Ухвала
іменем україни
29 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000087 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 1 грудня 2016 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,
громадянина України, такого, що судимості
не має,

визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та виправданого у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, при наступних обставинах.
Відповідно до розпорядження №273 від 27 грудня 2011 року ОСОБА_6 призначено директором комунального підприємства «Житній ринок» з 28 грудня 2011 року на контрактній основі. В подальшому, згідно розпорядження №6 від 12 січня 2012 року внесено зміни до розпорядження Київського міського голови від 27 грудня 2011 року №273, зокрема у тексті розпорядження слово «директор» у всіх відмітках змінено словами «генеральний директор».
Крім того, 23 грудня 2013 року, між Виконавчим органом Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) в особі виконуючого обов`язки голови КМДА ОСОБА_9 , з одного боку та генеральним директором комунального підприємства «Житній ринок» в особі громадянина ОСОБА_6 , з другого боку, укладено контракт на термін з 12 січня 2014 року до 12 січня 2015 року.
Так, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у ОСОБА_6 , який перебував на посаді генерального директора КП «Житній ринок», що розташоване в м. Києві по вул. Верхній Вал, 16, та який будучи службовою особою, з корисливих мотивів, виник умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе.
З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 скористався тим, що до нього звернувся ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ТОВ «СВ-Тревел», з приводу надання дозволу на проведення відеозйомки в приміщенні ринку. Умисел ОСОБА_6 полягав у отриманні неправомірної вигоди в розмірі 47 000 гривень за надання такого дозволу.
Так, 22 квітня 2014 року в приміщенні адміністрації ринка ОСОБА_8 висунув вимогу ОСОБА_11 про необхідність підписання договору про проведення спільного заходу - телевізійної зйомки та сплаті офіційної частини грошових коштів, зазначеної в договорі як вартість, в розмірі 3000 грн окремо безготівковим платежем на розрахункових рахунок комунального підприємства, та передачу йому особисто грошових коштів в сумі 47 000 гривень.
29 квітня 2014 року о 15 годині 05 хвилин в приміщенні кабінету генерального директора КП «Житній ринок» по вул. Верхній Вал, 16 в м. Києві, ОСОБА_8 , як генеральний директор даного підприємства, для надання законності своїм діям, підписав договір про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» та проведення спільного заходу - телевізійної зйомки №01 від 29 квітня 2014 року, згідно якого вартість такої послуги складала 3000 грн, та на раніше поставлену вимогу отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду для себе в розмірі 42 000 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному вище місці та у вказаний час висунув вимогу про необхідність передачі йому решти неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн до початку проведення відеозйомки.
В свою чергу, на прохання ОСОБА_12 зменшити вартість надання приміщення ринку для відеозйомки, ОСОБА_8 , розуміючи, що перший вже перерахував грошові кошти в сумі 3000 грн по безготівковому платежу, зухвало відмовив, та попередив, що всі домовленості будуть розірвані, якщо йому додатково, до початку проведення відеозйомки, не передадуть ще частину обумовленої неправомірної вигоди у сумі 5000 грн.
Вказані дії ОСОБА_6 створили такі умови за яких ОСОБА_10 був змушений погодитись на передачу решти неправомірної вигоди в сумі 5000 грн, оскільки в разі розірвання укладених домовленостей може бути заподіяна шкода товариству, яке він представляє.
29 квітня 2014 року в період часу з 15 години 10 хвилин по 20 годину 10 хвилин під час проведення огляду місця події на території КП «Житній ринок» в касі, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 42 000 гривень, номери та серії купюр яких співпадають із тими, які перед цим були вручені заявнику ОСОБА_11 для документування факту вимагання та отримання неправомірної вигоди.
Органом досудового розслідування такі дії кваліфіковані за частиною 3 статті 368 КК України в редакції Закону №1261-VII (1261-18) від 13 травня 2014 року, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 1 грудня 2016 року виправдувальний вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, прокурор вважає безпідставно виправданим ОСОБА_6 за частиною 3 статті 368 КК України, а висновки судів невмотивованими.

У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_6 ОСОБА_13 просить залишити судові рішення без зміни, а в задоволенні касаційної скарги прокурора відмовити.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, доводи виправданого та його захисника, котрі заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди. Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за частиною 3 статті 368 КК України.

Вказане обвинувачення суди першої та апеляційної інстанцій не підтвердили.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю винуватості, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, вказував на те, що з показань свідків слідує, що ОСОБА_14 на виконання розпорядження ОСОБА_15 забрала грошові кошти в сумі 42 000 грн, перерахувала та поклала до каси, але не провела по касі, оскільки увірвалися особи, котрі не надали можливості завершити операцію; ОСОБА_16 підтвердила, що ОСОБА_17 вийшла з кабінету ОСОБА_6 з грошовими коштами; ОСОБА_18 , котра повідомила, що ОСОБА_8 попросив покликати до нього касира ОСОБА_17 та те, що нею готувався договір, зразок якого надав їй ОСОБА_10 у електронному виді, а вона внесла корективи до нього та віддала в бухгалтерію та ОСОБА_19 , не обізнана в подальшому його підписанні; ОСОБА_20 та ОСОБА_16 також підтвердили, що ОСОБА_17 забрала грошові кошти з кабінету ОСОБА_6 для виконання касової операції; ОСОБА_21 повідомила про визнання договору на проведення зйомок за рішенням господарського суду укладеним.

Такими показаннями свідків суд спростовував твердження ОСОБА_12 про вимагання у нього ОСОБА_22 грошових коштів та отримання неправомірної вигоди. Сам ОСОБА_8 у своїх показаннях вказував на підписання договору про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» від 29 квітня 2014 року, оформлення готівки в сумі 3000 грн та 42000 грн прибутковим касовим ордером та передача до каси комунального підприємства, вказав, що отримані грошові кошти були належним чином оформлені та зафіксовані у документах, як то касовим прибутковим ордером, податковою накладною, рахунком-фактурою, рішенням господарського суду у грудні 2014 року, яким визнано укладеним договір між ТОВ «СВ-Тревел» та КП «Житній ринок».

Крім того, визнано показання ОСОБА_12 такими, що мають провокаційний характер, а здобуті під час досудового розслідування докази недопустимими, зокрема відеозапис, що зроблений ОСОБА_23 , як такий, що здобутий з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, та конституційних прав ОСОБА_6 .

Додатково зваживши на такі висновки та матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, у тому числі які відображені і в касаційній скарзі, зокрема щодо незадоволених клопотань прокурора.
Колегія суддів не може визнати доводи касаційної скарги прокурора, як такі, що за матеріалами кримінального провадження підтвердилися.
Зокрема, прокурором у касаційній скарзі не оспорюються і не заперечуються висновки судів щодо визнання недопустимим, як доказу, відеозапису, здійсненого ОСОБА_23 у кабінеті ОСОБА_6 .

Тоді як, докази, на які вказується прокурором, як на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , зокрема протоколи слідчих дій, договори, висновок експерта, тощо, не містять в собі прямого підтвердження ознак кримінально-караного діяння. Зокрема, протоколи слідчих дій відображають події вручення ОСОБА_11 грошових коштів, вилучення їх у касира, а висновок експертного дослідження сліди хімічної речовини на грошових коштах, на руках ОСОБА_6 та касира ОСОБА_17 , чек щодо перерахунку ОСОБА_23 грошових коштів на рахунок ринку, тощо.

Натомість заявлені стороною обвинувачення клопотання щодо дослідження розміру місць на території ринку, які вказані як ІТТБ16 та ІТТБ23, та проведення почеркознавчої експертизи щодо належності підпису саме ОСОБА_17 на встановлення істини у кримінальному провадженні не впливає. Адже, ОСОБА_19 ставилося у провину отримання службовою особою неправомірної вигоди з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням. При тому, що обставини оформлення грошових коштів підтверджувалося самою ОСОБА_24 .

У зв`язку з чим порушення судом умов сторони обвинувачення на реалізацію процесуальних прав за наведених обставин не вбачається.

Саме забезпечення судами реалізації сторонами кримінального провадження права на обстоювання правових позицій, прав, свобод і законних інтересів зумовило повно та всебічно оцінити докази для ухвалення виправдувального вироку, залишеного в подальшому судом апеляційної інстанції незмінним.

Водночас, у колегії суддів не має підстав вважати, що ОСОБА_10 діяв не в межах договорів, які надавалися стороною обвинувачення та захисту. Адже, ОСОБА_23 за договором про проведення заходів внесено кошти в сумі 3000 грн на рахунок Житнього ринку, а відповідно до даних з Єдиного держаного реєстру судових рішень господарським судом визнано укладеним договір між ТОВ «СВ-Тревел» та КП «Житній ринок» на суму 47000 грн щодо користування торгівельним місцем. Такі ж обставини повідомлялися ОСОБА_22 та свідками, а ОСОБА_23 повідомлялося як підстави для розмов та зустрічей з останнім.

Тоді як, зазначення судом редакції частини 3 статті 368 КК України не впливає на підстави виправдання та висновків щодо цього не спростовує.

Враховуючи те, що всі сумніви трактуються на користь обвинуваченого, то колегія суддів не вбачає неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак, вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції є законними і обґрунтованими. Касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3