Справа №583/2439/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/297/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Чорнухи Чорнухинського району Полтавської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 ..

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду, ухвалений відносно нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 , ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 , в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України - виправдати.

Змінивши вимоги апеляційної скарги, прокурор просить вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Як вбачається з вироку суду, 19 травня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 , за обставин зазначених у вироку вчинив напад на потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, поєднаний з проникненням у житло, а саме квартиру АДРЕСА_3 .

В результаті відкритого заволодіння майном потерпілих із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму - 18948 грн., а потерпілій ОСОБА_10 на суму - 520 грн.

В результаті розбійного нападу, вчиненого ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , за обставин зазначених у вироку у невстановлений під час досудового розслідування спосіб та у невстановленому місці, не маючи відповідного передбаченого законом дозволу на поводження з вогнепальною зброєю, придбав перероблений пістолет, який являється короткоствольною гладкоствольною зброєю - переробленим пістолетом «EKOL Lady» калібру 9 мм Р.А.К № НОМЕР_1 , придатний для проведення пострілів патронами роздільного заряджання «шумовий патрон калібру 9 мм Р.А. + картечина» та вироблений промисловим способом з подальшим заглушенням отворів для відводу порохових газів саморобним способом. Тобто, ОСОБА_6 вчинив дії, пов`язані з незаконним придбанням вогнепальної зброї. Придбаний пістолет зберігав і носив у свєму рюкзаку з метою вчинення розбійного нападу.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Зараховано у строк покарання, призначеного ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2016 року по 26 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Арешт на майно, що був накладений згідно ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської обл. від 20.05.2016 р., після вступу вироку у законну силу, постановлено скасувати.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави кошти у сумі 634,20 грн. за стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_10 .

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_11 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_10 2154 грн. 62 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що:

- висновок суду про його причетність до інкримінованих злочинів грунтується лише на показаннях потерпілих, які мали на меті помститися йому за те, що він своєчасно не повернув борг;

- з його боку ніякого насильства не було, а насправді, між ним та потерпілим виникла обопільна бійка через його боргові зобов`язання;

- суд допустив порушення вимог КПК України, оскільки врахував як докази відомості, які не були відкриті відповідно до ст. 290 КПК України;

- суд невірно визнав його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки вказаний пістолет він знайшов у квартирі потерпілих.

Вимоги поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 мотивує тим, що:

- суд в обґрунтування вини ОСОБА_6 послався на велику кількість доказів, а саме, показання потерпілих, свідків, висновки експертиз, але в мотивувальній частині взагалі не провів аналіз цих доказів на ствердження або спростування обвинувачення та не вказав, чому бере до уваги покази потерпілих і покладає їх в основу обґрунтування винуватості ОСОБА_6 і взагалі не бере до уваги показання останнього, оцінюючи їх, як спосіб захисту, з метою уникнути відповідальності;

- стороною обвинувачення не надано суду належних доказів того, що ОСОБА_6 мав намір здійснити розбійний напад з проникненням до житла сім`ї ОСОБА_12 з метою заволодіти їх грошима, не спростовані покази ОСОБА_6 про мету, з якою він прийшов до потерпілих - узгодити з ОСОБА_11 відстрочку передання винагороди;

- вказує, що доказів придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї (пістолета), вилученої в квартирі потерпілих 19 травня 2016 року, стороною обвинувачення в суді надано не було і суд фактично на припущеннях обґрунтував винуватість ОСОБА_6 в незаконному поводженні зі зброєю;

- суд першої інстанції фактично переклав обов`язок доводити свою невинуватість на обвинуваченого, вмінивши в обов`язок ОСОБА_6 вимагати від сторони обвинувачення отримання доступу до матеріалів кримінального провадження, при цьому, суд безпосередньо не дослідив речові докази, а обмежився лише експертними дослідженнями, які поклав в обґрунтування вини ОСОБА_6 .

Вимоги зміненої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- вирок, що міститься в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_6 підписаний лише головуючим у справі - суддею Охтирського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_1 , у той же час у порушення ч.2 ст. 375 КПК України, підписи інших суддів - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відсутні, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги прокурора та заперечення щодо апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора повному задоволенню, з таких підстав.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК України, якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, а тому, кримінальне провадження, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 31 КПК України, здійснювалося колегіально судом у складі трьох професійних суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 .

Проте, в порушення вимог ч. 2 ст. 375 КПК України, вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , не підписаний тим складом суду, який здійснював судовий розгляд (а.п.206-210).

Вказані обставини свідчать про те що, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягають повному задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню в частині скасування вироку суду першої інстанції.

Поряд з цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в іншій частині та не вбачає підстав для проведення аналізу зазначених у них обставин, оскільки, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім цього, положеннями ч. 3 ст. 331 КПК України, передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ч.1 ст. 405, ч.2 ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 цього Кодексу, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого та тяжкого злочинів, раніше не судимий, за місцем реєстрації - в с. Кізлівка Чорнухинського району Полтавської області характеризується позитивно, однак фактично там не проживає (а.п.183), характеристика за місцем проживання відсутня. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки та про наявність у нього утриманців, що свідчить про існування ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_6 може переховуватися від суду.

При цьому, хоча невизнання вини є правом обвинуваченого, в той же час, з врахуванням вагомості наявних доказів, які можуть свідчити про причетність ОСОБА_6 до інкримінованих злочинів, існують ризики передбачені п.3 ч. 1 ст. 177 КПК України, щодо його незаконного впливу на потерпілих.

Крім того, відсутність даних про офіційне працевлаштування обвинуваченого, з урахуванням обставин вчинення злочинів, існує ризик вчинення останнім іншого кримінального правопорушення, передбачений п.5 ч. 1 ст.177 КПК України.

Крім того, у п. 79 Рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України" суд зазначив, що питання про те, чи є тривалість тримання під вартою обґрунтованою, не можна вирішувати абстрактно. Воно має вирішуватися в кожній справі з урахуванням конкретних обставин, підстав, якими національні органи мотивували свої рішення, та належно задокументованих фактів, на які посилався заявник у своїх клопотаннях про звільнення з-під варти. Таке, що продовжується, тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи.

За таких обставин, врахування і самої тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпеки цієї особи та дозволяє прогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за вчинений злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитися від слідства та суду.

За таких обставин, відповідно до п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, з метою забезпечення виконання ОСОБА_6 покладених на нього процесуальних обов`язків в ході розгляду кримінального провадження, а також з метою запобігання спробам переховуватись від суду, незаконного впливати на потерпілих, запобіганню ризикам вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, приймаючи до уваги наявність чітких ознак того, що цього вимагають істинні потреби публічного інтересу, які не зважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають вимогу поваги до особистої свободи (п.40 Рішення ЕСПЛ справа «Прокопенко проти України»), з урахуванням даних про особу обвинуваченого, вагомість наявних доказів у вчиненні обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також те, що на даний час зазначені ризики не змінились, а жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч.1 ст. 176 КПК України, на думку колегії не може запобігти зазначеним ризикам, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченому раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, продовживши його до набрання вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року законної сили, але не більше, як на шістдесят днів, тобто до 24.00 год. 18 серпня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 177,178,331,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою, продовживши його до 24.00 год 18 серпня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2