фактичним обставинам справи, оскільки не взято до уваги покази свідка ОСОБА_15 , який пояснював, що допомагав працівникам поліції перевозити викрадене майно та зазначив, що воно не могло вміститися в автомобіль його брата ГАЗ 3302, д.н. НОМЕР_1 .

Також судом необґрунтовано не взяті до уваги покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які чітко та послідовно розповіли суду, де знаходився ОСОБА_10 і що робив.

Крім того, судом першої інстанції не надано правової оцінки тому, що при огляді місця події в магазині «Орбіта» 14.03.2016 року, не було виявлено слідів протекторів шин коліс автомобіля ОСОБА_10 , відсутність слідів протекторів також підтверджується висновком судово-трасологічної експертизи №592.

Крім того, суд проігнорував порушення права на захист ОСОБА_10 , яке виразилося у недотриманні слідчим вимог ч.2 ст.54 КПК України, оскільки останнім належним чином не було зафіксовано відмову ОСОБА_10 від участі захисника згідно його заяви від 14.03.2016 року та при проведенні слідчого експерименту за його участю 14.03.2016 року. При цьому, суд належним чином не проаналізував вказані обставини, обмежившись лише допитом слідчих про моральний тиск з їх боку на ОСОБА_10 .

Таким чином, захисник ОСОБА_9 вважає, що всі докази причетності обвинуваченого ОСОБА_10 були добуті з порушенням права на захист і згідно ст.87 КПК України є недопустимими;

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 13.03.2016 р., близько 18.20 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з метою викрадення побутової техніки, за попередньою змовою, шляхом вільного доступу через гараж проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , у якому здійснював підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_14 , та з метою запобігти перешкоджанню вчинення злочину з боку охоронця магазину потерпілого ОСОБА_13 , який є особою похилого віку, домовилися застосувати до останнього фізичне насильство. ОСОБА_11 , прикривши своє обличчя капюшоном, спустився до підвалу магазину, де на той час знаходився ОСОБА_13 , та умисно наніс один удар кулаком в область щелепи ліворуч, збивши його з ніг, зв`язав йому руки пластмасовим хомутом, а потім вдягнули на голову непрозорий поліетиленовий пакет і разом із ОСОБА_10 , який також спустився до підвалу, затягнули потерпілого до котельні, прив`язавши липкою стрічкою до труби системи опалення. Внаслідок насильства ОСОБА_13 були заподіяні легкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_10 винесли та викрали з торгівельного відділу ФОП ОСОБА_14 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » майно на загальну суму 302 863 грн. Викрадене майно погрузили до автомобіля «ГАЗ-3302» д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , та перевезли в м. Буринь.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційній скарги та просили пом`якшити призначене ОСОБА_11 покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_10 закрити, прокурора ОСОБА_7 яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Суд дійшов вірного висновку, визнавши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, у великих розмірах.

Наведені доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 в частині заперечення причетності ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, колегія суддів знаходить необґрунтованими які повністю спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналів судових засідань та даних носія інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано судовий розгляд справи, суд дослідив відповідно до вимог ст. 94 КПК України всі докази у межах висунутого обвинувачення, які могли мати значення для прийняття рішення у справі.

При цьому, суд в ході судового розгляду належним чином дослідив версію обвинуваченого ОСОБА_10 щодо непричетності його до вчиненого і у вироку дав таким показанням оцінку, розцінивши їх як форму захисту, оскільки вони спростовуються іншими об`єктивними доказами у справі і колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Зокрема, твердження обвинуваченого ОСОБА_10 щодо його непричетності до вчинення викрадення побутової техніки спростовується показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , який детально розповів про обставини вчиненого 13.03.2016 року грабежу разом з ОСОБА_10 , про застосування до потерпілого ОСОБА_13 насильства, про майно, яке було викрадене з магазину «Орбіта», та як вони разом з ОСОБА_10 перевозили викрадене на автомобілі Газель;

показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який працює охоронцем в магазині «Орбіта», про місце, час, обставини вчиненого грабежу, про викрадену побутову техніку, про застосування до нього насильства учасниками правопорушення та про колір куртки в якій був нападник;

