Справа №470/431/15-к 23.01.2017

Провадження № 11-кп/784/27/17 Категорія ст. 186 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України;
- ОСОБА_8 виправдано за ч. 2 ст. 186 КК України; -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
потерпіла ОСОБА_10
обвинувачені ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_11
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 червня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокиївка Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, з неповною середньою освітою (9 класів), не одруженого, утриманців не маючого, не військовозобов`язаного, працюючого за домовленістю, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_1 ; -

- засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, з професійно технічною освітою, не одруженого, утриманців не маючого, не військовозобов`язаного, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 ; -

- виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, зарахувати покарання, відбуте за вироком Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 .
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення про дослідження протоколів слідчих експериментів, проведених з потерпілою ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , що негативно вплинуло на висновки суду.
Посилається на показання:
- потерпілої ОСОБА_10 про те, що після того, як у неї вирвали сумочку, вона побачила двох осіб, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , при чому останній допомагав ОСОБА_7 тікати з місця вчинення злочину та підтримував його, коли той перечіплявся, що, на думку прокурора, свідчить про узгодженість їх дій на скоєння злочину та спільне намагання уникнути відповідальності. А також про те, що ОСОБА_8 мав з нею зустріч після вчиненого, під час якої просив вибачення за скоєне та виявив бажання врегулювати конфлікт в добровільному порядку, що, на думку прокурора, вказує про усвідомлення ОСОБА_8 своїх протиправних дій;
- свідка ОСОБА_15 про те, що він бачив як ОСОБА_7 йшов із жіночою сумкою, а ОСОБА_8 йшов за ним в двох метрах позаду, що, на думку прокурора, свідчить про те: що ОСОБА_8 спостерігав за обстановкою і мав допомогти ОСОБА_7 зникнути з місця вчинення злочину; що коли ОСОБА_7 намагався зникнути з місця вчинення злочину з викраденим майном, ОСОБА_8 наздогнав його та допомагав втекти, при цьому чітко усвідомлюючи, що наявною в руках у ОСОБА_7 сумкою той заволодів незаконно; що, незважаючи на голосні вимоги потерпілої повернути їй сумку, ОСОБА_8 не зупинив ОСОБА_7 , а навпаки надав йому фізичну підтримку у спробі зникнути з місця вчинення злочину, після чого останні, впевнившись у тому, що за ними ніхто не спостерігає, почали перевіряти награбоване;
- свідка ОСОБА_16 , яка, знаходячись на подвір`ї, чула крики, а пізніше потерпіла розповіла, що невідомі хлопці викрали у неї сумку;
- свідка ОСОБА_14 , який підтвердив показання потерпілої та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , і повідомив, що при затриманні хлопець з поголеною головою ( ОСОБА_7 ) стверджував, що грабіж вчинив не він, а ОСОБА_8 .
Твердить:

про помилковість висновку суду, що ОСОБА_7 , вчиняючи грабіж, не застосував до потерпілої насильство, оскільки, згідно показань самої потерпілої, ОСОБА_7 турнув її, від чого вона впала на коліна, а потім ударив ногою у ліве коліно;
що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не дотримався положень п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7і не достатньо врахував обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи похилого віку; а також, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливого злочину; що він ( ОСОБА_7 ) 21 березня 2016 року був засуджений Цюрюпинським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Під час апеляційного розгляду повторно дослідити певні обставини, встановлені під час кримінального провадження.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 твердить, що дане кримінальне провадження досліджено судом повно, всебічно та об`єктивно, а висновок суду є правильним, законним та обґрунтованим, та таким, що повністю відповідає вимогам діючого законодавства України, зокрема:

допитані обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_14 ;

досліджені всі надані стороною обвинувачення письмові докази, окрім вироку Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року, який стороною обвинувачення не був своєчасно наданий.

Зазначає: що при ретельному розгляді справи судом змова між обвинуваченими не знайшла свого підтвердження. При цьому вказує, що і під час досудового розслідування, і в суді ОСОБА_8 свою участь у скоєнні злочину не визнавав; що злочин ОСОБА_7 вчинив самостійно, а ОСОБА_8 йшов в той час недалеко від нього, був сильно п`яний, і те, що робив ОСОБА_7 взагалі не знав і не бачив, що підтвердили в суді свідки разом із потерпілою;

що вибачення ОСОБА_8 необхідно розцінювати не як його вину у вчиненні злочину, а як його порядність та вихованість, за те, що він знаходився поруч та пив з людиною, яка неадекватна та не може себе контролювати;

що судом було встановлено, що ОСОБА_18 вчинив різкий ривок, щоб вирвати сумку у потерпілої, із - за чого остання не втрималася на ногах та впала на коліна.

Також твердить, що доводи апелянта про неврахування судом вироку Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року є недоречним, оскільки вина за це повністю лягає на органи досудового розслідування і прокурора - процесуального керівника по справі, зокрема: з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт у ньому було направлено до суду 07 квітня 2016 року, тобто на той час ОСОБА_7 вже було засуджено Цюрюпинським районним судом Херсонської області; що саме органи досудового розслідування та прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні, повинні були виявити та передати до суду відповідну інформацію щодо засудження ОСОБА_7 ; що з вини органів обвинувачення на час розгляду даного кримінального провадження судом цього зроблено не було, хоча станом на 03 червня 2016 року, на час проголошення вироку у даному провадженні вирок Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року вже давно набрав чинності, т.я. не був оскаржений.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 12 жовтня 2015 року о 12.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. 1-го Травня в смт. Березнегувате Миколаївської області, вирішив відкрито заволодіти чужим майном ОСОБА_10 , яка знаходилась біля двоповерхового будинку № 87 на тій же вулиці.
З цією метою підійшов до потерпілої та з силою почав смикати за сумку, що була у неї у руці, від чого вона впала на коліна. Після чого, вирвавши сумку з документами і продуктами харчування, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, залишивши його у себе, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 56 грн.
Дослідивши надані докази, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, однак вина ОСОБА_8 цими доказами спростовується.
Зазначивши, що згідно ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину, суд вказав, що в ході судового розгляду не здобуто доказів того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин спільно і злочинні наслідки у виді заподіяння ОСОБА_10 матеріальної шкоди єдині для обох, і прийшов до висновку, що дії кожного необхідно кваліфікувати окремо.
Крім цього, суд вказав, що ОСОБА_7 було поставлено у вину вчинення ним грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, однак під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 застосовувались лише певні зусилля, а саме різкі ривки, щоб вирвати майно у потерпілої, тобто фактично ним було вчинено так званий грабіж ривок, відповідно вказана кваліфікуюча ознака як і вчинення кримінального правопорушення «за попередньою змовою групою осіб» підлягають виключенню з обвинувачення, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.
З огляду на викладене, дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд дійшов висновку, що його обвинувачення в тому, що 12 жовтня 2015 року о 12.00 год. він, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та разом з останнім прослідував за ОСОБА_10 та згідно розподілених ролей залишився на проїжджій частині вул. 1 Травня з метою спостереження за оточуючою обстановкою та попередження їх можливого викриття, в той час як ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, відкрито заволодів належним їй майном, ґрунтується на припущеннях, та суперечить показанням обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ; будь яких інших доказів, які б свідчили про вчинення цього злочину ОСОБА_8 , як органом досудового розслідування так і судом не здобуто і така можливість вичерпана.
А тому, у зв`язку із недоведеністю, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 , виправдав останнього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України (у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину).
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні вироку, і положення закону, якими він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 ; доводи заперечення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_11 проти апеляційної скарги прокурора; доводи потерпілої ОСОБА_10 проти апеляційної скарги прокурора, яка стверджувала, що злочин щодо неї вчинив лише ОСОБА_7 ; дослідивши матеріали кримінального провадження№ 0000431; за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року № 5 висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону при постановленні виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 , про що зазначено в ухвалі апеляційного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року, а також при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 протиправних дій відносно потерпілої ОСОБА_10 судом першої інстанції встановлені і викладені у вироку вірно. Також судом вірно встановлено непричетність до вчинення вказаного злочину ОСОБА_8 .
Так, згідно обвинувального акту 12 жовтня 2015 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння поблизу Березнегуватського будинку культури, що розташований на площі Миру в смт. Березнегувате Миколаївської області вступив з ОСОБА_8 в злочинну змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , прослідували по вул. 1 Травня за ОСОБА_10 , де згідно розподілених ролей в той час коли остання зійшла з проїзної частини зазначеної вулиці у бік двору двоповерхового будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 залишився на проїзній частині з метою спостереження за оточуючою обстановкою і попередження їх можливого викриття. В свою чергу ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , яка на той час перебувала в зазначеному місці, схопив руками жіночу сумку, яка перебувала в руці ОСОБА_10 та смикнув її, внаслідок чого остання почала чинити опір, утримуючи сумку. В цей час ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілої штовхнув її рукою в плече, внаслідок чого остання впала на коліна. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 наніс потерпілій один удар в пакет з продуктами харчування, який вона утримувала в іншій руці, внаслідок чого спричинив їй фізичний біль. В подальшому, подолавши шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, опір ОСОБА_7 відкрито викрав належну ОСОБА_10 жіночу сумку, в середині якої перебували продукти харчування загальною вартістю 56 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Проте, стороною обвинувачення не наданого жодного доказу на існування: попередньої змови на вчинення цього злочину між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ; на розподіл між ними ролей, згідно якого ОСОБА_8 , нібито, залишився на проїзній частині з метою спостереження за оточуючою обстановкою і попередження їх можливого викриття; на розпорядження ними обома викраденим майном на власний розсуд; на застосування ОСОБА_7 до потерпілої фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я .
Так, відповідно до показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, пограбування потерпілої ОСОБА_10 вчинив лише ОСОБА_7 . При цьому обидва стверджували, що змови між ними на ці злочинні дії ОСОБА_7 не було; що ОСОБА_8 , який був у стані сильного алкогольного сп`яніння, взагалі не знав як про наміри вчинити, так, власне, і про вчинення ОСОБА_7 цього злочину стосовно потерпілої ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_8 пояснював, що після спільного з ОСОБА_7 вживання в той день алкогольних напоїв, пішли до нього додому (до ОСОБА_8 ). На вул. 1 Травня пішов по проїжджій частині, а ОСОБА_7 йшов попереду, а потім повернув ліворуч. Через деякий час ОСОБА_7 з`явився на дорозі і крикнув наздоганяти його. Потім вони разом пішли по дорозі. Внаслідок сильного сп`яніння не розумів, звідки в руках ОСОБА_7 опинилася жіноча сумка. Потерпілої не бачив і не чув. Біля будівлі лісгоспу йому стало погано, тому ліг там на дорозі та заснув. Коли його розбудили, не міг зрозуміти про яку сумку йде мова, чому треба йти.
Показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині непричетності ОСОБА_8 до вчинення даного злочину узгоджуються з даними слідчого експерименту від 06 квітня 2016 року за участі ОСОБА_7 , який докладно розповів та показав на місці обставини викрадення лише ним належної потерпілій ОСОБА_10 сумки (а. п. 126 - 127).
Ці показання обвинувачених також узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка і в суді першої інстанції, і в апеляційному суді пояснила, що сумку у неї викрав один ОСОБА_7 . Коли пішла за крадієм, то на дорозі побачила двох осіб, які йшли поруч. На її прохання ОСОБА_15 на мопеді наздогнав крадія. Коли вона з ОСОБА_14 прийшли до лісництва, то ОСОБА_7 там стояв, документи з сумки були розкидані, а ОСОБА_8 там спав на землі. Звернулася до міліції із заявою.
При цьому потерпіла наголошувала, що сумку у неї викрав саме один ОСОБА_7 і що ОСОБА_8 до цього непричетний.
Такі ж показання потерпіла ОСОБА_10 давала і під час слідчого експерименту 12 грудня 2015 року, який був зафіксований на відповідному відео запису, котрий був відтворений під час апеляційного розгляду (а. п. 56 57, 58).
Показання обвинувачених та потерпілої ОСОБА_10 узгоджуються і з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .
Так, з показань свідка ОСОБА_15 як в суді першої інстанції, під час слідчого експерименту (зафіксованого на відео носії та відтвореного під час апеляційного розгляду) (а. п. 53 54, 55), так і в апеляційному суді вбачається, що вдень 12 жовтня 2015 року у вікно квартири на АДРЕСА_4 побачив ОСОБА_7 з жіночою сумкою без ручок. Через декілька хвилин побачив потерпілу, яка розповіла що в неї викрали сумку. ОСОБА_7 не тікав, а просто йшов шагом. Через декілька метрів за ним по дорозі йшов ОСОБА_8 , який нікого не наздоганяв та ледве йшов, хитався, оскільки перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Спостерігаючи за ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , сприйняв їх як двох не пов`язаних між собою осіб. На прохання потерпілої про допомогу, на мопеді біля будівлі лісгоспу наздогнав ОСОБА_7 , який рився у сумці. ОСОБА_8 в цей час лежав та спав на дорозі. Будь якого інтересу до сумки не виявляв. Коли підійшли ОСОБА_14 з потерпілою, зібрав та повернув їй її речі та сумку, назвавши прізвище ОСОБА_8 .
ОСОБА_7 в цей час стояв поряд та нічого не пояснював, а потім просив допомогти ОСОБА_8 , якому було погано і якого потім він же і почав піднімати.
Також, згідно показань свідка ОСОБА_14 як в суді першої інстанції, під час слідчого експерименту (зафіксованого на відео носії та відтвореного під час апеляційного розгляду) (а. п. 71 73, 74), так і в апеляційному суді, 12 жовтня 2015 року по обіді побачив ОСОБА_10 , яка просила про допомогу, і сказала, що в неї викрали сумку, що крадій вирвав в неї сумку і побіг. Не бачив грабіжника. Разом з потерпілою пішли слідом за ОСОБА_15 , який мопедом поїхав за грабіжником. Коли біля лісгоспу їх наздогнали, їх було двоє. Там стояв ОСОБА_7 , на землі лежала жіноча сумка та речі з неї, а ОСОБА_8 лежав під бордюром та спав. ОСОБА_7 казав, що це не він вкрав, а ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду пояснив, що дійсно тоді вказував на ОСОБА_8 , бо розгубився.
Повторно дослідивши вищенаведені докази та оцінюючи кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, апеляційний суд приходить висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину спростовується сукупністю цих доказів, а вина ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину, але самостійно, підтверджена.
А тому є цілком правомірним такий же висновок суду першої інстанції, а апеляційні доводи прокурора в цій частині такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.
При цьому суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 26 КК України, згідно яких співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину, вірно вказав, що в ході судового розгляду не здобуто доказів того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили вказаний злочин спільно і злочинні наслідки у виді заподіяння ОСОБА_10 матеріальної шкоди, єдині для обох.
За такого суд першої інстанції цілком правомірно дав окрему оцінку діям кожного з обвинувачених, належним чином кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а ОСОБА_8 виправдав за недоведеністю вини у вчиненні цього злочину.
Також суд першої інстанції дав вірну оцінку іншим доказам, на які посилалася сторона обвинувачення, а саме: показання в судовому засіданні свідків:
ОСОБА_16 про намагалася викликати працівників поліції 12 жовтня 2015 року на прохання потерпілої, яка просила про допомогу;
ОСОБА_19 про відмову 12 жовтня 2015 року позичити гроші в сумі 10 грн. ОСОБА_8 , котрий був у стані алкогольного сп`яніння; які не доводять вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України злочину.
Протоколу огляду місця події від 07 квітня 2016 року суд також дав належну оцінку, вірно зазначивши, що той взагалі не містить даних, які могли б бути використані як доказ факту чи обставин, що підлягають встановленню під час кримінального провадження ( а. п. 75 - 80).
Ці висновки суду прокурором не оскаржуються.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно такої загальної засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 1 ст. 7, ч. 4 ст. 17 КПК України).

Крім того, є лише нічим не підтвердженими міркуваннями та припущеннями апеляційні твердження прокурора про те, що:
про узгодженість дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на скоєння злочину та спільне намагання уникнути відповідальності свідчать показання потерпілої, що ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_7 тікати з місця вчинення злочину та підтримував його, коли той перечіплявся;
про усвідомлення ОСОБА_8 своїх протиправних дій свідчить вибачення ОСОБА_8 перед потерпілою;
про спостерігання ОСОБА_8 за обстановкою; про чітке усвідомлення ОСОБА_8 , що сумкою в руках у ОСОБА_7 той заволодів незаконно; що ОСОБА_8 з ОСОБА_7 , впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, почали перевіряти награбоване; - свідчать показання свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_8 йшов в двох метрах позаду за ОСОБА_7 , який був з жіночою сумкою.
Що стосується показань свідка ОСОБА_16 про слова потерпілої про викрадення у неї сумки невідомими хлопцями та свідка ОСОБА_14 про твердження ОСОБА_7 при затриманні про вчинення грабежу не ним, а ОСОБА_8 , то вони спростовані як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду самими потерпілою ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 , котрі наполягали на тому, що вказаний злочин вчинив лише ОСОБА_7 .
Ці твердження потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 апелянтом не спростовані належними і допустимим доказами.
Що стосується посилань прокурора на нанесення ОСОБА_7 при вчиненні грабежу удару ногою у ліве коліно потерпілої, то вони є неприйнятними, оскільки такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення не інкриміновано.
Так, в обвинувальному акті зазначено:
«…. ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілої штовхнув її рукою в плече, внаслідок чого остання впала на коліна. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 наніс потерпілій один удар в пакет з продуктами харчування, який вона утримувала в іншій руці, внаслідок чого спричинив їй фізичний біль. В подальшому подолавши шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, опір ОСОБА_7 відкрито викрав належну ОСОБА_10 жіночу сумку…».
Тобто, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 інкриміновано нанесення одного удару в пакет потерпілої з продуктами харчування, але аж ніяк - у коліно потерпілой. Крім того, не конкретизовано, що це був за удар (рукою, ногою, чимось іншим).
Тому є вірним висновок суду, що ОСОБА_7 застосовувались лише певні зусилля, а саме різкі ривки, щоб вирвати майно у потерпілої, тобто, фактично ним було вчинено так званий грабіж ривок, а відтак і про виключення з обвинувачення вказаної кваліфікуючої ознаки - вчинення ним грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Що стосується обвинувачення в тому, що «В подальшому подолавши шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, опір ОСОБА_7 відкрито викрав належну ОСОБА_10 жіночу сумку…», то воно (обвинувачення) є неконкретним та голослівним, оскільки у ньому взагалі не зазначено, в яких саме діях ОСОБА_7 виразилося застосування такого насильства.
З огляду на зазначене є вірним, обґрунтованим та вмотивованим висновок суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 відкритого викрадення чужого майна (грабіж) та про кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 186 КК України з виключенням таких кваліфікуючих ознак, як «вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого», та «за попередньою змовою групою осіб» .
Не встановлено процесуальних порушень при судовому розгляді, при дослідженні й оцінці доказів, та при ухваленні судового рішення, які б ставили під сумнів обґрунтованість даних висновків суду щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій.

За таких обставин відсутні підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, як і для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині.

Призначаючи покарання, суд у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України належним чином врахував: тяжкість вчиненого ОСОБА_20 злочину вчинення ним злочину середньої тяжкості, обставини його вчинення та наслідки; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, працює за домовленістю, раніше був судимий за вчинення корисливого злочину, однак в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість» (а. п. 82 - 99), за висновком амбулаторної судово психіатричної експертизи № 112 від 04 березня 2016 року ОСОБА_7 страждає та страждав раніше легкою розумовою відсталістю та синдромом залежності від алкоголю, але визнаний осудним, таким, що в період вчинення ним злочину усвідомлював значення своїх дій та міг керувати ними (а.п.66-70); думку потерпілої, яка прийняла вибачення від обвинуваченого і просила не позбавляти ОСОБА_7 волі;пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття; обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.
З урахуванням зазначеного суд прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_21 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Призначене покарання відповідає його меті у відповідності до вимог ст. 50 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_22 та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами; призначене покарання є законним, справедливим та співрозмірним особі ОСОБА_22 , тяжкості вчиненого ним злочину, призначено у наближеному до максимального розмірі ч. 1 ст. 186 КК України і відсутні підстави вважати його занадто м`яким.

Крім того, прокурором взагалі не наведено мотивів для призначення більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції.

За такого апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Проте, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, суд допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинувачених, в результаті чого безпідставно застосував до нього ст. 75 КК України, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції не достатньо врахував обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку; а також, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливого злочину.
Що стосується засудження ОСОБА_7 Цюрюпинським районним судом Херсонської області 21 березня 2016 року, то на момент ухвалення даного вироку у суду першої інстанції такі відомості були відсутні, як, власне, і у прокурорів, котрі підтримували обвинувачення в суді.
Проте, на момент апеляційного розгляду такі відомості є наявними в матеріалах справи, в тому апеляційна скарга прокурора в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає задоволенню.
Так, відповідно до вироку Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання за сукупністю злочинів, зокрема, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України за цим вироком, та передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України за вироком Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року шляхом часткового складання покарань.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України належить зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього увезення з 12 по 14 жовтня 2015 року та з 14 лютого 2016 року по 23 січня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню із скасуванням вироку в частині безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з ухваленням апеляційним судом нового вироку в цій частині, а також в частині призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині застосування до нього ст. 75 КК України скасувати, постановивши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 186 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України злочину за цим вироком, та передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України злочинів за вироком Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року шляхом часткового складання покарань та призначити йому остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання законної сили вироком апеляційного суду з 23 січня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_23 строк попереднього увезення з 12 по 14 жовтня 2015 року та з 14 лютого 2016 року по 23 січня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Головуюча

Судді