В И Р О К
іменем України
Справа № 1-111/11

Провадження № 1/126/1/2017

"27" липня 2017 р. м. Бершадь

Бершадський районний суд Вінницької області

в складі головуючого судді ОСОБА_1

із секретарем ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника адвоката ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бершадь кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Судом встановлено, що ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді сільського голови села Берізки-Чечельницькі, являючись службовою особою (4 категорія 7 ранг державного службовця), за позитивне вирішення питання про надання дозволу на облаштування озера в урочищі «Лісгора» біля с. Берізки-Чечельницькі та виділення земельної ділянки для складування відходів з упорядкування території урочища «Лісгора», вимагав упродовж серпня 2010 року у представника ПП « ОСОБА_6 ОСОБА_7 хабар в сумі 5000 доларів США зазначаючи при цьому, що в разі не отримання зазначених коштів він докладе зусиль щодо неприйняття сесією сільської ради позитивного рішення про надання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки, а в подальшому, якщо і будуть виготовлені усі необхідні документи то він буде всіляко перешкоджати будівництву озера та виділенню земельної ділянки.

Вказаними діями ОСОБА_5 спрямованими на вимагання хабара, було створено уяву у ОСОБА_7 про неможливість отримання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки без передачі сільському голові хабара в сумі 5000 доларів США.

ОСОБА_7 вдалось переконати ОСОБА_5 , що гроші в сумі 5000 доларів США він передасть йому відразу після позитивного рішення сесії сільської ради.

Після прийняття сесією Берізецько-Чечельницької сільської ради рішення про надання дозволу на облаштування озера в урочищі «Лісгора» та використання земельної ділянки на території сільської ради для складування відходів, 07 вересня 2010 року біля 14 години, перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщені сільської ради села Берізки-Чечельницькі ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_7 хабар в сумі 5000 доларів США , що згідно курсу НБУ станом на 07 вересня 2010 року становило 39541 грн.

Дії ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, кваліфікуючими ознаками якого являється одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 вину в інкримінованому йому складі злочину не визнав та пояснив суду, що в його діях не має злочину, оскільки він ніколи не вимагав коштів для себе особисто. Він діяв в інтересах територіальної громади, намагався залучити благодійні кошти для розвитку дитячого садка та сільської школи. Передача йому коштів в сумі 5 000 доларів США є нічим іншим ніж провокацією працівників правоохоронних органів. Основна мета цієї провокації це усунення його від посади сільського голови. Вказану земельну ділянку виділяти сільська рада не мала права, а лише погоджувала таке виділення, оскільки земельна ділянка знаходиться за межами населеного пункту.

З метою доведення чи спростування обставин, викладених в обвинувачені судом було допитано ряд свідків.

Так, допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 на задані питання суду пояснив, що він у 2010 році здійснював підприємницьку діяльність на території села. В середині серпня 2010 року він звернувся до сільського голови села ОСОБА_5 з проханням виділити йому земельну ділянку для складування відходів. У відповідь на це ОСОБА_5 повідомив, що таке питання вирішують депутати, але для позитивного вирішення питання йому необхідно передати кошти в сумі 5000 доларів США. При цьому був присутній ОСОБА_9 , який займався їх спільними справами. Все це відбувалось в приміщені сільської ради, а саме в кабінеті ОСОБА_10 . Після цього була скликана сесія куди його також запросили. На сесії йому було висунуто умови при яких буде прийнято позитивне рішення, а саме матеріальне забезпечення дитячого садка, ремонт сільських доріг. Він погодився на це і сесія прийняла позитивне рішення. Рішення сесії було виготовлено не одразу. Він особисто їздив додому до ОСОБА_5 привіз його до сільської ради, після чого сільський голова викликав секретаря сільської ради яка виготовила рішення сесії, яке ОСОБА_11 підписав. В подальшому було передано ОСОБА_12 кошти в сумі 5000 доларів США за прийняття позитивного рішення. Передачею коштів займався ОСОБА_9 , він при цьому присутній не був. Після висунення вимоги ОСОБА_13 про передачу йому коштів вони спільно з ОСОБА_14 вирішили звернутись до правоохоронних органів. Приблизно за тиждень до передачі коштів правоохоронці готувались до передачі коштів, вони перебували в селі і в Чечельницькому районі. Кошти, які були передані ОСОБА_5 це були кошти працівників правоохоронних органів. Всі розмови з ОСОБА_13 фіксувались на аудіо запис. Після всіх цих подій, земельна ділянка яка виділялась сесією, не використовувалась.

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що він обіймає посаду начальника Держгеокадастру у Чечельницькому районі. До нього звертався ОСОБА_8 про виділення йому земельної ділянки для підприємницької діяльності у вигляді видобування піску на території Берізецько-Чечельницької сільської ради. За те що він буде прикривати його діяльність ОСОБА_8 пропонував йому кошти в сумі 80000 грн. В серпні 2010 року до нього звертався сільський голова ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_16 здійснює незаконну діяльність з видобутку піску. Відносно ОСОБА_17 був складений адміністративний протокол. Вказана земельна ділянка знаходилась за межами населеного пункту, а тому, право розпорядження вказаною земельною ділянкою, належало виключно Чечельницькій РДА, а не Берізко-Чечельницькій сільській раді. Погодження сільської ради в цьому випадку не потребувалось.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_18 на задані питання суду пояснила, що працює завідуючою дошкільного закладу. Являється депутатом Берізко-Чечельницької сільської ради. Була присутня на засіданні сесії у вересні 2010 року коли розглядалось питання виділення земельної ділянки ОСОБА_8 . На сесії був присутній ОСОБА_8 який обіцяв надати благодійну допомогу селу. Вона складала список речей, який необхідно закупити в дитячий садок. Більш детально не пам`ятає у зв`язку з тим, що пройшло багато часу. На даний час ОСОБА_8 в селі не працює. Про отримання коштів сільським головою ОСОБА_5 їй нічого не відомо.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_19 на задані питання суду пояснила, що працює на посаді касира Берізко-Чечельницької сільської ради та є депутатом сільської ради. Була присутня на засіданні сесії у вересні 2010 року коли розглядалось питання виділення земельної ділянки ОСОБА_8 . На сесії був присутній ОСОБА_8 який обіцяв надати благодійну допомогу селу, створить додаткові робочі місця, надасть благодійну допомогу селу. Сесія задовольнила його заяву. Після закінчення сесії вона поїхала додому оскільки була обідня пора. По дорозі додому її наздогнав ОСОБА_8 та попросив її повернутись на роботу та надрукувати довідку, оскільки це вказівка сільського голови. Вона повернулась на роботу та надрукувала довідку про те, що заяви ОСОБА_8 розглянуті та задоволені сесією. Що відбувалось далі їй не відомо, оскільки вона поїхала додому.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_20 на задані питання суду пояснила, що працює на посаді секретаря Берізко-Чечельницької сільської ради та є депутатом сільської ради. Була присутня на засіданні сесії у вересні 2010 року коли розглядалось питання виділення земельної ділянки ОСОБА_8 . На сесії був присутній ОСОБА_8 який обіцяв надати благодійну допомогу селу, створить додаткові робочі місця, надасть благодійну допомогу селу. Сесія задовольнила його заяву. Після закінчення сесії вона поїхала додому. Через декілька годин до неї додому приїхали декілька працівників міліції і запросили її прийти на роботу. Вона прибула в сільську раді і працівники міліції наказали їй виготовити рішення та протокол сесії, що відбулась цього дня. Що відбувалось далі їй не відомо, оскільки вона поїхала додому.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_21 на задані питання суду пояснив, що являється депутатом Берізко-Чечельницької сільської ради. Був присутній на засіданні сесії у вересні 2010 року коли розглядалось питання виділення земельної ділянки ОСОБА_8 . На сесії був присутній ОСОБА_8 який обіцяв надати благодійну допомогу селу, створить додаткові робочі місця, надасть благодійну допомогу селу. Про отримання коштів сільським головою ОСОБА_5 йому нічого не відомо. На даний час ОСОБА_8 в селі не працює.

Аналогічні покази надали суду і депутати Берізецько-Чечельницької сільської ради ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

Допитана у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_25 показала, що у вересні 2010 року вона працювала директором школи. На той час фінансування шкіл було обмежено, коштів не хватало на найнеобхідніше. Вона не була депутатом, а тому участі у сесії, яка відбулася 07.09.10 р. не приймала. ОСОБА_8 знає так як він колись проживав в Берізках. Котел в школі був відремонтований, як і система опалення за бюджетні кошти. Котел був придбаний за кошти відділу освіти, коли саме вона не пам`ятає, але при ній було старий котел списано. Чи були біля її двору 07.09.10 року працівники міліції вона згадати не може. Про видобуток піску ОСОБА_8 їй нічого не відомо через те, що вона живе далеко від кар`єру. У 2010 році вона стала головою села, після затримання ОСОБА_5 .

Допитаний у якості свідка ОСОБА_26 показав суду, що у 2010 році він обіймав посаду голови Чечельницької РДА. До нього звертався ОСОБА_5 з заявою про видобування піску ОСОБА_8 . Він порадив звернутися йому до начальника Держкомзему району. Після втручання працівників правоохоронних органів видобуток піску був зупинений. ОСОБА_6 для ведення Фермерського господарства земельна ділянка не виділялася. Винесення рішення про виділення земельної ділянки для відповідних потреб виносить відповідна районна, обласна чи вищого ступеню рада або Кабінет Міністрів України. Погодження на виділ земельної ділянки від сільської ради на землі, які знаходяться за межами села, не потрібно бо це не компетенція сільської ради.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_27 пояснив суду, що в період 2010 року він обіймав посаду прокурора Чечельницького району. Розслідуванням справи відносно ОСОБА_5 займався він особисто. 07.09.2010 року йому вранці зателефонував ОСОБА_7 і повідомив про те, що голова села Берізки Чечельницькі ОСОБА_5 вимагає від нього хабара у сумі 5000 доларів США за земельну ділянку, та просив його приїхати в приміщення прокуратури Чечельницького району Вінницькій області. Близько 7 годин ранку він приїхав в приміщення прокуратури де його вже чекали два співробітника ДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .. Заяву від ОСОБА_7 про скоєний злочин він не відбирав і не реєстрував, а відбирали оперативні працівники. Окремого доручення на проведення слідчо-оперативних дій він оперативним працівникам не давав. Чи була у них ухвала суду на проведення оперативно-розшукових заходів він не знає. Йому не відомо також про те, чи притягувався ОСОБА_7 до амін. відповідальності.

Допитані у якості свідків у судовому засіданні громадяни ОСОБА_28 та ОСОБА_29 показали суду, що у 2010 році вони працювали на посадах оперативних співробітників УДСБЕЗ УМВС України Вінницької області. Вони займались оперативним супроводом розслідування справи відносно ОСОБА_5 . 07.09.10 року в прокуратурі Чечельницького району ОСОБА_7 написав заяву про те, що ОСОБА_5 вимагав у нього хабара. Дана заява була зареєстрована в ЖРЗПЗ Чечельницького райвідділу. Оперативно-розшукова справа не заводилась, оскільки від прийняття заяви та до її реалізації було дуже мало часу. Кошти у сумі 5000 доларів США дав ОСОБА_30 . Ухвали апеляційного суду на застосування спеціальних технічних засобів не було. Всі оперативні заходи проводили на підставі заяви ОСОБА_7 .

В ході судового засідання було досліджено письмові та речові докази, якими державне обвинувачення доводить вину підсудного ОСОБА_5 , а саме:

Заявою ОСОБА_7 , з якої вбачається, що ОСОБА_7 07.09.2010 року звернувся до Чечельницького РВ УМВС з заявою про вимагання хабара сільським головою с. Берізки -Чечельницькі ОСОБА_5 у сумі 5000 доларів США за виділення земельної ділянки та надання погодження на будівництво (т.1 а.с. 3).

Ксерокопія доларів США в сумі 5000 (т.1 а.с. 4-17).

Актом помітки грошових купюр від 07.09.2010 року , з якого вбачається , що 07.09.2010 року ст. о/у УДСБЕЗ ГУМВС України у Вінницькій області капітаном міліції ОСОБА_29 , в присутності понятих, на грошові купюри номіналом сто та п"ятдесят доларів США нанесено написи "Хабар" за допомогою спеціальних люмінесцентних олівців (т.1 а.с. 19-22).

Ксерокопією протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування в одномандатному виборчому окрузі з виборів Берізко -Чечельницького сільського голови , з якого вбачається , що головою с. Берізки -Чечельницькі обрано ОСОБА_5 (т.1 а.с. 39-40).

Заявами ОСОБА_6 , з яких вбачається , що 03.09.2010 року ОСОБА_6 звернулася до сесії Берізко -Чечельницької сільської ради з проханням надати дозвіл на використання земельної ділянки на території Берізко -Чечельницької сільської ради для складування відходів з упорядкування території біля урочища "Лісгора" та з проханням погодити будівництво озера без природних джерел біля урочища "Лісгора" на території бувшого виноградника орієнтовною площею 6 (шість) гектарів за умовами дотримання чинного законодавства (т.1 а.с.28-29).

Довідкою виданою ОСОБА_5 в якій вказано, що питання, які виносилися на сесію сільської ради 07.09.2010 року розглянуті і вирішенні позитивно (т.1 а.с.30).

Рішеннями №122 Берізко-Чечельницької сільської ради, з якого вбачається, що 07.09.2010 року 23 сесія 5 скликання слухали заяву ОСОБА_6 про надання дозволу на будівництво озера без природних джерел біля урочища "Лісгора" на території бувшого виноградника площею 6 га за умови дотримання чинного законодавства та сесія сільської ради одноголосно вирішила задовольнити заяву ОСОБА_6 (т.1 а.с. 31).

Рішенням №123 Берізко-Чечельницької сільської ради, з якого вбачається , що 07.09.2010 року 23 сесія 5 скликання слухали заяву ОСОБА_6 про надання дозволу на використання земельної ділянки на території сільської ради для складування відходів з упорядкування території біля урочища "Лісгора" та сесія сільської ради одноголосно вирішила задовольнити заяву ОСОБА_6 ( т.1 а.с.32).

Протоколом 23 сесії 5 скликання від 07.09.2010 року , з якого вбачається, що всього депутатів ради 15 чоловік, на сесії присутні 8 чоловік , присутні запрошені 3 чоловіка. На розгляд сесії винесено питання про загальний склад сільської ради та розгляд заяв громадян. Всі заяви громадян одноголосно задоволенні (т.1 а.с. 33-36).

Довідкою Чечельницького відділення ВФ ПАТ КБ "Приват банк" з якої вбачається , що згідно курсу НБУ станом на 07.09.2010 року встановлені слідуючі курси купівлі-продажу іноземної валюти за гривну : за 1 долар США -7.9082 (т.1 а.с. 55).

Довідкою Берізко-Чечельницької сільської ради № 138 від 09.09.2010 року , з якої вбачається , що сільський голова ОСОБА_5 являється державним службовцем 4 категорії 7 ранг(т.1 а.с. 76).

Ксерокопією рішення 20 сесії 5 скликання від 22.12.2009 року з якого вбачається, що відповідно до ст. ст. 14,15 Закону України "Про державну службу в органах місцевого самоврядування " сільському голові ОСОБА_5 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування (т.1 а.с. 77).

Протоколом огляду речових доказів, з якого вбачається , що речовими доказами являється конверт № 2 зі зразками препарату "Промінь", конверт №1 зі зразком люмінесцентного олівця, конверт № 3 зі змивами з правої руки ОСОБА_5 , конверт № 4 зі змивами з лівої руки ОСОБА_5 , конверт №8 з відеокасетою із огляду місця події , поліетиленовий пакет голубого кольору з піджаком, що належить ОСОБА_5 , конверт із 5000 доларів США (т.1 а.с.153,154).

Висновком експерта № 404 П від 14.09.2010 року , згідно якого банкноти номіналом по 100 доларів США та номіналом 50 доларів США відповідають зразкам грошових знаків , які перебувають в офіційному обігу на території США, тобто виготовлені ФРС США. (т.1 а.с. 163-172).

Висновком експерта № 130 від 13.09.2010 року з якого вбачається , що на поверхнях ватних тампонів , якими було виконано змиви з правої та лівої рук ОСОБА_5 знаходяться нашарування спеціальної хімічної речовини, що люмінесціює яскраво -жовтим кольором .

На поверхнях 8 грошових купюр номіналом по 50 доларів США та 46 грошових купюр номіналом по 100 доларів США знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини , що люмінесціює яскраво-жовтим кольором.

На лицьових сторонах грошових купюр знаходиться напис "Хабар", який виконано спеціальною хімічною речовиною , що люмінесціює яскраво-блакитним кольором.

На поверхні чоловічого піджака (поверхня правої поли, область правої кишені, поверхня лівої поли , область клапана лівої кишені , область коміру, поверхня лівого та правого рукава, поверхні підкладки виробу у верхній частині , поверхня внутрішньої кишені лівої поли та поверхня внутрішньої кишені правої прорізної кишені) знаходяться нашарування спеціальної хімічної речовини , що люмінесціює яскраво-жовтим кольором .

Речовина , що знаходиться на поверхнях грошових купюр (нашарування) та на поверхні ватних тампонів, на поверхні піджака по морфологічним ознакам та по хімічному складу однорідна із речовиною , яка надана в якості зразка (нашарування речовини).

Речовина, що знаходиться на поверхнях грошових купюр (напис) по морфологічних ознакам та по хімічному складу однорідна з речовиною , яка надана в якості зразку (написи) (т.1 а.с. 174-185).

Протоколом очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з якого вбачається , що ОСОБА_7 підтвердив свої покази щодо вимагання в нього та ОСОБА_8 грошей в сумі 5000 доларів США ОСОБА_5 , а ОСОБА_5 стверджує, що йому були «підкинуті» вказані кошти (т.1 а.с. 198-203).

Протоколом огляду місця події від 07.09.2010 року, з якого вбачається , що 07.09.2010 року о 13 год. 13 хв. в приміщенні сільської ради с. Берізки -Чечельницькі в службовому кабінеті голови с. Берізки -Чечельницькі в правій кишені піджака ОСОБА_5 було виявлено та вилучено 5000 доларів США, які були оброблені спеціальним препаратом "Промінь" та виявлено напис " ОСОБА_31 " , що світиться в променях флурисцентної лампи (т.1 а.с. 23-25).

Оглянуті в судовому засіданні магнітний диск ТDК (15хв.) та оптичний X-Digital DVD R (19хв.33 сек) носії із записами оперативно-технічних заходів, відносно ОСОБА_5 ; Відеокасета із відео зйомкою місця події, яка поміщена у паперовий конверт № 8;

Змив з долоні правої руки ОСОБА_5 , який поміщено в конверт № 3 та змив з долоні лівої руки ОСОБА_5 , який поміщено у шприц та конверт № 4.

Грошові кошти у сумі 5000 доларів США , які поміщено у паперовий конверт № 5.

Піджак ОСОБА_5 , який поміщено у поліетиленовий пакет синього кольору.

Грошові кошти у сумі 2050 грн., які були поміщені у паперовий конверт № 6 (т.1 а.с. 210-215).

Отримані в ході судового розгляду справи покази свідків та їх аналіз в сукупності із дослідженими судом письмовими та речовими доказами переконав суд в тому, що жоден з доказів запропонований стороною державного обвинувачення і перевірений в судовому засіданні, як окремо так і в їх сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

До такого висновку суд дійшов виходячи з наступного.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; норми Конституції України є нормами прямої дії; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України та повинні відповідати їй.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України (1961 року) прокурор і слідчий при провадженні досудового слідства зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Розслідуючи дану кримінальну справу, орган досудового слідства не виконав у повному обсязі вимог зазначеного закону, внаслідок чого залишились не з`ясованими такі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для прийняття в ній законного і обґрунтованого рішення.
Пред`являючи ОСОБА_5 обвинувачення і визнаючи його винним в одержанні від ОСОБА_7 хабара, орган досудового слідства та державне обвинувачення виходили з того, що він цю незаконну винагороду одержав за сприяння хабародавцю в прийнятті рішення на користь громадянки ОСОБА_6 щодо надання дозволу на будівництво озера та надання дозволу на використання земельної ділянки для складування відходів в урочищі «Лісгора» орієнтовною площею 6 га.
Проте, такий висновок органу досудового слідства та державного обвинувачення на матеріалах справи не ґрунтується і суперечить наявним у ній доказам, із яких видно, що 23 сесією п`ятого скликання Берізко-Чечельницькою сільською радою, а не сільським головою особисто, дійсно 07.09.2010 року приймалось рішення про надання громадянці ОСОБА_6 дозволу на будівництво озера та надання дозволу на використання земельної ділянки для складування відходів в урочищі «Лісгора» орієнтовною площею 6 га. Даних про те, що рішення сесії Берізко-Чечельницькою сільської ради щодо цих об`єктів нерухомості хоча б якимось чином стосувались хабародавця ОСОБА_7 , матеріали справи не містять.
А тому, у суду виникають сумніви щодо дійсних обставин справи, при яких, як стверджує обвинувачення, ОСОБА_5 вимагав хабар у громадянина ОСОБА_8 за сприяння у виділенні земельної ділянки на користь громадянки ОСОБА_6 , а передавав хабар безпосередньо громадянин ОСОБА_7 .
Підтвердженням вказаних сумніві суду є те, що з оголошених в судовому засіданні показів свідка ОСОБА_7 встановлено, що кошти в сумі 5000 доларів США, які він передав ОСОБА_5 , це його особисті кошти.
Тобто, пересічний громадянин ОСОБА_7 , з якого сільський голова ОСОБА_11 не вимагав хабара, передає, власні грошові кошти в значній сумі - 5 000 доларів США, у якості хабара останньому, за вирішення питання в інтересах іншої особи ОСОБА_6 .
Сама громадянка ОСОБА_6 на досудовому слідстві не допитувалась, і державне обвинувачення не наполягало на її виклику. А тому, не зрозуміло чи уповноважувала вона громадянина ОСОБА_7 на передачу коштів в якості хабара, і чи взагалі їй відомо про те, що за виділення їй земельних ділянок вимагався хабар, та інші питання, які впливають на ступінь вини підсудного.
Державним обвинуваченням не забезпечено явку свідка ОСОБА_7 для допиту в судовому засіданні. Здобуто лише дані, що він перебуває за межами території України. На думку суду, віддаленість свідка від суду не є перепоною в його допиті, однак державним обвинуваченням не вжито вичерпних заходів щодо встановлення його місцезнаходження та безпосереднього допиту судом.
Оголошені в судовому засіданні покази свідка ОСОБА_7 не дали відповіді на питання про винність чи не винність підсудного ОСОБА_5 . Враховуючи ключову роль свідка ОСОБА_7 у даній справі, а саме те, що він є безпосереднім хабародавцем, суд не може прийняти як доказ вини ОСОБА_5 оголошені в судовому засіданні покази ОСОБА_7 , оскільки це порушує принцип безпосередності дослідження доказів судом.
Кримінальне законодавство, яке діяло станом на 07.09.2010 року, передбачало, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Кваліфікація діяння за ознаками одержання завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину службової особи, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

Вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому разі, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше, законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, є однією з основних (визначальних) і обов`язкових ознак вимагання хабара (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від: 4 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, справи № 5-12 кс 12, № 5-13 кс 13, № 5-14 кс 13).

З показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_24 встановлено, що ініціатором прийняття рішення про виділення земельних ділянок громадянці ОСОБА_6 був ОСОБА_8 , який під час сесії сільської ради переконував депутатів про необхідність прийняття позитивного рішення та обіцяв матеріальні блага територіальні громаді.

Сільський голова ОСОБА_11 не спонукав депутатів щодо прийняття того чи іншого рішення. Депутати прийняли рішення під тиском обіцянок самого ОСОБА_8 .

Тобто, рішення про виділення земельних ділянок громадянці ОСОБА_6 лежало в площині компетенції саме депутатів сільської ради, а не сільського голови. Доказів того, що ОСОБА_11 з метою одержання хабара, погрожував вчиненням або невчиненням дій, відносно того хто дає хабар, а саме ОСОБА_7 не здобуто в ході судового розгляду.

Також, відсутні докази того, що ОСОБА_5 створював умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати йому хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам.

З усіх досліджених доказів судом є лише покази ОСОБА_8 про те, що сільський голова ОСОБА_5 вимагав у нього хабар в сумі 5000 доларів США. Будь-яких інших беззаперечних доказів щодо вини підсудного ОСОБА_5 державним обвинуваченням не надано.

А тому, за таких обставин, в діях ОСОБА_5 відсутня кваліфікуюча ознака як вимагання хабара, що унеможливлює кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 368 КК України.

З приводу того, чи була вимушена особа, в даному випадку хабародавець ОСОБА_7 , дати хабар саме голові сільської ради ОСОБА_5 та саме в такій сумі, і саме за такий спосіб вирішення питання суд вважає зазначити, що відповідно до Земельного кодексу України в редакції від 31.07.2010 року право розпорядження земельними ділянками за межами населених пунктів належало саме районним державним адміністраціям (ч. 3 ст. 122 ЗК України), а не сільським радам, які мали право розпорядження землями відповідних територіальних громад (ч.1 ст. 122 ЗК України).

Судом встановлено, що земельні ділянки, які просила виділити громадянка ОСОБА_6 знаходяться за межами територіальної громади і право розпорядження ними належало, на той час, саме Чечельницькій РДА, а не сільській раді села Берізки-Чечельницькі.

Будь-якого погодження чи дозволу на використання земельних ділянок від Берізко-Чельницької сільської ради законодавство не вимагало.

Вказане підтверджується також і показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_26 .

Сукупність всіх цих обставин дає підстави стверджувати, що ОСОБА_8 навмисно звернувся за виділенням земельних ділянок саме до сільського голови ОСОБА_5 з метою спровокувати його до отримання хабара.

Підтвердженням цього є також і те, що 07.09.2010 року ОСОБА_7 передав кошти ОСОБА_5 не отримавши рішень сесії сільської ради про виділення ОСОБА_6 земельних ділянок, а лише отримав довідку про «позитивне вирішення питань на сесії сільської ради від 07.09.2010 року», яку ОСОБА_8 сам попросив видати та змусив надрукувати таку довідку касира сільської ради ОСОБА_32 , що підтверджується показами останньої та не заперечується самим ОСОБА_8 .

Тобто, хабародавцю не потрібно було саме рішення сесії сільської ради про надання дозволу на використання землі, а лише потрібен був факт прийняття такого рішення з метою створення умов, при яких він зможе передати кошти ОСОБА_12 за позитивне вирішення питання з виділення земельних ділянок.

До такого висновку суд дійшов також і через те, що земельні ділянки, які сесія виділила громадянці ОСОБА_6 від 07.09.2010 року і по даний час ні нею, ні будь-ким іншим не використовуються. Після 07.09.2010 року будь-яка діяльність ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як на території цих земельних ділянок, так і на території села чи району припинена і не здійснюється по-сьогодні. Вказані громадяни не звертались до Чечельницької РДА чи будь-якої іншої установи про виділення їм вказаних земельних ділянок чи за будь-якими іншими дозволами на здійснення підприємницької чи господарської діяльності.

Тобто, вказані громадяни не мали на меті здійснювати діяльність на території села Берізки-Чечельницькі, а виділення земельних ділянок їм необхідно було для створення умов для передачі хабара.

Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи,
зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням,
телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією,
застосування інших технічних засобів одержання інформації
проводяться за рішенням суду. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий
характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо
особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину,
та у випадках, передбачених законодавством України, з метою
захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.
Судом встановлено, що дозвіл суду на застосування технічних засобів отримання інформації при документуванні діяльності сільського голови ОСОБА_5 відсутній.

Тобто, проведення відео зйомки, аудіозапису, розміщення технічних засобів на тілі ОСОБА_7 , та здобуті у результаті таких оперативних заходів докази, а саме аудіо запис з розмовою між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 та відеозапис фіксування факту передачі коштів ОСОБА_7 . ОСОБА_5 є недопустимими в розумінні вимог ст. 62 Конституції України, оскільки здобуті з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», без відповідного дозволу суду, що призвело до порушення прав підсудного ОСОБА_5 .

Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», № 21363/93, № 21364/93, № 21427/93 та № 22056/93, п. 50; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», № 25829/94, п. 34;). У такому випадку суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні цього суду від 01.01.2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання до вчинення злочину.
Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.
Аналогічною викладеній є позиція в рішенні ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії». В п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, що суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації міліції.
Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого виправдати.
Слід розуміти, що кримінальне правопорушення, вчинене внаслідок його провокації з боку правоохоронців не несе суспільної небезпеки.
Вислухавши покази підсудного, свідків, вивчивши матеріали справи та проаналізувавши надані суду докази, суд прийшов до висновку про те, що відносно підсудного ОСОБА_5 було вчинено провокацію та спільними зусиллями ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і працівників правоохоронних органів штучно створено умови та спровоковано ОСОБА_5 на отримання ним хабара.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 20.08.2010 року) з тих підстав, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака вимагання хабара, стосовно нього було вчинено провокацію, а частина доказів, які зібрані із застосуванням технічних засобів одержання інформації без рішення суду, здобуті слідством в незаконний спосіб, а тому є недопустимими і не можуть лягати в основу обвинувачення та бути прийняті судом до уваги.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 327 ч.4 КПК України (1961 року) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину,коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчинені злочину.

Тому ОСОБА_5 слід виправдати по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

Цивільний позов не заявлено. Питання про речові докази вирішити в порядку ст. 81 КПК України (1961 року).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 321-324 КПК України (1961 року), суд ,-

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 368 КК України визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Міру запобіжного заходу обрану ОСОБА_5 підписку про невиїзд скасувати.

Судові витрати у даній справі залишити за рахунок держави.

Речові докази: конверт №2 зі зразком препарату "Промінь", конверт №1 зі зразком люмінесцентного олівця, конверт №3 зі змивами правої руки ОСОБА_5 , конверт №4 зі змивами лівої руки ОСОБА_5 , конверт №8 з відеокасетою із записом огляду місця події, поліетиленовий пакет голубого кольору з піджаком ОСОБА_5 , диск оптичний із розсекреченим записом оперативно технічних заходів відносно ОСОБА_5 , аудіо касета ТДК із аудіо записом оперативно технічних заходів відносно ОСОБА_5 , які знаходяться на зберіганні в архіві Бершадського районного суду Вінницької знищити.

Грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, які знаходяться на зберіганні у Чечельницькому відділенні ВАТ "Державний ощадний банк України" - повернути ОСОБА_7 , як власнику.

Грошові кошти у сумі 2050 грн., належні ОСОБА_5 , які були передані на зберігання Чечельницькому відділенню ВАТ «Держаний ощадний банк України» повернути йому як власнику.

Скасувати накладений арешт на майно підсудного ОСОБА_5 , а саме автомобіль ВАЗ-21063, двигун № НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , 1986 року випуску.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Вінницької області на протязі 15 днів з моменту його проголошення.

Копії вироку надати ОСОБА_5 та прокурору.

Суддя ОСОБА_1