Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/147/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.02.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000697 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , циган, громадянин України, учень 4 класу Новоукраїнської ЗШ №8, на утримані осіб похилого віку не має, раніше судимий:

- вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно ст. ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений до покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року підлягає виконанню окремо.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець і мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, учень 1 курсу Новоукраїнського ПТУ № 40, не працюючий, не одружений, на утримані неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, раніше судимий:

- вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Вирок Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року підлягає виконанню окремо.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець і мешканець АДРЕСА_3 , громадянин України, освіта середня, учень 2 курсу ПТУ № 40 м. Новоукраїнка, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, не працюючий, раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В силу ст.ст. 104, 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку тривалістю рік. Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком також стягнено з кожного обвинуваченого на користь держави по 398 грн. 24 коп. процесуальних витрат та вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також поєднана з проникнення у приміщення, та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також ОСОБА_10 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно. ОСОБА_12 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникнення у приміщення, за наступних обставин.

03 серпня 2015 року близько 22.00 години, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 перебуваючи в м. Новоукраїнка на перехресті пров. Херсонському та початку вул. Леніна, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та реалізовуючи його підійшов до малолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ривком руки, відкрито заволодів належною останньому музичною колонкою марки «Sound of nalune misic» разом з флеш-картою, об`ємом 4 GB. З місця вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_10 , зник, викраденим розпорядився як своїм власним, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 , матеріальні збитки на загальну суму 275,07 гривень.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_11 в ніч з 11 серпня 2015 року на 12 серпня 2015 року , близько 00.30 години більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, маючи умисел на вчинення крадіжки та реалізовуючи його, підійшов до території Новоукраїнської ЗШ №8, що розташована по вул. К.Маркса, 14 в м. Новоукраїнка Кіровоградської області та перебуває на балансі відділу освіти Новоукраїнської РДА., зі сторони в`їзду на територію школи з вул. Котовського, в м. Новоукраїнка. Переконавшись, що його ніхто не бачить, шляхом вільного доступу вирвав одну половину металевих воріт школи та відніс її на приймальний пункт металобрухту, розташований по вул. Котовського в м. Новоукраїнка, де здав викрадену частину воріт, вилученими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Новоукраїнській районній раді Кіровоградської області матеріальні збитки на загальну суму 1139, 34 гривень.

Крім цього 12 серпня 2015 року, точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_11 , продовжуючи злочинну діяльність та маючи умисел на вчинення крадіжки та реалізовуючи його, підійшов до території будинку культури АДРЕСА_4 . Переконавшись, що його ніхто не бачить, шляхом вільного доступу вирвавав одну секцію паркану огорожі будинку культури та відніс її на приймальний пункт металобрухту, розташований по АДРЕСА_1 , де здав викрадену секцію огорожі, а вилученими коштами розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність, 21 серпня 2015 року близько 03.00 години, більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізовуючи його, знаходячись на пішохідному містку «закоханих» який проходить через річку «Чорний Ташлик» в м. Новоукраїнка Кіровоградської області та перебуває на балансі Новоукраїнської міської ради, переконавшись, що їх ніхто не бачить, шляхом вільного доступу демонтували одну секцію металевої огорожі містка яку здали на приймальний пункт металобрухту, розташований в АДРЕСА_1 , а вилучені коштами розділили між собою, чим спричинили виконавчому комітету Новоукраїнської міської ради Кіровоградської області матеріальні збитки на загальну суму 758,48 гривень.

06 грудня 2015 року близько 18.35 години більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, продовжуючи злочинну діяльність та маючи намір на заволодіння майном шляхом обману, достовірно знаючи, що наявні у них 2 купюри містять написи «100 гришок», «це не гроші - це приколи», зовні схожі на грошові кошти номіналом 100 грн. кожна на загальну суму 200 грн та не відповідають аналогічним грошовим купюрам, які знаходяться в офіційному обігу на території України, та не є грошовими коштами, надали вказані купюри ОСОБА_15 , для придбання для них товару у магазині ФОП ОСОБА_16 мотивуючи це тим, що вони є неповнолітніми, а отже алкогольні напої їм не продадуть. На їх прохання ОСОБА_15 , не знаючи про те, що надана купюри є підробленою, придбав у магазині ФОП ОСОБА_17 який розташований по АДРЕСА_5 , одну пляшку пива об`ємом 2,5 літра марки «Оболонь», яку разом з рештою коштів у сумі 73 гривень, передав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_10 з ОСОБА_11 , зрозумівши, що їх протиправні дії не викрито, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел з корисливою метою, шляхом обману передали ОСОБА_15 , ще одну аналогічну купюру, з надписом 100 «гришок», зовні схожу на грошову купюру номіналом 100 гривень, не повідомивши, що вона не відповідає вимогам до грошових купюр, які перебувають в офіційному обігу на території України. ОСОБА_15 знову пішов до магазину ФОП ОСОБА_17 за адресою АДРЕСА_5 де придбав одну пляшку пива об`ємом 2,5 літра марки «Оболонь» та дві пачки сигарет марки «Президент», розрахувавшись купюрою, яку йому надали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Придбані товари та решту від покупки у сумі 43 гривні ОСОБА_15 , передав ОСОБА_11 . Отриманим придбаним шляхом обману товаром та рештою коштів від покупки у загальній сумі 116 гривень обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розпорядилися на власний розсуд як своїми власними, при цьому будь якого наміру на його повернення до магазину не мали. Своїми навмисними та протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_18 спричинили потерпілій ФОП ОСОБА_17 , матеріальні збитки на загальну суму 200 гривень.

12 березня 2016 року, близько 23.30 години, більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою між собою, з корисливою метою, маючи умисел на вчинення крадіжки та реалізовуючи його, шляхом розбиття віконного скла в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який розташований по АДРЕСА_6 та належить ПП ОСОБА_19 , проникли до середини магазину, звідки викрали печиво кукурудзяне, вагою 2,7 кг на загальну суму 87,75 гривень, печиво «Кураб`є» вагою 2,5 кг. на загальну суму 69,25 гривень, печиво «Сопілка» вагою 2,460 кг на загальну суму 96,92 гривень, печиво «Машенька» вагою 1,650 кг на загальну суму 73,70 гривень, печиво «Кунжут» вагою 1,650 кг на загальну суму 55,89 гривень, торт «Куршавель» вагою 1 кг на загальну суму 148,35 гривень, бублики ванільні вагою 1,6 кг на загальну суму 32,32 гривень, халву соняшникову вагою 1,6 кг на загальну суму 116,70 гривень та вафлі «Артек» вагою 1,8 кг на загальну суму 84,42 гривень. З місця вчинення злочину неповнолітні обвинувачені зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли ПП «Канарян» матеріальні збитки на загальну суму 765,30 гривень.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчинені злочинів та призначити покарання за за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградськолї області від 01.03.2016 року шляхом часткового складання призначених покараньу виді позбавлення волі на строк 4 роки. За ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначити остаточну міру покарання шляхом часткового складання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

ОСОБА_10 визнати винним у вчинені злочинів та призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупність злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України з урахуванням невідбутого покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. За ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначити остаточну міру покарання шляхом часткового складання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій засуджених прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, судом не повною мірою враховано, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 раніше судимі вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградськолї області від 01.03.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України, який набрав законної сили 01.06.2016 року, на шлях виправлення не стали, в період судового розгляду відносно них кримінального провадження продовжували вчиняти нові корисливі злочини, визначивши для себе спосіб отримання матеріальних благ незаконним шляхом.

Крім того, злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України (крадіжка з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » 12.03.2016 року), вчинено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в період іспитового строку, тобто після постановлення вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградськолї області від 01.03.2016 року, який не був змінений чи скасований апеляційним судом. Отже, при призначенні обвинуваченим остаточного покарання, суду необхідно було застосовувати крім ч.1 ст. 70 КК України також норму ч.1 ст. 71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новий злочин, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також при призначені остаточного покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судом, враховуючи положення п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосовано ч.1 ст. 70 КК України та вирішено виконувати окремо вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградськолї області від 01.03.2016 року, яким обвинувачених засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі та на підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком.

Зазначене суперечить вимогам ч.4 ст.70 КК України, відповідно яких за правилами, визначеними в частинах 1-3 цієї статті, призначення покарання застосовується і в тих випадках, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, який вчинено до постановлення попереднього злочину. За таких обставин до строку остаточно призначеного покарання зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Також, як було встановлено в ході судового розгляду справи, від вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, потерпілим є малолітній ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Відповідно до п.6 ч.1 ст. 67 КК України вчинення злочину щодо малолітньої особи є обставиною, яка обтяжує покарання, однак у вироку судом зазначено відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , що не відповідає фактичним обставинам справи.

Вказані допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407, пунктів 2,4 ч.1 та ч.2 ст. 409 КПК України, прокурор вважає підставами для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині призначення покарання.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який вимоги апеляції підтримав частково та просив змінити вирок в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , при цьому не погіршуючи їх становище, захисників неповнолітніх обвинувачених - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення зміненої апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, за таких обставин.

Так, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації їх дій ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Судом правильно кваліфіковані дії обвинувачених, а саме.

ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж ), вчинений повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення та за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення та за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_12 за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених.

Призначаючи покарання обвинуваченим суд, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_10 вчинив тяжкі злочини (ч.2 ст. 186 та ч.3 ст. 185 КК України) та злочини середньої тяжкості ( ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України). Як особа обвинувачений є неповнолітнім, раніше судимий вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, в силу ст. ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вирок набув законної сили 01.06.2016 року. За місцем проживання характеризується негативно, а за місцем навчання посередньо, навчається за індивідуальним планом та програмою допоміжної школи, грубих порушень поведінки не має, замкнений, мало спілкується з однолітками, друзів мало, має занижену самооцінку, вихований та любить свою родину, не конфліктиний, йде під вплив однолітків. Проживає в родині з матір`ю та сестрою, мати не завжди контролює навчання та виховання сина, про що свідчать її явки до суду в судове засідання, а де син не знає, стосунки у сім`ї спокійні, базуються на етнічних звичаях, створено умови для належного виховання, що підтверджено дослідженими актами обстеження та звітом служби у справах дітей про умови проживання та виховання неповнолітнього. Відповідно довідки лікаря психіатра №111 від 21.04.2015 року обвинувачений має легку розумову відсталість. Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №74 від 16.02.2015року ОСОБА_10 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає розумовою відсталістю яка не позбавляє можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. У відношенні інкримінуємого діяння слід вважати осудним, підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України, застосування заходів медичного характеру не потребує. Відповідно до довідки лікаря нарколога №223/267 від 11.08.2015 року ОСОБА_10 на диспансерному обліку у лікаря нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень та вчинення злочину неповнолітнім, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Обвинувачений ОСОБА_11 вчинив злочини середньої тяжкості (ч.2 ст.185 та ч.2 ст. 190 КК України) та тяжкий злочин (ч.3 ст. 185 КК України). Як особа обвинувачений є неповнолітнім, раніше судимий вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, в силу ст. ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вирок набув законної сили 01.06.2016 року. За місцем проживання та навчання характеризується посередньо, на час скоєння злочинів навчався у 10 класі Рівнянської загальноосвітньої школи-інтернат,а на час розгляду справи навчається в Новоукраїнському ПТУ №40, слабо засвоює програмовий матеріал, сприйняття та мислення уповільнене, з однолітками та сусідами підтримує дружні відносини, імпульсивний у прийнятті рішень, легко йде під негативний вплив однолітків, емоційний. Проживає в родині з матір`ю та вічимом, мати контролює навчання та виховання сина, стосунки доброзичливі, створено задовільні умови для належного виховання дитини, що підтверджено дослідженими актами обстеження та звітом служби у справах дітей про умови проживання та виховання неповнолітнього. Відповідно довідки лікаря психіатра №386 від 18.12.2015 року ОСОБА_11 має легку розумову відсталість. Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №477 від 22.09.2015року ОСОБА_11 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає розумовою відсталістю, яка не позбавила можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними, у відношенні інкримінуємого діяння слід вважати осудним, підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України, застосування заходів медичного характеру не потребує. Відповідно довідки лікаря нарколога №337 від 18.12.2015 року на диспансерному обліку у лікаря нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався ( т.2, а.п. 85).

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень та вчинення злочину неповнолітнім, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Враховуючи зазначене, оцінюючи докази провадження, наявність обставин, які пом`якшують покарання, характеризуючі дані та розмір заподіяної шкоди, стан здоров`я неповнолітніх обвинувчених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які мають легку розумову відсталість, суд дійшов висновку за доцільне призначити обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі, в межах мінімальної межі санкції статті, яке буде необхідне і достатнє для їх виправлення і попередження скоєння нових злочинів.

Підстав для призначення більш м`якого покарання та призначення покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України суд не встановив про що мотивовано зазначив у вироку суду.

Враховуючи, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скоєно злочини до винесення та набрання законної сили вироку Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року та положення п.23 ППВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд дійшов висновку, що вказаний вирок від 01.03.2016 року підлягає виконанню окремо.

Обвинувачений ОСОБА_12 вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений є неповнолітнім, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, однак постановою Новоукраїнського районного суду від 20.11.2012 року відносно нього було застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків для його виправлення, строком на 1 рік. За місцем проживання та навчання характеризується посередньо, після закінчення 8 класів Новоукраїнської загальноосвітньої школи № 4 вступив до ПТУ № 40 м. Новоукраїнка, учень 2 курсу, має хороший фізичний розвиток, навчається не в міру своїх можливостей, товариський, з однолітками підтримує дружні відносини, дотримується моральних норм, поважає старших, слідкує за зовнішнім виглядом, проживає в родині з матір`ю та братом, веде здоровий спосіб життя, спиртними напоями не зловживає. Згідно акту медичного обстеження обвинувачений скарг на стан здоров`я не має.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення та вчинення злочину неповнолітнім, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Враховуючи зазначене, наявність обставин, які пом`якшують покарання, характеризуючі дані та розмір заподіяної шкоди, суд дійшов висновку за доцільне призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді позбавлення волі, в межах мінімальної межі санкції статті. Також суд, враховуючи неповнолітній вік ОСОБА_12 , що він раніше не судимий, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе при звільненні від відбування покарання з випробовуванням та відповідно до статей 104, 75 КК України встановив іспитовий строк з покладенням додаткового обов`язку, передбаченого ст. 76 КК України, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення і попередження скоєння нових злочинів.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 лише за умови їх ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у межах санкції частин статей обвинувачення, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання.

Посилання прокурора на те, що суд у вироку не зазначив обвинуваченому ОСОБА_10 обставину, яка обтяжує його покарання вчинення злочину щодо малолітнього ОСОБА_20 за обставин, викладених в апеляції, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно обвинувального акта, погодженого з керівником Новоукраїнської місцевої прокуратури, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не зазначено. Також під час судових дебатів в обвинувальній промові прокурор ОСОБА_9 , якою і була подана апеляційна скарга, також не зазначала про наявність у ОСОБА_10 вказаної обтяжуючої покарання обставини. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі лише зазначає про неврахування судом вказаної обставини, однак не просить внести зміни з цього приводу у вирок, а відповідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Однак, як убачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були засуджені вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно статей 104, 75, 76 КК України звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на них певних обов`язків, який не оскаржувався та набрав законної сили.

Згідно ст. 165 Кримінально виконавчого кодексу України обчислення іспитового строку розпочинається з моменту проголошення вироку. Відповідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку, незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України.

Відповідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань, а відповідно до ч.4 цієї статті за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не повністю.

Так, обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було вчинено ряд кримінальних правопорушень 3, 12, 21 серпня 2015 року та 6 грудня 2015 року, тобто до постановлення вироку Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року, а також і після його постановлення (крадіжка з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 »), яка мала місце в групі з ОСОБА_12 12 березня 2016 року.

При призначені остаточного покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд, посилаючись на положення п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», дійшов висновку про виконання окремо вироку Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року щодо обвинувачених, що колегія суддів вважає неправильним.

Враховуючи зазначене вимоги апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції при постановлені вироку було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними та підлягають задоволенню.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення, а тому зазначені допущені судом першої інстанції порушення, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За вказаних обставин вимоги прокурора про зміну вироку суду першої інстанції стосовно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за обставин, викладених в зміненій апеляційній скарзі, підлягають задоволенню, оскільки допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може бути усунено шляхом зміни вироку при цьому не погіршуючи становища обвинувачених.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2016 року посилання на те, що вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає виконанню окремо.

Вважати ОСОБА_10 засудженим:

- за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України за даним вироком, з урахуванням невідбутого покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року шляхом часткового складання призначених покарань, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

За кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, вчинене після постановлення вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно вважати ОСОБА_10 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Вважати ОСОБА_11 засудженим:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України за даним вироком, з урахуванням невідбутого покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року шляхом часткового складання призначених покарань, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, вчинене після постановлення вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно вважати ОСОБА_11 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2