Справа № 358/109/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/403/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія Розділ 2 11.04.2017

ВИРОК
Іменем України
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне, Київської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 14.07.2014 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців і 10 днів, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу, призначене ОСОБА_9 вироком Богуславського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року виконувати самостійно від покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців і 10 днів з іспитовим строком на 2 роки, призначеному ОСОБА_9 вироком Богуславського районного суду Київської області від 14 липня 2014 року.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 27 листопада 2015 року близько 02 години, проходячи повз ТЦ «Маяк», що розташований в м. Богуслав по вул. Франка, 6, без будь-яких пояснень безпричинно наніс один удар долонею по щоці ОСОБА_13 , внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на асфальт. Побачивши це, ОСОБА_11 намагаючись захистити свого товариша, охопив ОСОБА_9 руками за тулуб. У цей момент ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс ОСОБА_11 один удар долонею по щоці, після чого схопив останнього за комір куртки та звалив на землю. Надалі, ОСОБА_9 сів на ОСОБА_11 зверху та наніс декілька ударів кулаком по голові і обличчю. Чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носа зі зміщенням відломків, що підтверджується висновком експерта № 1 від 20.01.2016 року, згідно якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричинило короткочасний розлад здоров`я понад 6 днів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Богуславського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 2 ст. 125 КК України до 4 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 14 липня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, судом не враховано що останній раніше неодноразово судимий, в тому числі за нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості. ОСОБА_9 вчинив злочин під час іспитового строку, має не зняту і не погашену судимість. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_9 , його небажання ставати на шлях виправлення. За таких обставин, покарання у виді штрафу є недостатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 .

Крім того, прокурор вказав, що згідно ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71,72 КК України.

В порушення вищевказаних норм закону та роз`яснень Пленуму Верховного суду України суд першої інстанції ухвалив покарання за цим вироком, виконувати самостійно від покарання у виді позбавленні волі строком на 2 роки 6 місяців і 10 днів з іспитовим строком 2 роки, призначеному ОСОБА_9 вироком Богуславського районного суду Київської області від 14 липня 2014 року, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В апеляційної скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 просить вирок Богуславського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року в частині призначеного покарання частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком ОСОБА_9 повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 14 липня 2014 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців і 10 днів, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів. В решті вирок Богуславського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що характеризуючи дані, встановлені відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: вимога на судимість; постанова Богуславського районного суду Київської області від 20.12.2010р.; постанова Богуславського районного суду Київської області від 17.05.2013р.; ухвала Богуславського районного суду Київської області від 14.11.2013р.; ухвала Богуславського районного суду Київської області від 14.01.2014р.; ухвала Богуславського районного суду Київської області від 30.01.2014р.; вирок Богуславського районного суду Київської області від 05.03.2014р.; вирок Богуславського районного суду Київської області від 14.07.2014р. не дозволяли суду першої інстанції зробити обґрунтований висновок, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції не навів належних підстав застосування майже мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією за вчинений злочин при призначенні покарання обвинуваченому.

При ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ніде не працює та не зайнятий суспільно-корисною працею, раніше неодноразово судимий.

Окрім того, судом першої інстанції необґрунтовано не враховані доводи представника потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому, а саме, відповідно до п. 10 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р. № 7 у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_12 , котрі підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задоволити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , котрі не підтримали подані апеляційні скарги та просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з таких підстав.

Винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційних скаргах.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності зі ст. 349 КПК України, а тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційних скаргах, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість то вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, котрий за місцем проживання, по місцю служби та громадською організацією «Об`єднане братерство воїнів АТО» характеризується позитивно (т. 2 а.с. 17, 18), не працює, не одружений, є учасником бойових дій (т. 1 а.с. 81), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т. 1 а.с. 83, 84), обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Однак, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не врахував те, що останній вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив аналогічний злочин під час іспитового строку, маючи не зняту і не погашену судимість.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді штрафу є занадто м`яким та недостатнім для виправлення особи і попередження вчинення нових злочинів, оскільки всі вказані обставини в їх сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, системний характер його протиправної поведінки, його схильність до вчинення нових злочинів.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне, призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді арешту.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони також є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Відповідно до роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. 75, 104 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_9 був засуджений вироком Богуславського районного суду Київської області від 14 липня 2014 року за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців і 10 днів та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

27 листопада 2015 року обвинувачений ОСОБА_9 вчинив новий злочин, за яким його вироком Богуславського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року було визнано винним за ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень.

Однак, суд першої інстанції в порушення вище зазначених вимог закону, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а послався на ч. 3 ст. 72 КК України, вказавши, що вироки від 14 липня 2014 року та 30 січня 2017 року необхідно виконувати самостійно.

Враховуючи вищевикладене, оскільки судом першої інстанції не було застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню при призначенні покарання за сукупністю вироків та призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, чим були порушені вимоги п. 1 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне в цій частині вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Вирок Богуславського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року, стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 14 липня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ: