АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/361/17 Справа № 186/1630/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції ),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14 вересня 2016 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт строком 120 годин

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року та застосуванням ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 5 днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 10 вересня 2016 року близько 12 години 00 хвилин, проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , побачив свого знайомого ОСОБА_9 , який перебував на своєму велосипеді марки «Fort» модель «Agent-20» чорного кольору, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, а саме: велосипедом марки «Fort» модель «Agent-20» чорного кольору, власником якого є ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів ОСОБА_7 підійшов та попросив у нього вказаний велосипед і заздалегідь не збираючись повернути взяте майно його власнику, пояснивши, що з`їздить додому переодягнутися та через 30 хвилин поверне йому велосипед, з чим ОСОБА_9 погодився, і таким чином, будучи введеним в оману, дав ОСОБА_7 свій велосипед і той розпорядився ним на власний розсуд.

В результаті потерпілому спричинені збитки на суму 4680 гривень.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку у частині призначення покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити відбування покарання випробуванням та іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2016, виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2016 за ч.І ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт. Тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Вказує, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07.12.2016 із застосуванням ст.75 КК України, він вчинив 10.09.2016, тобто до постановлення вироку у першій справі, а судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначив обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 14.09.2016 у виді 120 годин громадських робіт. Це призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За таких обставин, на думку прокурора, вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2016 має виконуватись самостійно, оскільки на момент постановлення оскаржуваного вироку покарання у виді громадських робіт, засудженим його не відбуто.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ обвинуваченого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Адже у відповідності до ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2016 за ч. 1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, за який ОСОБА_7 було засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07.12.2016 року, із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив ще 10.09.2016, тобто до постановлення вироку у першій справі.
Втім суд першої інстанції, не звернув увагу на вказане та в порушення вимог кримінального закону, призначив обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши його фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 14.09.2016 року у виді 120 годин громадських робіт. В результаті це призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тобто застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку є неприпустимим, адже вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2016 року має виконуватися самостійно, оскільки на момент постановлення оскаржуваного вироку покарання у виді громадських робіт обвинуваченим вказане покарання не відбуто, в зв`язку з чим, поглинення або складання призначених цими вироками покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не допускається.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора та необхідність зміни вироку суду першої інстанції, щодо призначення покарання. А саме в резолютивній частині необхідно вказати, що вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2016 рокущодо ОСОБА_7 має виконуватися самостійно.В решті вирок законний та обґрунтований.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , у частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

-ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі,

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в 1 (один) рік, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2016 року щодо ОСОБА_7 , виконувати самостійно.
В решті вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: