АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/323/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
24 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-захисника ОСОБА_7 ,
-обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/323/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2016 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-18.12.2014 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-20.10.2015 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі, -
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.10.2015 року у виді 1 місяця і визначено остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Як установив суд, 02 червня 2015 року, приблизно, о 17 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельному залі магазину одягу «Мясо» ФОП ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_3 , за раптово виниклим умислом, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, викрав чоловічу кофту-толстовку з капюшоном ТМ «Аd Vitam», вартістю 650 грн.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, яке за своїм розміром, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Указав, що судом не враховано, що ОСОБА_8 не працює, матеріальні збитки не відшкодував, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків не зробив і знову вчинив корисливий злочин. Зазначив, що зазначене кримінальне правопорушення вчинено до постановлення вироку Київським районним судом м.Харкова від 20.10.2015 року, а тому суд повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто за правилами ч.4 ст.70 КК України, а не за правилами ст.71 КК України. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.10.2015 року більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначити покарання 3 роки позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Згідно положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше був засуджений за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.10.2015 року.
Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Московського районного суду м.Харкова від 12.04.2016 року, він вчинив до постановлення попереднього вироку Київського районного суду м.Харкова від 20.10.2015 року, а тому суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.
Однак, суд першої інстанції ці обставини залишив поза увагою і помилково призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст.71 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку.
Що стосується доводі скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, то вони розбавленні підґрунтя.
Як слідує із матеріалів провадження, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ряд обставин, у тому числі, що ОСОБА_8 трудовою діяльністю не займається і раніше був судимий.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування цих обставин, безпідставні.
Безпідставними також є доводи скарги прокурора про неврахування судом того, що ОСОБА_8 не відшкодовані матеріальні збитки.
Як вбачається з обвинувального акту, досудовим розслідуванням було встановлено, що спричинена потерпілому ФОП ОСОБА_9 майнова шкода в сумі 650 грн., відшкодована в повному обсязі.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм розміром є справедливим і підстав для призначення більш суворого покарання за його розміром, не вбачає.
На підставі вищевикладеного, вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного вироком Московського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2016 року покарання з покаранням, призначеним вироком Київським районним судом м.Харкова від 20 жовтня 2015 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: