Дата документу Справа № 314/6757/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 314/6757/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/493/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 07 березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.02.2013 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст.187 ч.3, ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі. 23.02.2016р. перегляд вироку Вільнянським районним судом в Запорізькій області визначення в силу ст. 72 ч.5 КК України зараховано строк ув`язнення з 29.07.2012р. по 11.03.2013 р. із розрахунку 1 день ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі, 24.02.2016р. перегляд вироку Вільнянським районним судом в Запорізькій області,змінено не відбуту частину покарання,що складає 1 рік 5 місяців 5 днів, більш м`яким покаранням у вигляді обмеження волі на той же строк в строк згідно ст.72 КК України, зараховано 1 день позбавлення волі відповідає 2 дням обмеження волі, початок строку 29.07.2012 р. кінець строку 22.11.2016р.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_6 .

Встановлені вироком Вільнянським районного суду Запорізької області від 16 листопада 2016 року обставини:
29.08.2016 року о 17 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись поблизу КПП Дружелюбівського виправного центру № 1 УДПтС України в Запорізькій області, який розташований за адресою: вул. Зелена №1, смт. Кам`яне, Вільнянського району, Запорізької області, незаконно придбав, шляхом присвоєння знайденого, згорток, в якому згідно з висновком експерта №1146 від 07.09.2016 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб КАНАБІС, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 20,376 г, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_6 усвідомлюючи, що придбаний ним згорток зберігає в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, діючи незаконно, помістив його до спідньої білизни та незаконно зберігав знайдене при собі, без мети подальшого збуту, а з метою особистого вживання, до моменту виявлення працівниками Дружелюбівського виправного центру № 1 УДПтС України в Запорізькій області в приміщенні КПП вказаної установи, який в подальшому був вилучений працівниками поліції, при проведенні огляду місця події в зазначеному приміщенні, який мав місце 29.08.2016 року о 18 годині 50 хвилин.

Вироком Вільнянським районного суду Запорізької області від 16 листопада 2016 року:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2013 р. і остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 3 місяців 5 днів позбавлення волі.
Строк покарання постановлено рахувати з 27.09.2016 року по день набрання вироком законної сили, зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Продовжено ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати за проведену судово-хімічна експертизу (висновок експерта № 1146 від 07.09.2016 року ) вартістю 660 гривень 30 копійок на користь держави.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, посилається на неврахування судом пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття, співпраця зі слідством, наявність постійного місця проживання, відсутність заявлених по справі позовів про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, крім того не перебуває на обліку у психіатра та нарколога. Просить призначити йому покарання з застосуванням положень ст.ст. 69, 74, 75 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого і захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який висловив заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів. При цьому, суд в обов`язковому порядку зобов`язаний допитати обвинуваченого та, задля вирішення питання про скорочений порядок розгляду провадження, пересвідчитися, що особа розуміє в чому обвинувачується, а його покази відповідають інкримінованому кримінальному правопорушенню.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений щодо фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, звернув увагу апеляційної інстанції на те, що наркотичні засоби ні коли не вживав.

З пояснень обвинуваченого у суді першої інстанції щодо фактичних обставин справи вбачається що ОСОБА_6 свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, визнавав, але на підставі ст. 63 Конституції України від дачі свідчень відносно себе відмовився.

Однак суд першої інстанції, в порушення принципу законності, визначеного ст. 9 КПК України, не перейшов до дослідження доказів по справі з метою всебічного, повного і неупередженого з`ясування обставин кримінального провадження, та виявлення обставин, які не лише викривають обвинуваченого, а й виправдовують його, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання.

Позиція обвинуваченого щодо відмови від дачі показань не надавала суду можливість перевірити розуміння ОСОБА_6 суті обвинувачення та не формальне, а фактичне визнання останнім провини, а отже і позбавляла місцевий суд застосування скороченого порядку дослідження доказів.

Розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в даному випадку, позбавив обвинуваченого ОСОБА_6 реалізувати надані кримінальним процесуальним законом права і, враховуючи передбачені ст. 394 КПК України особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень, обмежив останнього у праві на оскарження зазначеного вироку суду з цих підстав.

Відповідно з вимогами ч.3 ст. 404 КПК України апеляційний суд, за даних обставин, позбавлений можливості дослідити докази в апеляційній інстанції, оскільки вони не були досліджені судом першої інстанції.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскарження процесуальних рішень, змагальність сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, з урахуванням продовження існування раніше встановлених ризиків та відомостей щодо особистості останнього, слід продовжити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 16 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_6 строк тримання під вартою до 05.05.2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4