Справа № 459/1955/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/102/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
у кримінальному провадженні № 0001072 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Червонограда Львівської області,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю :
секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

розглянула апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і засуджено до чотирьох років позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання час його попереднього ув`язнення з 09.06.2016 до дати постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає судове рішення незаконним і таким, що підлягає зміні. Вказує, що при постановленні вироку судом не було взято до уваги те, що ОСОБА_7 хворіє на мультирезистентний туберкульоз верхньої частки правої легені ( інфільтративний ) і є інвалідом другої групи. Згідно довідки установи виконання покарань № 19 від 20.10.2016, останній хворіє на активну форму туберкульозу і потребує довготривалого лікування у спецтубмедзакладі. На думку захисника, повноцінне кваліфіковане лікування не може бути надано обвинуваченому у місцях позбавлення волі, а тому при постановленні рішення місцевий суд повинен був застосувати ст. 84 КК і звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за хворобою.

Просить вирок змінити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання за хворобою на підставі ст. 84 КК.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, не оспорюючи правильність кваліфікації його дій і фактичні обставини справи вказує, що при призначенні покарання районний суд не взяв до уваги, що заподіяна потерпілій шкода ним відшкодована, що він є інвалідом другої групи та хворіє на мультирезистентний туберкульоз.

Просить вирок змінити, застосувати до нього ст. 69 КК та призначити покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією кримінального закону за вчинений ним злочин.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд неправильно врахував в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів, оскільки повторне вчинення ним кримінального правопорушення у період непогашеної судимості за аналогічні злочини було враховано судом як кваліфікуюча ознака. Крім того, обраний обвинува-ченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили суд залишив без змін. При цьому, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК, суд зарахував ОСОБА_7 у строк покарання час його перебування під вартою з 09.06.2016 по день постановлення вироку, тобто по 10.10.2016, а не до дня набрання вироком законної сили.
Просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення по справі з 09.06.2016 до дати набрання вироком законної сили.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 свої апеляційні скарги, а також апеляційну скаргу прокурора підтримали та просили їх задовольнити.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити, а з апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 не погодився і просив залишити їх без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про зміст вироку і доводи апеляційних скарг, виступи сторін щодо поданих апеляцій, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляціях доводи, встановила наступне.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 27 травня 2016 року близько 16.00. год., перебуваючи біля будинку № 5 по вул. Будівельній в м. Червонограді Львівської області, з метою заволодіння чужим майном, шляхом ривка відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_11 золотий ланцюжок з кулоном у формі знаку зодіаку « Овен », загальною вартістю 1500 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій судом за ч. 2 ст. 186 КК сторонами не оспорюється і під сумнів не ставиться.

Що стосується покарання, то таке було призначено ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст. 65 КК, в межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за скоєне, та є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

При цьому, як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд взяв до уваги його щире каяття у вчиненому, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій, його характеристику, інвалідність та захворювання на туберкульоз, тобто ті самі обставини на які він посилається в апеляції.
Саме через це, незважаючи на вчинення ОСОБА_7 злочину щодо особи похилого віку, суд призначив йому мінімальну міру покарання передбачену санкцією статті кримінального закону, який передбачає відповідальність за скоєне.
Згідно вимог кримінального закону, ст. 69 КК може бути застосовано судом лише у випадку наявності у справі кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак таких з матеріалів справи не вбачається, а тому підстав для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, як він просить в апеляції, колегія суддів не знаходить.
Не вбачає апеляційний суд і підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 84 КК, про що просить в апеляції захисник, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що наявна у нього хвороба перешкоджає йому відбувати призначене покарання. Як вбачається з довідки начальника установи виконання покарань № 19 в матеріалах справи, з приводу вказаного захворювання ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку у медичній частині установи і отримує необхідне лікування. За наявності для того підстав питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання через хворобу може бути вирішено в порядку ч. 5 ст. 154 Кримінально-виконавчого кодексу України.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими. Як вбачається з вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК за ознакою повторності, так як він, маючи не зняту й непогашену судимість за раніше вчинені ним злочини проти власності, знову вчинив такий злочин.

Згідно ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Отже, при призначенні покарання обвинуваченому суд в якості обтяжуючої обставини врахував рецидив злочину, тобто вчинення ОСОБА_7 нового умисного злочину під час не знятої і непогашеної судимості, що вже було враховано судом при кваліфікації його дій за скоєне.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті кримінального закону як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже, при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, що згідно ст. 409 КПК є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи наведене рецидив злочинів, як обставина що обтяжує покарання обвинуваченого, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Всупереч доводів прокурора колегія не вбачає порушень місцевим судом вимог ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 09.06.2016 по день постановлення вироку, тобто до 10.10.2016, оскільки перерахування часу його попереднього ув`язнення з дня проголошення вироку і до дня набрання вироком законної сили в порядку ст. 72 КК може бути вирішено судом по місцю відбування покарання згідно ст. 539 КПК, або судом при апеляційному розгляді справи. У той же час, у випадку зміни чи скасування запобіжного заходу обвинуваченому судом апеляційної інстанції до набрання вироком законної сили в порядку ст. 401 КПК зарахування судом першої інстанції у вироку цього терміну може призвести до неправильного обчислення строку покарання та зміни судового рішення. Тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Зважаючи на викладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК колегія вважає необхідним виключити з резолютивної частини вироку вказівку місцевого суду про тип кримінально-виконавчої установи в якій належить відбувати покарання обвинуваченому, оскільки це не передбачено ст. 374 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку, як обтяжуючу покарання обставину, рецидив злочинів.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК виключити з резолютивної частини вироку вказівку на тип кримінально-виконавчої установи в якій належить відбувати покарання ОСОБА_7 ..
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін його попереднього ув`язнення по справі з 09.06.2016 по 26.01.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12