Справа № 125/2690/13-к
Провадження №11-кп/772/19/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув 09.03.2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000120 від 20 березня 2013 року щодо
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Хмельницького Хмельницької області,
українця, громадянина України, з вищою
освітою, одруженого, має на утриманні
неповнолітню дитину, проживаючого:

АДРЕСА_1 , працюючого суддею
Деражнянського районного суду Хмельницької
області, раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 369 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7

захисника-адвоката: ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 , апеляційною скаргою із доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 11 лютого 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_6 визнаний винуватим і йому призначено покарання:
- за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 369 КК України у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна : 1/3 долі квартири АДРЕСА_2 ; земельної ділянки площею 0,12 га для ведення садівництва на території Ружичанської сільської ради акт серія ЯК № 273941 від 12.12.2011 року.
Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна : 1/3 долі квартири АДРЕСА_2 , земельної ділянки площею 0, 12 га для ведення садівництва на території Ружичанської сільської ради акт серія ЯК № 273941 від 12.12.2011 року.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено 4 кваліфікаційного класу судді.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 47 960 гривень, завданої майнової шкоди.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, відповідно до постанови Верховної Ради України від 03.03.2011 року № 3087-У1 ОСОБА_6 призначено на посаду судді Деражнянського районного суду Хмельницької області.
На підставі ст. ст. 1,23 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ОСОБА_6 , як суддя є посадовою особою судової влади та відповідно до Конституції України наділений повноваженнями здійснювати правосуддя.
Відповідно до ст. 23 Закону України «По судоустрій і статус суддів» ОСОБА_6 як суддя місцевого суду повинен здійснювати судочинство в порядку, встановленому процесуальним законом, а також здійснювати інші повноваження, визначені законом.
Таким чином, обіймаючи посаду судді Деражнянського районного суду Хмельницької області, ОСОБА_6 постійно здійснював функції представника влади, які полягали у пред`явленні вимог, прийнятті рішень чи застосуванні примусових заходів, обов`язкових для виконання фізичними чи юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
Відповідно до положень п.1 Примітки до ст. 364 та п. 2 ст. 368 КК України, суддя ОСОБА_6 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Разом з тим, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка виконує функції представника влади, вчинив зловживання своїм службовим становищем, заволодіння чужим майном шляхом обману, та підбурювання на замах до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
Так, 26.09.2012 року Деражнянським РВ УМВС України в Хмельницькій області порушено кримінальну справу № 5/5082 щодо ОСОБА_10 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - за фактом придбання, перевезення, виготовлення, зберігання та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.
04.10.2012 року Деражнянським РВ УМВС України в Хмельницькій області кримінальну справу щодо ОСОБА_10 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, - за фактом придбання, перевезення, виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, яку об`єднано із кримінальною справою № 5/5082 в одно провадження.
25.10.2012 року кримінальна справа № 5/5082 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст. 307 КК України, в порядку ст. 232 КПК України (в редакції 1960 року) направлена Деражнянському районному суду Хмельницької області для розгляду по суті, де згідно із розподілом електронно-автоматичної системи « Документообігу загальних судів «Д-3» передана на розгляд судді Деражнянського районного суду Хмельницької області ОСОБА_6 .
Зважуючи на те, що підсудний ОСОБА_10 є рідним браком ОСОБА_11 , яка перебуващ у шлюбних відносинах з ОСОБА_12 , який є кумом ОСОБА_6 , останній подав заяву про самовідвід, яку задоволено, а справу передано на розгляд судді Деражнянського районного суду Хмельницької області ОСОБА_13 .
