АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1353/17 Справа № 205/5860/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002113 від 13 травня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. 02.06.2003 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України. до покарання у виді позбавлення волі на строк на три роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на два роки;

2. 13.04.2005 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбутний строк по вироку від 02.06.2003 року, остаточно призначено покарання дев`ять років шість місяців позбавлення волі;

3. 14.10.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 203-2 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 580 000грн з конфіскацією ігрового обладнання.

4. 03.03.2015 року Амур - Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 203-2 до покарання у виді штрафу у розмірі 170 000 грн. з конфіскацією ігрового обладнання.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинання даного вироку більш суровим Індустріального районного суду від 14.10.2013 року призначено штраф 580 000 грн. з конфіскацією ігрового обладнання. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк по вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.04.2005 року та остаточно призначено покарання у виді одного року десяти місяців та двадцяти дев`яти днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 580 000 грн.,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.3 ст.15, ч.2, ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 580 000 гривень.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 05 липня 2016 року до дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 614 гривень 48 копійок витрат на проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 12.05.2016 року приблизно о 21:00 годин, знаходячись на перехресті вул. Авіаційна та пр. Івана Мазепи, за грошові кошти в сумі 100 гривень у невстановленої досудовим слідством особи для особистого вживання без мети збуту придбав медичний шприц з наркотичним засобом «Опій ацетильований».

12.05.2016 року близько 23:30 год. біля будинку № 34 по пр. Петровського в м. Дніпропетровську працівниками поліції був зупинений гр. ОСОБА_6 , який за зовнішніми ознаками був схожий на особу яка схильна до вживання та зберігання наркотичних засобів. Після чого, в присутності двох понятих був проведений поверхневий огляд ОСОБА_6 , в ході якого в лівій внутрішній кишені куртки, одягненій на ньому, було виявлено та вилучено один медичний шприц об`ємом 5 м,, заповнений особливо небезпечним наркотичним засібом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0369г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 18.06.2016 року, приблизно о 20:25 годин, будучі особою яка вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, знаходячись біля будинку №36 по пр. Івана Мазепи, за грошові кошти в сумі 100 гривень у невстановленої досудовим слідством особи для особистого вживання без мети збуту придбав згорток паперу з наркотичним засобом «канабіс».

В той же день близько 21 години 10 хвилин, знаходячись біля будинку №41 по вулиці Авіаційній у місті Дніпро, ОСОБА_6 , був зупинений працівниками поліції, які на підставі ст. 34 Закону України « Про Національну поліцію» здійснили його поверхневу перевірку, в ході якої в лівій нагрудній кишені червоної футболки, яка була одягнена на ОСОБА_6 виявлено наркотичний засіб «канабіс» Маса канабісу відповідно в перерахунку на висушену речовину становить 7,696 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину), яка становить 7,696 г., відноситься до невеликих розмірів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 27.06.2016 року приблизно о 10:30 годин, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, а саме дитячого двохколесного велосипеду марки «Салют» вартість якого становить 200 гривень, який належить ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до велосипеду, розташованого біля квартири АДРЕСА_3 , після чого взяв в руки вказаний велосипед та направився сходами до першого поверху.

Проте ОСОБА_6 довести свої злочинні дії, а саме таємно викрасти чуже майно не зміг з причин, що не залежали від його волі, в зв`язку з тим, що його дії були припинені мешканкою будинку ОСОБА_11 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 28 червня 2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, знаходячись на території КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, розташованого по вул. Віктора Мірзленка, 6/10 у м. Дніпро, побачив приміщення санаторного корпусу ясла-садка, після чого у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення у інше приміщення.

ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, побачив вікно на першому поверсі санаторного корпусу КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла- садок) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, після чого, шляхом зняття штапиків на нижній секції вікна, зняв скло та проник до іншого приміщення, де в ігровій кімнаті на другому поверсі побачив стаціонарний DVD - плеєр «Ergo» 5100К, чорного кольору, S/N: L та діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, а саме: стаціонарний DVD-плеєр «Ergo» 5100К, вартістю 225 грн. 00 коп., що належнить КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садка) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в розмірі 225 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 02.07.2016 року близько 09.00 год. знаходячись на території КЗ ОДНЗ № 238 ДМР, що розташований по пр. Івана Мазепи будинок №16, у місті Дніпро, де керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, а саме: до пральної, що розташована у приміщені КЗ ОДНЗ № 238 ДМР по пр. Івана Мазепи, 16 м. Дніпро, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник в середину приміщення (пральної), де таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: жіночий гаманець, вартість якого становить 152 гривні, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 150 гривень та один долар США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 02.07.2016 року складає 24 гривні 82 копійки, завдавши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 326 гривень 82 копійки.

Після чого ОСОБА_6 утримуючи при собі викрадене майно попрямував до виходу з вказаної пральної, однак вийти з пральної та розпорядитися викраденим майном не зміг, так як був затриманий при виході з неї працівниками поліції.

В апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду першої інстанції пом`якшити з урахуванням положень ст. 66, 69 КК України та врахувати його захворювання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.12.2016 відносно ОСОБА_6 - змінити та зазначити в резолютивній частині вироку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. З ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 3 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.03.2015 та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 580 000 гривень, який виконував самостійно.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, та пом`якшити покарання , застосувавши вимоги ст. 69 КК України у зв`язку з захворюванням обвинуваченого, думку прокурора, яка просила залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення та задовольнити апеляційні вимоги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку , що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі та прокурора в апеляційній скарзі повинні бути перевірені ретельно.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі не дотримався вимог зазначеного закону та не маючи даних про виконання попередніх вироків суду щодо призначеного покарання у виді штрафу за обвинуваченням за ч.1 ст. 203-2 КК України, ухвалив на думку колегії суддів поспішне рішення.

Застосовуючи до ОСОБА_6 норми ст. 71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків, місцевий суд виходив з того, що обвинувачений на момент вчинення нового злочину не сплатила штрафу, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від -3.03. 2015 року, яким призначено ОСОБА_13 покарання у виді штрафу в розмірі 580.000 гривень , оскільки на думку суду дії ОСОБА_6 були спрямовані на те, щоб уникнути приведення вироку у виконання, тобто на думку суду першої інстанції та прокурора, який звернувся з апеляційної скаргою, обвинувачений є особою, яка фактично ухиляється від відбування покарання і на яку розповсюджується положення ч. 3 ст. 80 КК про зупинення перебігу строків давності виконання обвинувального вироку стосовно штрафу.

Отже,суд роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання, фактично визнає її винною у вчинені нового злочину, оскільки вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною у ухиленні від відбування покарання, що порушує принцип презумпції невинуватості, передбачений п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на це, лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення обвинуваченого від відбування покарання, оскільки особа засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосувати право обмеження сама до себе - це виключно одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Однак,суд без перевірки вказаних обставин, призначаючи остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України , до призначеного покарання приєднав невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків, призначив ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 580. 000 гривень, що з огляду на викладене, не можна вважати обґрунтованим рішення суду в розумінні ст. 370 КПК України, тому апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора підлягає частковому задоволенню.
ЄСПЛ вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
З огляду на відсутність даних про ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді штрафу за попереднім вироком, та керуючись правовими висновками Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року справа № 5-324 кс15, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду,оскільки судом не встановлені обставини,які підлягають доказуванню при судовому розгляді, тоді як апеляційна інстанції позбавлена можливості перевірити вказані обставини за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження щодо дослідження доказів, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону та надані відповіді на доводи сторони захисту , прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів ,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 вересня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_6 ,за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід- тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 20 вересня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14