АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002914 від 14 серпня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бельци Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, маючого неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого охоронцем в ТзОВ «ДАЙСІ», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
За участю учасників кримінального провадження:
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_9
обвинуваченого : ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що на початку літа 2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 ,у невстановлений досудовим розслідуванням час, біля гаражу № НОМЕР_1 , розташованого біля буд. 240А по вул. Мандриківській в м. Дніпро, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, з метою збуту, з невстановленого досудовим розслідуванням джерела, незаконно придбав речовини масами 14,000 грамів, 2,841 грамів, 1,245 грамів, 0,150 грамів, 1110,000 грамів, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, та суха вага якого становить відповідно 12,880 грамів, 2,613 грамів, 1,145 грамів, 0,138 грамів, 1010,100 грамів відповідно, і тим самим, незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах з метою збуту, які доставив до гаражу № НОМЕР_1 , який знаходиться поблизу буд. 240А по вул. Мандриківській в м. Дніпро, де розпочав незаконно зберігати вказані наркотичні засоби з метою їх подальшого збуту.

На початку літа 2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , знаходячись у гаражі № НОМЕР_1 , який розташований поблизу буд. 240А по вул. Мандриківській в м. Дніпро, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, з метою збуту, висушив, руками подрібнив вищевказані речовини масами 14,000 грамів, 2,841 грамів, 1,245 грамів, 0,150 грамів, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, та суха вага якого становить відповідно12,880 грамів, 2,613 грамів, 1,145 грамів, 0,138 грамів, а також розділив на декілька частин речовину масою 1110,00 грамів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, та суха вага якого становить 1010,100 грамів, та які ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати у вищевказаному гаражі з метою їх подальшого збуту до 15 години 05 хвилин 20 березня 2015 року.

20 березня 2015 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. 149 по вул. Мандриківській в м. Дніпро, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, вчинене повторно, з невстановленого досудовим розслідуванням джерела, придбав речовини масою 0,3000 грамів, 0,1937 грамів, 0,1250 грамів, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якого складає 0,2232 грамів, 0,1554 грамів та 0,0959 грамів відповідно та приблизно о 12 годині 45 хвилин переніс вказані психотропні речовини до гаражу № НОМЕР_1 , який знаходиться поблизу буд. 240А по вул. Мандриківській в м. Дніпро, де продовжив повторно незаконно зберігати психотропні речовини з метою збуту.

Далі ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, 20 березня 2015 року у період часу з 13 годин 30 хвилин до 14 годин 10 хвилин, знаходячись в гаражі № НОМЕР_1 , який знаходиться поблизу буд. 240А по вул. Мандриківській в м. Дніпро, незаконно за грошову винагороду в розмірі 450 гривень збув ОСОБА_11 частину вищенаведеної речовини масою 0,3000 грамів, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якої складає 0,2232 грамів .

Крім того, діючи повторно, 20 березня 2015 року приблизно о 14 годин 15 хвилин, перебуваючи в гаражі № НОМЕР_1 , який знаходиться поблизу буд. 240А по вул. Мандриківській в м. Дніпро, ОСОБА_7 незаконно за грошову винагороду в розмірі 100 гривень збув ОСОБА_12 частину вищенаведеної речовини масою 0,1937 грамів, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якої складає 0,1554 грамів .

20 березня 2015 року в період часу з 15 годин 05 хвилин до 16 годин 00 хвилин працівниками міліції, на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2015 року, провели обшук в гаражі № НОМЕР_1 , який знаходиться поблизу буд. АДРЕСА_2 , яким користувався ОСОБА_7 , в ході якого виявлено- метамфетамін, маса якого складає 0,0959 грамів, а також речовини масою 14,000 грамів, 2,841 грамів, 1,245 грамів, 0,150 грамів, 1110,000 грамів, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, та суха вага якого становить відповідно 12,880 грамів, 2,613 грамів, 1,145 грамів, 0,138 грамів, 1010,100 грамів.

Суд першої інстанції у своєму виправдувальному вироку зазначив,що суд оцінивши наявні по кримінальному провадженню докази дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено скоєння саме обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Обгрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що саме відсутність у матеріалах кримінального провадження протокола про проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину , а саме оперативної закупки, заважає суду перевірити законність проведення слідчих дій та дотримання строків проведення вказаного заходу органами досудового розслідування.

З цих підстав, суд першої інстанції визнав недопустимими докази надані стороною обвинувачення: протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 березня 2015 року та протокол огляду покупця та грошевих купюр від 20 березня 2015 року , показання свідка ОСОБА_11 , додаток до протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 березня 2015 року у вигляді матеріального носія інформації із відеозаписом.

Суд визнав письмові докази у вигляді протоколів про проведення обшуків: квартири, гаражу та автомобілю недопустимими доказами, оскільки на думку суду вони отримані у незаконний спосіб, без відповідного на то рішення слідчого судді.

Висновки експертиз наркотичних засобів суд також визнав недопустимими доказами, оскільки вони отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази.

Пославшись на те, що відсутність постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, позбавляє суд першої інстанції можливості надати оцінку наявності законної підстави проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_7 та з`ясувати важливі питання, на які звертає увагу сторона захисту, як то дотримання строків проведення заходу, повноваження осіб, що його проводили, законність використання ідентифікованих засобів та відсутність під час проведення оперативної закупівлі провокування особи на вчинення злочину, тобто встановити обставини, що підлягають доказуванню при судовому розгляді, суд визнав надані стороною обвинувачення докази недопустимими та ухвалив виправдувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 19 грудня 2016, відносно ОСОБА_7 виправданого за ч.2 ст.307 КК України - скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України), неповнотою судового розгляду (ст.410 КПК України), а також за причин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (ст.412 КПК України).

Ухвалити новий вирок,яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду; а також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Як вбачається з вироку суду, допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_13 суду показав, що обвинуваченого ОСОБА_7 раніше не знав і ніяких відносин з ним не підтримував та у березні 2015 року його разом із рідним братом ОСОБА_14 працівники поліції запросили прийняти участь, як понятих, в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів.

При викладенні у вироку показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та ОСОБА_11 судом не наведено покази, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин за пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням.

Аналізуючи покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , державне обвинувачення вважає, що в основу вироку покладені недостовірні відомості про обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, оскільки вони не підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами. Крім того, покладення в основу судового рішення недостовірних показів свідків, призвели до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та потягли за собою помилки в оцінці доказів.

Відповідно до вироку суду, суд прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення письмові докази у вигляді протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2015 року та протоколу огляду покупця та грошових купюр від 20.03.2015 отримані у незаконний спосіб, без відповідного на то рішення прокурора, а тому з урахуванням вимог ст.ст. 86, 87 КПК України, є недопустими і на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Висновки суду із вказаного питання також не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджені доказами, з огляду на наступне.

При визнанні протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2015, протоколу огляду покупця та грошових купюр від 20.03.2015 недопустими доказами суд послався на норми ст.ст. 86, 87 КПК України, які визначають, що недопустимими визнаються докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Однак судом не наведено які саме та відносно кого порушення прав та свобод людини були допущені, а також судом не приведено жодного доказу на підтвердження факту порушення таких прав і свобод.

Як випливає з положень ст.89 КПК України, яка регламентує порядок визнання доказів недопустими, обов`язок доказування обставин, що є підставою для виключення доказів покладається на сторону, що заявила таке клопотання. Слід зазначити, що клопотання сторони кримінального провадження про визнання доказів недопустими може бути обґрунтоване лише сумнівами, що може призвести до зловживань учасників судового провадження. Тому суд, отримавши таке клопотання, має вислухати думки з цього приводу інших сторін провадження, провести детальний огляд оспорюваного документу та здійснити інші дії, спрямовані на перевірку документу, та на підставі інших доказів, з урахуванням заявленого клопотання прийняти рішення.

У випадку заперечення протилежної сторони суд здійснює перевірку шляхом направлення запитів, дослідження матеріалів провадження, допиту свідків, понятих, шляхом залучення експертів, спеціалістів тощо. Перевірка даних, викладених у протоколах, також може здійснюватися проведенням слідчих (розшукових) дій шляхом допиту осіб, що їх проводили, а також осіб, щодо яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії. У судовому засіданні відповідні протоколи, в тому числі і негласних слідчих (розшукових) дій ретельно досліджуються, в тому числі із залученням спеціалістів, як це передбачено ст.ст.358-360 КПК України.

За аналогічних умов не підтверджений жодними доказами висновок суду про відсутність правової підстави для проведення обшуків в гаражі та квартирі обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, судом висловлено припущення щодо незаконності проведення вказаних слідчих дій.