В кінці жовтня 2012 року ОСОБА_9 , який є батьком підсудного ОСОБА_10 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_12 підтримують дружні стосунки, та ОСОБА_6 , будучи суддею, у якого вказана кримінальна справа перебувала у провадженні, володіє інформацією щодо обставин розслідування й враховуючи його становище може домовитись з іншим суддею з приводу винесення по справі позитивного для нього рішення, звернувся до ОСОБА_12 із проханням поспілкуватись із ОСОБА_6 та дізнатись у нього про можливі варіанти вирішення питання щодо призначення суддею ОСОБА_13 його синові покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
ОСОБА_6 вислухавши ОСОБА_12 , якому у зв`язку з виконанням покладених на нього обов`язків, були відомі обставини кримінальної справи, діючи умисно, зловживаючи наданою йому владою всупереч інтересам служби вирішив використати вказану ситуацію у своїх корисливих цілях, а саме заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном, шляхом обману, зловживаючи владою, ОСОБА_6 на початку січня 2013 року зустрівся із ОСОБА_12 , якому, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, повідомив неправдиву інформацію про те, що він розмовляв із суддею ОСОБА_13 і той погодився призначити ОСОБА_10 покарання не пов`язане із позбавленням волі за умови давання йому хабара у розмірі 6 000 доларів США. При цьому ОСОБА_6 зазначив, що вказаний хабар має бути переданий судді ОСОБА_13 , який відповідно до положень п. 1 Примітки до ст. 364 по п. 2 ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, через нього.
Цього ж дня про розмову із ОСОБА_6 , та про його вимогу щодо давання судді Деражнянського районного суду Хмельницької області ОСОБА_13 хабара, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_9 , який будучи введеним в оману, боячись, що його синові за результатами розгляду кримінальної справи може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, та не бажаючи цього, погодився виконати умови, висунуті ОСОБА_6 , тобто дати судді Деражнянського районного суду Хмельницької області ОСОБА_13 хабара у розмірі 6 000 доларів США. При цьому, ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_12 , що у нього немає вказаної суми грошових коштів і йому потрібен деякий час, щоб її зібрати. Таким чином, ОСОБА_6 схилив ОСОБА_9 до вчинення злочину, а саме до замаху на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище.
08 січня 2013 року приблизно о 17-00 год. ОСОБА_12 здзвонившись із ОСОБА_6 , повідомив йому про те, що ОСОБА_9 зібрав потрібну суму грошових коштів і готовий їх передати з метою подальшої передачі ОСОБА_6 як хабар судді Деражнянського районного суду Хмельницької області ОСОБА_13 . Вислухавши ОСОБА_12 та дізнавшись про готовність ОСОБА_9 до передачі грошових коштів, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, висунув ОСОБА_12 вимогу, щоб наступного дня, тобто 09 січня 2013 року, грошові кошти у розмірі 6 000 доларів США йому передала його дружина ОСОБА_11 в приміщені кафе «Міф», що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 працює та куди він прийде обідати.
09 січня 2013 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщені кафе «Міф», зустрілась із ОСОБА_6 , якому передала, а ОСОБА_6 , діючи умисно, зловживаючи владою, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_9 , а саме грошовими коштами, одержав 6 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України станом на 09 січня 2013 року становило 47 958 гривень, начебто, для послідуючої передачі вказаних грошових котів як хабара суді Деражнянського районного суду Хмельницької області ОСОБА_13 за призначення підсудному ОСОБА_10 , який обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст. 307 КК України, покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд.
18 січня 2013 року суддею Деражнянського районного суду Хмельницької області ОСОБА_13 проголошено вирок, згідно з яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КК України остаточну міру покарання призначено у вигляді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробування строком на 3 роки, покладено відповідні обов`язки.
Не погодившись із вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області, 24 січня 2013 року прокурор Деражнянського району Хмельницької області подав апеляційну скаргу до апеляційного суду Хмельницької області, в якій ставив питання про скасування вироку Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18 січня 2013 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 та постановити новий вирок, яким засудити останнього за ч. 2 ст. 307 К України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного йому майна, за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацію всього належного йому, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у вигляді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
ОСОБА_9 , являючись батьком засудженого ОСОБА_10 , дізнавшись про вказані обставини в кінці лютого 2013 року, усвідомлюючи, що апеляційним судом Хмельницької області, за результатами розгляду апеляції прокурора Деражнянського району Хмельницької області, може бути винесений його синові вирок, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі, та не бажаючи цього звернення до ОСОБА_12 із проханням знову поспілкуватись із ОСОБА_6 та дізнатись у нього про можливі варіанти вирішення питання щодо залишення без змін вироку Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18.01.2013 року.
Виконуючи прохання ОСОБА_9 , ОСОБА_12 в кінці лютого 2013 року, перебуваючи біля приміщення Деражнянського районного суду Хмельницької області, що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Деражня, вул. Миру, 43 зустрівся із ОСОБА_6 , якому повідомив про хвилювання ОСОБА_9 з приводу того, що його синові ОСОБА_10 апеляційним судом Хмельницької області, за результатами розгляду апеляції прокурора Деражняського району Хмельницької області від 24.01.2013 року може бути призначено реальну міру покарання. Також ОСОБА_12 , виконуючи прохання ОСОБА_9 , поцікавився у ОСОБА_6 про можливі варіанти вирішення питання щодо залишення апеляційним судом Хмельницької області вироку Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18.01.2013 року без змін.
ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживаючи владою, на початку березня 2013 року зустрівся із ОСОБА_12 , якому, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, повідомив неправдиву інформацію про те, що він розмовляв із суддями апеляційного суду Хмельницької області і вони погодились залишити вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18 січня 2013 року без змін, за умови давання їм хабара у розмірі 5 000 доларів США. При цьому ОСОБА_6 , бажаючи заволодіти майном ОСОБА_9 , висловив погрозу, що у випадку відмови від давання хабара, судді апеляційного суду Хмельницької області у повному обсязі задовольнять апеляцію прокурора Деражнянського району Хмельницької області від 24.01.2013 року та призначать ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі. Також ОСОБА_6 зазначив, що хабар має бути переданий суддям апеляційного суду Хмельницької області які відповідно до положень п.1 Примітки до ст. 364 та п. 2 ст. 368 КК України, є службовими особами, які займають відповідальне становище, через нього.
Цього ж дня, про розмову із ОСОБА_6 та про його вимогу щодо давання суддям апеляційного суду Хмельницької області хабара ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_9 , який будучи веденим в оману, боячись, що за результатами розгляду апеляційним судом Хмельницької області апеляції прокурора Деражнянського району Хмельницької області від 24.01.2013 року його синові може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, та не бажаючи цього, погодився виконати умови, висунуті ОСОБА_6 , тобто дати через останнього суддям апеляційного суду Хмельницької області хабара у розмірі 5 000 доларів США. Таким чином ОСОБА_6 схилив ОСОБА_9 до вчинення злочину, а саме до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище.
28 березня 2013 року приблизно о 16 год. 30 хв., за попередньою домовленістю, ОСОБА_9 прибув до автобусної станції м. Дережня, що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Деражня, вул. Миру, 95, де зустрівся із ОСОБА_6 , якому повідомив про свою готовність передати першу частину раніше обумовлених грошових коштів, а саме 2 000 доларів США, з метою їх послідуючої передачі в якості хабара суддям апеляційного суду Хмельницької області. ОСОБА_6 відмовився отримувати грошові кошти частинами та сказав ОСОБА_9 , щоб він передав йому всю суму, тобто 5 000 доларів США.
31 березня 2013 року приблизно о 12 год. 50 хв., згідно з попередньою домовленістю, ОСОБА_9 прибув до будинку АДРЕСА_4 , де зустрівся із ОСОБА_6 та, будучи введеним в оману, передав , а ОСОБА_6 , реалізовуючи свій умисел на повторне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , одержав 5 000 доларів США, що згідно офіційного курсу валют, встановленого Національним банком України станом на 29 березня 2013 року складає 39 950 гривень, начебто, для послідуючої передачі вказаних грошових коштів в якості хабара суддям апеляційного суду Хмельницької області за прийняття рішення про відмову у задоволенні апеляції прокурора Деражнянського району Хмельницької області від 24 січня 2013 року та залишення вироку Деражнянського районного суду Хмельницької області від 18 січня 2013 року відносно ОСОБА_10 без змін.
31 березня 2013 року після одержання від ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 5 000 доларів США ОСОБА_6 був затриманий працівником УСБ України у Хмельницькій області, а зазначені грошові кошти у нього вилучені.
В своїй апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку Барського районного суду Вінницької області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369 КК України, через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 369 КК України ( в редакції Закону № 3207- У1 від 07.04.2011 року із змінами, внесеними згідно із Законом № 4652-У1 від 13.04.2012 року) та призначити покарання:
- за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369 КК України ( в редакції Закону № 3207-У1 від 07.04.2011 року із змінами, внесеними згідно із Законом № 4652-У1 від 13.04.2012 року) у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією всього, належного на праві власності майна;
- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на 2 роки.
