справа №0414/1544/2012
провадження №1/176/1/17

В И Р О К
ІМ`ЯМ УКРАЇНИ

27 березня 2017 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_3 ,

підсудного ОСОБА_4 ,

захисника підсудного адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Жовті Води кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, фізична особа - підприємець, одруженого, такого, що малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 367, ч.3 ст. 176, ч.1 ст. 382 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 , будучи фізичною особою підприємцем, допустив умисне невиконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року, що набрало законної сили 24.02.2012 року, за таких обставин.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року у справі № 2/5005/16208/2011 задоволено позов прокурора м. Жовті Води в інтересах держави в особі Жовтоводської міської ради і зобов`язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 повернути земельну ділянку площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 , в районі автостоянки ТОВ «Побут» м. Жовті Води, термін оренди якої скінчився, державі в особі Жовтоводської міської ради. Крім того, зобов`язано фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 знести (демонтувати) торгівельний кіоск за свій рахунок, а також привести зазначену земельну ділянку у стан, придатний для використання по призначенню. У рішенні зазначено, що набирає законної сили воно після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, при цьому повне рішення підписано 13.02.2012 року.

У подальшому рішення не оскаржувалось і набрало законної сили. На підставі вказаного рішення, 24.02.2012 року господарським судом Дніпропетровської області видано судовий наказ № 2/5005/16208/2011 щодо зобов`язання фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 знести (демонтувати) торгівельний кіоск за свій рахунок, а також привести земельну ділянку у стан, придатний для використання по призначенню.

12.03.2012 року відділом державної виконавчої служби Жовтоводського міського управління юстиції у Дніпропетровській області, на підставі зазначеного судового наказу господарського суду Дніпропетровської області, відкрито виконавче провадження № 31672322, боржнику ОСОБА_4 надано термін для добровільного виконання рішення суду.

Також 12.03.2012 року ОСОБА_4 направлено зобов`язання щодо виконання рішення суду до 19.03.2012 року та повернення земельної ділянки площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 , в районі автостоянки ТОВ «Побут» м. Жовті Води, термін оренди якої скінчився, державі в особі Жовтоводської міської ради. При цьому, ОСОБА_4 повідомлений про наслідки невиконання рішення.

Однак, у період з 18.03.2012 року по день затвердження обвинувального висновку, а саме по 08.06.2012 року, ОСОБА_4 , діючи умисно, з метою подальшого використання земельної ділянки в особистих корисних інтересах, не виконав рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року, а саме: не повернув земельну ділянку площею 0,0017 га по вулиці Кропоткіна, 10/15 в районі автостоянки ТОВ «Побут», термін оренди якої закінчився, державі в особі Жовтоводської міської ради, не зніс торгівельний кіоск за свій рахунок та не привів земельну ділянку у стан, придатний для використання по призначенню.

Внаслідок відмови від виконання рішення суду, яке набрало законної сили, ОСОБА_4 грубо порушені вимоги чинного законодавства, якими встановлено порядок діяльності суду, як органу правосуддя, що передбачає своєчасне виконання його рішень.

Підсудний ОСОБА_4 у судовому засіданні свою провину у вчиненні зазначеного злочину не визнав. Суду дав показання про те, що виконати рішення суду та покладені на нього зобов`язання він не мав змоги, оскільки ще до ухвалення рішення суду, а саме до 30 січня 2012 року торгівельний кіоск, що розташований на земельній ділянці площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 був проданий ним гр. ОСОБА_6 за письмовим договором купівлі-продажу №1, укладенним між ними та переданий ОСОБА_6 у його власність на підставі акту приймання - передачі від 30.01.2012 року. Таким чином, як на момент винесення рішення суду, так і на момент його виконання власником кіоску являвся ОСОБА_6 . Вказаний вище договір купівлі-продажу ніхто не оспорював в судовому порядку і він не визнаний недійсним. Тому він не мав змоги знести вказаний кіоск без правового врегулювання цієї ситуації та не міг передати земельну ділянку міській Раді. Крім цього, після отримання письмового зобов`язання державного виконавця він 30.03.2012 року письмово повідомив його про неможливість виконання рішення суду в зв`язку з продажем кіоску ОСОБА_6 , надавши виконавцю договір купівлі-продажу, акт приймання - передачі. Державний виконавець, прокурор чи сторони повинні були звернутися до господарського суду з клопотанням про зміну порядку та способу виконання судового рішення, шо не було зроблено. Він також не звертався з цього приводу до господарського суду, оскільки вважав, шо це повинен зробити державний виконавець, якого він повідомив про неможливість виконання рішення суду. Разом з тим, відповідно до ст. 89 Закону України «Про виконавче провадження», в разі невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника вчинити певні дії, які повинен виконати саме боржник, державний виконавець накладує на боржника штраф. В разі повторного невиконання рішення державний виконавець накладає на боржника штраф у подвійному розмірі. При подальшому невиконанні рішення державний виконавець порушує клопотання про притягнення боржника до кримінальної відповідальності. Постанови державного виконавця від 20.03.2012 року та 03.04.2012 року про накладення на нього штрафу за невиконання судового рішення в сумі 170 гри. та 340 грн. відповідно він не отримував, підписи про отримання поштових повідомлень від державного виконавця виконані не ним. Йому взагалі не було відомо про накладення на нього штрафів державним виконавцем за невиконання рішення суду. Таким чином, вважає, що вказані постанови винесені формально і не доведені до нього як до боржника, що є порушенням порядку примусового виконання рішення суду. А тому він незаконно притягнутий до кримінальної відповідальності за ст.382 КК України.

Незважаючи на невизнання підсудним своєї провини, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, підтверджується показаннями свідків та матеріалами кримінальної справи, дослідженими у судовому засіданні.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду дав показання про те, що з 2004 року по березень 2012 року він працював у відділі Держкомзему в м. Жовті Води на посаді головного спеціаліста з контролю за використанням та охороною земель. 07.06.2011 року ним проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства ФОП ОСОБА_4 . В ході перевірки встановлено, що рішенням міської ради від 29.12.2010 року ФОП ОСОБА_4 поновлено до 15.06.2011 року термін надання в оренду земельної ділянки площею 0,0017 га, яка розташована по АДРЕСА_2 , комерційне використання, землі житлової та громадської забудови. Право користування земельною ділянкою договором оренди не посвідчено та не зареєстровано. Термін дії орендли скінчився 16.06.2011 року. ОСОБА_4 земельну ділянку міській раді не повернув. Листами від 01.04.2011 року та від 24.05.2011 року ФОП ОСОБА_4 був попереджений про закінчення терміну оренди земельної ділянки, про необхідність звільнення та приведення її у належний стан. Проте, земельну ділянку міській раді ОСОБА_4 не повернув.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні суду показав, що металевий кіоск, розташований по АДРЕСА_2 , не зареєстрований у Жовтоводському МБТІ, оскільки він не є об`єктом нерухомого майна, а є малою архітектурною формою.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні суду показав, що ОСОБА_4 доводиться йому вітчимом. У січні 2012 року він придбав у ОСОБА_4 металевий кіоск по АДРЕСА_2 . До січня 2012 року він орендував у підсудного кіоск, здійснюючи там господарську діяльність, а саме роздрібна торгівля продуктами харчування. Про те, що земельну ділянку, на якій розташований металевий кіоск, слід звільнити та повернути міській раді йому нічого невідомо. Вважає, що угода про купівллю-продаж зазначеного кіоску є законною. Ніякі угоди із земельною ділянкою між ними не укладалися. Не укладався договір оренди земельної ділянки між ним та Жовтоводською міською радою. Щодо використання в офісі ОСОБА_4 компьютерної техніки йому нічого не відомо, як і невідомо обставини подання податкових декларацій.

З оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_9 слідує, що на виконанні у відділі ДВС Жовтоводського міського управління юстиції знаходиться наказ виданий 24.02.2012 року господарським судом Дніпропетровської області про зобов`язання ФОП ОСОБА_4 повернути міській раді земельну ділянку, площею 0,0017га по АДРЕСА_2 , термін оренди якої скінчився. Державним виконавцем відкрито виконавче провадження. Боржнику ОСОБА_4 було надано строк для добровільного виконання рішення суду, проте зобов`язання останнім не виконано. 12.03.2012 року нею на адресу боржника було направлено зобов`язання виконати рішення суду, повернути земельну ділянку державі в особі Жовтоводської міської ради до 19.03.2012 року. Проте, боржником зобов`язання не виконано, про що нею складено акт та винесена постанова про накладення штрафу на ОСОБА_4 20.03.2012 року, повторно, боржнику направлено зобов`язання виконати рішення суду, повернути земельну ділянку державі в особі Жовтоводської міської ради до 03.04.2012 року. Проте, боржником зобов`язання не виконано, про що нею складено акт та винесена постанова про накладення штрафу на ОСОБА_4 11.05.2012 року виконавче провадження було закрито на підставі п.11 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження».

Окрім того, вина підсудного по даному епізоду обвинувачення підтверджується письмовими доказами, що містяться в матеріалах кримінальної справи, зокрема:

- копією акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства України ФОП ОСОБА_4 , складеного 17.06.2011 року головним спеціалістом з контролю за використанням та охороною земель відділу Держкомзему у м. Жовті Води. Перевіркою встановлено, що рішенням міської ради від 29.12.2010 року ФОП ОСОБА_4 поновлено до 15.06.2011 року термін надання в оренду земельної ділянки площею 0,0017 га, яка розташована по АДРЕСА_2 , комерційне використання, землі житлової та громадської забудови. Право користування земельною ділянкою договором оренди не посвідчено та не зареєстровано. Термін дії оренди скінчився 16.06.2011 року. ОСОБА_4 земельна ділянка міській раді не повернута та використовується без правовстановлюючих документів. Листами від 01.04.2011 року та від 24.05.2011 року ФОП ОСОБА_4 був попереджений про закінчення терміну оренди земельної ділянки, про необхідність звільнення та приведення її у належний стан. Проте, земельну ділянку міській раді ОСОБА_4 не повернув. /а.с.151, том справи 3/;

- приписом від 17.06.2011 року відділу Держкомзему у м. Жовті Води на ім`я ФОП ОСОБА_4 /а.с.152, том справи 3/;

- копією договору оренди земельної ділянки, укладеного між ФОП ОСОБА_4 та Жовтоводською міською радою строком на 1 рік /а.с.153-155, том справи 3/;

- копією рішення Жовтоводської міської ради від 29.12.2010 року про поновлення терміну надання в оренду земельних ділянок, з якого слідує, що ФОП ОСОБА_4 поновлено до 15.06.2011 року термін надання в оренду земельної ділянки ділянки площею 0,0017 га, яка розташована по АДРЕСА_2 , комерційне використання, землі житлової та громадської забудови /а.с.160 том справи 3/;

- листами повідомленнями Жовтоводської міської ради від 01.04.2011 року, від 24.05.2011 року на ім`я ОСОБА_4 про звільнення та приведення у належний стан земельної ділянки площею 0,0017 га, яка розташована по АДРЕСА_2 , оскільки закінчився строк дії договору оренди земельної ділянки /а.с.163 том справи 3/;

- копією рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року, яким ФОП ОСОБА_4 зобов`язано повернути державі, в особі Жовтоводської міської ради, земельну ділянку площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 , в районі автостоянки ТОВ «Побут», а також зобов`язано знести (демонтувати) торговельний кіоск за свій рахунок та привести земельну ділянку у стан, придатний для використання по призначенню /а.с.169-172, том справи 3/;

- копією постанови державного виконавця ОСОБА_10 відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 12.03.2012 року про відкриття виконавчого провадження по виконанню судового наказу, виданого 24.02.2012 року господарським судом Дніпропетровської області, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_4 повернути земельну ділянку площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 . Боржнику ОСОБА_4 надано строк для добровільного виконання судового рішення до 19.03.2012 року /а.с.175 том справи 3/;

- копією зобов`язання відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції, яким на ОСОБА_4 покладено обов`язок до 19.03.2012 року виконати рішення господарського суду і повернути земельну ділянку державі, в особі Жовтоводської міської ради. При цьому, ФОП ОСОБА_4 попереджено про наслідки невиконання рішення суду, а також копією поштового повідомлення про отримання ОСОБА_4 зобов`язання від ДВС щодо виконання рішення суду /а.с. 177, 178 том справи 3/;

- копією акту державного виконавця відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 20.03.2012 року, яким засвідчено факт невиконання ОСОБА_4 судового рішення господарського суду, торгівельний кіоск не демонтовано, земельна ділянка не звільнена. /а.с.179, том справи 3/;

- копією постанови державного виконавця відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 20.03.2012 року про накладення на ОСОБА_4 штрафу в розмірі 170 грн. за невиконання судового рішення господарського суду /а.с.180, том справи 3/;

- копією зобов`язання відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 20.03.2012 року, адресованого на ім`я ОСОБА_4 , про обов`язок виконання судового рішення господарського суду, зокрема на ОСОБА_4 покладено обов`язок до 03.04.2012 року виконати рішення господарського суду і повернути земельну ділянку державі, в особі Жовтоводської міської ради. При цьому, ФОП ОСОБА_4 попереджено про наслідки невиконання рішення суду, а також копією поштового повідомлення про отримання ОСОБА_4 зобов`язання від ДВС щодо виконання рішення суду /а.с.181, том справи 3/;

- копією поштового повідомлення про отримання ОСОБА_4 зобов`язання від ДВС щодо виконання рішення суду /а.с.182, том справи 3/;

- копією акту державного виконавця відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 04.04.2012 року, яким засвідчено факт невиконання ОСОБА_4 судового рішення господарського суду, торгівельний кіоск не демонтовано, земельна ділянка не звільнена /а.с.183, том справи 3/;

- копією постанови відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 04.04.2012 року про накладення на ОСОБА_4 штрафу в розмірі 340 грн. за невиконання судового рішення господарського суду /а.с.184, том справи 3/;

- копією постанови відділу ДВС Жовтоводського міського управління юстиції від 11.05.2012 року про закінчення виконавчого провадження по виконанню судового наказу, виданого господарським судом Дніпропетровської області /а.с.185, том справи 3/;

- листом виконкому Жовтоводської міської ради про те, що торгівельний кіоск, розташований по АДРЕСА_2 , який встановив ОСОБА_4 не підлягає реєстрації права власності. ОСОБА_6 земельна ділянка для встановлення кіоску по АДРЕСА_2 не виділялась. /а.с.197, том справи 3/;

- листом повідомленням від 24.05.2011 року на ім`я ОСОБА_4 від виконкому Жовтоводської міської ради, в якому рада просить ОСОБА_4 повернути земельну ділянку по АДРЕСА_2 терміном до 16.06.2011 року, оскільки строк дії договору оренди землі закінчено. /а.с.215, том справи 3/;

- рішенням Жовтоводської міської ради від 24.06.2011 року про відмову ФОП ОСОБА_4 у поновленні терміну надання в оренду земельної ділянки площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 /а.с. 222, том справи 3/;

- копією судового наказу господарського суду Дніпропетровської області від 24.02.2012 року, виданого на підставі рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року, яким ФОП ОСОБА_4 зобов`язано знести (демонтувати) торгівельний кіоск за свій рахунок та привести земельну ділянку у стан, придатний для використання по призначенню /а.с.228, том справи 3/;

- листом від ОСОБА_4 , адресованого 30.03.2012 року державному виконавцеві ДВС Жовтоводського міського управління юстиції, в якому ОСОБА_4 повідомляє про отримання ним поштових конвертів від державного виконавця із зобов`язаннями повернути земельну ділянку площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 та знесення торгівельного кіоску за даною адресою. У даному листі ОСОБА_4 повідомляє про неможливість виконання рішення суду з тих підстав, що йому не належить торгівельний кіоск на праві власності або іншого віддання, а належить гр. ОСОБА_6 відповідно до умов договору купівлі-продажу від 30.01.2012 року. /а.с.239, том справи 3/.

Із зазначеного листа слідує, що ОСОБА_4 було достовірно відомо про наявність виконавчого провадження по виконанню судового рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року про повернення земельної ділянки площею 0,0017 га по АДРЕСА_2 та знесення за власний рахунок торгівельного кіоску. Зазначений лист спростовує показання ОСОБА_4 в тій частині, що йому не було відомо про примусове виконання судового рішення господарського суду Дніпропетровської області, а також спростовує показання підсудного в тій частині, що ним не були отримані листи-зобов`язання державного виконавця про необхідність виконання рішення господарського суду, направлених на адресу останнього.

Окрім того, суд вважає необхідним зазначити наступне.

В матеріалах кримінальної справи міститься постанова помічника прокурора м. Жовті Води від 11.05.2012 року, якою прокурором міста Жовті Води санкціоновано проведення обшуку в торгівельному кіоску, розташованому по АДРЕСА_2 /а.с. 18, том справи 4/. Помічником прокурора м. Жовті Води складено протокол обшуку торгівельного кіоску від 11.05.2012 року. Вказана слідча дія була проведена в порядку ч.3 ст.177 КПК України 1960 року.

Зокрема ч.3 ст.177 КПК України 1960 року, передбачає, що Обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи. Тобто обшук житла чи іншого володіння особи проводиться виключно за вмотивованою постановою суду.

На думку суду, помічник прокурора, провівши обшук нежитлового приміщення кіоску, розташованого по АДРЕСА_2 , порушив ч.3 ст.177 КПК України. Адже, торгівельний кіоск, в розуміні цієї статті, є іншим володінням особи нежитловим приміщенням, який має певну конструкцію з матеріалів, а тому для проведення обшуку в даному приміщенні необхідно було отримати постанову суду.

Окрім того, з дослідженого протоколу обшуку торгівельного кіоску слідує, що на протоколі відсутні підписи понятих про роз`яснення останнім процесуальних прав. З огляду на те, що обшук торгівельного кіоску було проведено з порушенням кримінального процесуального закону, суд вважає необхідним виключити зазначений доказ, як неналежний та не допустимий, із доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

Проте, дана постанова помічника прокурора та протокол обшуку не впливає на об`єм доказової бази та не спростовує винуватість ОСОБА_4 у вчиненні такого злочину як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили. Адже судом досліджені інші докази у їх сукупності, які повністю узгоджуються між собою та підтверджують вину ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

Заперечуючи свою провину в частині зазначеного обвинувачення, ОСОБА_4 посилається на те, що торгівельний кіоск, який повинен бути знесений відповідно до рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року не належить йому на праві власності або іншого відання, а належить ОСОБА_6 , який і здійснював підприємницьку діяльність з його використанням, на підставі договору купівлі-продажу №1 від 30.01.2012 року, про що було складено акт приймання-передачі металевого кіоску. Вважає, що оскільки він не є власником металевого торгівельного кіоску, розташованого на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_2 в районі автостоянки ТОВ «Побут», то виконати судове рішення щодо його знесення він не мав можливості.

Разом з тим, суд приходить до висновку, що доводи ОСОБА_4 в цій частині спростовуються наступним.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року зобов`язано ОСОБА_4 повернути державі, в особі Жовтоводської міської ради, земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_2 , строк дії оренди якої закінчився і останньому відмовлено у продовженні строку дії оренди земельної ділянки. В свою чергу, зазначена земельна ділянка надавалась Жовтоводською міською радою саме ФОП ОСОБА_4 , а не ОСОБА_6 , який жодного відношення до земельної ділянки площею 0,0017 га за вказаною адресою, не має і правовідносин із міською радою стосовно земельної ділянки між ним не виникало.

На час ухвалення судового рішення господарським судом Дніпропетровської області, суду не було відомо щодо укладення між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 угоди купівлі-продажу торгівельного металевого кіоску, який був предметом судового спору. ОСОБА_4 , як сторона у справі, добросовісно користуючись своїми процесуальними правами, зобов`язаний був повідомити про зазначені обставини суд для прийняття обґрунтованого та законного рішення. Однак, ОСОБА_4 відповідні дії не вчинені.

Окрім того, укладення договору купівлі-продажу металевого торгівельного кіоску - це результат волевиявлення сторін /учасників угоди/, у даному випадку ОСОБА_4 та ОСОБА_6 .

Право власності на металевий кіоск не підлягає державній реєстрації, оскільки така конструкція відноситься до категорії малих архітектурних форм. Відчуження ОСОБА_4 торгівельного металевого кіоску на користь ОСОБА_6 не породжує правових наслідків для покупця. Адже, законом не передбачено визнання права власності на малі архітектурні форми.

Невизнання підсудним своєї вини суд розцінює як спосіб захисту і намагання уникнути кримінальної відповідальності, його показання повністю спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Таким чином, дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ч.1 ст.382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили.
Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, порушення авторського права, вчиненного службовою особою з використанням службового становища, що завдало шкоди у значному розмірі, за таких обставин.
Досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_4 , працюючи директором ТОВ «Векта Плюс», будучи одночасно співзасновником даного товариства, являючись службовою особою, допустив незаконне відтворення комп`ютерних програм та інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, вчинені з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, за таких обставинах.

Пунктом 1.10 Статуту ТОВ «Векта Плюс», затвердженого 05.01.2011 року рішенням зборів засновників та зареєстрованого державним реєстратором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради від 13.01.2011 року за № 0000577 Товариство у своїй діяльності керується Законом України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб-підприємців», Господарським кодексом України та іншими нормативними актами та Статутом.

Згідно п.7.18 Статуту директор товариства, в межах своєї компетенції, у відповідності з чинним законодавством та Статутом наділений повноваженнями: здійснювати щоденне оперативне керівництво діяльністю товариства; розпоряджатися майном товариства, в тому числі фінансовими коштами; без доручення діяти від імені товариства, представляти його в усіх закладах, організаціях і підприємствах, в тому числі закордонних; здійснювати різного виду операції та інші юридичні акти, укладати всі передбачені діючим законодавством угоди, видавати доручення, відкривати рахунки в банках; затверджувати посадові інструкції працівників товариства; приймати на роботу та звільняти з роботи працівників товариства, застосовувати до працівників заходи заохочення та накладати на них дисциплінарні стягнення; видавати накази по оперативним питанням діяльності товариства; здійснювати будь-які інші дії, які необхідні для досягнення товариством статутних цілей та завдань.

Рішенням № 1 засновників ТОВ «Векта Плюс» від 05.01.2011 року директором товариства призначено ОСОБА_4 , про що 08.02.2011 року видано відповідний наказ.

Таким чином, ОСОБА_4 , виконуючи організаційно-розпорядчі та фінансово-господарські функції директора ТОВ «Векта Плюс», є службовою особою.

Відповідно до ст. 5 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (у редакції Паризького Акту від 24.07.1971 року зі змінами від 02.10.1979 року, ратифікованої Законом України «Про приєднання України до Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів» від 31.05.1995 року, автори (особи, що мають авторське право) користуються в державах-учасниках даної Конвенції такими ж правами, які надаються відповідними законами цих держав своїм громадянам.

Згідно з ч.5 ст.2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, твори, зазначені у ст.2 цієї конвенції, користуються охороною у всіх країнах Союзу. Ця охорона здійснюється на користь автора і його правонаступників.

Відповідно до ст.4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право від 20.12.1996 року, ратифікованого Законом України «Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право від 20.09.2001 року, ст.18 Закону України «Про авторське право й суміжні права», ч.4 ст.433 Господарського кодексу України, комп`ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп`ютерні програми незалежно від способу або форми їх вираження.

Частина 1 ст.15 Закону України «Про авторське право й суміжні права», частина 1 ст.424,440 Господарського кодексу України, визначила, що до майнових прав автора або особи, що має авторське право, належать виключні права на використання твору, а також дозвіл або заборона на використання твору іншими особами.

Частина 1 ст.32 Закону України «Про авторське право й суміжні права», ст.443 Господарського кодексу України, визначила, що авторові або іншій особі, що має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору на підставі авторського договору. Використання твору якою-небудь особою допускається виняткового на підставі авторського договору.

Частини 3,4 ст.426 Господарського кодексу України регламентують, що використання об`єкта інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, який має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності. Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об`єкта права інтелектуальної власності визначаються ліцензійним договором.

Відповідно до ч.1 ст.1108 Господарського кодексу України, особа, що має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар) може надати іншій особі (ліцензіатові) письмове повноваження, яке надає йому право на використання об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності).

Однак, ОСОБА_4 , являючись директором ТОВ «Векта Плюс» і будучи службовою особою, всупереч зазначеним нормам законодавства, у період з 16.02.2011 року по 03.11.2011 року, перебуваючи у службовому приміщенні ТОВ «Векта Плюс», розташованому за адресою Дніпропетровська область, місто Жовті Води, вулиця Гагаріна, 28/4,7, здійснюючи господарську діяльність, діючи умисно, в особистих корисних інтересах, не маючи відповідного дозволу (ліцензії) власника виняткових авторських прав на об`єкти права інтелектуальної власності (комп`ютерні програми) корпорації «Майкрософт США», умисно, з метою отримання прибутку, використовував, а отже відтворював, у господарській діяльності підприємства для роботи з текстовими документами об`єкти права інтелектуальної власності корпорації «Майкрософт США». Так, використовувалась операційна система «Microsoft Windows XP Professional Russian» (3 екземпляри), операційна система «Microsoft Windows XP Home Edition Russian OEM» (2 екземпляри), пакет офісних програм «Microsoft Office 2003 Professional Russian» (5 екземплярів), що встановлені на жорстких магнітних дисках 5 системних блоків персональних комп`ютерів.

Відповідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС в Дніпропетровській області № 70/38-41 від 10.02.2012 року у вказаному програмному забезпеченні корпорації «Майкрософт» виявлені ознаки контрафактності, які виражені в автентичності сертифікату СОА, відсутності оригінальних носіїв програм (компакт-диск з голографічним захистом та 4-значним СІД - кодом IFPI), відсутності інструкції користування програмою відповідного зразка, відсутності бухгалтерських (фінансових) документів (розрахунок-фактура), що відображають господарську операцію з придбання програми, використання копій програмних продуктів з однаковими ключами продуктів повторності ключів, розповсюдженості ключів у мережі Інтернет, що свідчить про наявність значення «ключ продукту» серед рекомендованих для неправомірної активації копії програмного продукту.

Крім того, директор ТОВ «Векта Плюс» ОСОБА_4 , у період з 16.02.2011 року по 03.11.2011 року, перебуваючи у службовому приміщенні ТОВ «Векта Плюс», розташованому за адресою Дніпропетровська область, місто Жовті Води, вулиця Гагаріна, 28/4,7, під час здійснення господарської діяльності, діючи умисно, не маючи відповідного дозволу (ліцензії) власника виняткових авторських прав на об`єкти права інтелектуальної власності (комп`ютерні програми) ТОВ «1С» (Росія), умисно, з метою отримання прибутку використовував, а отже відтворював, в господарській діяльності підприємства для роботи з текстовими бухгалтерськими документами об`єкти права інтелектуальної власності ТОВ «1С» - програму «1С: Предприятие 7.7 SQL. Комплексная поставка для Украины» в одному екземплярі, що встановлена на жорсткому магнітному диску системного блоку персонального комп`ютера.

Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС в Дніпропетровській області № 70/38-41 від 10.02.2012 року у вказаному програмному забезпеченні ТОВ «1С» виявлені ознаки контрафактності, виражені у відсутності пакету документації (посібник користувача, посібник з встановлення та запуску, опис конфігурації та ін.), відсутності носія з релізом продукту, відсутності реєстраційної карти користувача, відсутності ключа апаратного захисту (HASP).

У результаті злочинних дій директора ТОВ «Векта Плюс» ОСОБА_4 , яким використовувалось комп`ютерне програмне забезпечення без відповідного дозволу, власникам виняткових авторських прав на об`єкти права інтелектуальної власності (комп`ютерні програми) корпорації «Майкрософт США» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 26 676,80 грн. та ТОВ «1С» матеріальну шкоду у розмірі 36 000,00 грн., що є значним розміром.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.3 ст.176 КК України, як незаконне відтворення комп`ютерних програм та інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, вчинені службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_4 вину у вчиненні вказаного злочину не визнав, суду дав показання про те, що він не являється спеціалістом в області комп`ютерної техніки та комп`ютерних програм, не має в цій області спеціальної освіти та знань і має загальні пізнання для роботи на комп`ютерній техніці. Він також не має чіткого уявлення, яка комп`ютерна програма чи операційна система являється ліцензійною чи ні і яким чином та чи інша програма встановлюється на комп`ютер чи зберігається в його пам`яті. В ході обшуку в його офісному приміщенні були вилучені в кабінеті технічного директора системний комп`ютерний блок, в кабінеті бухгалтерії два системних комп`ютерних блоки, в кабінеті комерційного відділу два системних комп`ютерних блоки. Вказані персональні комп`ютери являлися бувшими у використанні і були придбані ним оптом у приватної особи приблизно в вересні 2011 року для потреб його сім`ї і власного користування та знаходилися у нього вдома за місцем проживання по АДРЕСА_1 . У вересні 2011 року він став проводити ремонт в належній йому квартирі і вказані персональні комп`ютери тимчасово перевіз за місцем роботи. На момент їх купівлі ПК були у використанні і на них вже були встановлені програмні забезпечення, в тому числі і операційні системи корпорації «Майкрософт». Він особисто не встановлював на жоден з цих комп`ютерів ніякого програмного забезпечення, операційних систем, так як не вміє цього робити. Він також не давав розпорядження нікому з своїх підлеглих працівників встановлювати будь-який програмний продукт чи програмне забезпечення корпорації «Майкрософт» на ці та інші комп`ютери і ними користуватися. Йому також не було відомо, що встановлені раніше на ці комп`ютери програми корпорації «Майкрософт» та «1С» являються контрафактними, так як він в цьому також не розуміється і про це йому ніхто не повідомляв.

На підтвердження доведеності вини підсудного за даним епізодом злочину, орган досудового слідства посилається на наступні докази:

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду показав, що свою підприємницьку діяльність він здійснює у сфері розробки та продажу програмного забезпечення. На підставі договору №7 він представляє ТОВ «Белый ветер» в м. Жовті Води. ТОВ «Белый ветер» є представником російської фірми 1С, яка випускає програму для бухгалтерського обліку 1С підприємство. 10.09.2010 року між ним та ТОВ «Векта-2» укладений договір на поставку програмного продукту №1-092010 відповідно до якого він постачає програмний продукт 1С бухгалтерія 7.7 проф.для України. Також, 10.09.2010 року між ним та директором ТОВ «Векта-2» укладений договір на надання консультацій по питанням автоматизації та інформатизації, відповідно до якого він здійснює супроводження та поточне обслуговування програмного продукту 1С бухгалтерія 7.7 проф.для України версії 77.27. На підставі вказаного договору ТОВ «Векта-2» придбало ліцензійне програмне забезпечення 1С бухгалтерія 7.7. проф.для України, в комплект якого входило: посібник користувача, посібник з встановлення та запуску, опис конфігурації, носій з релізом продукту, реєстраційна картка, HASP ключ з ліцензійним номером 1411313. Обслуговування програми 1С в ТОВ «Векта-2» він здійснював в офісному приміщенні по вул. Гагаріна, 28/47 в м. Жовті Води лише на одному комп`ютері, якій використовувався в кабінеті головного бухгалтера ОСОБА_12 . На комп`ютерах даного підприємства він не встановлював програму 1С бухгалтерія 7.7.SQL, можливо вона була зкопійована з інтернету Комплексна поставка для України, версія 7.70.025. Зазначена версія є версією старого зразку і на той час не використовувалася взагалі. Службові особи ТОВ «Векта-2» мають право одночасно працювати з одним екземпляром програми. Програма 1С бухгалтерія 7.7. проф.для України запускається лише за допомогою HASP ключа. ТОВ «Векта-2» придбало тільки один ключ до програми. Ліцензійна програма 1С бухгалтерія 7.7. запускається лише за допомогою ключа. Спочатку встановлюється програма, потім ключ, але можна і навпаки. Але якщо така ж програма встановлена на іншому комп`ютері цей ключ можна використати також, але на іншому комп`ютері робота в цій програмі не можлива в той момент коли програма і ключ використовуються на іншому комп`ютері. Працювати без ліцензії якийсь проміжок часу можливо, але до першого ж оновлення. Ліцензія залишається діяти постійно. Крім того зазначив, що 1с Підприємство - 1С бухгалтерія, версія 7.7. проф. (версія 77.27) та 1с Підприємство - 1С бухгалтерія, версія 7.7. SQL (версія 7.70.025) це різні програми. Для встановлення необхідно користуватися іншим ключем. Ліцензійна програма запускається тільки за допомогою ключа, а не ліцензійна без ключа. «ТОВ Векта 2» придбало тільки 1 ключ до програми.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні дав показання про те, що з початку 2011 по травень 2012 року працював технічним директором ТОВ «Векта Плюс» і до його посадових обов`язків входило продаж парових турбін та турбогенераторів. Крім того, працював з текстовими редакторами та зв`язком з Інтернетом на комп`ютері в офісному приміщенні ТОВ. З комп`ютерними програмами він не працював, лише набирав текст та роздруковував. Він особисто готував договори, сам їх набирав на комп`ютері та роздруковував. Хто встановлював програмне забезпечення на комп`ютери йому не відомо. Які саме програми були встановлені на комп`ютері йому також не відомо, адже він не є спеціалістом в комп`ютерних технологіях. Коли він влаштувався на роботу до ТОВ «Векта Плюс» комп`ютери вже були придбані і його робочий комп`ютер вже працював. Скільки їх було в офісі фірми йому не відомо.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні дав показання про те, що йому нічого невідомо про використання в приміщенні ТОВ «Векта Плюс» комп`ютерів, на яких встановлено програмне забезпечення з ознаками контрафактності. Всіма питання господарської діяльності товариства займався чоловік його матері - ОСОБА_4 .

Свідок ОСОБА_14 дала суду показання про те, що в 2011 році вона працювала у ТОВ »Векта плюс»», де був керівником ОСОБА_4 . В квітні 2012 році вона звільнилась з підприємства. Коли вона влаштувалась на роботу у товариство, на її прохання, як головного бухгалтера, було встановлено ліцензійну програму 1С бухгалтерія ОСОБА_15 . Встановлення такого програмного забезпечення їй потрібно для здачі звітів в податкову та пенсійний. До встановлення програмного забезпечення вона на своєму робочому комп`ютері не працювала. Скільки взагалі було комп`ютерів на підприємстві вона не пам`ятає, але приблизно чотири. Які програми були встановлені на комп`ютерах їй не відомо, оскільки іншими комп`ютерами вона не користувалась. З приводу господарської діяльності ТОВ «Векта 2» їй нічого не відомо. Що таке програма SQL їй не відомо, оскільки вона працювала лише з програмою 1С бухгалтерія.

Свідок ОСОБА_16 суду дала покази про те, що з 01.07.2011 року по 20.01.2012 року працювала заступником технічного директора ТОВ «Векта Плюс» і до її обов`язків входило забезпечення працівників офісу необхідними канцтоварами, ведення діловодства. Офіс розміщувався за адресою АДРЕСА_3 . У приміщенні працівники виконували свої обов`язки також і за допомогою комп`ютерної техніки, яка складалась із 5 облаштованих комп`ютерів, хоч безпосередньо вона виконувала роботу секретаря. На час її працевлаштування комп`ютери в офісному приміщенні були вже встановлені, підключені до мережі і на них було вже встановлено програмне забезпечення, хто саме його встановлював їй невідомо. Яке саме програмне забезпечення встановлено на комп`ютері, яким вона користувалась у роботі, також не знає, оскільки не є спеціалістом у даній сфері. Зауважила, що користувалась лише програмою Microsoft Office, працювала з текстовими документами, іноді заходила до мережі Інтернет, із програмою «1-С бухгалтерія» особисто не працювала.

Показання даних свідків прямо не підверджують вину підсудного ОСОБА_4 у вчиненні даного злочину, зокрема те, що ОСОБА_4 , будучи посадовою особою, умисно незаконно відтворював комп`ютерні програми та іншим чином порушував авторські права, оскільки даним громадянам не було відомо про те, які комп`ютерні програми були встановлені на комп`ютерах, чи були вони контрафактними чи ні. Свідок ОСОБА_11 підтвердив факт встановлення в офісному приміщенні товариства ОСОБА_4 ліцензійної програми «1С бухгалтерія…».

Окрім того, в підтвердження вини підсудного за даним епізодом злочину, орган досудового слідства посилається на письмові докази, що містяться в матеріалах кримінальної справи, зокрема:

- копія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та копією довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій про державну реєстрацію ТОВ «Векта Плюс» /а.с.117, а.с.126-127, том справи 2/;

- копія наказу від 08.02.2011 року про призначення ОСОБА_4 директором ТОВ «Векта Плюс» /а.с.120, том справи 2/;

- копія рішення № 1 засновників ТОВ «Векта Плюс» від 05.01.2011 року щодо затвердження Статуту підприємства і призначення його директором ОСОБА_4 /а.с.122 том справи 2/;

- копія Статуту товариства з обмеженою відповідальністю «Векта Плюс», затвердженого рішенням засновників № 1 від 05.01.2011 року, де зазначено, що керівництво поточною діяльністю товариства і виконання рішень зборів засновників здійснюється директором товариства, втручання зборів засновників в оперативно-розпорядчу діяльність директора не допускається. Також перелічені обов`язки директора, що підтверджують його повноваження як службової особи /а.с. 73-82 том справи 3/;

- копія договору оренди офісного приміщення від 14.01.2011 року, з якого вбачається, що ТОВ «Векта Плюс» орендувало офісне приміщення за адресою: м. Жовті Води Дніпропетровської області, вул. Гагаріна, 28/4,17 /а.с.118, том справи 2/;

- висновок експерта № 70/38-41 від 10.02.2012 року, відповідно якого на накопичувачах на жорстких магнітних дисках п`яти системних блоків персональних комп`ютерів, що вилучені 03.11.2011 року в офісному приміщенні «ТОВ «Векта 2» виявлені наступні встановлені копії програмних продуктів:

ЗАТ 1С акционерное общество:

1. 1С: Предприятие 7.7. ПРОФ. Комплексная поставка для Украины одна копія.

2. 1С: Предприятие 7.7. SQL. Комплексная поставка для Украины одна копія.

Корпорація Micrsoft:

1. Microsoft Office Professional 2003 Russian - 5 копій.

2. Microsoft Windows XP Professional Russian - 3 копії.

3. Microsoft Windows XP Home Edition Russian OEM 2 копії.

В копіях програмних продуктів ЗАТ 1С Акционерное общество та Корпорації Micrsoft, що встановлені на п`яти системних блоках персональних комп`ютерів, що були вилучені 03.11.2011 року в офісному приміщенні ТОВ «Векта-2» виявлені ознаки контрафактності /а.с. 155-162, том справи 2/. Експерту надано 5 системних блоків персональних комп`ютерів, вилучених за адресою місця знаходження ТОВ «Векта 2» 03.11.2011 року під час проведення обшуку приміщення;

- копія договору № 1-09/2010 про надання консультацій з питань автоматизації та інформатизації, укладеного між ТОВ «Векта-2» та ОСОБА_11 , відповідно до зазначеного договору ОСОБА_11 здійснює супроводження та поточне обслуговування програмного продукту 1С бухгалтерія 7.7 проф.для України версії 77.27. ТОВ «Векта-2» придбало ліцензійне програмне забезпечення 1С бухгалтерія 7.7. проф.для України, в комплект якого входило: посібник користувача, посібник з встановлення та запуску, опис конфігурації, носій з релізом продукту, реєстраційна картка, HASP ключ з ліцензійним номером 1411313 /а.с.42-45, том справи 4/;

- копія накладної №F1-0000003 від 17.11.2010 року на придбання програмного продукту 1С бухгалтерія 7.7 проф.для України вартістю 3300 грн. в одному екземплярі /а.с.48, том справи 4/;

- копія платіжного доручення №14 від 27.10.2010 року про перерахування коштів в сумі 1650 грн. /а.с.49, том справи 4/;

- копія платіжного доручення №18 від 27.10.2010 року про перерахування коштів в сумі 1650 грн. /а.с.50, том справи 4/;

- копія реєстраційної анкети користувача пакету № 1411313 програмного продукту 1С бухгалтерія 7.7 проф.для України /а.с.51, том справи 4/;

- висновок експерта №70/38-442 від 19.06.2013 року /додатковий/, з якого слідує, що при проведенні попереднього експертного дослідження використовувалося наступне програмне забезпечення: Операційна система Windows, Пакет Microsoft Office, Crystal Disk Info 4.1.3., SIW 2011/10/29. Програмні продукти Crystal Disk Info 4.1.3., SIW 2011/10/29 відносяться до програмного забезпечення, яке вільно розповсюджується. Щодо використання програмного продукту Crystal Disk Info 4.1.3. будь-яких обмежень не існує. Щодо використання програмного продукту SIW 2011.10.29 є обмеження на використання у комерційній діяльності. Використання програмного забезпечення, що вільно розповсюджується при проведенні будь-якого експертного дослідження, жодним з нормативних актів України не заборонено. Порядок встановлення програм та вводу ключа активації для програм Microsoft Office Professional 2003 Russian і Microsoft Windows XP Professional Russian передбачає попереднє встановлення (інсталювання) самого продукту з наступною його активацією за допомогою вводу відповідного ключа. Якщо дата вводу ключа активації передує даті встановлення самого продукту, то це свідчить про те, що встановлювалися оновлення програми, і у цьому разі як дата установки відображується дата установки оновлень. Повторність ключів активації, як для продуктів Microsoft Office Professional 2003 Russian і Microsoft Windows XP Professional Russian, так і для всіх інших програмних продуктів, що активуються шляхом введення ключа, є неприпустимим, оскільки кожен ключ є унікальним. /а.с.67-70, том справи 5/;

- висновок додаткової комплексної судової комп`ютерно - технічної експертизи від 28.04.2014 року, з якого вбачається, що на наданих на дослідження жорстких дисках Seagate Model: SТ3802110А з S/N: 5LR13МNW, Western Digital Model: WD1200 з S/N: WMAEK3385733, Seagate Model: ST3802110A з S/N: 5LR8NR8T, Seagate Model: ST3500418AS з S/N: 9VМFDBYN та Samsung Model: SP1213C з S/N S02AJ10Х402317 мiстяться встановленi програмні продукти: Microsoft Windows XP, Мiсrоsоft Office 2003, та «lС Предприятие 7.7». ОС Microsoft Windows XP Service Pack 3 версії 5.1. (ID продукту 76456-640-25; ключ продукту D36RK-QDFFD-BTWWY-BT7KK-43MGM) та Мiсrоsоft Office професійний випуск 2003 (версія 11.0.8173.0), встановлені на досліджуваному НЖМД Seagate Model: ST3802110A з S/N: 5LR13МNW, системного блоку ПК; ОС Microsoft Windows XP ОЕМ Service Pack 3 версії 5.1. (ID продукту 76455-ОЕМ-09; ключ продукту HPJXK-QRVWP-D9XKP-M3W29-9HBXW) та Мiсrоsоft Office професійний випуск 2003 (версія 11.0.8173.0), встановлені на досліджуваному НЖМД Western Digital Model WD1200 з S/N: WМAEK3385733; ОС Microsoft Windows ХР Service Pack 3 версії 5.1 (ID продукту - 76456-640-15; ключ продукту - VHHWK-69Y6М- WМ8YD-МВ8ТR-К86FВ) та Мiсrоsоft Office професiйний випуск 2003 (version 11.0.8173.0), встановленi на дослiджуваному НЖМД Seagate Model: ST3802110A з S/N: 5LR8NR8T; ОС Мiсrоsоft Windows ХР ОЕМ Service Pack 3 версії 5.1 (ID продукту 76455-ОЕМ-09; ключ продукту - НPJXК-QRVWP-D9XКP-M3W29-9НВХW) та Мiсrоsоft Office - професійний випуск 2003 (version 11.0.8173.0), встановлені на досліджуваному НЖМД Seagate Model: ST3500418AS з S/N: 9VМFDBYN; ОС Мiсrоsоft Windows ХР Service Pack 3 версії 5.1 (ID продукту - 76456-647-82; ключ продукту YМ2RВ-J4М8J-GXD8D-2DКQY-НН8JG) та Мiсrоsоft Office професiйний випуск 2003 (version 11.0.8173.0), встановленi на дослiджуваному НЖМД Samsung Model: SP1213C з S/N: S02AJ10X402317, мають ознаки невiдповiдностi вимогам, якi пред`являються до лiцензiйного програмного забезпечення. ПП 1С: Предприятие 7.7 (версiя 77.27), встановлений на НЖМД Seagate Model: ST3802110A з S/N: 5LR13МNW; 1С: Предприятие 7.7 (версiя 77.00), встановлений на НЖМД Samsung Model: SP1213C з S/N: S02AJ10Х402317, мають ознаки невідповідності вимогам, які пред`являються до ліцензійного програмного забезпечення.

Встановленi програмні продукти ЗАТ «1 С Акционерное общество» містяться на наступних НЖМД:

- Seagate Model: ST380210А з S/N: 5LR13МNW. Дата інсталяції 16.11.2010 року;

- Samsung Model: SP1213C з S/N: S02AJ10X402317. Дата інсталяції 04.11.2010 року.

Встановленi програмнi продукти корпорації «Мiсrоsоft» («Microsoft Windows ХР» та «Мiсrоsоft Office 2003») мiстяться на наступних жорстких дисках:

- Seagate Model: ST3802110A з S/N: 5LR13МNW;

- Westem Digital Model: WD1200 з S/N: WМAEK3385733;

- Seagate Model: ST3802110A з S/N: 5LR8NR8T;

- Seagate Model: ST3500418AS з S/N: 9VМFDBYN;

- Samsung Model: SP1213C з S/N: S02AJ10X402317.

Дати інсталяції програмних продуктів наведені в дослідницькій частині висновку.

Стандартний порядок встановлення програмного забезпечення «Microsoft Windows ХР» передбачає введення ключа на етапі установки програмного забезпечення. Якщо ключ ліцензування при запиті не ввести, установка буде перерваною і програмне забезпечення не буде працювати. Установка програмного забезпечення «Мiсrоsоft Office 2003» передбачає спочатку введення ключа ліцензування, а потім виконується установка самого програмного забезпечення. Повторне використання ключів програмного забезпечення передбачено умовами ліцензійного договору використання програмного забезпечення. /а.с.96-109, том справи 5/.

Судом встановлено, що порушенню кримінальної справи відносно ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, передувало проведення 03.11.2011 року обшуку офісних приміщень ТОВ «Векта-2» за адресою: АДРЕСА_3 , в рамках іншої кримінальної справи.

Адже саме під час проведення обшуку у вказаному вище офісному приміщенні, в рамках іншої кримінальної справи, порушеної за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, правоохоронними органами було вилучено, окрім іншого, й комп`ютерна техніка.

Згодом, після проведення відповідної комп`ютерної експертизи та отримання її висновків, досудовим слідством було встановлено порушення авторських прав, що полягало у використанні контрафактного програмного забезпечення на вказаних комп`ютерах. Зазначені обставини стали приводом для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.176 КК України.

Щодо проведення обшуку офісного приміщення суд вважає необхідним зазначити наступне.

Обшук вважається незаконним, якщо він здійснений: за відсутності підстав для проведення обшуку або з порушенням процесуального порядку його проведення (без вмотивованої постанови судді, без участі понятих, без складання протоколу, без роз`яснення обшукуваним, понятим і відповідним представникам їхніх прав тощо).

Згідно постанови судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.11.2011 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем знаходження офісного приміщення ТОВ «Векта-2» за адресою: АДРЕСА_3 . /а.с.153, том справи 1/.

Резолютивна частина вказаної постанови судді не містить перелік конкретних речей та документів, які планується відшукати та які стосуються саме предмету доказування в рамках кримінальної справи, порушеної за ч.2 ст.367 КК України, що дало, у свою чергу, правоохоронним органам широкі повноваження під час проведення обшуку, вилучити ті речі, на які дозвіл суду не було надано. Тобто не містить резолютивна частина постанови суду мети проведення обшуку, адже зазначення мети проведення обшуку є правовою підставою для надання дозволу на проведення обшуку. В мотивувальній частині постанови суду зазначено, що в офісному приміщенні знаходяться предмети та документи, які мають важливе значення для встановлення істини по справі, серед яких, фінансово-бухгалтерські документи підприємства, тощо. Разом з тим, жодним чином мова про комп`ютерну техніку /комп`ютера, жорсткі диски/ в постанові суду не йде. Таким чином, дозволу суду на вилучення комп`ютерів з офісного приміщення правоохоронним органам не було надано.
Згідно протоколу обшуку від 03.11.2011 року /а.с.154-159, том справи 1/ слідує, що помічником прокурора м. Жовті Води, під час проведення обшуку офісного приміщення ТОВ «Векта-2», зазначено, дослівно: «в примусовому порядку, вилучено предмети та документи що стосуються діяльності товариства, а саме:

1. В кабінеті технічного директора вилучено: системний комп`ютерний блок чорного кольору, дискета чорного кольору, флешка 0110182 об`ємом 2 Гб, жорсткий диск Prestigio S17F040550027CZ чорного кольору.

Помічник прокурора зазначає: «У зв`язку з великою кількістю документів всі документи без опису поміщені в поліетиленовий пакет під умовним номером №1, пакет зв`язано та прикріплено бірку з підписами понятих».
2. В кабінеті заступника директора було вилучено документи /які саме документи вивлучено прокурором не зазначено/. Проте зазначено, що «у зв`язку з великою кількістю документів, всі документи без опису поміщені в поліетиленовий пакет, пакет зав`язано та прикріплено бірку з підписами понятих. Пакет умовно позначено під номером №2. Також в кабінеті заступника директора вилучено комп`ютерний диск 700 Мб, дискета об`ємом 1,5 Мб.

3. У кабінеті директора, у зв`язку з великою кількістю документів, всі документи без опису поміщені в 2 мішки, мішки зв`язані та прикріплено бірку з підписами понятих, два мішки умовно позначено під номерами 4 та 5. В окремий мішок №6 було поміщено документи із сейфу у кабінеті директора. Документи поміщені без опису, у зв`язку з їх великою кількістю.
4. В кабінеті бухгалтерії вилучено: трудові книжки, сім дискет об`ємом 1,5 Мб, 3 дискети, пластикова карта «Окей» № НОМЕР_1 , печатка ТОВ «Векта 2», печатка «Восток-Запад», печатка СПД ОСОБА_17 , печатка ФОП ОСОБА_6 , печатка підприємця ОСОБА_4 , печатка ТОВ «Векта плюс», печатка «Промінь РД», а також:

- Системний блок білого кольору (пакет №7)

- Системний блок срібного кольору (пакет №8)

У зв`язку великою кількістю документів, всі документи без опису поміщені в 6 пакетів, які зв`язано та прикріплено бірки з підписами понятих. Пакети умовно пронумеровано під номерами 9,10,11,12,13,14.

5. В кабінеті комерційного відділу вилучено:

Системний блок білого кольору (пакет №15)

Системний блок чорного кольору (пакет №16).

У зв`язку великою кількістю документів, всі документи без опису поміщені в 9 пакетів, які зв`язано та прикріплено бірки з підписами понятих. Пакети умовно пронумеровано під номерами 17,18,19,20,21,22,23,24,25. Вилучено печатку ТОВ «Векта».

Протокол обшуку прочитано та підписаний учасниками слідчої дії: поняті, присутні особи - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Оцінюючи протокол обшуку, як доказ, з точки зору належності та допустимості, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З метою належного дотримання вимог, закріплених у Конвенції, судам слід враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), сформульовані ним у рішеннях «Ратушна проти України», «Поліщук проти України», «Васильчук проти України», «Головань проти України», «Смирнов проти Росії».

Постанова Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» звертає увагу на те, що згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло фізичних осіб, воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філії та інші приміщення (рішення ЄСПЛ у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року, «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року).

Ухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

З метою належного виконання вимог Закону, що регламентує проведення обшуку, судам доцільно керуватись правовими позиціями Європейського суду з прав людини. Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Чітке визначення речей, для виявлення яких надається дозвіл на обшук, має істотне значення для забезпечення гарантій при проведенні обшуку.