Як вбачається з вироку суду, з таких же наведених вище підстав, а саме прийняття участі у незаконній процесуальній дії, суд визнає недопустими доказом свідчення оперативного покупця ОСОБА_15 , оскільки, як зазначає суд, з`ясувати чи саме він повинен був приймати участь у проведенні відповідної негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупівлі психотропної речовини в обвинуваченого ОСОБА_7 та чи приймав він участь у провокуванні особи на вчинення злочину, неможливо.

Висновки суду із вказаних питань не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не грунтуються на законі.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Згідно з ч.1 ст.95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Крім того, ще один вияв невідповідності висновків суду першої інстанції дослідженим доказам є тоді, коли суд не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки (п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України). Судове рішення має повно відображати наявні у матеріалах кримінального провадження докази, у ньому не можна замовчувати про суттєві дані.

Якщо у матеріалах кримінального провадження є докази, що встановлюють обставини, які мають значення для кримінального провадження, - суд може визнати такі обставини встановленими або не визнати їх доведеними, однак в обох випадках у судовому рішенні повинно бути вказано, чи вважає суд такі факти доведеними чи недоведеними.

Всупереч вказаним вимогам закону, в основу вироку судом покладено недостовірні покази свідка ОСОБА_11 , а потім на підставі припущень про відсутність дозволу прокурора на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 зроблено хибні висновки про незаконність проведення такої слідчої дії. Однак навіть за таких висновків суду щодо незаконності проведення оперативної закупівлі, показання свідка ОСОБА_11 не можуть бути відкинуті судом лише за таких причин, оскільки сам свідок і є першоджерелом доказів у вигляді його усних свідчень щодо інформації про фактичні дані, якими він володіє особисто.

Тим паче, покази свідка ОСОБА_11 не суперечать показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а навпаки повністю узгоджуються з ними за всіма фактичними обставинами, які викладені прокурором в обвинувальному акті.

Показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 підтверджені факти виникнення в обвинуваченого ОСОБА_7 злочинного наміру на незаконний збут психотропних речовин та наркотичних засобів до моменту проведення працівниками поліції оперативної закупівлі.

У своїх показах суду свідок ОСОБА_11 неодноразово наголошував на тому, що раніше він мав досвід придбання в обвинуваченого саме психотропної речовини метамфетамін, а також що обвинувачений одразу погодився продати вказану психотропну речовину.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснювали суду, що у день проведення оперативної закупівлі в гаражі обвинуваченого знаходився ОСОБА_16 , який розповів про факт незаконного збуту йому психотропної речовини метамфетамін ОСОБА_7 . Правдивість в даній частині показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 знаходить своє підтвердження і свідченнями свідка ОСОБА_11 , а також актом медичного обстеження ОСОБА_17 № 160 від 20.03.2015, відповідно до якого, останній перебував у стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання похідних амфетамінів.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Прокурор вказує на те , що саме свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вказували,що в гаражі обвинуваченого виявлені розфасовані згортки з наркотичними засобами та психотропними речовинами, а в ящику знаходився наркотичний засіб марихуана, вага якого становила близько 1 кг.

Згідно з протоколом обшуку автомобілю від 20.03.2015, за результатами проведеного обшуку автомобілю «Шевроле Лачетті» НОМЕР_2 , який користується ОСОБА_7 , 20.03.2015 працівниками поліції виявлено та вилучено дзеркало з нашаруванням речовин, та яке, як пояснив обвинувачений, належить йому.

Під час проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_3 , 20.03.2015 працівниками поліції на балконі в столі виявлено та вилучено фрагмент пляшки, в горловині якої знаходиться металевий виріб, схожий на наперсток з нашаруванням речовини рослинного походження, який як, пояснив обвинувачений, є пристроєм, призначеним для паління марихуани.

Висновком судово - хімічної експертизи № 70/10-770 від 30.03.2015 встановлено, що надана на експертизу речовина масою 0,3000 грамів, вилучена 20.03.2015 у ОСОБА_11 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін; маса метамфетаміну в речовині складає 0,2232 грамів.

Надані на експертизу речовини масами 0,1937 грамів, 0,1250 грамів, вилучені 20.03.2015 в ході обшуку гаражу № НОМЕР_1 , який знаходився поблизу будинку № 240-А по вул. Мандриківській в м. Дніпропетровську, яким користується ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін; маса метамфетаміну в речовинах складає відповідно 0,1554 грамів, 0,0959 грамів.

Надані на експертизу речовини масами 14,000 грамів, 2,841 грамів, 1,245 грамів, 0,150 грамів та 1110,000 грамів є канабісом,який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено; Маса канабісу в перерахунку на висушену вагу становить відповідно 12,880 грамів, 2,613 грамів, 1,145 грамів. 0,138 грамів, 1010,100 грамів. Крім того, висновком вказаної експертизи встановлена однорідність між речовинами масою 0,1250 грамів, вилученою 20.03.2015 у ОСОБА_7 та масою 0,3000 грамів, вилученою у ОСОБА_11 .

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зі своїм змістом є суперечливими, оскільки на думку сторони обвинувачення, окремі пояснення обвинуваченого, в тому числі при дослідженні судом речових доказів у справі, щодо належності обвинуваченому окремих приладь та предметів, пристосованих для виготовлення та вживанні наркотичних засобів та психотропних речовин, які знаходились у гаражі, автомобілі та квартирі де мешкає ОСОБА_7 , - можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Такі поясненні обвинуваченого повністю узгоджуються з показами допитаних свідків та досліджених судом доказів, в тому числі і оглядом речових доказів. Більш того, при огляді речових доказі) обвинувачений ОСОБА_7 на запитання суду про спосіб та можливість використання таких приладь, надав детальні пояснення, що підтверджує його обізнаність у виготовленні, зберіганні т. вживання наркотичних засобів та психотропних речовин за допомогою цих предметів та речовин.

Апелянт також зазначає ,що у судовому засіданні, яке відбулось 11.08.2015, після допиту обвинуваченого ОСОБА_18 судом прийнято рішення про зміну порядку та обсягу дослідження доказів. Ухвалою суду в 11.08.15 встановлено порядок та обсяг дослідження доказів, а саме: допит свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 ; дослідити письмові докази у справі, в тому числі протокол проведення контролю за вчиненням злочину в 20.03.2015; результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме протокол проведення контролю за вчиненням злочину № 345т від 31.03.2015. протокол про знят інформації з транспортних-телекомунікаційних мереж № 347т від 12.01.2015 із додатками ; нього у вигляді дисків DVD-R №№ 192т, 193т, протокол візуального спостереження в 05.11.2014 із додатками до нього у вигляді диску CD-R № 191т; дослідити письмові докази що; судових витрат; речові докази та характеризуючі обвинуваченого письмові матеріали.

Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження стороною обвинувачення надані суду протокол про виконання слідчим вимог ст.290 КПК України (в тому числі і щодо відкриття обвинуваченому та його захиснику матеріалі негласних слідчих (розшукових) дій).

Крім того, на підтвердження вказаних обставин прокурором надано та долучено до матеріалів судового провадження повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.06.2015 та постанову про попередженні про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій

Як вбачається з вказаних документів, обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику адвокату ОСОБА_20 зазначені докази відкривались, ще підтверджується їх власними підписами.

Упродовж судового розгляду кримінального провадження за клопотанням обвинуваченого до участі у справі в інтересах ОСОБА_7 вступив інший захисник адвокат ОСОБА_21 , якого також було ознайомлено із вказаними матеріалами.

Після чого для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 до участі у справі допущено адвоката ОСОБА_10 , яким заявлено клопотання про ознайомлення останнього з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій.

26.05.2016 у судовому засіданні прокурором повідомлено про факт ознайомлення адвоката з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій та написання з цього приводу розписки адвокатом обвинуваченого. 26.05.2016 в ході судового засідання адвокатом підтверджено, що стороною обвинувачення для ознайомлення надані матеріали негласних слідчих розшукових дій.
Не зважаючи на вищевикладене, всупереч встановленого судом порядку та обсягу дослідження доказів у кримінальному провадженні, судом неодноразово відхилялись клопотання сторони обвинувачення про доручення вказаних матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, мотивуючи відмову не виконанням вимог ст.290 КПК України.