Відповідно до вимог ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього, належного на праві власності майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції вирішуючи питання щодо покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та особу обвинуваченого і призначив йому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Зокрема те, що ні на досудовому слідстві, ні в суді не встановлено обставин, що пом`якшують покарання та те, що ОСОБА_14 ( ОСОБА_14 ) своєї вини так і не визнав. Крім того, обвинувачений вчинив злочин завдяки перебуванню на посаді судді Деражнянського районного суду Хмельницької області, яку продовжує займати і на даний час, а отже призначене судом покарання є недостатнім для виправлення засудженого.

В апеляційній скарзі із доповненнями захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , яку останній підтримав, ставить питання про скасування вироку Барського районного суду Вінницької області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 , кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Свої вимоги захисник-адвокат ОСОБА_8 мотивує тим, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, щодо її підзахисного ОСОБА_6 порушений принцип змагальності сторін ( стаття 22 КПК), так як судом долучені до матеріалів кримінального провадження протоколи допиту свідків, потерпілого, проведені під час досудового слідства, які не є доказами, не оголошувались в судовому засіданні, однак були у володінні суду та спричинили істотний поза процесуальний вплив на позицію суду, позбавивши неупередженості.
Судове рішення було ухвалено незаконним складом суду, оскільки відповідно до ст. 5, 31 ч.9, ч. 5 ст. 216 КПК України розгляд справи в даному випадку в суді першої інстанції має бути колегіальним.
В порушення ч. 3 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру ОСОБА_15 було пред`явлене не Генеральним прокурором чи його заступником.
В порушення вимог ст.ст. 87,89, 350 КПК України суд першої інстанції не вирішив клопотань сторони захисту про визнання недопустимими результатів контролю за вчиненням злочину основної негласної слідчої дії, в межах якої відбувалась передача коштів.
Також захисник-адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що вилучення під час особистого обшуку телефону та грошових коштів у ОСОБА_15 перебуває поза межами судового дозволу ( п.2 ч. 2 ст. 87 КПК України).
В порушення ч. 7 ст. 363 КПК України суд першої інстанції не дав сторонам права на репліку.
Крім того, суд першої інстанції, відкидаючи твердження ОСОБА_6 про наявність провокації в діях правоохоронців, не прийняв до уваги ряд доказів, іншим доказам дав невірну оцінку та допустив неправильне тлумачення правових норм.
Судом першої інстанції також не враховано, що потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_16 перебувають в залежності від правоохоронних органів та під їх контролем з огляду на відсутність рішення з питання про притягнення ОСОБА_9 та Гук Оле6ни до кримінальної відповідальності за давання хабара (неправомірної вигоди).
Крім того зазначає, що розгляд даного кримінального провадження було здійснено неповноважним складом суду, так як після надходження справи до суду першої інстанції вона, відповідно до вимог ст. 35 КПК України, була зареєстрована з одночасним визначенням автоматизованою системою документообігу судді Барського районного суду ОСОБА_17 для цього кримінального провадження, який направив керівнику апарату суду заяву про самовідвід.В порушення вимог ст. ст. 80, 81 КПК України заяву суді про самовідвід не було розглянуто іншим суддею, а в порушення вимог ч.3 ст. 35 КПК України 30.09.2013 року керівником апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл даної справи, внаслідок чого і було визначено іншого суддю. Тобто усі подальші рішення суду першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_15 ухвалено незаконним складом суду. Також , ухвалою судді Барського районного суду ОСОБА_18 від 04.11.2013 р. обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_15 повернуто прокурору. Ухвалою судової колегії Апеляційного суду Вінницької області від 26.12.2013 р. ухвалу про повернення обвинувального акту було скасовано, справу повернуто для подальшого розгляду в Барський районний суд. Однак, справа передана на розгляд вже не судді ОСОБА_18 , а голові суду ОСОБА_1 . Тобто на думку захисника, порушено норми кримінального процесуального законодавства. У відповідності до п. 3.9. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів № 30 від 26 листопада 2010 р. в редакції 25.01.2013 р. судові справи, що надійшли з судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття провадження), а також які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, не підлягають автоматичному розподілу, а передаються тим суддям, ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.
У відповідності до п. 3.1.13. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів № 30 від 26 листопада 2010 р. в редакції 25.01.2013 р. повторний автоматичний розподіл справи у визначених законодавством випадках ( відвід, самовідвід судді, недопустимість повторної участі судді в розгляді справи, відсутність допуску або дозволу до роботи з документами, що місять інформацію з обмеженим доступом тощо) здійснюється за письмовим розпорядженням керівника апарату суду.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу із доповненнями захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 19.10.2016 року , прокурор прокуратури Вінницької області з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції ОСОБА_7 вказує на те, що вирок першої інстанції винесено законним складом суду, так як відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Отже, скасування судом апеляційної інстанції ухвали винесеної під головуванням судді ОСОБА_18 про повернення обвинувального акту перешкоджало її праву брати участі у цьому ж провадженні. Тобто справа підлягала повторному автоматичному розподілу, що і було зроблено.
В запереченнях захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що аргументи, вказані в запереченнях прокурора не спростовують доводів сторони захисту стосовно ухвалення вироку незаконним складом суду, а навпаки, ще раз доводять наявність порушень при розподілі справи, що призвели до формування незаконного складу суду, та відсутність безсторонності в судді, що розглядав і вирішував справу у першій інстанції.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу із доповненнями у повному обсязі, та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора про незаконність вироку, в частині м`якості призначеного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга із доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Так відповідно ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).
Згідно ст. 82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне провадження передається на розгляд іншому слідчому судді. Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне провадження або справа, визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень згідно із ст. 129 Конституції України є одним із принципів судочинства.
Відповідно до ст. ст. 8 та 9 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.
Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.
Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. Тобто для зміни або скасування вироку чи ухвали від суду апеляційної інстанції не вимагається встановлення наслідків, допущених судом першої інстанції порушень і причинного зв`язку між допущеними порушеннями і прийняттям незаконного та/або необґрунтованого судового рішення.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Васильєв проти України" (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після вирішення клопотання щодо визначення підсудності , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 06.09.2013 року, кримінальне провадження №0000120 відносно ОСОБА_6 , було направлено до Барського районного суду Вінницької області , для розгляду по суті.
Після надходження кримінального провадження з Апеляційного суду Вінницької області , до Барського районного суду Вінницької області, воно відповідно до вимог ст. 35 КПК України, було зареєстровано з одночасним визначенням автоматизованою системою документообігу судді Барського районного суду ОСОБА_17 ..
30.09.2015 року суддя ОСОБА_17 написав заяву про самовідвід, яка була передана керівнику апарату, щодо подальшого вирішення.
Відповідно до розпорядження керівника апарату Барського районного суду ОСОБА_19 від 30.09.2013 року №6 , призначено повторний автоматизований розподіл справи 125/2690/13-к щодо ОСОБА_6 .
В порушення вимог ст. ст. 80, 81 КПК України заяву суді про самовідвід не було розглянуто іншим суддею, а в порушення вимог ч.3 ст. 35 КПК України 30.09.2013 року керівником апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл даної справи, внаслідок чого і було визначено іншого суддю (а.с.175-187 т.1).
Згідно запиту Апеляційного суду Вінницької області на адресу Барського районного суду Вінницької області, надійшла відповідь голови Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_20 , в якій вказано, що в провадженні судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_17 перебувало кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 396 КК України, у якому суддею ОСОБА_17 було заявлено самовідвід, яким розглянуто ним одноособово, тобто самовідвід іншим суддею не розглядався.
Згідно запиту адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що заява судді ОСОБА_17 про самовідвід в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 іншими суддями Барського районного суду Вінницької області відповідно до правил ст. ст. 80, 81 КПК України не розглядалась.
Тобто усі подальші рішення суду першої інстанції , як це вірно зазначено в доповненнях до апеляційної скарги захисника , у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_21 ухвалено незаконним складом суду.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Вінницької області молодшого радника юстиції ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу із доповненнями захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 11.02.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.
Кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000120 від 20 березня 2013 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1, ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 369 КК України, повернути в Барський районний суд Вінницької області.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000120 від 20 березня 2013 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1, ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 369 КК України
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: