АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/473/17 Справа № 711/5757/15-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами до них на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2013 р.н., уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 10.09.2014 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ст.289 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 до відбуття три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 10.09.2014 у вигляді трьох років позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 22.05.2015 по 12.04.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 до відбуття три роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зокрема: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи передбачені апробаційною програмою; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Прийнято рішення про стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 процесуальні витрати на користь держави за залучення експертів в сумі 614 грн. 40 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за те, що Новоженін 03.05.2015 близько 01 год. 00 хв. прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де з автомобіля «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 , що був припаркований біля вказаного будинку, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно, що належить ОСОБА_11 на загальну суму 550 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же повторно, 10.05.2015 близько 01 год. 00 хв. прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де з автомобіля «ВАЗ 2105», д.н.з. НОМЕР_2 , що був припаркований біля вказаного будинку, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно, що належить ОСОБА_12 на загальну суму 500 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же повторно, 12.05.2015 близько 00 год. 30 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_10 прийшли до будинку АДРЕСА_5 , де з автомобіля «Фольксваген - Гольф», д.н.з. НОМЕР_3 , що був припаркований біля вказаного будинку, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали чуже майно, що належить ОСОБА_13 на загальну суму 300 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зникли, чим завдали матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же повторно, 12.05.2015 близько 01 год. 00 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_10 прийшли до будинку АДРЕСА_5 , де з автомобіля «ВA3 21043», д.н.з. НОМЕР_4 , що був припаркований біля вказаного будинку, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали чуже майно, що належить ОСОБА_14 на загальну суму 1350 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зникли, чим завдали матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же повторно, 12.05.2015 близько 01 год. 30 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_10 прийшли до будинку АДРЕСА_6 , де з автомобіля «ВАЗ 2104», д.н.з. НОМЕР_5 , що був припаркований біля вказаного будинку, намагалися таємно, умисно, з корисливих мотивів викрасти чуже майно, що належить ОСОБА_15 на загальну суму 800 грн., але свій злочинний намір до кінця не довели, з причин, що не залежать від їх волі, так як ОСОБА_10 був затриманий потерпілою і її товаришем, а ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи розмір призначеного судом покарання порушує питання про його зміну через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідність змісту судового рішення вимогам ст. 370 КПК України щодо його законності, обґрунтованості та вмотивованості. Зокрема, вказує на необхідність зміни дати затримання ОСОБА_7 з 22.05.2015 на 13.05.2015 та в подальшому зарахування даного строку у строк відбутого покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. Крім того, просить виключити з вироку посилання на стягнення з обвинувачених судових витрат пов`язаних з залученням експертів.

Зазначає, що судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що висунуте прокурором обвинувачення не містить інформації про час та місце його фактичного затримання та не перевірено належним чином обставини його незаконного затримання співробітниками міліції без складання відповідного протоколу з 13.05.2015. до 22.05.2015 з утриманням в різних приміщеннях міліції та дільницях, а також без повідомлення про затримання його рідних та без забезпечення його права на захист.

Стверджує, що постанови про закриття кримінального провадження № 0000079 від 13.04.2016 за попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 265 КК України, в якому його визнано потерпілим за фактом незаконного затримання та утримання співробітниками міліції, від 28.07. та 30.03.2017, на даний час скасовані відповідними ухвалами слідчих суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23.11.2016. Не зважаючи на це, при винесенні обвинувального вироку від 12.04.2017 суд першої інстанції безпідставно прийняв як беззаперечний доказ постанову прокурора Черкаської області ОСОБА_16 від 30.03.2017 про закриття кримінального провадження, яка 05.05.2017 скасована як незаконна.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не дав у вироку правової оцінки доказам сторони захисту щодо застосування недозволених методів слідства щодо нього і його незаконного затримання, чим порушив вимоги ст.ст. 2,7,9,22,30 КПК України.

Зазначає, що судом також необґрунтовано стягнуто з обвинувачених процесуальні витрати без врахування зміненого прокурором в суді обвинувачення та не зазначено в якому порядку вони підлягають стягненню.

Крім того, на виконання вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, просить повторно дослідити під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення надані стороною захисту та досліджені, однак не оцінені належним чином, докази, що підтверджують факт його затримання співробітниками міліції 13.05.2015.

В змінах до апеляційної скарги обвинувачений порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції не лише з причин, зазначених в первинній апеляційній скарзі, а й через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що оскільки до 10.09.2016 включно він вважався особою, якою протягом іспитового строку не вчинено нового злочину і протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасоване з інших підстав, передбачених законом, іспитовий строк призначений йому вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.09.2014 у справі № 711/9057/14-к, закінчився 10.09.2016, а тому на момент ухвалення вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.04.2017 в даному провадженні, він вважався особою, що не має судимості, у зв`язку з чим суд не мав права приєднувати до покарання за даним вироком частину вже відбутого покарання за попереднім вироком, чим повторно призначив покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за той самий злочин.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції порушено вимоги п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України в частині не зазначення з настанням якої дати чи події припиняється застосування щодо нього застосованого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що стало причиною порушення його законних прав.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі засуджених внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючі данні на обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими: ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст.ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Зазначає, що при призначенні обвинуваченим покарання судом першої інстанції не в повному обсязі дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та положення постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та не враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та підвищену суспільну небезпечність обвинувачених, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, за які засуджений, в період іспитового строку за попереднім вироком суду.

Крім того, вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не вмотивовано, без подальшого посилання на вимоги ст. 75 КК України.

В змінах до апеляційної скарги прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що в ході судового засідання прокурором змінено обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в частині зменшення його обсягу, зокрема шляхом виключення епізодів злочинних діянь. При цьому, копії зміненого обвинувачення потерпілим в провадженні не надавались, чим порушені їх права, передбачені чинним КПК України.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_10 не з`явився. Згідно наданої родичами останнього копії лікарського свідоцтва про смерть № 502, ОСОБА_10 , 1996 року народження помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 щодо внесених апеляційних скарг, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг в змінених редакціях, колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанці, зокрема є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Не вдаючись до оцінки доводів сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного судом першої інстанції покарання та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати з процесуальних підстав, зокрема через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 2 ч. 337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

За змістом ст. 338 КПК України у разі зміни прокурором в суді пред`явленого особі обвинувачення - копії обвинувального акта, в якому формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, надаються, в тому числі потерпілому та його представнику. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження. У тих випадках, коли прокурор змінює обвинувачення на менш тяжке або зменшує обсяг обвинувачення, головуючий має роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі. Якщо прокурор змінив обвинувачення у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд провадження не менш ніж на сім днів та надіслати потерпілому копію нового обвинувального акта, роз`яснивши йому право відповідно підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 02.03.2017 прокурором у кримінальному провадженні, в ході судового розгляду було змінено обвинувачення ОСОБА_7 , в частині виключення з пред`явленого раніше обвинувачення епізодів його злочинних діянь від: 17.04. та 09.05.2015, де потерпілим є ОСОБА_17 ; 08.05.2015, де потерпілою є ОСОБА_18 ; 10.05.2015, де потерпілим є ОСОБА_19 та від 11.05.2015, де потерпілим являється ОСОБА_20 .

Під час розгляду провадження в суді першої інстанції 02.03.2017 потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не були присутні і судом, в порушення вимог ст. 338 КПК України, на їх адресу було направлено виключно повідомлення про зміну прокурором пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та виключення з нього епізодів кримінальних правопорушень, в яких вони визнані потерпілими, з роз`ясненням їх права в подальшому підтримувати попереднє обвинувачення в суді, без направлення відповідних копій зміненого обвинувачення. При цьому, в подальшому судом не була з`ясована думка вказаних потерпілих щодо нового обвинувачення ОСОБА_7 .

Таким чином, районний суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що виразилось в порушенні прав потерпілих, і постановив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України у зв`язку з чим підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства слід прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні зі змінами, задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :