Дата документу Справа № 317/4120/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 317/4120/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/787/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8

розглянула 13 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 06 лютого 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Пологівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Встановлені вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 лютого 2017 року обставини:
17 жовтня 2015 року приблизно о 23 годині 45 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього через раптово виниклі неприязні відносини виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 взяв у кімнаті, в якій він знаходився, пневматичну гвинтівку Crosman C1K77 Quest 1000 007x04058 та пройшов з нею до іншої кімнати вказаного будинку, де знаходились потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_9 відкрив двері кімнати, в якій перебували потерпілі та, прицілившись, зробив один постріл зі вказаної пневматичної гвинтівки в область голови потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого йому було завдано тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникного сліпого поранення голови з пошкодженням оболонок та тканин головного мозку, від яких наступила смерть потерпілого ОСОБА_10 .
В кримінальному провадженні цивільний позов не заявлявся.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 лютого 2017 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 18 жовтня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 18 жовтня 2017 року до набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, вважає, що він підлягає зміні, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та визначена міра покарання. Вказує, що вчинення ОСОБА_9 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не доведено, і його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність. Зазначає, що висновки суду, викликають сумнів в їх об`єктивності, ґрунтуються на припущеннях, суд однобічно підійшов до оцінювання доказів, брав до уваги лише частину доказів і необґрунтовано відкидав іншу їх частину. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ст. 119 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, прокурора та потерпілого, які висловили заперечення по суті апеляційної скарги та виклали вимоги про скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та сторонами провадженні при апеляційному розгляді, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у відповідності до ст.ст. 412, 415 КПК України є ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Відповідно до положень ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Отже, основне правило, яке слід враховувати при прийнятті такого рішення, - що продовження судового розгляду у кримінальному провадженні після заміни судді не може негативно вплинути на судовий розгляд. Таке рішення має бути належно вмотивовано ухвалою суду. При цьому обов`язковими умовами, які повинен враховувати суд, є такі: якщо сторони кримінального провадження та потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; якщо суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився із ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден із прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2016 року, у зв`язку з закінченням повноважень головуючого у даному провадженні судді ОСОБА_11 , останній був замінений суддею ОСОБА_1 .

При цьому вищевказаний суддя, не був визначеним запасним суддею, не перебував в залі судового засідання протягом судового розгляду раніше визначеним складом суду.

Однак, як вбачається з журналу судового засідання від 29.09.2016 року та технічного запису судового засідання головуючий суддя ОСОБА_1 довів до відома учасників судового провадження про зміну в складі суддів та заслухав з цього приводу думку учасників провадження.

Однак, з урахуванням положень ст.ст. 319, 370 КПК України, які дають підстави зробити висновок, що вмотивована ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд після заміни судді спочатку може бути лише в письмовому вигляді, відповідна ухвала в матеріалах справи відсутня.

Отже, судовий розгляд було проведено та оскаржуване судове рішення було ухвалене фактично незаконним складом суду, що згідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Крім того, відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Так, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання, що відбулися 05.10.2016 року, 23.02.2016 року, 24.11.2016 року, 25.11.2016 року (т. 1 а.к.п. 23-24, 119-120, 222, 224), що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Беручи вище зазначене, у відповідності до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України, є безумовні підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Відтак, зважаючи на доводи та апеляційну вимогу адвоката ОСОБА_7 , апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею та районним судом під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 та продовження строку його дії під час судового розгляду не перестали існувати і матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, а стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, приходить до висновку, що строк дії обраного обвинуваченому під час досудового розслідування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 06 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_9 строк тримання під вартою до 11.08.2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4