Відповідно до ч.5 ст.364 КПК України, якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Під час судового провадження в суді першої інстанції сторона обвинувачення звернулась до суду із клопотанням про відновлення судового розгляду за причин необхідності подати нові докази, а саме допитати свідка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає по АДРЕСА_4 (контактний телефон: НОМЕР_3 ). Необхідність допиту вказаного свідка випливала з нових даних, встановлених при розгляді справи судом.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає,що зі змісту «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого Наказом Служби безпеки України № 440 від 12.08.2005, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.2005 за № 902/11182» та Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 за № 114/1042/516/1199/936/1687/5, Закону України «Про державну таємницю», постанова слідчого, прокурора про проведення негласних (слідчих) розшукових дій, клопотання та ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення, які містять відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо яких проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню (п.5.1 Інструкції).

Негласні слідчі (розшукові) дії, незважаючи на специфіку, є різновидом слідчих дій, основною метою яких є збирання доказової інформації, що в подальшому стане предметом судового розгляду. Законодавець передбачив, що протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них можуть бути використані в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій (ч.І ст.256 КПК України). Кримінальний процесуальний закон не містить чіткої регламентації повноважень слідчого або прокурора щодо можливості розсекречування постанови прокурора, ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та використання її як спосіб доказування у кримінальному провадженні.
Крім того, кримінальним процесуальним закон та кримінальним законом передбачено спеціальний процесуальний механізм щодо ознайомлення сторони захисту з матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст.254 КПК України, відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню особами, яким це стало відомо в результаті ознайомлення з матеріалами в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України.

Сторона обвинувачення звернулась до суду з клопотанням про відновлення судового розгляду за причин необхідності подати нові докази, а саме постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.246, ч.1 ст.271 КПК України, наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення в розумінні вимог ст.ст.94, 410 КПК України.
Надання суду вказаної постанови не було здійснено з об`єктивних причин, у зв`язку з реформуванням 15.12.2015 органів прокуратури, відповідно до Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим, в ході проведення реорганізації органів прокуратури було знищено оригінал постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Відповідно до Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», вказана постанова прокурора виготовляється у двох примірниках, з яких перший примірник направляється до СВ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, а другий примірник зберігається у режимно-секретній частині прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська.
Як вбачається з протоколу проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2015, протоколу проведення обшуку автомобілю «Шевроле Лачетті» НОМЕР_2 від 20.03.2015; протоколу проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_3 від 20.03.2015, у всіх вказаних протоколах слідчих дій було чітко зазначено про підставу їх проведення із зазначенням дати та особи, яка прийняла таке рішення.

Отже об`єктивних підстав для породження сумніву у законності проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій не встановлено, жодними доказами на підтвердження таких сумнівів не надано.

Судом відмовлено прокурору у задоволенні клопотання про відновлення з`ясування обставин, оскільки це не передбачено нормами діючого кримінального процесуального законодавства, зокрема ст.ст.364, 365 КПК України.

Підтвердженням вказаних фактів є проведення судового засідання без відновлення з`ясування обставин в кримінальному провадженні і є проведення судового засідання 16.12.2016, під час якого судом вислухано клопотання прокурора, думки учасників судового провадження та винесено усну ухвалу про відмову в задоволенні клопотання прокурора, що є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а також є підставою для скасування судового рішення.

Ухвалення судового рішення без задоволення клопотання прокурора про надання можливості стороні обвинувачення здійснити необхідні дії для забезпечення повноти судового розгляду з метою ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, може слугувати підставою для скасування або зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції під час перегляду судового рішення суду першої інстанції.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 яка підтримала свою апеляційну скаргу та фактично частково просила задовольнити апеляційну скаргу, оскільки не завлялося клопотання про дослідження доказів, які вказані в резолютивній частині апеляційної скарги та заявлялося клопотання про долучення низки документів за винятком постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 27.02. 2015 року,думку прокурора Харів, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку ОСОБА_7 та його захисника, які просили у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ч1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа,

2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,

3)в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене обвинуваченому і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначені вимоги закону судом належним чином не виконані.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого і свідків, які ті давали в судовому засіданні та дослідив докази, покладені в основу обвинувачення.

Проте суд не зазначив, чому він відкидає докази обвинувачення, а саме показання свідків,які були понятими при проведенні слідчих дій та свідка, який був саме залучений органами досудового розслідування для проведення контрольної закупки, хоча безпосередньо допитав даний осіб у судовому засіданні ( ст. 411 КПК ).

На порушення вимог п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судам України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» № 5 від 29 червня 1990 року (із змінами), згідно з яким у мотивувальній частині виправдувального вироку, крім іншого, належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, суд не дослідив показання даних свідків , та не дав їм належної оцінки .

Засаду безпосередності дослідження доказів можна охарактеризувати як фундаментальну ідею кримінального процесу, виражену в таких положеннях КПК:

1) суд досліджує докази безпосередньо й отримує усно показання учас-

ників кримінального провадження (ч. 1 ст. 23);

2) не можуть бути визнані доказами ті відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (ч. 2 ст. 23);

3) суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК(ч. 2 ст. 23);

4) під час судового засідання головуючий зобов`язаний з`ясувати думкуучасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, про можливість визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, і чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, а також роз`яснити правові наслідки такого рішення (ст. 349);

5) речові докази оглядаються судом в судовому засіданні, а при неможливості їх доставки в судове засідання за необхідності за їх місцезнаходженням (частини 1, 2 ст. 357);

6) протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або клопотанням учасників судового провадження (ч. 1 ст. 358);

7) відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні (ст. 359);

8) у виняткових випадках суд, визнавши за необхідне оглянути певне місце, проводить огляд за участю учасників судового провадження (ч. 1ст. 361);

9) обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду (ч. 3 ст. 370).

З наведеного вбачається, що правовою підставою реалізації засади безпосередності дослідження доказів судом є положення кримінального процесуального закону, які закріплюють імперативні обов`язки суду щодо діяльності, пов`язаної з дослідженням доказів, зокрема в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.

Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд зауважує, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання.

Аналіз положень частини другої цієї статті дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Згідно з вимогами частини першої статті 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, а відповідно до вимог частини другої цієї статті кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Тобто законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що в матеріалах кримінального провадження наявні ухвали Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 02 березня 2015, які суд долучив до матеріалів кримінального провадження, згідно до яких слідчими суддями було надано дозвіл слідчому на проведення обшуку в гаражі № НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 та місцем проживання вказаної особи, що вказує законність отримання доказів у результаті проведення вказаних обшуків( а.п. 66-67 т.2).

Крім того, як вбачається з протоколів обшуку від 20.03. 2015 року у ході проведення вказаної слідчої дії було вилучено, зокрема, 3 купюри по 50 гривень, які мають світіння, мали світіння руки ОСОБА_7 ( а.п.149-159 т.1). виявлені розфасовані згортки з наркотичними засобами та психотропними речовинами, а в ящику знаходився наркотичний засіб марихуана, вага якого становила близько 1 кг.

Згідно з протоколом обшуку автомобілю від 20.03.2015, за результатами проведеного обшуку автомобілю «Шевроле Лачетті» НОМЕР_2 , який користується ОСОБА_7 , 20.03.2015 вилучено дзеркало з нашаруванням речовин, та яке, як пояснив обвинувачений, належить йому.
Під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 на балконі в столі виявлено та вилучено фрагмент пляшки, в горловині якої знаходиться металевий виріб, схожий на наперсток з нашаруванням речовини рослинного походження, який як пояснив обвинувачений, є пристроєм, призначеним для паління марихуани.
Суд не надав належної оцінки тому,що поняті- ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутні при обшуку вказували на те, що з гаманця ОСОБА_7 вилучені грошові кошти, які світилися під спеціальною лампою. Крім цього, при використанні спеціальної лапми було наявне світіння на пальцях рук обвинуваченого.

З рук обвинуваченого ОСОБА_7 були зроблені змиви. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що цей гараж він орендує, поводив себе спокійно та не заперечував, що наркотичні засоби, які виявлені в цьому гаражі, належать йому відзначаючи низьку якість вилученого в нього наркотичного засобу марихуана.
Крім того у присутності понятих, яким були роз`яснені їх права та обов`язки, на тумбочці була наявна порошкоподібна речовина білого кольору у формі двох доріжок, одна з яких була великою, а інша майже ледь помітна. Під час обшуку в гаражі виявлено та вилучено декілька паперових згортки і пластиковий ящик об`ємом 1 кг із речовиною рослинного походження, згорток із порошком білого кольору, дзеркало.

Таким чином, поняті вказували на виявлення у їх присутності речових доказів, які повинні досліджуватися судом.

Як вбачається з технічного запису судового засідання 14.06. 2016 року судом за клопотанням прокурора було долучено до кримінального провадження та досліджено безпосередньо у судовому засіданні письмові докази: протокол общуку покупця та грошовх купюр від 20.03. 2015 року,протокол проо проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03. 2015 року , протоколи обшуку від 20.03. 2015 року та інші докази. Судом було встановлено з відповіді захисника та обвинуваченого, що їм органами досудового розслідування було відкриті вказані докази у повному обсязі та сторона захисту не заперечувала проти залучення вказаних доказів у суді , а ні захисник, а ні обвинувачений не ставили питання щодо визнання вказаних доказів недопустимими.

Суд вважає за потрібне звернути увагу й на те, що в самій назві статті 87 КПК законодавець визнання доказів недопустимими обумовив їх отриманням внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні слідчим вищенаведених слідчих дій слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи обвинуваченого або слідчий у будь-якій формі примушував би ОСОБА_22 до визнання своєї винуватості та робити вказані заяви, тому суду належало довести, що вказані докази обвинувачення не можуть бути визнані допустимими та належними ( ст. 370 КПК ).

Колегія суддів не може не звернути уваги на те, що суд вибірково у вироку навів покази свідка ОСОБА_11 про обставини продажу йому обвинуваченим психотропної речовини метамфетамін до моменту проведення оперативної закупки, хоча свідок наголошував на тому, що раніше він мав досвід придбання в обвинуваченого саме психотропної речовини метамфетамін, а також що обвинувачений одразу погодився продати вказану психотропну речовину.

Не відображені покази свідка ОСОБА_11 щодо обставин узгодження умов продажу психотропної речовини метамфетамін із зазначенням обумовленої ваги та вартості.

Свідок також вказував про присутність ОСОБА_17 , який до моменту незаконного збуту психотропної речовини ОСОБА_11 також придбав у ОСОБА_7 в гаражі психотропну речовину метамфетамін, про що свідчить технічний запис судового засідання та суд мав навест доводи з якої підстави він відкидає дані покази як доказ винуватості обвинуваченого.

Суд , фактично дослідивши протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 березня 2015 року та протоколу огляду покупця та грошових купюр від 20 березня 2015 року , не навів переконливих доводів, чому вважає вказані докази недопустимими.

Однак, колегія суддів, не може не звернути уваги на те, що суд неодноразово спонукав прокурорів, які приймали участь у судовому засіданні у тому числі процесуального керівника по кримінальному провадженню- ОСОБА_6 надати постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, однак на протязі всього часу розгляду кримінального провадження ( З 11.08. 2015 року до 16.12. 2016 року) державний обвинувач не надав можливості суду перевірити доводи захисту про незаконність проведення оперативної закупівлі.
Прокурор зобов`язаний здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (стаття 36 КПК), що покладає на нього відповідальність за додержання закону як під час досудового розслідування, так і за кінцеве законне рішення у кримінальному провадженні. Це, в свою чергу, повинно сприяти активній правовій позиції прокурора при дослідженні доказів у судовому засіданні у кримінальному провадженні з метою ухвалення законного та обґрунтованого рішення.
Не зважаючи на викладене, суду першої інстанції з метою додержання принципу законності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість 16.12. 2016 року необхідно було при наявності клопотання сторони обвинувачення розглянути долучене до матеріалів кримінального провадження клопотання (а.п.60-70т.2), оскільки останнє слово ще не було надано обвинуваченому та суд відповідно до ч.5 ст. 364 КПК України мав змогу відновити з`ясування обставин та перевірку доказів ( які були судом долучені з клопотанням прокурора) та потім знову відкрити судові дебати з приводу додатково досліджених доказів, враховуючи що судом було неодноразово ухвалено рішення про привід щодо свідка ОСОБА_12 та необхідності надання даних про відкриття стороні захисту доказів та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та вказані документи могли мати істотне значення для визначення інших доказів на предмет їх допустимості , а сукупність доказів до ухвалення законного та обґрунтованого рішення по суті.

Суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримав, та таке правозастосування не є прикладом правильного застосування кримінального процесуального закону, тому що потягло ухвалення судом поспішного рішення про виправдання обвинуваченого.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Вказані порушення вимог кримінально- процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, враховуючи також позицію прокурора ОСОБА_6 в апеляційній інстанції, що обумовлює часткового задоволення поданої апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінально- процесуального закону, розглянути інші доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суді
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2016 року , яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді застави- залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
---------------------- ------------------------- -----------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4