АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA

14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, із середньою освітою, не працює, зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 07.03.2008 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки, звільнений з місць позбавлення волі 31.08.2011 на підставі п. «Б» ст.3 Закону України «Про амністію»,?
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_8
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 22.03.2013, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців. Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту затримання 04.12.2012. Цивільний позов задоволено повністю і стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди 10 000 (десять тисяч) грн. та процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 981 (дев`ятсот вісімдесят одну) грн. 60 коп.,а також вирішено долю речових доказів.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду, від обвинуваченого ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить суд апеляційної інстанції змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити призначене йому покарання шляхом зміни правової кваліфікації вчиненого злочину на ч.1 ст. 121 КК України .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_5 вважає, що судове рішення винесене судом першої інстанції необґрунтовано, занадто суворе, винесене без детального дослідження обставин, які характеризують особу обвинуваченого та з формальним врахуванням всіх обставин, які пом`якшують його вину у скоєнні даного злочину.
Божо ОСОБА_10 зазначає, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, має місце неправильне застосування кримінального закону, а також висновки суду не відповідають викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, обвинувачений посилається на те, що Святошинським районним судом міста Києва при винесенні рішення в повному обсязі не враховано, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, дав правдиві покази щодо фактичних обставин справи, повністю визнав цивільний позов, має постійне місце проживання.
Крім того, апелянт стверджує, що його дії охоплюються ч.1 ст.121 КК України, оскільки він діяв в стані сильного душевного хвилювання, при цьому під час нанесення ним удару ножем, йому було нанесено побої, а ОСОБА_11 у подальшому ? нанесено удар ножем у область лівої ноги. Проте цей факт судом не досліджувався. Не враховано агресивну поведінку потерпілого на його адресу, яка передувала нанесенню удару ножем .
Також ОСОБА_12 звертає увагу суду на те, що у показах, зазначених в протоколі допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 наданих у процесі досудового слідства, містяться критичні протиріччя щодо показів наданих ними у процесі судового розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, думку захисника, який підтримав апеляцію обвинуваченого та надав пояснення з приводу відсутності в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України і просив перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 121 КК України . Заслухавши показання обвинуваченого під час додаткового допиту його в якості обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню виходячи з наступного .

Вироком Святошинського районного суду міста Києва, ОСОБА_14 визнано винним у тому, що він, приблизно о 04 год. ранку, 04.12.2012, перебуваючи в приміщенні кафе «Лавіс» по вул. Булаховського, 5 у місті Києві, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті неприязних стосунків, що раптово виникли, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті, завдав удар ножем в грудну клітину ОСОБА_9 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, але довести свій злочинний замах до кінця не зміг з причин, що від його волі не залежали, оскільки потерпілому була своєчасно надана кваліфікована медична допомога. Після скоєння вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_5 з місця події намагався втекти, однак в подальшому був затриманий працівниками міліції.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги .

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_5 , винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, тобто в закінченому замаху на умисне вбивство .

В обґрунтування зазначеного висновку, суд першої інстанції послався на наступні джерела доказів:

- покази обвинуваченого ОСОБА_5 , який дав пояснення суду, що свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ч.1 ст.115 КК України, визнав частково та показав, що приїхав в кафе приблизно в 20 годин. Десь приблизно в 24 години направився і спати. Прокинувся близько 2 години 04.12.2012. Почув, що за столом сиділи три людини, які пили горілку. Вони хотіли ще випити горілки. Потерпілий повідомив, що потрібно, щоб хтось пішов в ларьок. Потерпілий кинув гроші і тоді він пішов в магазин. Після того, як він прийшов, потерпілий сказав йому «давай танцюй». Потерпілий знаходився від нього на відстані приблизно пів метра. Удар наносив ножем прямо від себе. Куди точно наніс удар, не пам`ятає. В той вечір випив дві банки пива та 100 г горілки, ще ОСОБА_15 зробила йому коктейль. Позбавляти життя потерпілого не хотів. До того, як наніс удар ножем, йому ударів ніхто не наносив. Його почали бити після того, як він наніс удар. Під час нанесення удару ножем у потерпілого в руках нічого не було. З боку потерпілого загрози його життю, не було тільки образи . Цивільний позов на 10 000 гривень визнає;
- покази потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні показав, що 04.12.2012 прийшов до кафе випити пива. Зустрів свого друга і потім нічого не пам`ятає. Отямився вже в лікарні. Цивільний позов підтримує;
- покази свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні показав, що зустрівся з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 в кафе «Лавіс». Вони випили та посиділи. Коли був з ОСОБА_19 , то відбулась бійка. Він побачив в руці обвинуваченого ніж, який схопив та викинув через вікно. Потім потерпілий втратив свідомість. Як було нанесено удар, не бачив. Причину конфлікту не знає, з вийшов на крик. Чи хтось вчиняв насильство по відношенню до обвинуваченого, не пам`ятає. Він насильство не вчиняв;

- покази свідкаОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що зустрічався з ОСОБА_17 і їх запросили до кафе. Вони сиділи та пили пиво. Потім побачив, як обвинувачений кидався з ножем на ОСОБА_17 . Він підбіг, почав кричати та вибивати ніж. Потім підійшов ОСОБА_20 і вони вибили та забрали ніж. Потерпілий втратив свідомість і вони викликали швидку допомогу. Також ОСОБА_13 показав, що пішов замовляти музику в автоматі, а хлопці сиділи далі, потерпілий з обвинуваченим вдвох були біля бару. Коли повернув голову побачив, як вони вовтузяться. Бачив, як обвинувачений перший раз махнув ножем, але не попав, а другий раз вже попав. Причину конфлікту не знає, все було добре. Між ним та обвинуваченим з потерпілим була відстань 3-4 метра. Він бачив чітко, як наносились удари. Обвинуваченому він наніс удар, коли вибивав ніж;
- протоколи огляду місця події від 04.12.2012, згідно яких було оглянуто приміщення кафе «Лавіс», розташованого по вул. Булаховського, 5 в м. Києві, де ОСОБА_5 наніс удар ножем потерпілому ОСОБА_9 , а також ділянка місцевості біля кафе та вилучено ніж, яким було було заподіяно тілесне ушкодження (т. 1 а.с.8-27);
- протокол огляду від 04.12.2012, згідно якого у ОСОБА_5 було вилучено куртку, в яку останній був одягнений під час нанесення удару ножем ОСОБА_9 , а також змиви з рук та нігтів (т. 1 а.с. 42-44);
- протокол проведення слідчого експерименту від 05.12.2012, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , в ході якого останній показав, як і при яких обставинах він скоїв замах вбивство ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 123-128);

- висновок судово-медичної експертизи № 10/Е від 24.01.2012, згідно якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного проникаючого поранення половини грудної клітки ? рани на передній поверхні грудної клітки зліва між кологрудинною та середнє ключичною лініями у проекції 4 ребра, від якого відходить рановий канал, направлений ззовні досередини, спереду назад, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини грудної стінки, проникає в плевральну порожнину з наскрізним поранення нижньої долі лівої легені, поранення лівого шлуночку серця, явищами тампонади серця, гемоперикарда, явищами геморепиритонеума (наявність у плевральній порожнині до 1,2 л. крові зі згортками), яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя), (т. 1 а.с. 152-155);
- висновом судово-медичної експертизи № 2 від 17.01.2013, згідно якого на представленій на дослідження куртки ОСОБА_5 , виявлена кров людини, результати дослідження якої не виключають її походження від потерпілого ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 167-172);
- висновок судово-медичної експертизи № 296 від 18.01.2013 у, згідно якого на вставленому на дослідження клинку та рукоятки кухонного ножа, знайдена кров людини, що не включають її виникнення від потерпілого ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 4-8);
- висновок судово-медичної експертизи № 297 від 18.01.2013, згідно якого при дослідженні піднігтьового вмісту правої та лівої руки ОСОБА_5 , виявлено кров та клітини багатошарового плаского незроговілого та зроговілого епітелію особи чоловічої статі, які могли виникнути при травмуванні чоловіка/чоловіків, в тому числі і потерпілого ОСОБА_9 (т. 2 а.с.13-17);
- висновок судово-медичної експертизи № 3 від 09.01.2013, згідно якого на представлених на дослідження двох ватних тампонів зі змивами з рук підозрюваного ОСОБА_5 , виявлена кров людини, що не виключають її походження від потерпілого ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 24-27);

