АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1905/2016 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Вирок
Іменем України

26 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.09.2016 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, українець, який має середню спеціальну освіту, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично мешкає за адресою - АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.309, ч. 1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:
за ч. 1 ст.309 КК України - у виді арешту на строк 3 (три) місяці;
за ч. 1 ст.185 КК України - у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці;
за ч. 2 ст.185 КК України - у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
Згідно з ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання вказано відраховувати з дня фактичного затримання ОСОБА_9 , тобто з 12.07.2016.
Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов Повного товариства «Заставне товариство «Скарбниця» задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Повного товариства «Заставне товариство «Скарбниця», (м. Київ, б-p. Дружби Народів, 6.25) в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди 4 301 (чотири тисячі триста один) грн. 25 коп.
Стягнуто з ОСОБА_9 і процесуальні витрати у сумі 1088 (одна тисяча вісімдесят вісім) грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що 09.07.2015 приблизно о 14 год. 30 хв., перебуваючи за адресою - м. Київ, вул.В. Блюхера, б. 3, придбав у невстановленої особи за 700 грн. наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці об`ємом 20 мл, заповненому до відмітки 14 мл. Після цього ОСОБА_9 став зберігати при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту. Приблизно о 15 год. 15 хв. того ж дня у обвинуваченого вилучений шприц з наркотичним засобом.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 20.07.2015 № 2130 х вилучена у ОСОБА_9 речовина, масою 13,702 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,574 г.
Крім того, обвинувачений 10.08.2015 приблизно о 07 год., перебуваючи у квартирі за місцем свого проживання за адресою - АДРЕСА_1 , вирішив забрати свої особисті речі. У цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи вказаний умисел, керуючись корисливими мотивами, діючи таємно, ОСОБА_9 умисно викрав майно - телевізор «Самсунг» вартістю 6699 грн. та ноутбук «Асер» вартістю 5500 грн., які належали його матері - потерпілій ОСОБА_13 .
Після цього обвинувачений з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми умисними діями обвинувачений завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 12 199 грн.

У подальшому, 25.09.2015 приблизно о 18 год. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу станції Київського метрополітену «Нивки» за адресою - м. Київ, вул. Щербакова, 1, побачив знайомого йому ОСОБА_14 , який працював продавцем у кіоску «Біг-Бург». Останній запросив обвинуваченого до кіоску, де вони почали спілкуватись. Під час спілкування ОСОБА_9 звернув увагу на мобільний телефон, який лежав на полиці у вказаному кіоску, в зв`язку з цим у обвинуваченого виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації зазначеного умислу, ОСОБА_9 , діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, взяв з полиці телефон «Samsung А500Н Galaxy А5 Duos» IMEI (1) НОМЕР_1 , IMEI (2) НОМЕР_2 , вартістю 6 724 грн., у якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Life» вартістю 15 грн., на рахунку якої було 40 грн. Після вчинення вказаних дій обвинувачений, утримуючи при собі телефон, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 6 779 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_9 26.11.2015 приблизно о 06 год., перебуваючи у кімнаті АДРЕСА_2 , де обвинувачений проживав спільно з ОСОБА_15 , помітив на полиці поряд з ліжком останнього мобільний телефон. У цей момент у ОСОБА_9 виникло злочинне бажання заволодіти майном ОСОБА_16 . Користуючись тим, що потерпілий та інші мешканці кімнати сплять, обвинувачений, діючи таємно, повторно, з корисливих спонукань, заволодів мобільним телефоном «Lenovo А 536» ІМЕІ (1) НОМЕР_3 , ІМЕІ (2) НОМЕР_4 , вартістю 1500 грн., у якому знаходились сім-картки мобільних операторів «Life» та «МТС», що матеріальної цінності для потерпілого не представляли. Вказаними діями обвинувачений завдав ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 1500 грн.
Після вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_9 , утримуючи телефон при собі, місце злочину покинув, отримавши таким чином можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

Не погодившись з даним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через невідповідність покарання призначеного ОСОБА_9 ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор просить суд апеляційної інстанції вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.09.2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року та 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор вказує, що суд безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами: щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки обвинувачений не повідомляв ні органам досудового розслідування, ні суду, де знаходяться викрадені речі, де та у кого придбав наркотичні речовини, збитки не відшкодував та не вживав активних заходів для усунення шкоди завданих кримінальними правопорушеннями.
Прокурор вказує, що хоч суд і взяв до уваги те, що неодноразове заволодіння чужим майном шляхом вчинення злочинів обрано обвинуваченим, як спосіб свого матеріального забезпечення для подальшого придбання та вживання наркотичних засобів, у той же час, суд врахував доводи ОСОБА_9 про відсутність у нього на час постановлення вироку наркотичної залежності, що суттєво на думку суду знижує ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_9 та може свідчити про надання ним критичної оцінки своїм злочинним діям.
Однак, даний висновок суду на думку прокурора є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки відповідно до досліджених у судовому засіданні характеризуючих матеріалів, ОСОБА_9 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом розлад психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психотропних речовин, синдром залежності.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений під час вчинення кримінальних правопорушень не працював, суспільно корисною діяльністю не займався, постійного джерела доходу не мав, вчинив нові злочини проти власності, вживав наркотичні засоби, раніше притягувався до кримінальної відповідальності (у силу ст. 89 КК України не судимий), що свідчить про антисоціальну поведінку ОСОБА_9 , схильність до вчинення кримінальних правопорушень та небажання ставати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши характеризуючи дані щодо особи обвинуваченого, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_13 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_13 , тобто вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, таємному, повторному заволодінні майном потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , тобто вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються, а тому відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційному перегляду не підлягають.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_9 , правильність призначення якого оспорює апелянт, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року ( з послідуючими змінами) « Про практику призначення судами кримінального покарання», суд при призначення покарання в кожному випадку і щодо кожного з підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, має суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вказаних норм права.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд зазначив, що враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте, перебуває у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психотропних речовин, синдром залежності, а також суд взяв до уваги те, що неодноразове заволодіння чужим майном шляхом вчинення злочинів обрано обвинуваченим, як спосіб свого матеріального забезпечення для подальшого придбання та вживання наркотичних засобів. У той же час, суд врахував доводи ОСОБА_9 про відсутність у нього на час постановлення вироку наркотичної залежності, що суттєво на думку суду знижує ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_9 та може свідчити про надання ним критичної оцінки своїм злочинним діям.

Крім того, суд визнав обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 : щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і з огляду на вищевказані обставини дійшов висновку про призначення покарання у виді арешту в межах санкцій закону про кримінальну відповідальність, за які він засуджений.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_9 на час постановлення вироку відсутня наркотична залежність, і це суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_9 та може свідчити про надання ним критичної оцінки своїм злочинним діям, спростовується дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, наявними у кримінальному провадженні, а будь-яких належних і допустимих доказів на підтвердження зазначених судом першої інстанції обставин стороною захисту не надано. Тому колегія суддів вважає в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про безпідставне визнання обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки вони спростовуються наявними у справі доказами, в т.ч. про ці обставини зазначено і в обвинувальних актах.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції, хоч формально і зазначено у вироку, проте достатньою мірою не враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, не врахована також кількість епізодів злочинної діяльності та обставини вчинення злочинів, а також не враховані належним чином дані щодо особи обвинуваченого, який перебуває у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психотропних речовин, синдром залежності.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком на декілька місяців, хоч і не виходить за межі санкцій ч. 1 ст. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, але як за видом так і за розміром покарання очевидно не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень за своєю м`якістю, а тому згідно вимог ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_9 у даному провадженні вирок в частині призначення покарання як за окремий злочин, так і за сукупністю злочинів підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку, а апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.
Таким чином, враховуючи характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень та кількість епізодів злочинної діяльності, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, як обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психотропних речовин, синдром залежності, визнав вчинення злочинів як спосіб свого матеріального забезпечення для подальшого придбання наркотичних засобів, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання лише у виді позбавлення волі, проте в розмірах, що наближені до мінімальної межі санкції законів про кримінальну відповідальність, за які він засуджений.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.09.2016 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_9 :
за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі,
за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 рік 3 місяців позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховувати з 12 липня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 12.07.2016 року по 26 грудня 2016 року включно з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4