Дата документу Справа № 333/1404/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 333/1404/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/372/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 296 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі (в режимі відеоконференції) кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянин України, неодружений, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:
1) 3 червня 2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
2) 15 жовтня 2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ст.ст. 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за попереднім вироком та остаточно визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 12 лютого 2013 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 6 місяців 12 днів;
3) 27 травня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 296 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2015 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 1 березня 2016 року.
Вироком зарахований в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 1 березня 2016 року по 15 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, будучи раніше судимим за злочини проти громадського порядку та моральності, на шлях перевиховання не став та вчинив аналогічне кримінальне правопорушення за наступних обставин.
21 січня 2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , не маючи грошових коштів, зайшов у приміщення магазину «Корзинка», який розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Рязанська, 13, з метою придбання алкогольних напоїв у борг, однак отримав від працівників магазину відмову.
В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на грубе порушення громадського порядку. Реалізуючи злочинний умисел, останній, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з мотивів явної неповаги до суспільства та хуліганських спонукань, в основі яких лежить розгнузданий егоїзм, злобність і незадоволеність, що сягають до беззвітної люті і відчаю, викликаного розбіжністю між рівнем домагань особи та наявними можливостями їх здійснення, діючи умисно, повторно, на ґрунті раніше спровокованого конфлікту з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , демонструючи особливу зухвалість, яка виразилась у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам, проявляючи безсоромність, оголив свій статевий орган та почав демонструвати його і виражатись у бік потерпілих нецензурною лексикою, принижуючи їх честь та гідність.
Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 зник з місця вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону та суд неправильно застосував кримінальний закон.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом не встановлені обставини вчинення злочину, не встановлена його суб`єктивна сторона. Судове слідство і досудове розслідування проведені однобічно. Вважає, що відеозапис не може бути визнаний допустимим доказом. Вказує на неправильне застосування ч. 1 ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, в надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції такі порушення закону допущені були.

Так з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, а його дії були кваліфіковані як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом, вчинене повторно.

Як також вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні, так само дії ОСОБА_7 були кваліфіковані і органом досудового розслідування.

На підставі ст. 338 КПК України під час судового розгляду в суді першої інстанції вказане обвинувачення ОСОБА_7 прокурором змінено не було.

Разом з тим у відповідності до ч. 3 ст. 296 КК України за цим кримінальним законом можуть бути кваліфіковані лише дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов`язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Таким чином обов`язковою кваліфікуючою ознакою вказаного злочину є саме наявність на час вчинення злочину у особи не погашеної або не знятої у встановленому законом порядку судимості за хуліганство, тобто рецидиву саме хуліганства, а не повторність вчинених злочинів.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що такий рецидив у ОСОБА_7 може бути наявним, оскільки він тричі раніше засуджений за хуліганство, разом з тим обов`язкову кваліфікуючу ознаку злочину не зазначено.

Наведене свідчить, що органом досудового розслідування інкриміновано, а судом першої інстанції кваліфіковано дії ОСОБА_7 без дотримання вимог закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Підстави вийти за межі пред`явленого обвинувачення, передбачені ч. 3 цієї статті, у апеляційного суду відсутні.

Враховуючи також відсутність відповідних апеляційних вимог, в межах яких у відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції, а також приймаючи до уваги, що вирішення питання про повернення обвинувального акту прокурору є виключною прерогативою суду першої інстанції, судова колегія вважає необхідним вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, колегія судів у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України не входить в обговорення доводів апеляції, які слід вирішити при новому розгляді справи.

У зв`язку із скасуванням вироку та призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, враховуючи обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, підстави зміни раніше застосованого відносно нього запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, судова колегія вважає наявними передбачені ст. 177 КПК України ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 у випадку зміни або скасування застосованого щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою може перешкодити судовому провадженню, тому судова колегія вважає необхідним продовжити дію раніше застосованого запобіжного заходу на 60 днів.

На підстав зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного м. Запоріжжя від 15 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 296 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Продовжити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів до 12 травня 2017 року включно.
Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4