- висновок криміналістичної експертизи № 463 від 29.01.2013, згідно якого предмет, який схожий на ніж, вилучений під час огляду місця події, в приміщенні кафе «Лавіс», розташованого по вул.Булаховського, 5 в м.Києві, виготовлений заводським способом за типом господарсько-побутового призначення та не є холодною зброєю (т. 2 а.с. 74-76);
- висновки амбулаторної комісійної комплексної судово-психолого-психіатричної та наркологічної експертизи № 38 від 15.01.2013, ОСОБА_5 , у період часу, до якого відносяться дії, у відношенні яких він у даний час підозрюється, виявляв психічні і поведінкові розлaди в результаті вживання опоїдів, ремісія (F11.202). ОСОБА_5 , у період часу, до якого відносяться дії, у відношенні яких він у даний час підозрюється, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_5 у даний час теж виявляє психічні і поведінкові розлади в результаті вживанняопоїдів, ремісія (F 11.202). ОСОБА_5 за своїм психічним станом може правильно сприймати обставини, які мають значення для справи і давати по ним правильні свідчення, за своїм психічним станом може приймати участь у слідчих діях та в судовому засіданні, не потребує застосування будь-яких примусових заходів медичного характеру, хронічним алкоголізмом не страждає, проведення протиалкогольного та протинаркоманічного лікування не потребує. ОСОБА_5 з урахуванням його психологічних особливостей, здатний вірно сприймати обставини події 04.12.2012 та надати щодо них свідчення. У період, що досліджується, ОСОБА_5 не знаходився в стані фізіологічного афекту чи в іншому емоційному стані, який суттєво вплинув на його свідомість та діяльність, (т.1 а.с. 160-162);
Разом з тим, безпосередньо перевіряючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить зі слідуючого. Насамперед суд має зауважити, що обвинувачений відповідно до вимог ч.1 ст.26 КПК України відмовився від свого раніше заявленого клопотання про виклик для повторного допиту в суді апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також свідків, які не допитувалися в суді першої інстанції ОСОБА_15 , ОСОБА_19 . В частині його повторного допиту в якості обвинуваченого наполягав.

Під час допиту в якості обвинуваченого ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції, він підтримав раніше надані показання в суді першої інстанції та додатково пояснив, що після того, як він на прохання компанії де були потерпілий ОСОБА_17 , а також ОСОБА_20 , ОСОБА_21 приніс їм бутилу горілки, ОСОБА_17 почав себе поводити агресивно по відношенню до нього. Почав ображати його і сказав «танцюй». Він ( ОСОБА_5 ) схопив ножа і вдарив в бік потерпілого, не цілившись. Він був в нетверезому стані, як і потерпілий та свідки. Після цього його почали бити потерпілий та інші свідки, серед яких він бачив, як пізніше дізнався: ОСОБА_21 та ОСОБА_19 . Далі ОСОБА_20 наніс йому удар тим же ножем в стегно і спричинив різані рани голови. Після цього його викинули через вікно. Зауважує, що після його удару потерпілий ще активно діяв по відношенню до нього і допомагав його бити. Коли він ( ОСОБА_5 ) наносив удар ножем, він про наслідки не думав, адже приводом була агресивна поведінка потерпілого та приниження в його ( обвинуваченого ) бік. Не заперечує, що він знаходився в стані алкогольного спяніння, як і інші учасники справи. Ножа схопив зі стійки бару поруч. Наніс лише один удар в бік потерпілого. Ані потерпілого, ані свідків, які були разом з потерпілим, раніше не знав і не бачив. До цього часу жодних відносин з ними не мав.
Таким чином, враховуючи показання обвинуваченого надані ним в суді першої інстанції, перевіривши їх безпосередньо в суді апеляційної інстанції шляхом безпосереднього допиту і з`ясування низки питань щодо фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вони підтверджуються висновками СМЕ потерпілого ОСОБА_9 та висновком СМЕ щодо самого обвинуваченого ОСОБА_5 , досліджених судом першої інстанції, а також в цілому не суперечать показам свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 в частині дій самого обвинуваченого, які були безпосередньо допитані в суді першої інстанції. Потерпілий в своїх показаннях лише зазначив, що він нічого не памятає. Отже, суд першої інстанції не зясував всі обставини кримінального правопорушення, які мають суттєве значення і як наслідок неправильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.2 ст.15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Тобто, замах на злочин можливий лише тільки при встановленні прямого умислу і за ч.2 ст.15 КК України, коли особа вчинила всі дії, які вважала за потрібне вчинити для доведення злочину до кінця, тобто при відсутності перешкод. Суд враховує положення п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 і приймає до уваги спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого, яка передувала злочинним діям, їх взаємовідносини і стосунки і визначальне ? суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. Враховуючи ці обставини в сукупності, які встановлені судом першої інстанції і перевірені в межах апеляції апеляційною інстанцією, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений діяв з невизначеним умислом щодо наслідків своїх дій, що виключає наявність прямого умислу і як наслідок ? вказує на неправильність кваліфікації за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. На це вказує сукупність обставин перевірених судом апеляційної інстанції: спонтанність дій обвинуваченого, яка викликана віктимною поведінкою потерпілого, відсутність раніше знайомства між обвинуваченим та потерпілим і як наслідок ? відсутність хоча б якихось відносин між ними. Кількість поранень ? один удар в бік потерпілого, активні дії свідків у зв`язку з якими були припинені дії обвинуваченого ОСОБА_5 і за його показами, які не спростовані стороною обвинувачення, певні активні дії з боку потерпілого в бік обвинуваченого після отриманого поранення. Таким чином, чисельні доводи обвинуваченого, викладені в його апеляції щодо неправильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України, знайшли своє підтвердження і колегія суддів вважає правильним відповідно до вимог ст.408 КПК України змінити правову кваліфікацію злочину і застосувати частину статті кримінального закону про менш тяжке кримінальне правопорушення, тобто ч.1 ст.121 КК України.

Щодо визначення покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України, то суд відповідно до ст. 65 КК України враховує, що даний злочин відноситься до тяжких, бере до уваги особу винного, який раніше судимий, щиро каявся в скоєному і його критичне відношення до своїх дій і цю обставину, відповідно до п.1 ст. 66 КК України, суд визнає такою, що пом`якшує покарання. Враховується також наявність обтяжуючої покарання обставини, яку встановив суд першої інстанції рецидив злочину та вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння і, з огляду на що суд призначає покарання в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України на строк 06 років позбавлення волі. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати принципу індивідуалізації покарання за сукупності встановлених обставин і меті покарання.

Доводи обвинуваченого, що він знаходився в стані сильного душевного хвилювання спростовуються висновком психолого-психіатричної експертизи, дослідженим судом першої інстанції, висновок якої обвинуваченим не заперечується.

Інших самостійних апеляційних вимог в апеляції обвинуваченого не міститься.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,?
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 22.03.2013, - задовольнити .
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 22.03.2013, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 08 (вісім) років 06 (шість) місяців, ? змінити .

Перекваліфікувати протиправні дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 15 , ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України і вважати його засудженим за ч.1 ст. 121 КК України призначивши йому покарання за даної частини статті кримінального закону у виді позбавлення волі на строк 06 ( шість ) років .
В іншій частині вирок Святошинського районного суду міста Києва від 22 березня 2013 року залишити без змін .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1904/2015
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_22
Доповідач ОСОБА_1