Справа № 463/1174/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/80/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2017 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
у кримінальному провадженні по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Холодновідка Пустомитівського району Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 та ч. 3 ст. 186 КК України,

з участю :

секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

розглянула апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 вересня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 19.01.2016, та засуджено до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.

Його ж, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, по епізодам заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 19.01.2016, ОСОБА_13 15.01.2016 та ОСОБА_14 11.01.2016 виправдано за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Вирішено питання про речові докази і судові витрати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 19.01.2016 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні цього злочину через недоведеність.

В обґрунтування зазначає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у таємному викраденні майна потерпілого не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. На думку захисника докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду, та на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК є недоведеною, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд у своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх, необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, обґрунтовуючи свої висновки та вину обвинуваченого у вчиненні злочину, суд у вироку посилається на ряд доказів, а саме - протокол огляду місця події від 19.01.2016 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.01.2016 і протокол проведення слідчого експерименту від 28.01.2016, складені за участю свідка ОСОБА_15 . Однак, на думку захисника, жодний з цих доказів не може бути покладений в основу визнання винуватості обвинуваченого. Зокрема, згідно протоколу огляду місця події - кімнати АДРЕСА_2 від 19.01.2016, будь-яких слідів перебування в ній ОСОБА_16 не виявлено, а тому даний протокол не містить ніяких фактичних даних про причетність обвинуваченого до вчинення злочину і не підлягає визнанню, як доказ у справі. Що стосується інших доказів, на які посилається суд у вироку, як на докази вини обвинуваченого, то вони є похідними доказами, достовірність яких прямо залежить від достовірності первинного джерела доказування, якими могли бути показання в суді свідка ОСОБА_15 , однак такий в судове засідання не прибув і судом не допитаний. З врахуванням положень п. 4 ст. 95 КПК покази останнього на досудовому слідстві не були враховані судом при постановленні вироку. Зважаючи на це посилання суду, як на докази вини обвинуваченого, на протокол пред`явлення особи для впізнання та протокол проведення слідчого експерименту є також безпідставними, оскільки ці процесуальні дії покликані зафіксувати та відтворити події згідно свідчень свідка ОСОБА_15 , покази якого під час досудового розслідування не були взяті до уваги судом.

Крім того, потерпілий ОСОБА_11 не був очевидцем вказаних подій і про їх обставини дізнався зі слів свідка ОСОБА_15 . Відповідно до п. 6 ст. 97 КПК, показання з чужих слів не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті. Враховуючи те, що інших допустимих доказів стороною обвинувачення представлено не було, покази потерпілого ОСОБА_11 не підлягали визнанню судом, як доказ факту вчинення ОСОБА_17 злочину. З огляду на це, протокол огляду місця події від 19.01.2016, протокол огляду предмету від 11.03.2016 та протокол слідчого експерименту від 28.01.2016 є недопустимими доказами. Згідно вимог кримінального процесуального закону у випадку встановлення, що дані, які були отримані з первинних джерел доказування, є недопустимими доказами, інші докази, які ґрунтуються на недопустимих первинних доказах, є також недопустимими доказами, а тому недопустимим доказом слід визнати і висновок судової товарознавчої експертизи № 9/71, яка фактично є похідним доказом від протоколу огляду місця події від 19.01.2016. Відтак вважає, що належних і допустимих доказів, які б давали підстави суду визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні цього злочину, немає.

Прокурор ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, покликаючись на незаконність вироку зазначає, що рішення районного суду винесено з порушенням ст. 411 КПК через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування вказує, що районний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_16 з ч. 3 ст. 186 КК на ч. 3 ст. 185 КК посилаючись на те, що свідок ОСОБА_15 не допитувався в судовому засіданні. Однак даний свідок не міг бути допитаний в суді з поважних причин, оскільки був відрахований з навчального закладу і повернувся на батьківщину в Єгипет. Проте вина ОСОБА_16 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК доводиться іншими доказами, які були досліджені в суді. Так в судовому засіданні був допитаний потерпілий ОСОБА_11 , який під час вчинення злочину спав і не був очевидцем вчиненого. Останній про обставини вчинення злочину дав в суді покази зі слів свідка ОСОБА_15 . А тому, з врахуванням ч. 6 ст. 97 КПК, такий доказ є допустимим, оскільки підтверджується і іншими доказами зібраними в ході досудового розслідування ( протокол проведення слідчого експерименту, тощо ). Відповідно до роз`яснень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності » дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж. Крім того, суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 епізод викрадення 19.01.2016 у потерпілого ОСОБА_11 мобільного телефону « Iphone 6 » мотивуючи це тим, що обвинувачений був затриманий студентами через незначний час після скоєного. Проте суд не взяв до уваги, що обвинувачений був затриманий на першому поверсі гуртожитку, а вказане майно у потерпілого було викрадено на четвертому поверсі і останній мав можливість ним розпорядитись.

Крім того, суд безпідставно прийшов до висновку про необхідність виправдати ОСОБА_16 по інших епізодах обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК, оскільки в ухвалі слідчого судді від 20.01.2016 зазначено, що контроль за виконанням ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів покладається на слідчу ОСОБА_18 та визнано протокол огляду місця події недопустимим доказом, оскільки таку слідчу дію проводила слідча ОСОБА_19 .. Однак суд не взяв до уваги того, що на стадії досудового розслідування у справі була створена слідчо-оперативна група і слідча ОСОБА_19 , яка проводила огляд місця події, була включена в цю групу. Крім того, в ухвалі слідчого судді від 20.01.2016 не зазначено кому надається тимчасовий доступ, а зазначено лише про те, що контроль за виконанням ухвали покладається на слідчу ОСОБА_18 , а отже вказаний доказ є допустимим. Вина ОСОБА_16 по інших епізодах обвинувачення доводиться дослідженими в суді доказами. Зокрема, допитаний в суді потерпілий ОСОБА_12 підтвердив факт викрадення у нього мобільного телефону « Vega », що був вилучений з автомобіля яким користувався ОСОБА_20 .. Потерпілий ОСОБА_13 також підтвердив в суді факт викрадення його ноутбука « Toshiba ». Доказом того, що даним ноутбуком заволодів саме ОСОБА_20 , окрім показів потерпілого, є довідка з ломбарду про те, що даний ноутбук був закладений в ломбард обвинуваченим. Потерпіла ОСОБА_14 хоча і не допитана в суді, однак з матеріалів справи вбачається, що її ноутбук також був вилучений з автомобіля яким користувався ОСОБА_20 .. Ці обставини підтверджуються протоколами огляду місця події, протоколами огляду предметів, постановами про визнання предметів речовими доказами.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 186 КК і засудити : за ч. 3 ст. 185 КК - до чотирьох років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК - до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підтримали і просили її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити через безпідставність.

Прокурор ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 не підтримала і з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не погодилась та просила залишити їх без задоволення, а вирок районного суду, який на її думку є законний і обґрунтований, без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про зміст вироку і доводи апеляційних скарг, виступи сторін з приводу поданих апеляцій, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, встановила наступне.

Вказаним вироком районного суду дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 3 ст. 186 КК на ч. 3 ст. 185 КК і останнього визнано винним в тому, що він 19 січня 2016 року приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи у гуртожитку АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник у приміщення кімнати № 415 звідки зі столу таємно викрав ноутбук « Hewlett Packard » вартістю 3500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши йому майнову шкоду.

Крім того, по інших епізодах обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК суд виправдав ОСОБА_7 за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримання.

Зокрема, ОСОБА_7 виправдано за епізодами :

- таємного викрадення у потерпілого ОСОБА_12 19.01.2016 об 11.00. год. з кімнати АДРЕСА_4 мобільного телефону «Explay » моделі « Vega » вартістю 1760 грн.;

- таємного викрадення у потерпілого ОСОБА_13 15.01.2016 у період з 15.00. по 16.00. год. з кімнати № 303 гуртожитку АДРЕСА_3 ноутбуку « Тошіба » вартістю 2700 грн.;

- таємного викрадення у потерпілої ОСОБА_14 11.01.2016 у період з 14.00. до 14.15. год. з кімнати № 92 по вул. Хімічній, 49-а в м. Львові нетбуку « Асус » вартістю 4000 грн..

Суд першої інстанції дослідив всі надані сторонами докази у справі та надав вірну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 ..

Суд правильно, у відповідності до ст. 97 КПК, при оцінці доказів взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_11 щодо обставин викрадення з його кімнати гуртожитку 19.01.2017 ОСОБА_7 ноутбуку « Hewlett Packard », які йому стали відомі зі слів свідка ОСОБА_15 , визнавши їх допустимими, оскільки ці покази викликають довіру і переконливість та підтверджуються іншими доказами наданими стороною обвинувачення, які були здобуті з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а допит свідка ОСОБА_15 судом через його повернення на батьківщину в Єгипет з об`єктивних причин був неможливий.

При цьому, всупереч доводів прокурора в апеляційній скарзі, суд правильно прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 по даному епізоду з ч. 3 ст. 186 КК на ч. 3 ст.185 КК, оскільки доказів, які б вказували на те, що втікаючи з місця злочину з викраденим ноутбуком обвинувачений усвідомлював, що свідок ОСОБА_15 його побачив, і з метою утримання викраденого майна тікав, в суді здобуто не було.

Суд обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_7 викрадення у потерпілого ОСОБА_11 19.01.2016 мобільного телефону « Iphone 6 » та сумки до ноутбука, так як доказів на підтвердження цього стороною обвинувачення суду надано не було.

Також, суд вірно прийшов до висновку про необхідність виправдати ОСОБА_7 по епізодах викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 19.01.2016, ОСОБА_13 15.01.2016 та ОСОБА_14 11.01.2016 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, з мотивів наведених у вироку, через неналежність та недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення, та невстановленням достатніх доказів для доведеності вини обвинуваченого і вичерпанням можливостей їх отримання.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст.ст. 370, 373, 374 КПК та є законним і обґрунтованим.

Зважаючи на викладене підстав для задоволення апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд помилково зазначив у резолютивній частині вироку про обчислення ОСОБА_7 строку покарання з дня проголошення вироку та про зарахування йому в строк відбуття покарання часу перебування під вартою по даному кримінальному провадженню з 19.01.2016 по 18.06.2016 включно, оскільки такий був звільнений судом від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, в зв`язку з чим колегія суддів вважає необхідним виключити зазначене з резолютивної частини вироку на підставі ч. 2 ст. 404 КПК.

У разі порушення ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК протягом іспитового строку питання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК буде вирішуватись місцевим судом при розгляді питання про звернення вироку до виконання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 01 вересня 2016 року відносно ОСОБА_5 без змін.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК виключити з резолютивної частини вироку вказівки про обчислення ОСОБА_7 строку покарання з часу проголошення вироку та зарахування йому в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 19.01.2016 по 18.06.2016 включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4