УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/7002/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Запобіжний захід ОСОБА_9 обрано тримання під вартою після набрання вироком законної сили.
Початок строку покарання встановлено рахувати ОСОБА_9 з дня його затримання.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_10 не обирався.
Речові докази: мобільний телефон торгової марки «LG D?690» залишено у ОСОБА_11 .
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_7 16 200 грн. матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 636,27 грн. процесуальних витрат.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 636,27 грн. процесуальних витрат.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 08 липня 2015 року близько 22 год. ОСОБА_9 разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 перебували неподалік будинку АДРЕСА_3 , розмовляючи між собою.
В ході розмови із ОСОБА_10 , у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна із приміщення одного з гаражів, розташованого на території гаражного кооперативу «Промінь», що по вулиці Індустріальній, 14, в м. Житомирі. Про свій злочинний умисел ОСОБА_9 розповів ОСОБА_10 , запропонувавши йому разом вчинити крадіжку, на що останній погодився, тим самим вступивши із ОСОБА_9 , у попередню злочинну змову.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, 09 липня 2015 року, близько 3 год. 40 хв., ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 , прийшли до гаража № НОМЕР_1 , розташованого на території гаражного кооперативу «Промінь», що по вулиці Індустріальній, 14, у м. Житомирі та належить ОСОБА_7 .
В подальшому, діючи в межах попередньої злочинної змови, пересвідчившись у тому, що за ними будь-які сторонні особи не спостерігають та їх дії залишаються таємними, за допомогою заздалегідь підготовленого, невстановленого фрагмента металевої труби, застосувавши фізичну силу, шляхом виривання дужки замка із корпусу, зірвали два навісні замки воріт вищевказаного гаражу № НОМЕР_1 , проникнувши у такий спосіб до вказаного приміщення.
Перебуваючи у приміщенні гаража № НОМЕР_1 , не припиняючи своїх спільних злочинних дії, направлених на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , віднайшли та в подальшому таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_7 :
передні праві дверцята до автомобіля марки «Опель Вектра», 1993 року випуску, вартістю 1853, 40 грн.;
передні праві дверцята до автомобіля марки «Опель Омега», 1998 року випуску, вартістю 819 грн.;
пружини передні до автомобіля марки «Опель Омега», 1998 року випуску, у кількості 4 шт., вартістю 392 грн. 15 коп. кожна, загальною вартістю 1568,60 грн.;
пружину передню до автомобіля марки «Опель Аскона», 1982 року випуску, вартістю 249,90 грн.;
поперечину передню до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, вартістю 684,67 грн.;
рульові механізми до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, у кількості 7 шт., вартістю 3474 грн. 60 коп. кожен, загальною вартістю 24322,20 грн.;
механізм склоочищувача до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, вартістю 985,80 грн.;
механізми склоочищувача з двигуном до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, у кількості 3 шт., вартістю 2353,20 грн. кожен, загальною вартістю 7059,60 грн.;
картери коробки передач до автомобіля марки «Рено Трафік», 2007 року випуску, у кількості 2 шт., вартістю 990 грн. 10 коп. кожен, загальною вартістю 1980,20 грн.;
брухт чорних металів загальною вагою 68 кг, вартістю 3 грн. 20 коп. за 1 кг, загальною вартістю 217,60 грн.;
рульовий механізм до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, що перебуває у розукомплектованому стані та для потерпілого матеріальної цінності не становить;
бампер задній до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1982 року випуску, що для потерпілого матеріальної цінності не становить, чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 39740,97 грн. Після чого вони, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та розпорядились ним на власний розсуд.
18 лютого 2016 року близько 22 год. ОСОБА_9 разом з невстановленою досудовим слідством особою знаходились в приміщенні кафе «Барс», що по проспекту Миру, 6 в м. Житомирі, де помітили раніше невідомого їм ОСОБА_12 , який знаходився біля барної стійки даного кафе.
В цей день, час, місці у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном ОСОБА_12 . В подальшому, ОСОБА_9 запропонував невстановленій досудовим слідством особі вчинити розбійний напад на ОСОБА_12 , яка на дану пропозицію погодилась, таким чином вступивши з останнім в попередню злочинну змову.
Після чого, розподіливши між собою ролі, та діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 разом з невстановленою досудовим слідством особою, дочекались коли ОСОБА_12 вийде з приміщення вищезазначеного кафе на вулицю, вийшли за ним. ОСОБА_12 вийшовши з кафе пішов в бік будинку АДРЕСА_4 . Близько 1 год. 19 лютого 2016 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, невстановлена досудовим слідством особа, підбігла до ОСОБА_12 і щоб відвернути увагу останнього попросила у нього цигарку. В цей час ОСОБА_9 діючи в межах злочинної змови, підбіг ззаду до ОСОБА_12 та умисно наніс йому один удар рукою стиснутою в кулак в задню частину голови. Внаслідок даного удару, останній не втримався на ногах і впав спиною на землю.
Не припиняючи своїх злочинних дій, направлених на заволодіння чужим майном, невстановлена досудовим слідством особа в цей час схопила рукою за шию ОСОБА_12 , який лежав на землі і своїм коліном притиснула шию останнього, а рукою повернула голову ОСОБА_12 в сторону, щоб останній не розгледів їх облич та таким чином подолав волю потерпілого до опору.
Після чого, ОСОБА_9 не припиняючи свої злочинні дії направлені на заволодіння чужим майном, діючи в межах злочинної змови з невстановленою досудовим слідством особою, почав обшукувати кишені одягу потерпілого ОСОБА_12 , в яких виявив та викрав майно останнього: грошові кошти в сумі 750 грн.; мобільний телефон торгової марки «LG D?690», ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , IМЕІ 2-26262 вартістю 2700 грн. в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої грошей для розмов не було, а всього майна на загальну суму 3450 грн.
Таким чином, в результаті умисних злочинних дій, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 та невстановлена досудовим слідством особа, спричинили потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді осаднення шкіри на волосистій частині голови, синця на обличчі, крововиливу та забійної поверхневої рани на лівій кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Після чого, ОСОБА_9 разом з невстановленою досудовим слідством особою, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зникли та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 3450 грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, кваліфікації дій, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону при призначенні покарання та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. В решті вирок суду залишити без змін.
На його думку, обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому суд необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 ухвалений без врахування всіх обставин справи, судом допущено явну неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження.
Також, він вважає, що судом допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_9 не визнавав у суді вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зазначає, що судом не встановлено та у вироку не наведено доказів про наявність у ОСОБА_9 умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , тим більше, шляхом застосування насильства та за попередньою змовою групою осіб. Висновки суду про те, що ОСОБА_9 було застосовано до потерпілого насильство, небезпечне для його здоров`я є необгрунтованими, оскільки доказами по справі не доведено навіть самого факту застосування насильства.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту статті 349 КПК України, суд після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження про, що постановляє ухвалу.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 вказаних вимог Закону не дотримався.
Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що судом за згодою усіх учасників провадження, після роз`яснення наслідків, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

В тому числі суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_9 нападу на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, вказавши, що зазначені обставини ніким не оспорюються.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у тому числі, журналу судового засідання та технічного запису, ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в повному обсязі не визнавав та заперечував обставини вчинення розбою щодо потерпілого ОСОБА_12 .
Так, допитаний, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 заперечував попередню змову на вчинення розбою з невстановленою особою щодо потерпілого ОСОБА_12 та вказував, що спричинив тілесні ушкодження потерпілому за власною ініціативою через конфлікт, який виник у нього через висловлену останнім образу.
Також, він заперечував спричинення потерпілому удару по голові та лише визнавав, що вдарив його по ногах і рукою по тулубу.
ОСОБА_9 , також не визнавав викрадення коштів у розмірі зазначеному в обвинуваченні 750 гривень та визнав лише заволодіння коштами у розмірі 250 гривень.

Як засвідчують вищезазначені матеріали провадження, судом також не з`ясовувалася думка потерпілого ОСОБА_12 та йому не було роз`яснено наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку відповідно до вимог ст. 349 КПК України.
Більше того, потерпілий ОСОБА_12 жодного разу не був присутній в суді першої інстанції, не повідомлявся належним чином про час та місце судового розгляду, оскільки в матеріалах справи відсутні відповідні дані, та не подавав заяву про розгляд справи у його відсутність, що відповідно до п.5 ч.2 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок суду щодо ОСОБА_9 не може бути залишений у силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності з вимогами ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання через його м`якість за даних обставин суд апеляційної інстанції перевірити не в змозі.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у справі задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: