АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/363/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000580 від 15 вересня 2014 року за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нікополі Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю: прокурора - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_8
захисника ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзіпотерпіла ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України з ухваленням нового вироку про визнання його винуватим за ч. 1 ст. 115 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням не відбутого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2013 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

В обґрунтування доводів скарги, ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що надавши правильну оцінку доказам, які стосуються причин та часу настання смерті потерпілого, суд неправильно визначив спрямованість умислу обвинуваченого та помилково перекваліфікував його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, залишивши поза увагою висновки комплексної судово-медичної експертизи № 30-КЭ/2012 від 27 лютого 2012 року та стаціонарної комплексної судово-психологічної експертизи ОСОБА_8 , пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_11 , якими підтверджено спрямованість умислу обвинуваченого саме на позбавлення життя потерпілого. При цьому, акцентувала увагу суду апеляційної інстанції, що таке застосування норм матеріального права в частині кваліфікації дій обвинуваченого суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 30 жовтня 2014 року в справі № 5-11кс14, яка є обов`язковою для врахування. Також зазначила, що неправильна кваліфікація дій обвинуваченого призвела до призначення йому занадто м`якого покарання.
В апеляційній скарзіпрокурор просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України з ухваленням нового вироку про визнання його винуватим за ч. 1 ст. 115 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі стоком на 12 років. В іншій частині вирок просив залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вважає, що суд, дослідивши докази, які підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме: акт судово-медичного дослідження трупу № 570 від 10 листопада 2011 року, висновок судово-медичної експертизи № 580/59 від 10 листопада 2011 року, висновок комплексної судово-медичної експертизи № 30-КЭ/2012 від 27 лютого 2012 року, надав неналежну оцінку характеру, тривалості часу спричинення тілесних ушкоджень, а також факту залишення обвинуваченим місця злочину тільки після того, як він переконався, що потерпілий не подає ознак життя, та дійшов помилкового висновку про відсутність у ОСОБА_8 умислу на заподіяння смерті ОСОБА_12 й наявності у зв`язку з цим підстав для перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 121 КК України. Також прокурор вказує на те, що, в порушення ст. ст. 94, 370 КПК України, суд допустив вибірковість в оцінці доказів та не надав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілої та прокурора обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на необґрунтованість викладених в них доводів та вважаючи законним і справедливим ухвалений вирок, вказав, що судом повно та об`єктивно встановлено всі обставини, що мають значення у цьому провадженні, досліджено та оцінено докази в їх підтвердження, в тому числі й ті, на які посилаються прокурор та потерпіла, й надано правильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 121 КК України.

Ухвалами Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 136 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення, а за ч. 1 ст. 396 КК України її звільнено від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині обвинувачення закрито.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та, на підставі ст. ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням не відбутого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2013 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, починаючи з 11 листопада 2011 року до 19 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування спричиненої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди 16160,50 грн. та в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди - 200000,00 грн., а також на користь держави - судові витрати за проведення експертиз в розмірі 4636,56 грн.

Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За встановлених у вироку обставин, 09 листопада 2011 року в період з 20 год. 00 хв. до 21 год. 30 хв., між ОСОБА_13 та її чоловіком ОСОБА_12 виникла сварка, про яку вона повідомила спочатку своєму батькові ОСОБА_14 , попросивши останнього приїхати до її місця проживання, після чого повідомила ОСОБА_8 , з яким у неї були інтимні стосунки, при цьому вказавши, що її чоловік ОСОБА_12 заподіяв їй тілесні ушкодження.
Після спілкування телефоном із ОСОБА_13 у ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у зв`язку з тим, що він вважав, що під час сварки ОСОБА_12 заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження, виник злочинний умисел спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
З цією метою, 09 листопада 2011 року близько 22 год. 40 хв. ОСОБА_8 прибув, за адресою: АДРЕСА_2 , та реалізуючи свій злочинний умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, діючи умисно, знаходячись в передпокої вищевказаної квартири, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 правою рукою удар в ліву скулову область обличчя, від якого останній впав на підлогу. В цей же день, в період приблизно з 22 год. 40 хв. до 23 год. 30 хв., перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , діючи умисно, наніс лежачому на підлозі ОСОБА_12 , який намагався в цей час захиститися руками від нанесення ударів, не менше 3 ударів ногами в праву лобно-скроневу область обличчя, а також не менше 3-4 ударів руками і ногами в область обличчя, потім наніс підошвою взуття правої ноги зверху вниз не менше одного удару в праву скулову область - носа лежачого на спині ОСОБА_12 , а також не менше 4-5 ударів ногами в область 4 го - 5- го ребра праворуч і 3-го ребра зліва по лопаткових лініях, 3-го 10-го ребра праворуч по передньо-бічній поверхні тулуба, при цьому багато разів наступаючи на тулуб ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заподіяння тілесних ушкоджень наніс правою ногою удар в область серця знизу зліва по передній поверхні грудної клітки, лежачому на підлозі ОСОБА_12 , від чого останній знепритомнів.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_12 в сукупності заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у вигляді синця на рівні 6-7 ребер справа між передньою і середньо-пахвовими лініями, садна в лівій поперековій області, крововиливи у м`які тканини правої бічної поверхні грудної клітки між 5-10 ребрах, крововиливи у м`які тканини грудної клітки зліва в проекції 6-9 ребер між середньо-ключичній і передньо-пахвовій лініями, крововиливи у м`які тканини в області лівого наднирника, крововиливи під ендокард лівого шлуночка в області сосочкових м`язів мілкоочагового характеру, крововиливу в області 10-го ребра зліва по задньо-пахвовій лінії, крововиливи в лівій лопатковій області з переходом на ліву поперекову область, перелом 10-го ребра зліва по задній пахвовій лінії, переломи 4-5 ребер справа по лінії лопатки, 3-го ребра зліва по лінії лопатки, 3-10 ребер справа по середньо-ключичній лінії, 4-6 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді садна в лобній ділянці зліва, п`ять саден в лобній області справа, дві садна лівій надбрівної області, садна в області лівої очниці, чотири садна в лівій виличній області, садна в області вушної раковини, садна на носі, два садна в правій виличній області, садна на правій щоці, три садна на правій вушній раковині, садна на верхній губі, садна на нижньому віці лівого ока, синця спинки правого і лівого крила носа, лівої брови і верхньої повіки зліва, в правій навколооковій області з переходом на нижню повіку, крововиливи в сполучно-тканинну оболонку лівого ока, в підслизову верхньої та нижньої губи праворуч, поверхневої забійної рани верхньої губи праворуч, групи крововиливів лівої виличної області, синця лівого плеча у верхній третині по передній поверхні, садна лівого плеча по зовнішній поверхні, садна по задній поверхні лівого ліктьового суглобу, в нижньої третини лівого передпліччя по ліктьовий поверхні, в області ліктьового краю лівого лучезап`ясного суглобу, в області п`ятого пальця правої кисті, синці в нижньої третини лівого передпліччя по зовнішній поверхні (два), по ліктьовому краю лівого лучезап`ясного суглобу, на тильній поверхні лівої кисті, основної фаланги 5-го пальця лівої кисті, на тильній поверхні нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті, садна по верхній поверхні правого лучового суглобу, садна нижньої третини правого плеча по зовнішній поверхні, по задній третини правого ліктьового суглобу, верхньої третини правого передпліччя по ліктьовому краю, нижньої третини правого передпліччя по ліктьовому краю, на тильній поверхні правої кисті (чотири садна), садна в області лівого колінного суглобу, садна в верхньої третини лівої гомілки, по передній внутрішній поверхні лівої гомілки, синця донизу від лівого колінного суглобу по передній поверхні, синця у верхній третині лівої гомілки по передній поверхні, крововиливи у м`які тканини голови в правій потиличній області, лівої потиличної області, в лобно-скроневої області ліворуч.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 помер на місці скоєння злочину. Смерть ОСОБА_12 наступила в період між 22 год. 40 хв. і 23 год. 30 хв. 09 листопада 2011 року. Причиною смерті гр. ОСОБА_12 явився травматичний шок, що розвинувся в результаті важкої поєднаної травми тулуба (грудної клітки, живота і зачеревного простору) з формуванням множинних переломів ребер, забиття легенів, серця, селезінки, лівої нирки, лівого наднирника. 10 листопада 2011 року близько 00 год. 40 хв., ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_13 покинули місце скоєння злочину.
Окрім того, ОСОБА_8 , у невстановлені слідством час, місці, у невстановленої особи незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу придбав бездимний порох, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , до моменту вилучення, без передбаченого законом дозволу.

11 листопада 2011 року в період часу приблизно з 13.30 год. до 14.45 год. працівниками прокуратури Дніпропетровської області, під час проведення обшуку за місцем його проживання, в тумбочці, яка знаходилася в зальній кімнаті квартири знайдено і вилучено жерстяну банку, в якій знаходився нітроцеллюлозний (бездимний) порох, масою 43,30 гр., який здатен до вибухового перевтілення і є метальною вибуховою речовиною, яку ОСОБА_8 зберігав без передбаченого законом дозволу.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти доводів апеляційних скарг прокурора і потерпілої, вважаючи вирок законним та справедливим, просили його залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції, та апеляційну скаргу потерпілої, наполягаючи на їх задоволенні й скасуванні вироку в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, з ухваленням нового вироку про його засудження за ч. 1 ст. 115 КК України, з визначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі стоком на 12 років.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на положення ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В статті 91 КПК України зазначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За приписами ч. 2, ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за умови доведеності його винуватості у вчиненому у ході судового розгляду.

При цьому, у відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою та ухвалення вироку щодо неї, суд повинен навести в мотивувальній частині ухваленого вироку докази на підтвердження доведеності обставин, визначених ст. 91 КПК України, а також мотиви їх оцінки.

На переконання колегії суддів, висновок суду щодо події злочину та винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, що входять до предмету доказування у кримінальному провадженні, відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, визнаних судом доведеними, та ґрунтується на сукупності зібраних, розглянутих і належним чином оцінених доказах з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, й яким судом була надана оцінка з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. ст. 94, 374 КПК України.
В частині засадження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України вирок ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, тому судом апеляційної інстанції не переглядається.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, повністю доведена і підтверджується дослідженими в судовому засіданні показаннями ОСОБА_13 , потерпілої, свідків, експертів, письмовими доказами, які узгоджуються між собою.
Так, ОСОБА_13 , щодо якої судом закрито кримінальне провадження, показала, що 09 листопада 2011 року в неї виникла сварка з чоловіком ОСОБА_12 , в ході якої він почав наносити їй та їхній малолітній дитині тілесні ушкодження, у зв`язку з чим вона зателефонувала своєму батькові ОСОБА_15 , а потім ОСОБА_8 та повідомила про це. Також підтвердила, що до місця її проживання першим приїхав ОСОБА_8 й завдав тілесних ушкоджень її чоловікові, потім приїхав батько та забрав дитину, після чого вона поїхала разом з ОСОБА_8 та його знайомим ОСОБА_16 , а наступного дня їй стало відомо про смерть ОСОБА_12 .
Свої показання ОСОБА_13 підтвердила на очній ставці із обвинуваченим ОСОБА_8 та в ході відтворення обстановки та обставин події злочину від 12 листопада 2011 року, де на місці розказала як відбувались події того дня, вказала місце та механізм нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та (а.п. 163-168, 174-176 т.2).
Її показання є послідовними та повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 та наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, а саме: протоколом очної ставки між ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_15 від 12 листопада 2011 року, в ході якої ОСОБА_8 підтвердив показання свідка ОСОБА_15 щодо обставин перебування останнього в квартирі ОСОБА_12 ; протоколом відтворення обстановки та обставин події від 11 листопада 2011 року з участю свідка ОСОБА_15 , який на місці розказав як відбувались події того дня і вказав, що бачив в кімнаті плями крові, зв`язаного ОСОБА_12 , що лежав на полу та стогнав (а.п. 107-108, 170-172 т. 2).
Також винуватість обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка показала, що 10 листопада 2011 року вона разом з донькою її чоловіком та онуком ОСОБА_21 в квартирі АДРЕСА_4 виявили труп її сина - ОСОБА_12 з численними пошкодженнями та викликали швидку допомогу і поліцію.
Свідок ОСОБА_21 надав показання аналогічні показанням ОСОБА_7 .
Окрім вищенаведених доказів винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду місця події від 10 листопада 2011 року, з якого слідує, що місцем вчинення злочину є квартира АДРЕСА_5 , де в спальній кімнаті на полу виявлено труп ОСОБА_12 , протоколом повторного огляду зазначеної квартири від 11 листопада 2011 року, протоколами оглядів місця події від 14 листопада 2011 року та 15 листопада 2011 року (а.п. 9-47, 94-98 т.1; 57-65, 67-69 т. 5).
Протоколом відтворення обстановки та обставин події злочину від 12 листопада 2011 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 на місці пояснив та показав за яких обставин 09 листопада 2011 року він спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_12 , механізм їх нанесення та локалізацію (а.п. 150-156 т. 2).
Актом судово-медичного дослідження трупу № 570 від 10 листопада 2011 року та висновком судово-медичної експертизи № 570/59 від 06 рудня 2011 року, встановлено характер, локалізацію, механізм, час утворення та ступінь тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень, що виявлені при дослідженні трупу ОСОБА_12 , їх причинний зв`язок зі смертю останнього (а.п. 54-64 т.1; 563-61 т. 3). Показаннями експертів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , допитаних в суді першої інстанції, підтверджено проведені ними дослідження та їх результати, викладені у вказаних акті та висновку експертизи.
Висновками додаткової судово-медичної експертизи № 570/60 та № 570/61 від 09 грудня 2011 року підтверджено, що отримані ОСОБА_12 тілесні ушкодження могли бути спричинені при обставинах та механізмі вказаних ОСОБА_13 та ОСОБА_8 під час проведення з ними відтворення обстановки та обставин події від 12 листопада 2011 року (а.п. 122-125, 133-137 т. 3).

Висновком комплексної судово-медичної експертизи №30 - КЭ/ 2012 від 27 лютого 2012 року підтверджено характер та локалізацію виявлених у потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, встановлено причину його смерті - травматичний шок, що розвився в результаті важкої поєднаної травми тулуба (грудної клітки, живота і заочеревинного простору) з формуванням множинних переломів ребер, забиття легенів, серця, селезінки, лівої нирки, лівого наднирника (а.п. 87-140 т.6). Цей висновок підтверджено показами в суді першої інстанції експерта ОСОБА_11 , який входив до складу комісії експертів.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується й іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах провадження, які досліджені судом та яким надана належна оцінка у вироку й вони повністю узгоджуються зі всіма доказами у провадженні в їх сукупності.
Отже, дослідивши та оцінивши наведені докази як окремо, так і в їх сукупності з урахуванням приписів ст. 94 КПК України, суд вірно встановив, що досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 проведено з дотриманням та у відповідності до вимог діючого кримінального процесуального закону, а викладені в обвинувальному акті фактичні обставини провадження, за виключенням спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_8 , що вплинуло на кваліфікацію його дій, знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду.

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України є помилковою, оскільки його умисел на заподіяння смерті ОСОБА_12 на час нанесення тілесних ушкоджень не доведений та обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого,з чим погоджується колегія суддів.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 про неврахування судом при кваліфікації дій обвинуваченого доказів сторони обвинувачення, зокрема, висновку комплексної судово-медичної експертизи №30 - КЭ/ 2012 від 27 лютого 2012 року є безпідставними, оскільки вказаний доказ, був досліджений судом та йому була надана належна оцінка як окремо, так і в сукупності з іншими доказами провадження, результати здійснення якої викладено в вироку.

Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовуються висновками, наведеними в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції ст. ст. 94, 370 КПК України під час оцінки доказів.

В той же час, доводи сторони обвинувачення про безпідставність перекваліфікації судом дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 115 КК Україна на ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів відкидає як неспроможні та такі, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, виходячи з такого.
Так, за нормативним визначенням ч. 1 ст. 115 КК України умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діями та наслідками.
Такі самі ознаки об`єктивної сторони характерні і для заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, що становить склад злочину, визначений ч. 2 ст. 121 КК України.
Разом з тим, критерієм розмежування складів зазначених злочинів є суб`єктивна сторона ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій. Так, у разі умисного вбивства умислом винного охоплюється позбавлення потерпілого життя, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, має місце умисел на заподіяння лише тілесних ушкоджень, тоді як смерть потерпілого не охоплюється умислом обвинуваченого.
На зазначене орієнтують й правові роз`яснення, наведені в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 № 2, в яких йде мова про те, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Вирішуючи питання про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_8 під час вчинення злочину, суд врахував зазначені вимоги закону та на підставі досліджених ним доказів встановив, що смерть потерпілого ОСОБА_12 настала в результаті травматичного шоку, що розвинувся в результаті важкої поєднаної травми тулуба (грудної клітки, живота і зачеревного простору) з формуванням множинних переломів ребер, забиття легенів, серця, селезінки, лівої нирки, лівого наднирника, тобто в результаті заподіяння йому тяжких тілесних ушкодження в область тулубу. Разом з тим, виявлені у потерпілого тілесні ушкодження свідчать про їх хаотичний характер, оскільки останньому були заподіянні як легкі, так і тяжкі тілесні ушкодження.

З аналізу цих обставин, які свідчать про те, що наносячи потерпілому хаотичні удари ногою в область голови та тулубу потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачений до наслідків своїх дій ставився байдуже та не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому, суд дійшов висновку, що обвинувачений діяв з непрямим умислом. Про це свідчать його показання під час відтворення обстановки та обставин події.

Отже, виходячи з фактичних обставин провадження, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що в цьому випадку має місце вчинення ОСОБА_8 злочину з так званими похідними наслідками (з кваліфікуючими наслідками), суб`єктивна сторона якого полягає у змішаній формі вини, коли умисно спричинений особою так званий прямий (безпосередній) наслідок (тяжкі тілесні ушкодження) тягне за собою ще один опосередкований (похідний) наслідок (смерть потерпілого), психічне ставлення до якого з боку винного полягає лише в необережній формі вини - злочинній недбалості.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що в провадженні не здобуто беззаперечних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 , тоді як досліджені судом докази підтверджують, що ставлення обвинуваченого до наслідків заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді смерті характеризується тільки необережністю.

Надавши на підставі досліджених доказів належну оцінку характеру, тривалості, часу спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , суд правильно встановив, що умисел ОСОБА_8 був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю ОСОБА_24 , тому він має нести відповідальність за той шкоду, яку фактично було заподіяно, тобто за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

За таких обставин, колегія суддів визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 судом першої інстанції саме за ч. 2 ст. 121 КК України.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом дій обвинуваченого після вчинення злочину, які, на його думку, свідчать про умисел обвинуваченого на вбивство потерпілого, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як правильно зазначено в ухваленому судовому рішенні, суб`єктивна сторона злочину - спрямованість умислу, повинна визначатися саме на час вчинення протиправних дій нанесення тілесних ушкоджень, тоді як подальші дії обвинуваченого можуть розцінюватися як такі, що направлені на приховання вчиненого злочину, та можуть враховуватися при призначенні покарання.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 про те, що висновок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України не відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 30 жовтня 2014 року в справі № 5-11кс14, оскільки фактичні обставини злочину, вчиненого засудженими у вказаній справі та обставини злочину, вчиненого обвинуваченим в цьому провадженні, хоча за зовнішнім виявом і схожі між собою, мають спільні риси, тобто є подібними, однак різняться за об`єктивною та суб`єктивною сторонами.

Так, спричиняючи тілесні ушкодження потерпілому, засуджені у вказаній справі розуміли фактичні наслідки таких дій, в тому числі й ті, що фактично настали, тобто передбачали, що наслідками таких дій може стати смерть потерпілого та бажали цього, тоді як у цьому провадженні ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до наслідків заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді смерті характеризується тільки необережністю, що підтверджено сукупністю досліджених та оцінених судом доказів та виключає наявність правових підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України.

Враховуючи наведене та приписи ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів вважає, що вищеназвана постанова Верховного Суду України не підлягає обов`язковому застосуванню у цьому провадженні, оскільки викладений в ній висновок щодо кваліфікацій дій засуджених осіб за ч. 1 ст. 115 КК України стосується інших фактичних обставин вчинення злочину та підстав його кваліфікації.

З огляду на правильність висновку суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 , колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення про призначення йому занадто м`якого покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд дотримався положень ст. ст. 50, 65 КК України, та при призначенні покарання належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, загально - небезпечний характер дій обвинуваченого та їх наслідки, особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання й призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, що наближений до максимального, встановленого санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

З огляду на те, що призначене судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , запобігання вчиненню нових злочинів, а апеляційна скарга потерпілої переконливих доводів того, чому призначене обвинуваченому за ч. 2 ст. 121 КК України покарання, в межах санкції цієї норми закону, не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, не містить, у колегія суддів жодних підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості немає.

Також, на переконання колегії суддів, суд вірно визначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2013 року.

Отже, беручи до уваги те, що даних, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку відповідно до доводів апеляційних скарг, не встановлено, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання, а підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої відсутні, у зв`язку з чим вони підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4