АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/147/17 Справа № 711/4418/15-к Категорія: ч.4 ст.27ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, маючий на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.1 ст.190 КК України - на 2 роки обмеження волі;

- ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України 4 роки позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України із застосуванням вимог ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці із конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 983 грн. 64 коп.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до положень ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище , за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою .

Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_8 на протязі лютого-березня 2015 року в м. Черкаси підбурював ОСОБА_9 до надання безпосередньо через нього неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США службовій особі, яка займає відповідальне становище - судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 , за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а саме - за перегляд за нововиявленими обставинами вироку, ухваленого Соснівським районним судом м. Черкаси від 25.03.2013 року відносно ОСОБА_9 , з винесенням у подальшому виправдувального вироку, переконуючи ОСОБА_9 в тому, що іншим шляхом вирішити її питання неможливо.

23 березня 2015 року біля о 14 год. 50 хв. в приміщенні ресторану «Парижанка», розташованого в м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 6200 грн. нібито для передачі службовій особі, яка займає відповідальне становище, та привласнив їх, не маючи наміру їх будь-кому передавати, після чого був затриманий на місці злочину працівниками прокуратури та СБУ.

ОСОБА_8 , будучи позбавленим на підставі рішення Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області від 20.02.2015 року права на зайняття адвокатською діяльністю, у зв`язку із чим не міг брати участі у розгляді кримінальної справи, яка, крім того, автоматизованою системою документообігу в суді могла бути розподілена будь-якому судді Соснівського районного суду м. Черкаси, продовжуючи підбурювати ОСОБА_9 надати судді ОСОБА_10 вказану неправомірну вигоду, але не маючи наміру надавати неправомірну вигоду вищевказаній посадовій особі зазначеного суду і, вводячи ОСОБА_9 в оману, близько 14 год.50 хв. 23 березня 2015 року в приміщенні ресторану «Парижанка», розташованого в м. Черкаси по бул. Шевченка, 352, шляхом обману отримав з метою власного збагачення від ОСОБА_9 кошти в сумі 6200 грн. нібито для передачі службовій особі та привласнив їх, не маючи наміру їх будь-кому передавати.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст. 190 , ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27 ч.3 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна у зв`язку з його відсутністю згідно даних інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо ОСОБА_8 , а також без спеціальної конфіскації. Витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні на загальну суму 983 грн. 64 коп. стягнути з ОСОБА_8 . В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносить до категорії тяжких, і призначив покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не враховано повною мірою той факт, що ОСОБА_8 скоїв тяжкий корисливий злочин у вигляді підбурювання особи до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а також заволодіння чужими майном шляхом обману та зловживання довірою, чим також посприяв, у завданні шкоди авторитету органів державної влади. Крім того, особливої оцінки потребує той факт, що ОСОБА_8 щиро у скоєному не розкаявся, дав суду покази, до яких суд віднісся критично, оскільки останні непослідовні та суперечать зібраним по справі доказам.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Факт наявності схиляння ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди службовій особі зі сторони ОСОБА_8 по кримінальному провадженню не встановлений. Зазначені обставини свідчать, що в даному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_8 потрібно розцінювати лише як шахрайство, і кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України. Разом з тим, з метою встановлення об`єктивної істини по справі в результаті повного, всебічного оцінювання доказів в їх сукупності, є необхідність у проведенні нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого слід провести ретельний допит ОСОБА_9 та ОСОБА_8 для з`ясування наявності чи відсутності факту схиляння ОСОБА_9 до вчинення кримінально-карних дій.

18.03.2016 року ухвалою апеляційного суду Черкаської області вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.12.2015 року змінено, скасовано в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України і закрито провадження і цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпністю можливості їх отримання. Виключено з вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України та ухвалено вважати його засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишено без змін.

24.11.2016 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що апеляційний суд прийшов до передчасного висновку про те, що обвинувачений будь-яких дій на підбурення до надання неправомірної вигоди не вчиняв. Висновок апеляційного суду про те, що обвинувачення в шахрайстві та підбурюванні до замаху на давання хабара в даному випадку є взаємовиключними, оскільки неможливий одночасний умисел на заволодіння грошима шляхом шахрайства та підбурювання до давання хабара тих самих грошей суперечить правовій позиції , викладеній в постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 року

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які частково підтримали апеляційну скаргу захисника та просили скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, як це зробив у попередній ухвалі апеляційний суд, вважають, що ОСОБА_8 вчинено лише кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав власну апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.1 ст. 190 КК України в апеляційному порядку не оспорюється.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, його винуватість у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Так, з показань свідка ОСОБА_9 , даних в ході розгляду судом першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_8 схиляв її до передачі судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 хабара в сумі 500 доларів США за прискорення перегляду вироку відносно неї. Вона декілька разів зустрічалася з обвинуваченим , який наполягав на передачі вказаному судді через нього вищезазначеної суми грошей. Про необхідність передачі хабара судді ОСОБА_10 . ОСОБА_8 наголошував в ході телефонних розмов як з нею, так і з її матір`ю. 23.03.2015 року, перебуваючи в кафе «Парижанка» в м. Черкаси, вона передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 6200 грн., які їй були вручені в Управлінні СБУ в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , даних в суді першої інстанції, згідно яких вони були понятими при врученні ОСОБА_9 працівниками СБУ грошових коштів у сумі 6200 грн., які потім були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 при його затриманні в кафе «Парижанка».

Даними протоколу огляду місця події та додатку до нього (відеозапису) встановлено, що 23.03.2015 р. в кафе «Парижанка», розташованому в м. Черкаси, бул. Шевченка, 352, було затримано обвинуваченого ОСОБА_8 , у якого вилучено грошові кошти в сумі 6200 грн. купюрами по 100 грн., на яких відмічено наявність нашарування яскравої речовини, видимої при спеціальному освітленні. Обвинувачений не заперечував того, що ці кошти він отримав від ОСОБА_9 , але зазначив , що це гонорар за надання їй юридичної допомоги.

З протоколів проведення негласних слідчих дій вбачається, що на протязі періоду з 05 по 20 березня 2015 року під час телефонних розмов та особистих зустрічей обвинувачений ОСОБА_8 наполегливо переконував ОСОБА_9 в тому, що питанням перегляду вироку буде займатись суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 , з яким він вже спілкувався і домовився про передачу йому грошей, та що суддя нічого не буде робити, якщо йому не будуть передані гроші, і наполягав, щоб гроші були передані судді через нього якнайшвидше. Про те, що ОСОБА_9 повинна передати обвинуваченому для подальшої передачі судді неправомірну вигоду («взятку»), щоб той почав «працювати», обвинувачений ОСОБА_14 18.03.2015 р. переконував у телефонній розмові матір ОСОБА_9 по ОСОБА_15 .

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду першої інстанції , свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за який він засуджений і його дії за ч.1 ст. 190 та ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України судом першої інстанції кваліфіковано правильно.

Із відображеної в судовому рішенні хронології і послідовності дій обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається його задум ввести ОСОБА_9 в оману і в такий спосіб створити у неї враження про вигідність і навіть обов`язковість передачі коштів службовій особі (судді) за сприятливе для неї вирішення кримінального провадження.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що обманюючи ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_16 схиляв її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконував роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знав (не міг не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робив неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин це також самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача ОСОБА_8 є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

Тобто, як зазначено у висновках Верховного Суду України, викладених у справі № 5-3кс15 від 26.03.2015 р., якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі я хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, то вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК України, однак якщо при цьому винний сам схиляв хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще й за частиною 4 ст. 27, ч.2 ст.15 і відповідно частиною статті 369 КК України.

Зазначені висновки узгоджуються з позицією Пленуму Верховного Суду України, висловленою в постановах «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002р. та «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009р.

Тому, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення в шахрайстві та підбурюванні до замаху на давання хабара є взаємовиключними, оскільки неможливий одночасний умисел на заволодіння грошима шляхом шахрайства та підбурювання до давання хабара тих самих грошей, є безпідставними.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66,67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, дані про особу винного, який не перебуває на обліку у лікарів психіатра і нарколога , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставину, що пом`якшує покарання наявність на утриманні малолітньої дитини, та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій статтей КК України за якими він визнаний винним.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України з застосуванням вимог ст.. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань - у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо погіршення становища обвинуваченого та збільшення йому розміру покарання .

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційних скарг.

Доводи обвинуваченого та захисника щодо неповноти судового розгляду, наявності не усунутих суперечностей при розгляді справи судом першої інстанції, що істотно впливають на законність судового рішення, що на їх думку є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції є необгрунтованими, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містить посилань на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які з огляду на положення ст. 415 КПК України, можуть бути підставами для скасування вирку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як того просить захисник в апеляції . А за відсутності клопотань учасників судового провадження апеляційний суд позбавлений можливості, в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним і обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України та ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 23 березня 2015 року по 25 березня 2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 23.03.2015 року по 25.03.2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :