КП№ 278/498/17
УКРАЇНА
Житомирський районний суд Житомирської області
В И Р О К
Іменем України
22 серпня 2017 року Житомирський районний суд Житомирської області в складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , представника потерпілого ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, за яким обвинувачується:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Левків Житомирського району, громадянин України, одружений, із середньою освітою, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, тимчасово не працює, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , -
за частиною 1 статті 191, частиною 3 статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК) ,-
ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_4 за наказом керівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Комбікормовий завод «Константа» (далі - ТОВ) від 13.10.2016 №327 був прийнятий на посаду водія. Відповідно до цього наказу за останнім був закріплений автомобіль «КАМАЗ» номерний знак НОМЕР_1 з причепом та видано смарт-картку ТОВ «НАФТОТРЕЙД РЕСУРС» № НОМЕР_2 для заправки вказаного ТЗ пальним на АЗС торгової марки «ВОГ» (далі АЗС). Цього ж дня з обвинуваченим укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за забезпечення ним збереження ввірених йому матеріальних цінностей.
04.11.2016 у ОСОБА_4 виник єдиний злочинний умисел, направлений на привласнення дизельного пального ТОВ за допомогою технічного засобу - смарт-картки № НОМЕР_2 та його подальшого відчуження, з метою погашення боргу за пошкоджений ним автомобіль внаслідок ДТП, що сталася з його вини.
Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований, на привласнення ввіреного йому майна, обвинувачений 04.11.2016, 05.11.2016, 06.11.2016, 27.12.2016, з 07.01.2017 по 09.01.2017, перебуваючи у приміщеннях АЗС, в яких він міг на підставі смарт карти отримати дизельне паливо, а саме : «Левків» на 127-ому км. + 990 м. (ліворуч) автодороги «Київ-Чоп», на території Левківської сільської ради, Житомирського району; «Зарічани» в с. Зарічани, по вул. Бердичівське шосе, 3а, Житомирського району; «Житомир» у м. Житомир, по
Так, 04.11.2016 об 20 год. 36 хв. обвинувачений, перебуваючи в приміщенні АЗС «Левків», використовуючи смарт-картку №276452765, отримав 200 літрів дизельного палива на суму 4098 грн., якого продав за 3200 грн.
Продовжуючи злочині наміри, діючи з єдиним умислом, 05.11.2016 об 18 год. 13 хв., ОСОБА_4 знаходився в приміщенні АЗС «Зарічани», де аналогічним способом за допомогою цієї картки привласнив 100 літрів дизельного пального, загальною вартістю 2049 грн., якого продав за 1600 грн.
Продовжуючи злочині наміри, діючи з єдиним умислом, 06.11.2016 об 19 год. 27 хв. ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні АЗС «Зарічани», аналогічним способом за допомогою наведеної картки привласнив 100 літрів дизельного пального, вартістю 2049 грн., яке продав за 1600 грн.
Продовжуючи злочині наміри, діючи з єдиним умислом, 27.12.2016 об 12 год. 35 хв. обвинувачений у приміщенні АЗС «Житомир», аналогічним способом, за допомогою наведеної картки привласнив 100 літрів дизельного пального, вартістю 2049 грн., якого продав за 1600 грн.
Не припиняючи злочинних дій, керуючись єдиним умислом, 07.01.2017 об 21 год. 00 хв. ОСОБА_4 перебував у приміщенні АЗС «Левікв» де, аналогічним способом, за допомогою наведеної картки привласнив 200 літрів дизельного пального, загальною вартістю 4298 грн., яке продав за 3200 грн.
Продовжуючи протиправну поведінку, діючи з єдиним умислом 08.01.2017 об 21 год. 49 хв. ОСОБА_4 перебуваючи в приміщенні АЗС «Левків», аналогічним способом за допомогою наведеної картки привласнив 100 літрів дизельного пального, вартістю 2049 грн., якого продав за 1600 грн.
Продовжуючи злочині дії, діючи з єдиним умислом 09.01.2017 об 16 год. 52 хв. та об 22 год. 13 хв. у приміщенні цієї ж АЗС «Левікв», аналогічним способом, використовуючи наведену картку, привласнив сумарно 200 літрів дизельного палива, та продав це пальне за 3200 грн.
Обвинувачений у суді визнав всі ці епізоди привласнення дизельного палива, його кількість, спосіб вчинення злочину за допомогою ввіреної смарт картки, у той час коли він автомобілем «Камаз» не керував. Пояснив, що під час ДТП, що сталася з його вини, він пошкодив автомобіль, на ремонт якого необхідна була значна сума грошей, яких у ОСОБА_4 не було. Тоді обвинувачений вирішив привласнювати належне ТОВ дизельне паливо, продавати його, а гроші віддавати за борг. Про ці обставини обвинувачений
розповів колегам по роботі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Вважав, що після погашення боргу викрадене ТОВ поверне. Частину заподіяних ТОВ збитків обвинувачений добровільно відшкодував. Стверджуючи про наявність у нього єдиного умислу, обвинувачений не погодився із кваліфікацією його дій ще й за частиною 3 статті 191 КК. Просив його суворо не карати та не позбавляти його права обіймати певні посади.
За даними слідчого експерименту (з фототаблицями) від 14.02.2017 ОСОБА_4 добровільно та у присутності понятих показував на місця поблизу АЗС «Вог» «Левків», «Зарічани», «Житомир», де він з 04.11.2016 по 09.01.2017 за допомогою смарт-картки № НОМЕР_2 привласнив частинами 1000 літрів дизельного паливо та продавав стороннім особам, яким не повідомляв про свій злочин (а.с. 113-125).
Представник потерпілого пояснив, що обвинувачений працював у ТОВ водієм і йому була надана смарт-картка на дизельне паливо, яким обвинувачений повинен був заправляти лише службовий автомобіль. Однак останній, перебуваючи на АЗС, за допомогою картки отримував паливо, коли ТЗ не керував, привласнював його та продавав стороннім особам. У подальшому належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, до суду не з`являвся.
Свідок ОСОБА_7 (начальник охорони ТОВ) у суді показав, що всім водіям на підприємстві видаються смарт-картки, які не є платіжним засобом, а є дозволом на отримання палива на заправку автомобілів ТОВ. Диспетчер виявила, що ОСОБА_4 за допомогою смарт-картки отримував паливо, а свій автомобіль «Камаз» не заправляв. Підтвердив, що обвинувачений особисто розповідав свідку про наявний у нього значний борг, якого віддавав за рахунок грошей, отриманих від продажу пального.
За свідченням ОСОБА_8 (диспетчер ТОВ) ОСОБА_4 , як водієві ТЗ «Камаз», під особистий підпис була видана смарт-картка для заправки цього автомобіля пальним. З 04.11.2016 по 09.01.2017 ОСОБА_4 , використовуючи картку, купував паливо нібито для автомобіля «Камаз», якого насправді не заправляв. Отримане пальне продавав. Так вона виявила, що 27.12.2016 ОСОБА_4 за допомогою своєї картки отримав 100 літрів пального на АЗС по вул. Вітрука, хоча ТЗ обвинуваченого цього дня взагалі не виїжджав із станції. У такий самий спосіб обвинувачений отримував пальне на інших АЗС, зокрема, коли його ТЗ перебував на ремонті та не заправлявся. Коли свідок з`ясовувала у обвинуваченого ці крадіжки, останній повідомив, що декілька тижнів тому він потрапив у ДТП, пошкодив автомобіль, має борг, а тому привласнював пальне ТОВ. Також ОСОБА_4 зобов`язався повернути ТОВ усі гроші. Підтвердила відсутність ОСОБА_4 на роботі з 10 по 11 січня 2016 року, а також те, що на своїх змінах виявила у нього нестачу 567 літрів дизельного палива, про що письмово повідомила керівництво (а.с. 111-112).
Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у суді наведені обставини підтвердили. ОСОБА_12 також додав, що 27.12.2016, коли обвинувачений отримував пальне, саме він, за дорученням керівника ТОВ, керував автомобілем ОСОБА_4 . Такі свідчення підтверджуються копією подорожнього листа №778238 від 27.12.2016 (а.с. 151).
Таким чином показання свідків щодо мети привласнення ОСОБА_4 пального, узгоджуються із поясненнями останнього і доводить правдивість його слів про наявність у нього єдиного злочинного умислу. Стороною обвинувачення ці доводи ОСОБА_4 не спростовані. Та обставина, що обвинувачений органу розслідування не розповідав про скоєне ним ДТП та виникнення внаслідок цього значного боргу, в силу статті 63 Конституції України, суд не може використовувати проти обвинуваченого.
Винуватість ОСОБА_4 доводиться іншими дослідженими доказами.
Наказом ТОВ №327 від 13.10.2016 за яким ОСОБА_4 , було прийнято на роботу до ТОВ на посаду водія вантажного автомобіля. За ним був закріплений автомобіль марки «КАМАЗ 477-73ЕВ» із причепом НОМЕР_3 (а.с. 71-74, 138-140).
Договором про повну матеріальну відповідальність від 17.10.2016 на ОСОБА_4 покладено повну відповідальність за забезпечення збереження довірених йому ТОВ матеріальних цінностей (а.с. 86-88)
Смарт - карткою за № НОМЕР_2 , яку отримав ОСОБА_4 20.10.2016, що доводиться протоколом огляду «Книги видачі паливних карток» від 28.01.2017 (а.с. 89-99).
Відповідно до висновку експерта №1/251 від 22.02.2017 підписи, розміщенні в графах « ОСОБА_4 » у договорі про повну матеріальну відповідальність та в оригіналі книги видачі паливних карток, виконані останнім (а.с. 103-109).
З договору, укладеного 01.02.2016 між ТОВ «Нафтотрейд ресурс» та ТОВ, а також актів приймання-передачі від 01.02.2016 вбачається, що ТОВ у власність передані смарт-картки для отримання палива на АЗС «Вог», у тому числі смарт-картку за №276452765, яка була оглянута відповідно до протоколу огляду предметів (з фототаблицями) (а.с. 100-102).
Про вчинений злочин директор ТОВ звернувся до поліції із заявою від 12.01.2017, в якій просить притягнути саме ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності як винну особу (а.с. 69-70). При цьому про повторність злочинних дій обвинуваченого у заяві не йдеться.
За даними протоколу огляду місця події та протоколом огляду предметів від 23.02.2017 (з фототаблицями), відповідно до яких були оглянуті 2 диски з відеозаписами з АЗС торгової марки «Вог», з яких вбачається, що ОСОБА_4 06.01.2017 на АЗС «Зарічани» стояв у черзі до каси, спілкувався із невідомим чоловіком, а потім передав оператору АЗС смарт-картку «Вог». На відеозаписі від 04.11.2016 видно як ОСОБА_4 на АЗС «Левків», з 21 год. 17 хв. по 21 год. 32 хв. спілкується із невідомим чоловіком, який передав обвинуваченому гроші та цього ж дня об 21 год. 24 хв. обвинувачений передав смарт-картку «Вог» операторові АЗС (а.с. 126-137).
З листа директора ТОВ від 26.01.2017 №406 вбачається, що ОСОБА_4 з 04.11.2016 по 06.11.2016, а також 27.12.2016 у рейсах не перебував, а отже не виконував свої службові обов`язки та у нього не було потреби заправляти автомобіль (а.с. 156).
Відсутність ОСОБА_4 на робочому місці в період з 04.11.2016 по 06.11.2016 доводиться також виписками із журналу обліку працівників ТОВ (а.с.142-150). Однак відповідно до виписки обороту по карткам ТОВ обвинувачений продовжував отримувати пальне за допомогою смарт-картки № НОМЕР_2 в період з 04.11.2016 по 06.11.2016 та 27.12.2016 (а.с. 160-183).
Згідно із копією подорожнього листа від 05.01.2017 ОСОБА_4 на службовому автомобілі «Камаз» повинен був доставити вантаж із м. Кам`янець-Подільський до с. Піски Житомирського району. При цьому в автомобілі було 150 літрів дизельного пального (а.с. 153).
Довідкою директора ТОВ від 26.01.2017 №406/1 встановлено, що 06.01.2017 після поломки ТЗ, ОСОБА_4 самостійно повернувся із с. Дунаївці додому, а його службовий автомобіль «Камаз» до 12.01.2017 перебував на стоянці у неробочому стані, коли в с. Дунаївці приїхали ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , полагодили автомобіль та 13.01.2017 доставили цей ТЗ до приміщення ТОВ (а.с. 159).
Разом з тим з квитанцій АЗС «Левків» вбачається, що у період з 07.01.2017 по 09.01.2017 за допомогою ввіреної ОСОБА_4 смарт-картки №276452765, було видане дизельне паливо у загальному розмірі 400 літрів (а.с. 154). Квитанцію та доповідну (а.с. 110, 158) суд не бере до уваги, як такі, що не мають відношення до інкримінованих обвинуваченому діянь.

Виходячи із зазначеного, обвинувачений не був сторонньою особою для чужого майна (дизельного палива), воно було йому ввірене ТОВ на законній підставі та отримував він його за допомогою смарт картки. Привласнити можливо лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні. При цьому, привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпоряджатися ним як своїм власним. Разом з тим, кваліфікуючи дії засудженого за частиною 3 статті
191 КК за сукупністю злочинів, як привласнення чужого майна за ознакою повторності, обвинувачення допустило помилку.
Стороною обвинувачення не взято до уваги спрямованість умислу на вчинення злочину обвинуваченим. З пояснень останнього та досліджених матеріалів справи вбачається, що умисел у ОСОБА_4 , спрямований на привласнення пального, не носив одномоментний характер та у зв`язку із подіями його власного життя, які носили тривалий характер у певний проміжок часу. Аналіз наведених доказів також доводить, що ОСОБА_4 вчиняв тотожні дії при привласненні чужого майна, належного ТОВ, використовуючи одну ту саму картку, у той час коли автомобілем не керував та у подальшому продавав пальне.
Відповідно до вимог частини 2 статті 32 КК повторність злочинів відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Вказана вимога імплантована в постановах Верховного Суду України (далі ВСУ).
Згідно із пунктом 6 Постанови ВСУ від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою субєктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. У пункті 5 цієї постанови також роз`яснено, що у разі коли в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння, їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину. У роз`ясненнях, що надані в пункті 20 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 Про судову практику у справах про злочини проти власності, також зазначено, що неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин. Аналогічні правові висновки містяться в ухвалі ВСУ від 10.05.2010 у справі № 5-910км09 з перегляду вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області з однакових правовідносин.
За таких обставин дії обвинуваченого суд кваліфікує за частиною 1 статті 191 КК, як привласнення чужого майна, яке було ввірене обвинуваченому та вважає, що у даному випадку відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність та виключає з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_4 за частиною 3 статті 191 КК, як зайву.
Відповідно до вимог статті 65 КК суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 , вчинив злочин середньої тяжкості, визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, сприяв слідству у встановленні всіх обставин злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Обставини вчинення злочину, критичне ставлення обвинуваченого до скоєного, відсутність обставин, які обтяжують покарання, свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, в межах іспитового строку.
Цивільний позов ТОВ підлягає частковому задоволенню в межах пред`явленого обвинувачення. Доказів про добровільне часткове відшкодування збитків, обвинувачений суду не надав.
Керуючись статтями 124, 128-129, 394, 532 КПК, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 191 КК, та призначити йому покарання 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 (один) рік.
На підставі статтей 75, 76 КК звільнити ОСОБА_4 від призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового злочину. Покласти на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Виключити з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_4 за частиною 3 статті 191 КК.
Стягнути з ОСОБА_4 в дохід держави витрати на залучення експертів у сумі 1058 грн. 48 коп.
Речові докази: договір від 17.10.2016, книгу видачі паливних карток «ВОГ», паливну картку «ВОГ» №276452756, роздруківки з`єднань по мобільному терміналу із сім картою НОМЕР_4 , три диски відеозаписів із камер спостереження на АЗС «ВОГ» залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Апеляційного суду Житомирської області через Житомирський районний суд Житомирського області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1