показами потерпілого ОСОБА_14 , якому через два тижні після крадіжки ОСОБА_10 при зустрічі розказав про обставини викрадення ним разом з ОСОБА_11 побутової техніки з магазину «Орбіта»;

свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 ;

даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 13.03.2016 року (т.1 а.п.10-17), згідно якого в торці будинку АДРЕСА_3 було виявлено факт проникнення та відкритого викрадення побутової техніки з магазину «Орбіта»;

даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 14.03.2017 року (т.1 а.п.19-26а), згідно яких у будівлі складу між залізничною дорогою та вул. Енгельса в м. Буринь було виявлено 103 одиниць побутової техніки викрадених з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; даними акту інвентаризації побутової техніки ФОП ОСОБА_14 , з яких вбачається, що у останнього 13.03.2016 р. було викрадено 106 одиниць побутової техніки (т.1 а.п.79-83); розпискою від 11.04.2016 р. про отримання ФОП ОСОБА_14 від працівників поліції 103 одиниць побутової техніки викрадених з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (т.1 а.п.84-88); протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.03.2016 р., у якій ОСОБА_10 заявив, що спільно з ОСОБА_19 відкрито заволоділи побутовою технікою ОСОБА_20 з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (т.1 а.п.119);

переглянутим у судовому засіданні відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 (т.1 а.п.126-132), згідно якого обвинувачений детально розповів та показав на місці яким чином разом з ОСОБА_11 проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розповів і показав, як носив техніку з магазину у гараж до автомобілю; свідоцтвом про реєстрацію т/з ГАЗ 3302, д.з. НОМЕР_1 , згідно якого даний автомобіль належить ОСОБА_10 (т.1 а.п.153);

даними висновку товарознавчої експертизи встановлено загальну вартість побутової техніки, викраденої з магазину «Орбіта», яка може становити 302862 грн. (т.1 а.п.206-209);

даними висновку судово-медичної експертизи № 119, згідно яких у потерпілого ОСОБА_13 було виявлено тілесні ушкодження у виді набряку м`яких тканин в лівій виличній ділянці, садно по зовнішній поверхні в нижній третині лівого передпліччя, синець по задній поверхні правого передпліччя в нижній третині, які по ступнею тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.п.213-215);

згідно даних висновку додаткової судово-медичної експертизи №145 механізм спричинення тілесних ушкоджень показаний ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту співпадає з тілесними ушкодженнями, які малися у нього на час судово-медичного обстеження (т.1 а.п.219-221);

даними висновку судово-трасологічної експертизи №592 слідів протекторів шин (т.1 а.п.251-260)

та даними висновку судово-трасологічної експертизи № 591 слідів підошви взуття (т.1 а.п.266-277).

Таким чином, сукупність доказів досліджених та наведених судом у вироку, які узгоджуються між собою, на думку колегії суддів, дали обґрунтовані підстави суду першої інстанції кваліфікувати дії як обвинуваченого ОСОБА_10 , так і обвинуваченого ОСОБА_11 , за ч.4 ст.186 КК України, як вчинення відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, у великих розмірах, а тому доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що останній не вчиняв даного злочину, у зв`язку з чим він засуджений необґрунтовано, не заслуговують на увагу.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , що біля магазину «Орбіта» не було виявлено слідів протекторів шин коліс автомобіля ОСОБА_10 , що підтверджується висновком судово-трасологічної експертизи №592, є безпідставними та спростовується даними, що містяться в дослідженому в ході судового розгляду висновком експертизи.

Зокрема, як вбачається з даних висновку судово-трасологічної експертизи №592, в ході експертного дослідження хоча й не видалося можливим встановити належність всіх слідів протекторів шин транспортних засобів, що їх залишили, однак було встановлено, що слід протектору шини т/з №2, зображений на малюнку, зафіксований способом масштабної фотозйомки в ході огляду місця події від 13.03.2016 р. за фактом відкритого заволодіння майном з приміщення магазину «Орбіта» по вул. Лісового, 35 в м. Конотоп, та слід протектору шини т.з. №1, зображений на мал., зафіксований способом масштабної фотозйомки в ході огляду місця події від 14.03.2016 р. (сховище належного ОСОБА_11 , розташованого за адресою Сумська обл. м. Буринь), залишені протектори шини з таким же типом рельєфного малюнку, що і на шинах коліс автомобіля марки ГАЗ 3302, д.з. НОМЕР_1 .

Вказаний висновок експерта був оцінений судом в сукупності з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Зокрема, згідно свідоцтва про реєстрацію т/з ГАЗ 3302, д.з. НОМЕР_1 , даний автомобіль належить ОСОБА_10 (т.1 а.п.153).

При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 прямо вказував, що саме на автомобілі Газель, належному ОСОБА_10 , вони перевозили викрадену з магазину «Орбіта» побутову техніку до м. Буринь і підстав не довіряти таким покаранням колегія суддів не вбачає.

Таким чином, доводи апеляційних скарг в цій частині прямо суперечать дослідженим судом першої інстанції доказам, зокрема і висновку експерта №592, та встановленим фактичним обставинам справи.

Що стосується тверджень апеляційної скарги ОСОБА_10 з приводу того, що суд безпідставно не дав згоди провести слідчий експеримент по завантаженню автомобіля «Газель» викраденою технікою, однак це могло довести або спростувати слова обвинуваченого ОСОБА_11 , що саме на автомобілі ОСОБА_10 викрадена техніка була доставлена до м. Буринь, то вони не заслуговують на увагу.

Так, дійсно, в судовому засіданні 24.02.2017 року захисник ОСОБА_9 заявляв відповідне клопотання, однак надання доручень органу досудового розслідування в порядку ст.333 КПК України є правом, а не обов`язком суду.

При цьому, суд, вислухавши думки учасників судового розгляду, відмовив у його задоволенні з тих підстав, що перевірка щодо можливості завантаження викраденого майна до автомобіля, істотного значення для доведення причетності вчинення ОСОБА_10 відкритого викрадення побутової техніки з магазину «Орбіта» не має, з чим погоджується і колегія суддів.

Також і посилання в апеляційних скаргах на покази свідка ОСОБА_15 , який пояснював, що допомагав працівникам поліції перевозити викрадене майно назад до магазину та зазначив, що воно не могло вміститися в автомобіль його брата ГАЗ 3302, д.н. НОМЕР_1 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки жодним чином не спростовують встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, ґрунтуються на припущеннях свідка та, крім того, жодним чином не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_10 .

Доводи захисника ОСОБА_9 про невідповідність обвинувального акту фактичним обставинам справи є безпідставними, оскільки обвинувальний акт відповідно до ст.84 КПК України не є доказом у кримінальному провадженні.

Також твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 , що суд безпідставно не прийняв до уваги того факту, що 13.03.2016 року після того як він поїхав з території магазину «Орбіта», його телефонні дзвінки фіксували різні станції мобільного зв`язку, що також доводить його перебування поза межами магазину, не заслуговують на увагу, оскільки констатуються обвинуваченим з формальних підстав та мотивів, а покладені судом в основу вироку докази у своїй сукупності, навпаки, спростовують доводи ОСОБА_10 про його перебування на час скоєння грабежу в іншому місці.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 про ненадання судом належної оцінки показам свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтвердили алібі ОСОБА_10 , то вони не заслуговують на увагу.

Так, суд надав оцінку та поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 13.03.2016 року бачив ОСОБА_10 зранку і до 17.30 год.

Також згідно звукозапису судового засідання, свідок пояснив, що після того, як пішов додому, ОСОБА_10 більше не бачив, але останній залишався на базі. На запитання прокурора чому запам`ятав той день, свідок відповів, що домовлявся з ОСОБА_10 про ремонт автомобіля останнього, а тому зробив собі замітку.

При цьому, посилання обвинуваченого на непослідовність показів цього свідка в частині такої домовленості, бо його автомобіль вже був під арештом, є неспроможними, оскільки ОСОБА_16 вказував про розмову з ОСОБА_10 щодо проведення зварювальних робіт по ремонту автомобіля Газель ще 13.03.2016 року та бачив його біля воріт бази, а про арешт даного автомобіля почув від ОСОБА_10 через 2 дні при зустрічі.

Таким чином, підстав вважати викладені у вироку покази свідка ОСОБА_16 непослідовними, не вбачається.

Що стосується показів свідка ОСОБА_17 , то як вбачається з журналу судового засідання, зафіксованому на технічному носії інформації, в судовому засіданні 28.12.2016 року він пояснив, що 13.03.2016 року він був на зміні та охороняв базу, де орендує бокс ОСОБА_10 , та бачив як у цей день обвинувачений виходив з території бази спочатку десь о 17.00 годині, а пізніше через вікно бачив як той пішки виходив з території бази до 20.00 години. Також свідок бачив, як ОСОБА_16 виходив з території бази о 17.30 годині, раніше ніж ОСОБА_10 .

Разом з тим, на уточнююче питання головуючого свідок ОСОБА_17 відповів, що взагалі не пам`ятає точного часу, коли ОСОБА_16 пішов з бази, оскільки на годинник не дивився, та не знає хто з них ( ОСОБА_16 чи ОСОБА_10 ) пішов раніше.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_17 , оскільки вказаний свідок не зміг з достовірністю вказати точний час перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_16 на базі та хто з них раніше її залишив, визнавши їх непослідовними, поверховими та такими, що протирічать встановленій по справі істині.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо ненадання судом оцінки тому факту, що згідно показів потерпілого ОСОБА_13 , один з нападників був одягнений в чорну куртку з червоними рукавами, однак під час допиту потерпілий впевнено стверджував, що ця куртка не схожа на куртку ОСОБА_10 .

Як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_13 в суді, він бачив, що у одного із нападників рукав куртки був червоного кольору.

Обставини, на які ОСОБА_10 посилається в апеляційній скарзі, що в день вчинення злочину, перебуваючи на базі, він був одягнутий в сіру куртку, а наступного дня коли приїхав на вимогу працівників поліції до магазину «Орбіта» в робочій одежі бордового кольору, а потерпілий у свою чергу вказував, що це не та куртка, не можуть бути прийняті до уваги та жодним чином не спростовують висновків суду.

Покази потерпілого ОСОБА_13 в цій частині повністю узгоджуються та підтверджуються слідчим експериментом за участю ОСОБА_10 , під час якого останній добровільно розказав, що саме він під час скоєння злочину був одягнутий в чорну куртку з червоними рукавами. Вказаний слідчий експеримент є належним та допустимим доказом у справі.

А тому доводи ОСОБА_10 в цій частині колегія суддів розцінює лише способом обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_10 , що експертизою не було встановлено слідів підошов його взуття у відділі побутової техніки магазину «Орбіта» і сховища ОСОБА_11 , не заслуговують на увагу, оскільки вчинення грабежу з магазину «Орбіта» за його безпосередньої участі, крім висновку вказаної ним експертизи, з достовірністю встановлено показами обвинуваченого ОСОБА_11 , поясненнями потерпілих, заявою ОСОБА_10 про вчинення злочину, слідчим експериментом за його участю, а також рядом інших письмових доказів, які були покладені судом в основу вироку.

Що стосується зауважень в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 щодо помилковості покладення судом в основу вироку показів обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки його покази суперечать обвинуваченню та показанням потерпілого ОСОБА_13 , то вони були предметом перевірки суду першої інстанції, покази обвинуваченого ОСОБА_11 обґрунтовано визнані такими, що відповідають дійсності, оскільки об`єктивно співпадають з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, а деякі розбіжності у показаннях ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_13 щодо характеру розвитку подій та послідовності дій учасників нападу, зумовлені особистим сприйняттям кожного з них тих моментів, які вони спостерігали, що не може свідчити про їх недостовірність.

Натомість, показання ОСОБА_10 суд обґрунтовано визнав недостовірними та розцінив їх способом уникнення відповідальності, оскільки в ході судового розгляду вони не були забезпечені переконливими доказами, у тому числі, наданими стороною захисту.

При цьому, є явно надуманими доводи захисника ОСОБА_9 , що визнаючи протиріччя між показами ОСОБА_13 та ОСОБА_11 незначними, суд не виконав вимог ухвали Апеляційного суду Сумської області від 20 вересня 2016 року, якою був скасований вирок по даній справі із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вимоги зазначеної ухвали стосувалися безпосередньо процесуальних порушень при проведенні судового розгляду в 2016 році та ухвалення вироку від 01.06.2016 року (т.1 а.п.234-237), а саме, невідповідності вироку вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та перевірки причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину, що і було зроблено судом першої інстанції в ході нового судового розгляду.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 , під час досудового розслідування, виходячи з такого.

Так, дійсно в матеріалах провадження є заява ОСОБА_10 згідно якої він 14.03.2016р відмовляється від захисника(т.1 а.п.121). При цьому участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою. Тому посилання адвоката ОСОБА_9 в даному випадку на ч.2 ст.54 КК України про те, що відмова від захисника повинна була відбуватися лише в присутності захисника є безпідставним, оскільки є незрозумілим, в присутності якого ж саме захисника особа повинна відмовлятися від участі захисника взагалі, оскільки заяви про залучення захисника до розгляду клопотання судом про обрання йому запобіжного заходу матеріали справи не містять і як зазначалося вище участь захисника в даному кримінальному провадженні для ОСОБА_10 не є обов`язковою

Разом з тим, у своїй заяві від 15.03.2016 року (т.1 а.п.133), ОСОБА_10 просив залучити у кримінальному провадженні в якості його захисника адвоката ОСОБА_21 , яка у той же день постановою слідчого була задоволена, а адвокат ОСОБА_21 був залучений в якості захисника ОСОБА_10 та як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду захищав інтереси обвинуваченого.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , що докази причетності обвинуваченого ОСОБА_10 були добуті з порушенням права на захист, тому згідно ст.87 КПК України вони є недопустимими, не забезпечені переконливими доводами, а сам захисник не вказав, які саме докази він вважає недопустимими та у зв`язку з чим. Формальне посилання на порушення права на захист обвинуваченого, яке до того ж не знайшло своє підтвердження як в ході судового розгляду, так і в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, не може свідчити про недопустимість всіх доказів, як про це вказує захисник.

Також колегія суддів не погоджується і з твердженнями захисника ОСОБА_9 , які він висловив в ході апеляційного розгляду, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції в ході проведення підготовчого судового засідання, оскільки таке засідання відбулося без його участі, незважаючи на відповідне клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про відкладення підготовчого судового засідання у зв`язку із зайнятістю адвоката, виходячи з наступного.

Так підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні відбулося 10 жовтня 2016 року після скасування вироку суду відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і призначення Апеляційним судом Сумської області нового розгляду (тобто по даному провадженню вже відбувалось підготовче засідання на якому був присутній обвинувачений ОСОБА_10 і мав змогу користуватися відповідними процесуальними правами).

При цьому, захисник ОСОБА_9 зазначаючи про істотні порушення кримінального процесуального закону конкретно не вказав, які ж саме порушення під час підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст.412 КПК України перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що постановлений по справі вирок, зокрема, в частині визнання винним та засудження ОСОБА_10 , є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування за доводами апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 і закриття кримінального провадження, не має.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, то воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із вироку при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особи кожного з обвинувачених, до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_10 суд відніс - вчинення злочину щодо особи похилого віку; ОСОБА_11 - вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочину.

Пом`якшуючи покарання обставинами суд обґрунтовано визнав ОСОБА_10 , що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, позитивну характеристику за місцем проживання; ОСОБА_11 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданих матеріальної і моральної шкоди, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, позитивну характеристику за місцем мешкання, хворобливий стан.

Також не була залишена поза увагою суду й думка потерпілих, які просили суворо не карати підсудних.

При цьому суд, враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину, винайшов за можливе застосувати положення ст.69 КК України, призначивши йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції, при винесенні вироку та призначенні покарання ОСОБА_11 ураховано всі ті обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 .

Такий висновок суду належним чином обґрунтований, з яким погоджується і колегія суддів, а тому підстав для подальшого пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не вбачається.

Отже, покарання обом обвинуваченим у виді позбавленні волі призначено відповідно до вимог закону, воно відповідає положенням ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів встановлено не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 законним та обґрунтованим, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 підлягають залишенню без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2017 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.