Справа №591/3084/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/180/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР № 0002635 від 14 червня 2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , зміненою заступником прокурора Сумської області ОСОБА_11 , на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця м. Суми, раніше судимого:

1. 06.02.2015 року Зарічним районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 190, 75 КК України до 01 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у вигляді 01 року 06 місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 296 КК України за даним кримінальним провадженням частково приєднано невідбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06.02.2015 р., та призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 02 років позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, 24 грудня 2015 року близько 03 год. 20 хв. ОСОБА_8 разом з двома невстановленими особами перебував біля магазину «Лучик», розташованому за адресою: м. Суми, вул. Г. Кондратьєва, 181, де знаходились раніше незнайомі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Один з невстановлених в ході досудового розслідування осіб, із хуліганських спонукань розпочав провокувати ОСОБА_12 на конфлікт, здійснюючи в сторону потерпілого невербальний жест у вигляді кивка головою та висловлювався на адресу останнього брутальною лайкою.

ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підтримуючи хуліганські дії невстановленої особи, яка перша розпочала конфлікт, реалізуючи спільний злочинний умисел, безпідставно, в інтересах групи, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загально прийняті норми поведінки, з особливою зухвалістю, прагнучи до самовиразу в насильстві над іншими, безпричинно наніс один удар кулаком лівої руки в праву область нижньої щелепи обличчя потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши останньому фізичний біль.

Продовжуючи спільні протиправній дії, невстановлена особа, яка діяла в групі з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю нанесла ОСОБА_12 один удар колюче-ріжучим предметом схожим на ніж в область живота посередині, шість ударів в область грудної клітини та два удари в область лівого передпліччя, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Згідно поданої апеляційної скарги захисника, вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, а покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не було належним чином проаналізовано обвинувачення та не прийнято до уваги показання свідків, наданих під час судового розгляду. Так, згідно показань потерпілого, останній не пам`ятає, якою саме рукою йому було нанесено удар в обличчя. Дані свідчення є упередженими, оскільки потерпілий неодноразово змінював показання з приводу нанесення йому удару. Також під час судового засідання, свідок ОСОБА_14 вказав, що перед проведенням впізнання, він особисто бачив фото з зображенням ОСОБА_8 , тому він та свідок ОСОБА_13 з потерпілим заздалегідь знали, як виглядає обвинувачений. Відповідно, протоколи пред`явлення для впізнання від 26.01.2016 року, згідно яких ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_8 , який в групі осіб вчинив хуліганські дії, не можуть бути доказами в даній справі, так як слідчі дії було проведено з порушенням кримінального процесуального закону. Допитана свідок ОСОБА_15 пояснила суду, що ОСОБА_8 знає добре та не бачила його, як учасника бійки. Даний факт стверджує і сам обвинувачений, а саме, що не причетний до бійки, яка сталася 24 грудня 2015 року. При призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачений має постійне місце проживання, сім`ю з малолітньою дитиною. Враховуючи викладене, захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи.

Не погоджується з ухваленим вироком суду і прокурор у кримінальному провадженні, який відповідно поданої апеляційної скарги вважає судове рішення незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого через м`якість, та допущення істотних порушень. В подальшому перший заступник прокурора Сумської області вимоги апеляційної скарги змінив, прохаючи скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду. Посилається на те, що суд визнав дії ОСОБА_8 в групі з невстановленою особою, як такі, що були охоплені єдиним умислом, направленим на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, але кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 296 КК України за нанесення удару кулаком потерпілому. Отже, встановлені фактичні обставини суперечать юридичній кваліфікації дій обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який змінені вимоги апеляційної скарги підтримала, обвинуваченого з захисником, на підтримку поданої апеляційної скарги, та часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає за необхідне залишити їх без задоволення.

Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України за викладених у судовому рішенні обставин, ґрунтуються на доказах досліджених та належно оцінених в судовому засіданні.

Так, потерпілий ОСОБА_12 будучи допитаним у суді першої інстанції пояснив, що знаходився разом з товаришами ОСОБА_13 та ОСОБА_14 біля магазину «Лучик», за адресою: м. Суми, вул. Г. Кондратьєва, 181, де до них підійшла компанія з трьох чоловіків, серед яких був і ОСОБА_8 . Один із незнайомої компанії, почав провокувати потерпілого на сварку, киваючи головою у його сторону. Після початку лайки, ОСОБА_8 вдарив лівою рукою в праву сторону обличчя ОСОБА_12 , у результаті чого останній нахилився в ліву сторону. Випрямляючись потерпілий різко відчув удар ножем в область живота від незнайомої особи. Подальші дії чітко не пам`ятає, але свідомість не втрачав.

Надані показання потерпілого стверджуються проведеними слідчими експериментами, що відображено в протоколах від 10.03.2016 року, 24.05.2016 року та зафіксовані за допомогою технічних засобів. Зокрема, як вбачається із приєднаних до матеріалів кримінального провадження, документів слідчих дій, ОСОБА_12 чітко вказав механізм нанесення йому удару ОСОБА_8 , а саме лівою рукою в праву частину обличчя, в область щелепи.

Відповідно твердження захисника про не зазначення потерпілим механізму нанесення йому тілесних ушкодження у виді удару кулаком, а саме якою рукою, та постійне змінення показань, колегія суддів вважає необґрунтованим, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, які дослідженні та оцінені судом відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 228 КПК України, пред`явлення особи до впізнання це окрема слідча дія, яка полягає у пред`явленні свідку, потерпілому, підозрюваному в передбаченому законом порядку певного об`єкта, для того, щоб вони могли встановити його тотожність або відмінність з тим об`єктом, який спостерігали раніше, зберегли в пам`яті і про який давали показання. Дана слідча дія проводиться з метою підтвердження або встановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. Вказаною нормою кримінального процесуального закону, передбачено заборону попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яку повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Факт того, що перед пред`явленням для впізнання обвинуваченого, свідок ОСОБА_13 наперед вже знав, як виглядає ОСОБА_8 з знайдених фотографій у соціальній мережі, не є підставою вважати дану слідчу дію такою, що проведена з порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно наданих пояснень свідка ОСОБА_16 , остання описала одяг осіб, які спровокували бійку. Так, вона зазначила, що перший чоловік був одягнений в чорну куртку, другий - в зелену куртку з пушком на капюшоні, третій також був одягнений в чорну куртку, при цьому чітко облич вона не роздивилась, оскільки магазин у нічний час був закритий, а торгівля здійснювалась через віконце, частина якого закрита плакатом. Суд критично оцінив покази даного свідка з чим погоджується і колегія суддів, оскільки відповідно наданих показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_12 , останні впевнено та одноголосно стверджували, що чітко бачили ОСОБА_8 біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 24 грудня 2015 року. Крім того, свідки та потерпілий надали опис одягу в чому був одягнений обвинувачений, а саме в зелену курточку з пушком на капюшоні.

Твердження обвинуваченого, на яких наполягає захисник у поданій апеляційній скарзі, що ОСОБА_8 був відсутній на місці вчинення злочину та не наносив ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , колегія суддів розцінює, як спосіб ухилення від кримінальної відповідальності, є безпідставними та спростовуються вищезазначеними доказами.

Таким чином, у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів, які прямо і побічно викривають ОСОБА_8 в тому, що він вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

При визначенні покарання обвинуваченому, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період відбування покарання з випробуванням, обставини, що впливають на покарання та призначив покарання в межах санкції статті, за яким останній обвинувачується.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, покарання призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України, а тому доводи апеляційних скарг про необхідність призначення більш суворого покарання чи його пом`якшення задоволенню не підлягають.

Доводи зміненої апеляційної скарги прокурора стосовно скасування вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Відповідно до ст.. 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно обвинувального акта.

Згідно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, останній обвинувачувався органами досудового слідства за ч. 2 ст. 296 КК України а не за ч. 4 ст. 296 КК України, при цьому, прокурор в ході судового розгляду в суді першої інстанції не змінював обвинувачення, погодившись із кваліфікацією дій ОСОБА_8 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, які були б підставою для зміни або скасування судового рішення щодо ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг немає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5