Справа № 466/2361/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/182/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.10.2016 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0001183 від 30.04.2014, про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут наркотичного засобу у місця позбавлення волі, а саме у Личаківську виправну колонію № 30 УДПтСУ у Львівській області, 29.04.2014 року у невстановлений досудовим слідством час отримав від невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_9 по вулиці Шевченка у м. Львові неподалік супермаркету «Сільпо» наркотичні засоби, а саме «бупренорфін» у вигляді таблеток масою 0,0080 грам та «амфетамін» у вигляді порошкоподібної речовини масою 0,6249 грам, які знаходились у двох згортках фольги примотані клейкою стрічкою до каменя, чим незаконно їх придбав з метою передачі у місця позбавлення волі. В подальшому ОСОБА_7 на автомобілі таксі марки «Део» моделі «Ланос» перевіз їх на вулицю Шевченка, 156 у м. Львові за місцем розташування ЛВК №30. О 21 годині 20 хвилин 29 квітня 2014 року ОСОБА_7 перебуваючи по вул. Шевченка, 156 у м. Львові вийшов із салону зазначеного таксі та підійшов до охоронюваної огорожі ЛВК № 30, тримаючи у правій руці камінь, до якого попередньо скотчем було прикріплено два згортки із вмістом наркотичних засобів, перекинув наркотичні речовини на територію ЛВК № 30, з метою їх збуту невстановленій досудовим розслідуванням особі, яка перебуває у місцях позбавлення волі, після чого був затриманий працівниками ЛВК № 30.
Згідно висновку експерта № 3/421 від 23.05.2014 року таблетка білого кольору овальної форми (в розламаному вигляді), яка знаходиться в полімерному згортку, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса бупренорфіну становить 0,0080 грам. В порошкоподібній речовині світло-бежевого кольору, яка знаходиться в згортку фольги, виявлено амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну становить 0,6249 грам.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, що підтверджують законність затримання обвинуваченого, сторона обвинувачення не надала доступ стороні захисту до речових доказів по кримінальному провадженню. При ухваленні вироку суд першої інстанції взяв до уваги показання обвинуваченого, дані ним на досудовому розслідуванні, що суперечить вимогам закону про безпосередність дослідження доказів. Крім того, показання свідків, котрі зазначені у вироку відрізняються від їхніх показань, даними під час судового розгляду.

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання неодноразово не прибули, про поважність причин неявки не повідомили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження №451/456/15-к, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає необґрунтованим твердження захисника на те, що оскільки сторона обвинувачення всупереч ст. 290 КПК України, не надала доступу стороні захисту до речових доказів, суд першої інстанції не вправі був допускати ці докази, як докази у кримінальному провадженні, та мотивувати свій вирок про визнання вини обвинуваченого покликанням на них, виходячи з наступного.
У матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду предмета від 28.05.2014 року (а.с. 63), згідно з яким було виявлено полімерний пакет з логотипом «Експертної Служби МВС України № 1012142», в якому знаходяться полімерний згорток, в якому знаходиться таблетка білого кольору овальної форми. На одній із сторін таблетки присутній відтиск «В8», н іншій вигляді меча. Маса таблетки становить 0,3975 грам; згорток фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору. Маса порошкоподібної речовини становить 1,2226 грам. Згідно висновку експерта № 3/421 від 23.05.2014 року таблетка білого кольору овальної форми (в розламаному вигляді), яка знаходиться в полімерному згортку, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса бупренорфіну становить 0,0080 грам. В порошкоподібній речовині світло-бежевого кольору, яка знаходиться в згортку фольги, виявлено амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну становить 0,6249 грам.
Відповідно до постанови від 28.05.2014 року вказані предмети визнані речовим доказом і приєднані до матеріалів досудового розслідування (а.с. 64-65).
Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції оглянув протокол огляду речей від 28.05.2014 року та обґрунтував свій вирок покликанням на нього без проведення самого огляду речових доказів.
Відповідно до положень ст. 99 КПК України, протоколи процесуальних дій є доказами у кримінальному провадженні.
Таким чином, враховуючи те, що суд першої інстанції не оглядав речові докази, оскільки такі не були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту, та те, що протокол огляду речових доказів від 28.05.2014 року є доказом у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає достатнім для обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину покликання на протокол огляду речових доказів без дослідження самих речових доказів, а тому покликання захисника про недопустимість доказів є безпідставними.
Твердження захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколу затримання обвинуваченого та порушення його права на захист у зв`язку з цим, колегія суддів вважає таким, що жодним чином не впливає на законність вироку суду першої інстанції щодо визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Крім того, захисник не зазначає у апеляційній скарзі у чому саме полягають розбіжності у показаннях обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вказаних у вироку суду першої інстанції, та яким чином це впливає на його необґрунтованість. При прослуховуванні звукозапису судових засідань таких розбіжностей колегією суддів не встановлено.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується наявними у матеріалах судового провадження та безпосередньо перевіреними у суді першої інстанції доказами по справі, а саме: показаннями свідка ОСОБА_12 даними в судовому засіданні про те, що перебуваючи на робочому місці, він та його співробітники отримали оперативну інформацію про можливий перекид на територію колонії наркотичних речовин. Близько 21.30 год. його співробітники ОСОБА_13 та ОСОБА_11 пішли за межі ЛВК№30 біля КПП колонії, а він з оперуповноваженим ОСОБА_16 були в засідці навпроти них з протилежної частини дороги, тобто навпроти вул. Тунельної у м. Львові. В той час підїхав автомобіль-таксі марки «Део Ланос» червоного кольору. Від них до машини відстань була приблизно 100 метрів. Він побачив, що в таксі було 4 осіб, двоє з яких вийшли з машини і попрямували до бетонної огорожі колонії. Один з них допоміг іншому, підсадивши його, звідки останній здійснив перекид через огорожу ЛВК невідомого предмета, подібного на камінь, обмотаний скотчем. Побачивши це, він з оперуповноваженим ОСОБА_16 перебігли проїжджу частину вулиці, ОСОБА_11 також вийшов із кущів і всі підбігли до автомобіль-таксі марки «Део Ланос», де пред`явили свої службові посвідчення. В цей час його співробітник ОСОБА_13 побіг на територію ЛВК №30 та по телефону повідомив йому, що виявив перекинутий через огорожу ЛВК №30 камінь, до якого скотчем було примотано згорток фольги та таблетку білого кольору, які знаходилися на місці до приїзду слідчо-оперативної групи. Біля автомобіля він побачив особу, яка здійснила перекид і це був ОСОБА_7 . Біля нього був невідомий чоловік, а в машині знаходився водій таксі і ще один чоловік. Після того, ним було викликано на місце події слідчо-оперативну групу Шевченківського РВ. Факт затримання він зафіксував своїм рапортом. Коли приїхала слідчо-оперативна група, всіх було запрошено в Шевченківський РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області. Зазначає, що ними не здійснювався особистий обшук затриманих.

Показаннями свідка ОСОБА_13 даними в судовому засіданні про те, що ОСОБА_12 повідомив йому про отриману оперативну інформацію про можливий перекид на територію колонії наркотичних речовин раніше судимим ОСОБА_7 29.04.2014 р. близько 21.30 год. він разом з співробітником ОСОБА_11 перебували за межами ЛВК№30 біля КПП колонії, а ОСОБА_12 та ОСОБА_16 були в засідці навпроти них з протилежної частини дороги. В той час вони побачили, як під`їхав автомобіль-таксі марки «Део Ланос» червоного кольору, з якого вийшли двоє чоловіків і направилися до бетонної огорожі колонії. Один з них допоміг іншому, підсадивши його, звідки останній здійснив перекид через огорожу ЛВК невідомого предмета, подібного на камінь, обмотаний скетчем. Побачивши це, оперуповноважений ОСОБА_12 з оперуповноваженим ОСОБА_16 перебігли дорогу вулиці, а ОСОБА_11 вийшов із кущів і всі підбігли до автомобільного таксі марки «Део Ланос», де пред`явили свої службові посвідчення. В цей момент він побіг на територію ЛВК №30, де разом з молодшим інспектором виявив метрів за 20 від огорожі перекинутий через огорожу ЛВК №30 камінь, до якого скетчем було примотано згорток фольги та таблетку білого кольору, які знаходилися на місці до приїзду слідчо-оперативної групи. Про це він по телефону повідомив о/у ОСОБА_12 та залишився на місці. Всі інші співробітники були біля автомобіля і чекали слідчо-оперативну групу Шевченківського РВ, яка приїхала приблизно до 2 годин. Зазначає, що бачив, як саме ОСОБА_7 здійснив перекид.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , даними в судовому засіданні про те, що ОСОБА_12 повідомив йому оперативну інформацію про можливий перекид на територію колонії наркотичних речовин раніше судимим ОСОБА_7 29.04.2014р.близько 21.30год. він разом з співробітником ОСОБА_13 перебували за межами ЛВК№30 біля КПП колонії, а ОСОБА_12 та ОСОБА_16 були в засідці навпроти них з протилежної частини дороги. В той час вони побачили, як підїхав автомобіль-таксі марки «Део Ланос» червоного кольору, з якого вийшли двоє мужчин і пішли до бетонної огорожі колонії. Пізніше один з них допоміг іншому, підсадивши його, звідки останній здійснив перекид через огорожу ЛВК невідомого предмета, подібного на камінь, обмотаний скетчем. Побачивши це, оперуповноважений ОСОБА_12 з оперуповноваженим ОСОБА_16 перебігли дорогу вулиці, а він вийшов із кущів і всі підбігли до автомобіля-таксі марки «Део Ланос», де пред`явили свої службові посвідчення. В цей час ОСОБА_13 побіг на територію ЛВК №30 та по телефону повідомив о/у ОСОБА_12 про те, що виявив перекинутий через огорожу ЛВК №30 камінь, до якого скетчем було примотано згорток фольги та таблетку білого кольору. Біля автомобіля він побачив особу, яка стрибала з паркану і це був ОСОБА_7 , який говорив, що не здійснював перекиду. Після того вони викликали слідчо-оперативну групу Шевченківського РВ та чекали її. Зазначає, що не бачив самого пакунка, який був перекинутий через огорожу ЛВК №30.

Показаннями свідка ОСОБА_17 даними в судовому засіданні про те, що 29.04.2016р. він гуляв з своїм товаришем ОСОБА_18 та в районі супермаркета «Сільпо» в Рясне-1 у м. Львові вони зустріли свого знайомого ОСОБА_7 , який запропонував їм кудись з ним поїхати на таксі. По дорозі, на вул. Тунельній у м. Львові, ОСОБА_7 попросив водія зупинити авто, оскільки він хоче в туалет. Після того, ОСОБА_7 вийшов з машини та пішов в сторону паркана та кущів. В цей час вони сиділи в машині. Через деякий час до них підійшли працівники ЛВК №30 та попросили представитися. Після чого запросили в приміщення ЛВК №30 та повідомили, що ОСОБА_7 перекинув щось через огорожу ЛВК №30. Потім їх завезли в Шевченківський райвідділ. Більше нічого йому не відомо.

Показаннями свідка ОСОБА_14 ідентичними показанням свідка ОСОБА_17 .

Рапортом оперуповноваженого ОВ Личаківської ВК №30 ОСОБА_12 про те, що 29.04.2014 року близько 21.20год. ОСОБА_7 здійснив перекид поліетиленового згортку на територію ЛВК №30. (том 1 а.с. 8-9).

Протоколом огляду місця події від 29.04.2014 року та фото таблицею складеного слідчим Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області ОСОБА_19 в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , під час якого на території ЛВК №30 виявлено та вилучено камінь до якого скотчем примотано згорток фольги із предметом, ззовні схожим на таблетку білого кольору. (том 1 а.с. 12-13, а. с. 70-72).

Висновком експерта № 3/421 від 23.05.2014р., згідно якого таблетка білого кольору овальної форми (в розламаному вигляді), яка знаходиться в полімерному згортку, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса бупренорфіну становить 0,0080 грам. В порошкоподібній речовині світло-бежевого кольору, яка знаходиться в згортку фольги, виявлено амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну становить 0,6249 грам. ( т. 1 а. с. 58-62).

Протоколом огляду предмету від 28.05.2014 року, під час якого виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з каменем, фольгою та таблеткою. При огляді вмісту пакету виявлено полімерний згорток в якому знаходяться: 1- полімерний згорток, в якому знаходиться таблетка білого кольору овальної форми. На одній із сторін таблетки присутній відтиск «В8», н іншій вигляді меча. Маса таблетки становить 0,3975 грам; 2- згорток фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору. Маса порошкоподібної речовини становить 1,2226 грам. ( т. 1 а. с. 63).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованим покликання захисника у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції в порушення ст. 23 КПК України, безпідставно, як доказ його вини, врахував показання ОСОБА_7 , дані ним на досудовому розслідуванні.

З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку покликання на показання підозрюваного ОСОБА_7 , дані ним на досудовому розслідуванні, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на показання підозрюваного ОСОБА_7 дані ним на досудовому розслідуванні.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.10.2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4