АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/820/2016-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/58/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

(в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

(в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 грудня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого

виправдано в зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України.

Питання щодо стягнення судових витрат та щодо речових доказів вирішено.

Згідно з вироком ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що виявивши в травні 2016 року на присадибній земельній ділянці свого господарства в АДРЕСА_1 рослини маку, які самонасіялись, в подальшому діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків в період з травня 2016 року по 19 липня 2016 року вирощував, а саме: просапував та прополював рослини снотворного маку з метою доведення його до стадії достигання та використання насіння для кулінарних потреб, не маючи на те спеціального дозволу.

Так, 19 липня 2016 року на присадибній земельній ділянці, яка належить ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , працівниками Борщівського відділення поліції Чортківського відділу ГУНП в Тернопільській області було проведено огляд, в ході якого, було виявлено та вилучено незаконний посів снотворного маку в кількості 292 рослини.

Згідно висновку експерта частини зелених рослин, що були виявлені та вилучені із земельної ділянки господарства ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , - мають ботанічні ознаки рослини виду мак снотворний, містять наркотичні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є рослинами виду мак снотворний, який відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Окрім цього, ОСОБА_7 виявивши на присадибній земельній ділянці свого господарства в АДРЕСА_1 , рослини маку, які самонасіялись, вирішив зібрати головки з даних рослин маку та перенести до житлового будинку, що знаходяться на території даного господарства за вищевказаною адресою для того, щоб зберігати їх з метою подальшого використання у кулінарних потребах.

В подальшому, 16 липня 2016 року реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, протиправно, ОСОБА_7 зібрав, тим самим придбав наркотичні засоби, - головки рослин маку із присадибної земельної ділянки свого господарства в АДРЕСА_1 і помістив їх у металеву ємність та в подальшому зберігав зірвані ним головки рослини маку, у вищевказаній металевій ємності без мети збуту в житловій кімнаті будинку, що розташований в даному господарстві, з метою подальшого їх використання у кулінарних потребах.

19 липня 2016 року біля 16.30 год. в житловому будинку, що знаходиться на території житлового господарства ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , працівниками Борщівського відділення поліції ЧВП ГУНП в Тернопільській області було проведено огляд, в ході якого було виявлено та вилучено головки маку із металевої ємності, яка була розташована на ліжку в житловій кімнаті вказаного будинку.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати даний вирок в зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та просить призначити новий судовий розгляд в новому складі суду. Вважає, що висновок суду про те, що огляд місця господарства обвинуваченого проведено без дотримання норм діючого законодавства та є недопустимим доказом, не відповідає фактичним обставинам, оскільки судом взято до уваги вибіркові показання ОСОБА_7 про те, що огляд його господарства проводився 12 липня 2016 року, хоча останній таких показань не давав, а також і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не давали категоричних показань про дату проведення огляду господарства обвинуваченого. Таким чином факт проведення огляду місця події саме 12 липня 2016 року не спростовано і не підтверджено. З метою дослідження обставин проведення огляду місця події, прокурором було заявлено клопотання про допит в якості свідка слідчого ОСОБА_12 та додатковий допит свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , однак клопотання судом першої інстанції було безпідставно відхилено. Також вважає, що судом було безпідставно відмовлено й в клопотанні про призначення повторної судово-хімічної експертизи. Зазначає, що висновки суду про порушення вимог КПК України в частині не внесення відомостей в протокол огляду місця події про номер кримінального провадження є безпідставними, оскільки така вимога згідно ст.104 КПК України при складанні протоколів відсутня.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого, та його захисника, які просили залишити оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що вказаних вимог закону в даному випадку не дотримано.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за ст.ст.309,310 КК України за недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень.

При цьому, зі змісту вироку вбачається, що у ньому наведено перелік досліджених в судовому засіданні доказів та розкрито їх зміст, однак відсутній висновок про те, які саме обставини, що утворюють склад інкримінованих злочинів, кожен з яких є самостійним, ці конкретні докази доводять чи спростовують і які саме елементи складу кожного з цих окремих злочинів не доведені суб`єкт і об`єкт посягання, об`єктивна чи суб`єктивна сторона.

Також, викладені у вироку висновки суду містять суперечності та не підтверджуються змістом наведених судом у цьому ж вироку доказів.

Так, з оскарженого вироку вбачається, що суд виправдовуючи ОСОБА_7 виходив зокрема з того, що відомості про дату огляду його господарства 19 липня 2016 року є недостовірними, оскільки спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Разом з тим, з наведених у вироку змісту показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слідує, що вони не містять точної вказівки на дату проведення огляду господарства ОСОБА_7 і в них вказано лише точну дату виявлення цими свідками незаконного посіву маку на присадибній ділянці 12 липня 2016 року. Однак, даючи оцінку цим показанням суд в категоричній формі зазначив, що вони вказали, що огляд господарства обвинуваченого проведений не 19 липня 2016 року, а в день виявлення незаконного посіву.

Також, згідно наведених у вироку показань понятих при проведенні огляду ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , слідує, що вони підтвердили факт його проведення. При цьому, у показаннях свідка ОСОБА_14 також зазначено, що він стверджував, що огляд проводився приблизно 19-20 липня 2016 року.

Однак, навівши зазначені показання у вироку, суд зробив висновок, що ці свідки не змогли ствердити суду, що були присутні при проведенні огляду господарства ОСОБА_7 саме 19 липня 2016 року.

Також, суд посилаючись на показання свідка ОСОБА_10 прийшов до висновку, що працівники поліції проникли в господарство ОСОБА_7 під приводом перевірки причетності останнього до крадіжки.

Однак, з наведених у вироку показань цього свідка слідує, що він вказував на виявлення посівів маку в ході проведення операції Мак і крім того показав, що перевіряв і оперативну інформацію по факту крадіжки.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення висновки судово-хімічних експертиз суд, зазначає про те, що у них вказано про дослідження об`єктів, які були вилучені з господарства ОСОБА_7 12 липня 2016 року. При цьому, суд зазначає, що допитаний в судовому засіданні експерт пояснив, що ці відомості він вказав, виходячи з даних постанови слідчого і тут же суд вказує, що постанова слідчого про призначення експертиз не відображає інформацію про час проведення огляду і вилучення об`єктів дослідження.

Оцінюючи обвинувачення за ст.309 КК України в частині дати внесення відомостей про це правопорушення до ЄРДР суд вказує, що факт незаконного зберігання обвинуваченим наркотичних засобів, згідно матеріалів кримінального провадження, відповідно до протоколу про огляд місця події було встановлено слідчим 19 липня 2016 року.

Таким чином, викладені у вироку висновки суду не підтверджуються доказами, зміст яких суд виклав у мотивувальній частині вироку, що свідчить про невідповідність цих висновків встановленим судом обставинам провадження.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що суд не з`ясував з достатньою повнотою обставини, що мають значення у справі, а в основу вироку поклав наявні суперечності, для усунення яких в ході судового розгляду не вжив усіх можливих заходів.

Так, з журналу і технічного запису судового засідання від 05 грудня 2016 року слідує, що для перевірки вказаних обставин прокурор заявляв клопотання про додатковий допит свідків та слідчого, який проводив огляд господарства обвинуваченого, однак судом у задоволенні цього клопотання було відмовлено.

При цьому, оголошена судом ухвала не містить жодного обґрунтування такої відмови, а тому суперечить вимогам ч.2 ст.372 КПК України, згідно якої в ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов до такого висновку.

Аналогічне порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції допущено при вирішенні клопотання прокурора про проведення експертизи.

Так, згідно журналу судового засідання від 05 грудня 2016 року прокурор заявив клопотання, яке у письмовому вигляді долучено до матеріалів провадження, про призначення повторної експертизи з метою усунення встановлених в ході судового розгляду недоліків попередніх експертиз.

Однак, у задоволенні вказаного клопотання судом відмовлено також без наведення мотивів, з яких він прийшов до такого висновку.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит свідків та проведення повторної експертизи для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення судового рішення.

Крім того, викладені у вироку висновки містять інші істотні суперечності.

Так, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази суд визнав недопустимим протокол огляду місця події від 19 липня 2016 року та висновки судово-хімічних експертиз, вважаючи їх такими, що не були отримані у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Незважаючи на вказані положення закону і визнання протоколу огляду та висновків експертиз недопустимими, суд у вироку посилається на встановлені ними обставини, а саме, що згідно даних вказаного протоколу з доданою до нього таблицею при огляді домогосподарства обвинуваченого було виявлено на присадибній земельній ділянці вирощування 292 рослин виду мак снотворний, які містять наркотичні засоби, а в житловому будинку зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 57,34 грама.

Також, у вироку наведено показання допитаних судом в якості свідків працівників поліції ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які виявили незаконний посів маку, та понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , в присутності яких було його вилучено з присадибної ділянки та житлового будинку.

Виклавши у вироку ці обставини, що містять відомості про об`єктивну сторону інкримінованих обвинуваченому правопорушень, суд водночас не визнав доведеним склад цих правопорушень і не вказав які саме елементи складу кожного з інкримінованих злочинів відсутні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового розгляду у даному провадженні залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і в оскаржуваному вироку навів висновки, які містять істотні суперечності, що відповідно до ст.ст.409,410,411 КПК України є підставою для скасування чи зміни вироку.

В апеляційній скарзі прокурором не заявлено клопотань в порядку ч.3 ст.404 КПК України про повторне дослідження обставин кримінального провадження, внаслідок чого апеляційний суд позбавлений можливості дати їм свою оцінку та усунути виявлені недоліки судового рішення, змінивши його.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а тому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити свій вирок, оскільки за змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду необхідно скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, з урахуванням висновків апеляційного суду, викладених в даній ухвалі, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 грудня 2016 року скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України в Борщівському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2