Справа № 357/9091/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/846/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 10.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
10 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Узин Білоцерківського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 30.05.2005р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 28.10.2005р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 22.12.2005р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.10.2009р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 03.10.2012р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 04.12.2012р. вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 26.05.2016р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став і 17 серпня 2016 близько 12 години 00 хвилин, проходячи поблизу гаражних приміщень, що знаходяться неподалік будинку № 18 по пров. Некрасова в м. Біла Церква Київської області, на землі незаконно придбав знайшов ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 2 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною коричневого кольору, який поклав до правої кишені своїх шортів та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня, близько 12 год. 10 хв. ОСОБА_7 поблизу першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками поліції на предмет зберігання заборонених предметів. У подальшому у ОСОБА_7 під час особистого обшуку в присутності понятих, виявлено та вилучено ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 2 мл., заповнений до позначки 1 мл. рідиною коричневого кольору, який останній придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Відповідно до висновку експерта № 19/7-03/218 від 17.08.2016 року вилучена у ОСОБА_7 речовина коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0753 г.
Таким чином, своїми діями, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 травня 2017 року в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2016 року та остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, оскільки за останнім вироком ОСОБА_7 засуджено за злочин, який вчинено 17 серпня 2016 року, тобто після проголошення стосовно нього вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 26 травня 2016 року. Неправильне призначення судом покарання, а саме без застосування ст. 71 КК України, призвело до визначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Так, ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Оскільки ОСОБА_7 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2016 року засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, покарання за оскаржуваним вироком від 19 травня 2017 року, має бути більшим ніж покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий апеляційну скаргу підтримав та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Проте, суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено відповідні обов`язки.
Разом з тим, в порушення вимог закону, судом першої інстанції не призначено ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України. Оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про виконання вищевказаного вироку та копія вироку, а в оскаржуваному вироку суд цій обставині взагалі оцінки не дав, то колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.
Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції залишатися в силі не може та підлягає скасуванню з наведених вище підстав.
Щодо запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 то колегія суддів не знаходить підстав для його зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.
СУДДІ: