АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/366/17 Справа № 711/6043/15-к Категорія: ст.ст. 459-467 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 березня 2017 року, якою залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_8 про перегляд вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2015 року за нововиявленими обставинами,

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 14 березня 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 листопада 2016 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

24 лютого 2017 року захисник ОСОБА_8 звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, в якій просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2015 року та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ст. 69-1 КК України призначити йому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

У своїй заяві захисник вказує, що нововиявленою обставиною є те, що місцевий суд, ухвалюючи вирок, не застосував положення ст. 69-1 КК України за наявності для цього обставин. На час ухвалення вироку були наявні передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини, але суд врахував лише щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину й не врахував добровільного відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної потерпілій ОСОБА_9 шкоди. При цьому потерпіла заявила суду, що збитки їй відшкодовано в повному обсязі й претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_7 у неї немає.

За таких обставин місцевий суд повинен був застосувати вимоги ст. 69-1 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком не більше як 3 роки 3 місяці, тобто не більше двох третин із максимального строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 березня 2017 року залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_8 про перегляд вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2015 року за нововиявленими обставинами.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що обставина, на яку посилається сторона захисту, не є нововиявленою, оскільки була відома потерпілій та стороні захисту до ухвалення судом першої інстанції вироку. Крім того місцевий суд, переконавшись в добровільності позиції обвинуваченого щодо розгляду справи у скороченому порядку та роз`яснивши йому наслідки такого розгляду справи, зокрема те, що він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, у повному обсязі дотримався ч. 3 ст. 349 КПК України. Вказує, що доводи про незастосування ст. 69-1 КК України були викладені в касаційній скарзі захисника засудженого і були предметом розгляду в суді касаційної інстанції, який не знайшов порушень законодавства при ухваленні вироку та дійшов до висновку про те, що, виходячи з матеріалів кримінального провадження, відшкодування шкоди потерпілій відбулось шляхом повернення їй викраденого планшету, у зв`язку з викриттям особи, що вчинила кримінальне правопорушення.

Не погодившись з ухвалою суду, захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 березня 2017 року та постановити нову, якою заяву про перегляд судового рішення задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала є незаконною з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що твердження місцевого суду про те, що обставина, на яку посилається сторона захисту, не є нововиявленою, оскільки була відома потерпілій і стороні захисту до ухвалення судом першої інстанції вироку, є помилковим з огляду на вимогу п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України, зокрема, що нововиявленими обставинами визнаються інші обставини, які не були відомі саме суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, а не потерпілій і стороні захисту.

Зазначає, що факт добровільного відшкодування завданих збитків обвинуваченим ОСОБА_7 залишився невідомим для суду першої інстанції, а тому є нововиявленою обставиною. Це фактично відбулось у зв`язку з тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні письмові докази у вигляді розписок, чеків про відшкодування збитків. Під час допиту в суді першої інстанції у потерпілої ОСОБА_9 ні головуючим, ні учасниками процесу не було з`ясовано, яким чином ОСОБА_7 відшкодував їй завдані збитки, а саме: чи добровільно, чи їй повернуто в реальному вигляді ноутбук, чи в грошовому еквіваленті, чи складалася розписка.

Крім того, в обвинувальному акті помилково зазначено, що викрадений планшет потерпілій ОСОБА_9 повернутий працівниками міліції, в зв`язку з чим суд касаційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що, виходячи з матеріалів кримінального провадження, відшкодування шкоди потерпілій відбулось шляхом повернення їй викраденого планшету, у зв`язку з викриттям особи, що вчинила кримінальне правопорушення. В дійсності відшкодування відбулося добровільно в грошовому еквіваленті, а не шляхом повернення потерпілій ОСОБА_9 викраденого планшету у зв`язку з викриттям особи, що вчинила кримінальне правопорушення.

Про добровільне відшкодування збитків ОСОБА_7 у розмірі 1 100 грн. і про те, що зазначена обставина не була відома суду першої інстанції, який ухвалив вирок, потерпіла ОСОБА_9 повідомила 24.03.2017 р. в судовому засіданні під час розгляду поданої заяви.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів та просили її задовольнити.

Прокурор заперечила проти апеляційної скарги, просила ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_9 просила задовольнити апеляційну скаргу захисника, вказавши, що засуджений ОСОБА_7 дійсно до ухвалення вироку відшкодував їй збитки, заподіяні їй у зв`язку з викупом планшету з ломбарду.

Заслухавши доповідача, прокурора, засудженого, захисника, потерпілу, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 459 КПК України 2012 року, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не допускається.

Аналізуючи доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вбачає, що апелянт у якості основного свого аргументу, посилаються на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , при призначенні покарання не застосував положення ст. 69-1 КК України, зокрема, встановивши, що збитки потерпілій відшкодовані в повному обсязі, і що вона не має до обвинуваченого претензій матеріального чи морального характеру, не встановив, яким чином ОСОБА_7 відшкодував їй завдані збитки.

Як вбачається з матеріалів провадження суд першої інстанції встановив, що потерпіла ОСОБА_9 не має до обвинуваченого ОСОБА_7 претензій матеріального та морального характеру, у зв`язку із відшкодуванням збитків у повному обсязі. Про це також було відомо суду касаційної інстанції при здійсненні розгляду касаційної скарги захисника ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 . Зокрема, про ці аспекти прямо указується в ухвалі ВССУ від 23 листопада 2016 року, де вказано, що захисник у касаційній скарзі вважає, що до засудженого слід було застосувати ст. 69 КК України, оскільки він добровільно відшкодував шкоду (а.с. 10-11).

Тому колегія суддів вбачає, що подана захисником заява не містить посилань на нововиявлені обставини, тобто не містить посилань на обставини, які існували на час розгляду справи судом, однак не були відомі суду з певних причин, оскільки Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ була надана оцінка відповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Всі перелічені в заяві доводи являються доводами щодо намагання захисника повторно оскаржити чинний вирок суду щодо ОСОБА_7 по суті в частині призначення покарання, а саме щодо не застосування відносно засудженого положень ст. 69-1 КК України, й не мають відношення до нововиявлених обставин.

Ці намагання вочевидь зумовлені тим, що ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання за іншим вироком, в межах якого до нього застосовані положення ст. 71 КК України. Тому розмір покарання за попереднім вироком має вплив на остаточне сукупне покарання за новим вироком.

При цьому, суть позиції захисника зводиться фактично до вказівки не на нововиявлені обставини, а на неповне з`ясування судом першої інстанції фактичних обставин справи, що призвело до неврахування однієї з обставин, яка пом`якшує покарання, а це в свою чергу мало вплив на незастосування судом першої інстанції положень ст. 69-1 КК України.

За таких обставин вказана неповнота, якщо вона мала місце, могла бути усунута виключно у порядку апеляційного чи касаційного оскарження вироку. До нововиявлених обставин ці аспекти не мають відношення, що вірно встановив суд першої інстанції.

Враховуючи указане вище, та керуючись ст. ст. 404, 407, 459-463, 467 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання безпосередньо до цього суду касаційної скарги протягом трьох місяців з часу її постановлення.

Головуючий :

Судді :