АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/112/17 Справа № 185/1961/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2017 року місто Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002026 від 14 липня 2014 року за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Горлівка, Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.18грудня 1995 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 117 КК України в редакції 1960 року, до 5 років позбавлення. Звільнено 01 вересня 1998 року за постановою Красногвардійського районного суду від 31.08.1998 року з СІЗО -1 Дніпропетровської області на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року;
2.13 лютого 2001 року Тернівським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140, 42 КК України в редакції 1960 року, до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
3.19 вересня 2001 року Тернівським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч.4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. Покарання поглинути за вироком Тернівського міськрайонного суду от 13.02.2001 року, к відбуттю 4 років позбавлення волі. Звільнено 15.10.2003 року з ВК № 21 Дніпропетровської області умовно достроково на 1 рік 1 місяць 13 днів за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області відповідно до ст. 52 КК України;
4.01 серпня 2005 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України іспитового строку 1 рік.
5.27 квітня 2006 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком три роки один місяць. 23 жовтня 2007 року постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2007 р. не відбутий строк 1 рік 5 місяців 10 днів позбавлення волі замінений на обмеження волі на підставі ст. 82 КК України. Звільнився 22 грудня 2008 року з Дніпропетровської ВК № 133 за постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13.12.2008 року умовно - достроково на не відбутий строк 3 місяці 7 днів;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9

представника потерпілої: ОСОБА_10

законного представника потерпілої: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 9 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 22 листопада 2014 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , засудженому до позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з дня його затримання з 22 листопада 2014 року з 19.30 год. до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в розмірі 547 гривень 48 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 30 000,00 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз 786 гривні 24 копійки.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 13 липня 2014 року, приблизно о 23.30 год., перебував у лісі, розташованому між магазином «АТБ» по вулиці Гагаріна в місті Павлограді Дніпропетровської області та будівлею пожежної частини, розташованої по вулиці Войнової в місті Павлограді Дніпропетровської області, де побачив раніше не знайому йому неповнолітню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка розмовляючи по належному їй мобільному телефону марки «Нокіа- 1202», рухалась по стежці через вищевказаний ліс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

В той же час та в тому ж місці у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння мобільним телефоном марки «Нокіа-1202», поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я неповнолітньої ОСОБА_6 .

Реалізовуючи зазначений злочинний намір, ОСОБА_7 , в той же час, та в тому ж місці підбіг до неповнолітньої ОСОБА_6 та напав на неї - руками схопив останню за шию, став здавлювати шию потерпілої своїми руками, та повалив потерпілу на землю.

Продовжуючи вчиняти розбійний напад ОСОБА_7 сів на тулуб лежачої на землі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 , після чого став наносити удари кулаками рук в область обличчя та голови останньої, при цьому наніс потерпілій не менше п`яти ударів від яких вона втратила свідомість, заподіявши, тим самим тілесні ушкодження у вигляді: множинних розсіяних дрібнокрапкових крововиливів (екхімози) на обличчі; дрібно-плямистих крововиливів в області склер обох очей; синців у зовнішнього кута лівого ока з розповсюдженням на нижню повіку у лівій виличній області з розповсюдженням на ліву скроневу область, в правій виличній області, в області лівої вушної раковини в хрящовому відділі, на передньо - бічний поверхнях шиї на всіх рівнях; саден в лівій скроневій області, в області лівої вушної раковини в хрящовому відділі, на слизовій оболонці лівої губи зліва на передньо - бічних та частково задній поверхнях шиї, тобто легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).

Продовжуючи вчиняти розбійний напад, скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_6 перебуває на землі без свідомості та не чинить йому опір, ОСОБА_7 заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Нокіа 1202», чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 , матеріальний збиток в розмірі 100 грн.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, мобільним телефоном марки «Нокіа-1202», яким заволодів під час розбійного нападу розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_6 просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року скасувати та постановити новий вирок.
Виключити з вироку покази ОСОБА_13 про вживання спиртних напоїв потерпілою ОСОБА_14 та вступу в статевий акт.

Повернути особисті речі потерпілій ОСОБА_6 .

Виключити з вироку пом`якшуючі обставини: визнання обвинуваченим провини у вчиненні інкримінованого йому злочину, факт утримання обвинуваченим шістьох дітей та матері похилого віку.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання скоєння злочину з особливою жорстокістю та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 максимальну міру покарання за ч. 1 ст. 187 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, потерпіла вказує, що ухвалений вирок вважає незаконним та необґрунтованим, оскільки призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Разом з тим, в обґрунтування апеляційної скарги потерпіла вказує, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Зазначає, що визначаючи особливості скоєного злочину ОСОБА_7 та обставини його вчинення варто зазначити, що злочин із застосуванням фізичного насильства скоєно відповідно неповнолітньої дитини - дівчинки. Згідно висновку судово-медичної експертизи від 30.07.2014 року, неповнолітня потерпіла виглядає молодшою по відношенню до свого віку.

Вказує, що відповідно до додаткового висновку , злочин має ряд характерних ушкоджень для зґвалтувань. Зазначає, що їй від заданих побоїв спричинена закрита черепно-мозкова травма, (дані з медичної картки стаціонарного хворого, про що зазначено в експертизі). Обидві експертизи стали предметом дослідження як письмовий доказ. Потерпіла неодноразово від завданих побоїв та удавлення шиї втрачала свідомість. Від спричинених тілесних ушкоджень потерпіла лікувалась тривалий час. Ускладнення від спричиненої закритої черепно-мозкової травми лікує по сьогоднішній день.

Саме при таких обставинах неодноразово судимий ОСОБА_7 , в тому числі і за скоєння зґвалтування, заволодів мобільним телефоном неповнолітньої дитини. Фактично ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення з особливою жорстокістю, що у відповідності до 67 КК України є обставиною що обтяжує призначене покарання, але суд таку обставину як обтяжуючу не визнав. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок що є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Суд у вироку зазначив, що дослідив, співставив та проаналізував вивчені в справі докази які мають характер логічних, послідовних, взаємопов`язаних та об`єктивних. При цьому суд послався на покази обвинуваченого ОСОБА_7 та його щире каяття.

Апелянт вважає, що з боку обвинуваченого не було ні щирого каяття, ні активною сприяння розкриттю злочину, що в розумінні ст.66 КК України є пом`якшуючою обставиною при визначенні міри покарання. Під час всього судового розгляду він неодноразово зазначав, що його обмовили, але раптово визнав вину і дана обставина визнана судом як обставина, що пом`якшує покарання. Суд визнає дану обставину як таку, що пом`якшує покарання, у відповідності до ч.2 ст.66 КК України, так судом не було вмотивовано рішення в цій частині.

Обвинувачений не каявся у скоєному ним кримінальному правопорушенні. Він визнав провину не за велінням совісті, а тільки в результаті наданих суду незаперечних, неспростовних доказів прокурором.

Призначаючи фактично мінімальну міру покарання ОСОБА_7 суд в якості обставин, що пом`якшують покарання визнав факт утримання шістьох неповнолітніх дітей та матір похилого віку. Дані обставини викладені у вироку суду не відповідають дійсним обставинам страви, не підтверджені жодним доказом та не знайшли свого підтвердження під час дослідження доказів в судовому засіданні.

З таким висновком суду погодитись не можливо. Під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 записаний батьком лише в двох свідоцтвах про народження дітей. Дані свідоцтва були надані до справи. Інші чотири свідоцтва які були надані ОСОБА_7 не свідчать про те, що обвинувачений є батьком цих дітей. В судовому засіданні ОСОБА_7 при продовженні терміну тримання під вартою стверджував, що він постійно жив з матір`ю та ніде не переховувався.

Під час допиту свідка ОСОБА_15 , вона показувала, що її син проживав разом з нею. Аналогічні покази надали і інші родичі обвинуваченого допитані в якості свідків. Так, потерпіла в апеляційній скарзі звертає увагу що обвинувачений не проживає з дітьми а тільки з матір`ю, що виключає його участь у вихованні дітей.

У вироку суду зазначені покази свідка ОСОБА_13 які він не надавав в судовому засіданні та які не були предметом дослідження. Покази інших свідків, а де ОСОБА_16 , ОСОБА_17 зазначені як аналогічні показам ОСОБА_13 . Так в вироку зазначено, що потерпіла перебувала в гостях у свідка вживала спиртні напої та вступила з ним в статевий акт.

Під час судового засідання всі вище перелічені свідки підтвердили факт невживання потерпілою спиртних напоїв. Спиртні напої вживали лише ОСОБА_13 та ОСОБА_16 . Факт вступу в статевий зв`язок судом не встановлювався та не досліджувався в зв`язку з тим, що не ніякого відношення до інкримінованого ОСОБА_7 злочину за ст.187 ч.1 КК України як напад з метою заволодіння майном. Питання обвинуваченого ОСОБА_7 свідку про вступ в статевий зв`язок було знято суддею, як таке що не пов`язане з обвинуваченням, зазначені покази підлягають виключенню з вироку суду.

Крім того, потерпіла в апеляцій скарзі зазначає що не просила знищити особисті речі, та в апеляційній скарзі просить повернути її особисті речі.

В запереченні захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 відхилити ,а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року залишити без змін.

Захисник зазначає, що не згодний з думкою апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав визнання ОСОБА_7 своєї вини пом`якшуючою обставиною.

Закон надає право підсудному в ході судового слідства під впливом тої чи іншої підстави змінювати своє відношення до обвинувачення, доказів, позиції учасників судового процесу.

ОСОБА_7 в ході судового слідства змінив своє ставлення до обвинувачення та повністю визнав свою вину, розкаявся, завірив суд в тому, що буде виконувати вимоги Закону України, тому у суду першої інстанції є підстави дану обставину вважати пом`якшуючою.

ОСОБА_7 дійсно має на утриманні шістьох дітей, п`ятеро із яких саме його діти, а одну дитину він визнав своєю, хоч він не батько одній вказаній дитині. Двоє з дітей записані на його прізвище, а троє дітей хоч і його діти, але з певних міркувань на нього не зареєстровані.

В другому шлюбі у нього народилось двоє дітей, зареєстровані на його ім`я. В противагу апелянту я стверджую, що факт проживання ОСОБА_7 з дітьми та мамою похилого віку був встановлений судом.

Крім того, ОСОБА_7 дійсно має матір похилого віку, яка потребує сторонньої допомоги, з якою він жив та за якою піклувався.

16 грудня 2016 року захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надав клопотання про застосування відносно обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України, у відповідності до клопотання захисник просить звільнити обвинуваченого з-під варти, так як ОСОБА_7 було затримано 22.11.2014 року, а отже на підставі діючого законодавства обвинувачений відбув строк покарання.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи потерпілої та її представника, які апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги потерпілої підтримали та просили задовольнити в повному обсязі, думку прокурора, який вважав що апеляційна скарга підлягає задоволенню,думку обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу потерпілої залишити без задоволення та звільнити обвинуваченого з-під варти по закінченню строку покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню за наступних обставин.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи вказану норму закону, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі потерпіла вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення скоєного щодо неї, однак з даними доводами не можна погодитися, оскільки суд першої інстанції , в силу ст. 337 КПК України суд судовий розгляд проводив лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта .

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції належним чином виконав вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Так, із обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вбачається, що орган досудового розслідування обвинувачував його в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу і кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 187 КК України. Також, згідно матеріалів кримінального провадження прокурор в ході судового розгляду не змінював обвинувачення, не збільшував його об`єм та кваліфікацію дій ОСОБА_7 відповідно до ст. 338 КПК України.

Таким чином, суд законодавчо позбавлений повноважень виходити за межі обвинувачення і збільшувати його об`єм та кваліфікацію дій обвинуваченого за статтею КК України, яка передбачає більш тяжкий злочин, оскільки така зміна погіршить становище обвинуваченого.

Крім того, відповідно до ст. 22 КПК України, функція обвинувачення покладається на прокуратуру і не відноситься до обов`язків суду.

Таким чином, задовольнити вимоги апеляційної скарги обвинуваченої в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання - вчинення обвинуваченим злочину з особливою жорстокістю та визнати що заволодіння майном потерпілої сталося при її зґвалтуванні, колегія суддів не вбачає можливим, оскільки не може вийти та межі інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України обвинувачення.

Що стосується вимог апеляційної скарги потерпілої в частині виключення з вироку показів свідка ОСОБА_13 про вживання спиртних напоїв останньою та вступу в статевий акт, колегія суддів вважає, що дані вимоги задоволенню також не підлягають, оскільки дані покази свідка на кваліфікацію злочину не впливають, при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховувались, крім того вказані покази свідка надані в судовому засіданні безпосередньо свідком, що підтверджується журналом судового засідання та наявною на записі судового засідання на технічному носії інформацією та свідка було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази.

Доводи потерпілої щодо вчинення насильства до неповнолітньої, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України не містить ознак насильства саме до неповнолітньої особи.

Відповідно до ст. 67 КК України перелік обставин, які обтяжують покарання є вичерпним, та не містить такої обставини, як вказує потерпіла - скоєння злочину відносно неповнолітньої особи. Наявність у переліку обставин, які обтяжують покарання - вчинення злочину щодо малолітньої, не може бути застосовано по даному провадженню, оскільки малолітні особи відповідно до законодавства є особо, які не досягли 14-річнього віку, тому в даній частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги потерпілої щодо виключення з вироку пом`якшуючої обставини визнання обвинуваченим своєї провини, оскільки в судових засіданнях 29 червня 2016 року та 13 липня 2016 року ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав, розкаявся та просив пробачення, що підтверджується інформацією, наявною в журналі судового засідання та на записі судових засідань на технічному носії.

Не можна погодитися з доводами потерпілої щодо виключення з вироку пом`якшуючої обставини наявність на утриманні у обвинуваченого матері похилого віку, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у обвинуваченого ОСОБА_7 дійсно перебуває на утриманні мати пенсійного віку ОСОБА_15 , 1942 року народження, яка потребує додаткового догляду у зв`язку із похилим віком та станом здоров`я, тому висновки суду про наявність вказаної пом`якшуючої обставини, обґрунтовані.

Однак, доводи апеляційної скарги потерпілої щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»
Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Так, суд першої інстанції, обгрунтовуючи свій висновок про призначення покарання послався на наявність такої пом`якшуючої обставини, як наявність на утриманні у обвинуваченого шістьох дітей.

Колегія суддів не може погодитися з висновками суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання - наявність на утриманні у обвинуваченого шістьох дітей, оскільки суд на думку колегії суддів прийшов до помилкового висновку.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні двох дітей, а саме: ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_1 від 09.03.2005 року (т.3 а.с. 68), та ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_2 від 12.09.2006 року (т.3 а.с. 69).

Батьком ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_5 відповідно до свідоцтва про народження серія НОМЕР_3 від 02.04.2007 року є ОСОБА_21 (т. 4 а.с. 18).
Батьком ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_6 відповідно до свідоцтва про народження серія НОМЕР_4 від 14.10.2011 року є ОСОБА_23 (т. 4 а.с. 17).

Батьком ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_7 відповідно до свідоцтва про народження серія НОМЕР_5 від 14.12.2012 року є ОСОБА_23 (т. 4 а.с. 19).
Батьком ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_8 відповідно до свідоцтва про народження серія НОМЕР_6 від 22.05.2015 року є ОСОБА_23 (т. 4 а.с. 20).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що не має підстав вважати наявною обставиною, яка пом`якшує покарання наявність шістьох дітей та вважає можливим визнати пом`якшуючою обставиною наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, оскільки цей факт знайшов своє підтвердження, як у суді першої інстанції, так при апеляційному розгляді.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та є особою, яка раніше неодноразово судима, крім того за тяжкі злочини, звільнявся умовно-достроково, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував.
Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений здійснив напад у нічний час щодо особи жіночої статі, завдавав їй ударів та душив, від чого остання втрачала свідомість, що свідчить про рівень суспільної небезпечності особи винного, що не було враховано судом першої інстанції.
Враховуючи, обставини скоєного злочину та дані про притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів у тому числі проти власності, колегія суддів погоджується з висновками суду про наявність обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів.

Враховуючи наведене вище та думку потерпілої, яка обґрунтовано вважає призначене судом покарання занадто м`яким, колегія суддів вважає що за таких обставин, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку , згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 65 КК України, з метою справедливості та законності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним при призначені покарання врахувати:
- конкретні обставини скоєння злочину та тяжкість злочину,
- обтяжуючу обставину - рецидиву злочинів,
- пом`якшуючі покарання обставини - визнання обвинуваченим вини та наявність на утримання двох дітей та матері,
- з урахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, але висновку не зробив та знову скоїв тяжкий злочин,
- думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому максимальну міру покарання, передбачену санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає необхідним збільшити строк покарання у виді позбавлення волі до 6 ( шість) років.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, тому апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Вимоги апеляційної скарги потерпілої щодо повернення їй речових доказів, на думку колегії суддів, підлягають задоволенню відповідно до ч. 1 ст. 100 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.187 КК України, скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

Виключити пом`якшуючу покарання обставину наявність у обвинуваченого шістьох дітей та визнати пом`якшуючою покарання обставину-наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Змінити вирок в частині вирішення питання щодо речових доказів: жіноче болеро білого кольору, бюстгальтер білого кольору та сукню синього кольору, передані на зберігання до камери схову Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, повернути потерпілій ОСОБА_6 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді
Апеляційного суду

_________ ____ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4