За таких обставин, суд вважає, що обшук офісного приміщення ТОВ «Векта-2» та вилучення комп`ютерної техніки проведено з порушенням вимог КПК України та Конвенції, оскільки постанова на проведення обшуку не містила інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню, що, у свою чергу, наділило слідчого та прокурора широкими повноваженнями на вилучення тих речей, дозвіл на вилучення яких не було надано судом.

З точки зору практики Європейського суду з прав людини зазначені дії правоохоронних органів є наслідком порушенням ст. 6 Конвенції.

З огляду на те, що обшук проведений з порушенням Закону, докази та речі, отримані під час такого обшуку, суд визнає неналежними та не допустимими і не може їх покласти в основу обвинувачення і посилатися на них як на доказ винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказане порушення є істотним порушенням права обвинуваченого на захист. З огляду на те, що обшук проведено з порушенням КПК України, а протокол обшуку визнано судом неналежним та недопустимим доказом, то всі інші докази, в тому числі висновки екпертиз, суд не приймає до уваги та не може покласти їх в основу обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні даного злочину.

Також в порушення вимог ст.187-1 КПК України 1960 року, при вилученні комп`ютерної техніки, слідчий /прокурор/ повинен обстежити та описати на місці обшуку комп`терне обладнання, програмне забезпечення, що на ньому встановлене, носія інформації, що вилучається (жорсткий диск), всю документацію, що знайдена на місці, все периферійне обладнання (принтери модеми, сканери, мережні кабелі). Носії інформації окремо демонтуються з системного блоку, окремо упаковуються і помішуються в оболонки, які не несуть заряду статичної електрики та опечатуються.

Всі документи, що вилучаються, повинні бути детально описані у протоколі у відповідності з процесуальним законом.

Разом з тим, прокурором при вилученні документів та системних блоків ці вимоги закону не були виконані. Прокурор в протоколі особисто зазначає, що в ході обшуку вилучаються документи без їх опису, що є неприпустимим. З приміщення товариства були вилучені системні блоки, а не жорсткі диски, при цьому вони не були повністю оглянуті, описані з вмістом програм та інформації, що малися на жорстких дисках, вилучені документи також не описувалися.

Окрім вище зазначеного порушення, суд приходить до висновку, що органом досудового слідства не доведено вину ОСОБА_4 у вчиненні даного злочину з таких підстав.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 176 КК України, характеризується тільки прямим умислом. Винний усвідомлює, що він своєю дією порушує авторські або суміжні права, які охороняються Законом, передбачає заподіяння матеріальної шкоди авторам цих прав та бажає настання таких наслідків.

Проте, на думку суду, органом досудового слідства не доведено належними доказами, що саме ОСОБА_4 встановлював програмне забезпечення на вказаних персональних комп`ютерах, якому достовірно було відомо, що програмне забезпечення є контрафактним і останній використовував програмне забезпечення у своїй господарській діяльності, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій. Адже в судовому засіданні встановлено, що комп`ютери, вилучені в офісному приміщенні ОСОБА_4 , були придбані останнім як такі, що були у використані. Всім працівникам офісного приміщення також не було відомо про встановлення програмного забезпечення /яким чином воно було встановлено, хто його встановив/, що підвердили в судовому засіданні допитані свідки. Жодних розпоряджень щодо використання «контрафактного» програмного забезпечення ОСОБА_4 не давав.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_4 «..використовував, а отже відтворював в господарській діяльності товариства для роботи з текстовими документами програмні продукти корпорації «Майкрософт», а також для роботи з текстовими бухгалтерськими документами програму «1С:Предприятие 7.7 SQL».

Разом з тим, обвинувачення не навело жодного доказу як використання саме ОСОБА_4 вказаних програмних продуктів, так і його вказівок працівникам товариства на використання цих програм. Не наведено жодного доказу використання цих програм працівниками ТОВ «Векта 2» саме в господарській діяльності товариства, які саме текстові документи, коли і ким використовувалися для комерційних цілей. Матеріали кримінальної справи зазначених доказів не містять.

Таким чином, обвинуваченням не доведена складова частина об`єктивної сторони складу цього злочину - незаконне відтворення комп`ютерних програм.

Відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV, Положення (стандарту) бухгалтерського облліку 8 «Нематеріальні активи», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 18.10.1999 року № 242, комп`ютерна техніка є об`єктом нематеріальних активів; належна підприємству, установі, організації незалежно від форми власності, комп`ютерна техніка обов`язково обліковується шляхом ведення картки її обліку.

Проте, матеріали кримінальної справи не містять доказів того, що вилучена в ході обшуку комп`ютерна техніка, а саме: системні блоки, перебували на балансі ТОВ «Векта 2» чи ТОВ «Векта» та є власністю вказаних товариств. Разом з тим, ОСОБА_4 обвинувачується в скоєнні цього злочину як службова особа юридичної особи, тобто у незаконному відтворенні ОСОБА_4 , як службовою особою, а не як фізичною особою, комп`ютерних програм та в іншому умисному порушенні авторського права і суміжних прав, з використанням службового становища, що само по собі є безпідставним. За таких обставин і при наявності всіх ознак складу злочину відповідальність за ст. 176 КК України може нести конкретна особа, яка встановлювала програмні продукти на комп`ютерні системи чи використовувала їх в комерційних цілях.

Також, відповідно до п. 42 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності», відтворення твору, тобто виготовлення одного чи кількох примірників твору або його частини в будь-якій матеріальній формі з комерційною метою, не є порушенням виключних майнових прав на твір лише в тому випадку, коли у момент виготовлення такого примірника (примірників) або його частини сам твір використовується правомірно, як-от з дозволу суб`єкта майнових прав на твір чи в інших випадках, передбачених законом. Відтак порушенням виключних майнових прав на твір є виготовлення одного чи кількох примірників, здійснене з контрафактного примірника або за неправомірного доведення до загального відома (в тому числі при неправомірному розміщенні в мережі Інтернет).

Допустимим є відтворення без згоди автора (чи іншого суб`єкта майнових прав на твір), здійснюване лише фізичною особою і лише в особистих цілях, що за змістом статті 25 Закону України "Про авторське право і суміжні права" слід розуміти як некомерційне використання відповідного примірника для задоволення власних потреб чи потреб кола сім`ї цієї особи (яке визначається судом з урахуванням конкретних обставин справа, що розглядається).

З врахуванням зазначених вище роз`яснень, обвинуваченням не доведений факт, що програмні продукти корпорації «Майкрософт» та «1С» відтворені ОСОБА_4 з контрафактного примірника чи з неправомірного їх розміщення в мережі Інтернет.

Також, обвинуваченням не доведений факт використання ОСОБА_4 цих програмних продуктів корпорації «Майкрософт» з комерційною метою.

Стосовно встановлення продукту «1С Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка для Украины» на вилучених системних блоків, то програмні продукти ЗАТ 1С Акционерное общество» являє собою компонент «Бухгалтерський облік» системи програм «1С: Предприятие 7.7.». Компонент цього програмного продукту був встановлений на комп`ютер 04.11.2010 року та 16.11.2010 року, тобто ще до заснування та державної реєстрації ТОВ «Векта Плюс», що підтверджується висновком експерта та датою вводу ключа цієї програми в комп`ютер 04.11.2010 року та 16.11.2010 року. Адже, у вину ОСОБА_4 по даному епізоду ставиться обвинувачення у порушенні авторського права, що завдало шкоди у значному розмірі, вчинене директором ТОВ «Векта Плюс». Зазначену програму встановлював ПП ОСОБА_11 за договором № 1-09/2010 року від 10.09.2010 року, укладеним між ним та ТОВ «Векта-2». Вказана програма являється ліцензійною, про що свідчить реєстраційна анкета користувача пакету №1411313 і не може бути контрафактною.

Таким чином, суд приходить до переконання, що зібрані по справі докази не підтверджують пред`явленого підсудному обвинувачення за ч.3 ст.176 КК України і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, а тому вважає за необхідне визнати підсудного невинним у вчиненні вказаного злочину та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, тобто у службовій недбалості, а саме невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, за таких обставин.
Органом досудового слідства встановлено, що ОСОБА_4 , працюючи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Векта-2» на підставі рішення зборів засновників ТОВ «Векта-2» від 08.05.2007 року, скоїв злочин у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

Підпунктом 7.1 статуту ТОВ «Векта-2», затвердженого зборами учасників товариства та зареєстровано у виконавчому комітеті Жовтоводської міської ради 11.05.2007 року за №0000388, передбачено, що вищим органом Товариства є Збори Засновників. В Зборах мають право приймати участь всі Засновники чи їх представники. Представник може бути постійним чи тимчасовим, призначеним на визначений строк. Засновник вправі в будь-який час замінити свого представника в Зборах, повідомивши про це Товариство.

Згідно п.п.7.16., 7.17. керівництво поточною діяльністю Товариства і виконання рішень Зборів Засновників здійснюється директором Товариства. Втручання Засновників в оперативно - розпорядчу діяльність директора Товариства не допускається. Директор призначається на посаду на контрактній основі Зборами Засновників і їм підзвітний.

Відповідно до п.п.7.18. директор Товариства в межах своє компетенції у відповідності з чинним законодавством та Статутом: здійснює щоденне оперативне керівництво діяльністю Товариства; розпоряджається майном Товариства, в тому числі фінансовими коштами; подає на затвердження Зборам Засновників проекти планів та інших документів передбачених Статутом, а також звіти про їх виконання, баланси, рахунки прибутків та збитків; без доручення дії від імені Товариства, представляє його в усіх закладах, організаціях і підприємствах, в тому числі закордонних; здійснює різного виду операції та інші юридичні акти, укладає всі передбачені діючим законодавством угоди, видає доручення, відкриває рахунки в банках; затверджує посадові інструкції працівників Товариства; відповідає за розроблення правил внутрішнього трудового розпорядку та інших внутрішніх документів Товариства і представляє їх на затвердження Зборам Засновників, забезпечує дотримання цих правил; приймає на роботу та звільняє з роботи працівників Товариства, застосовує до працівників заходи заохочення та накладає на них дисциплінарні стягнення; видає накази по оперативним питанням діяльності Товариства; здійснює будь-які інші дії, які необхідні для досягнення Товариством статутних цілей та завдань, за винятком тих, котрі у відповідності з цим Статутом відносяться до виняткової компетенції Зборів Засновників.

Підпунктом 7.19. передбачено, що директор Товариства за своєю діяльністю несе відповідальність перед Зборами Засновників в межах своєї компетенції у відповідності до діючого законодавства, цього Статуту та контракту.

Таким чином, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Векта-2», виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в зв`язку з чим являвся службовою особою.

При цьому, останньому ставиться за провину те, що він 20 січня 2011 року подав разом зі статистичною звітністю до Жовтоводської ОДПІ, податкову декларацію з ПДВ за листопад 2010 року, де відніс до податкового кредиту суму 209 441,16 грн. по взаємовідносинам із неплатником ПДВ - ТОВ «Тех-Буд-Сервіс», з обсягів придбання продукції на суму 1 256 646,96 грн.

При проведенні у січні 2011 року Жовтоводською ОДПІ камеральної перевірки ТОВ «Векта-2», з урахуванням даних «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України» встановлено, що згідно даних Реєстру податкової реєстрації про осіб та суб`єктів господарювання, офіційно оприлюднених на веб-сайті ДПА України, свідоцтво ТОВ «Тех- Буд-Сервіс» (код ЄДРПОУ 3498904) як платника ПДВ анульовано 16.06.2010 року та на дату виписки податкових накладних, підприємство ТОВ Тех-Буд-Сервіс не зареєстровано платником ПДВ, що призвело до завищення податкового кредиту на суму ПДВ 209 441,16 грн. та відповідно заниження податкового зобов`язання з ПДВ до сплати в бюджет на суму 209 441,16 грн. в декларації з ПДВ за листопад 2010 року.

Під час позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Векта-2» з питань правильності визначення податкового кредиту з контрагентом ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» у листопаді 2010 року, що проведена в період з 28.07.2011 року по 29.07.2011 року Жовтоводською ОДПІ встановлено, що директором ТОВ «Векта-2» ОСОБА_4 до складу податкового кредиту декларації з ПДВ за листопад 2010 року, включено 209 441,16 грн. по контрагенту ТОВ «Тех-Буд-Сервіс», який на дату виписки податкових накладних не був зареєстрований платником ПДВ, що призвело до завищення податкового кредиту на суму ПДВ 209 441,16 грн. та відповідно заниження податкового зобов`язання з ПДВ до сплати в бюджет на суму 209 441,16 грн. в декларації з ПДВ за листопад 2010 року.

Про виявлені порушення директора ТОВ «Векта-2» ОСОБА_4 повідомлено листом №1168/10/15-020 від 01.02.2011 року з вимогою надання підтверджуючих документів щодо взаємовідносин з ТОВ Tex-Буд-Сервіс та листом №8145/10/15 від 02.08.2011 року.

Проте, останній у період з 08.02.2011 року по 02.08.2011 року, перебуваючи в приміщенні ТОВ «Векта-2», розташованому в м. Жовті Води по вул. Будьонного 76/115, в порушення норм податкового законодавства, будучи службовою особою до повноважень якої входить подання звітності до органів державної податкової адміністрації та її коригування, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне і недбале ставлення до них, маючи можливість їх реального виконання, не надав до Жовтоводської ОДПІ уточнюючий розрахунок по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ Tex-Буд-Сервіс за листопад 2010 року, що призвело до завищення податкового кредиту на суму ПДВ 209 441,16 грн. та відповідно заниження податкового зобов`язання з ПДВ до сплати в бюджет на суму 209 441,16 грн. в декларації з ПДВ за листопад 2010 року.

Таким чином, ОСОБА_4 ставиться за провину неналежне виконання службових обов`язків, а саме не надання до Жовтоводської ОДПІ уточнюючого розрахунку по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ Tex-Буд-Сервіс за листопад 2010 року, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки у розмірі 209 441,16 грн.

У відповідності до ст. 16-1 КПК України (в ред. 1960 року) розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності і функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу. При цьому, державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У випадках, передбачених цим Кодексом, обвинувачення здійснює потерпілий або його представник.

Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник. Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Згідно ст. 22 КПК України (в ред. 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

При цьому, під повнотою дослідження обставин розуміється правильне визначення предмета доказування, з`ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Статтею 64 КПК України (в ред. 1960 року) встановлено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

На підтвердження вини ОСОБА_4 за даним епізодом злочину орган досудового слідства посилається на показання свідків.

Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показала, що з 14.03.2012 року працювала на посаді головного державного податкового ревізора - інспектора Жовтоводського відділення Верхньодніпровської ОДПІ. У січні 2011 року до Жовтоводської ОДПІ ТОВ «Векта 2» надано податкову декларацію з ПДВ за листопад 2010 року. При проведенні камеральної перевірки повинні враховуватись дані «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні «ДПА України». При досліджені даних підприємство «Тех Буд Сервіс» не було зареєстровано платником ПДВ. Підприємство ТОВ «Векта 2» повідомлено про встановлені розбіжності із контрагентом листом № 1168/10/15-020 від 01.02.11 року, вручено 08.02.11 року. Згідно Закону підприємство мало право протягом 10 днів з дня отримання листа подати уточнюючу декларацію, але цього не було зроблено. За результатами перевірки складено акт, де вказані факти порушення. Рішення за результатами перевірки податкового органу не приймалося та не приймається до тих пір, коли буде винесено рішення по кримінальній справі судом і на даний час ніякого припису не складалося. До того ж зазначила, що обов`язку перевіряти своїх контрагентів товариство немає. Але підприємці повинні проявляти обачність, укладаючи договори з іншими підприємствами, тому ТОВ «Векта 2» могло перевірити дані на спеціальному сайті. Згідно ст. 50 Податкового Кодексу України уточнююча декларація подається протягом 1095 днів з дня подання основної декларації. Під час перевірки підсудний не міг подавати уточнюючу декларацію, до перевірки або після неї міг. Директор ТОВ «Векта 2» уточнюючу декларацію не подавало. Подання уточнюючої декларації це право підприємця, якщо не подається, то застосовуються штрафні санкції та розраховується податок за результатами перевірки.

Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні, показала, що виконувала обов`язки начальника Жовтоводської ОДПІ і нею був підписаний наказ про проведення позапланової не виїзної документальної перевірки з питання правильності визначення податкового кредиту ТОВ «Векта 2» з контрагентом ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» у листопаді 2010 року. Про проведення перевірки підприємству ТОВ «Векта-2» направлено повідомлення. За результатами перевірки складено акт, де відображено, що товариством порушено Закон України «Про податок на додану вартість». Контрагент ТОВ «Тех.-Буд-Сервіс» на дату виписки податкових накладних не був зареєстрований платником ПДВ. Це призвело до заниження податкового зобов`язання з ПДВ до сплати в бюджет. Прокуратурою м. Жовті Води було встановлено незаконне використання податкового кредиту. Контрагент не був платником ПДВ, оскільки позбавлений свідоцтва платника податку, про що в мережі інтернет є відомості. Обов`язок щодо перевірки таких даних покладено на керівника та головного бухгалтера. Відповідно до Податкового кодексу України органи державної податкової служби за даними реєстрів виданих та отриманих податкових накладних, наданих в електронному вигляді, повідомляють платника податку про наявність у такому реєстрі розбіжностей з даними контрагентів. При цьому платник податку протягом 10 днів після отримання такого повідомлення має право уточнити податкові зобов`язання без застосування штрафних санкцій, передбачених цим кодексом.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні дала показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_20 .

Окрім того, в підтвердження вини ОСОБА_4 по даному епізоду злочину орган досудового слідства посилається на письмові докази, що містяться в матеріалах кримінальної справи, і які були судом дослідженні, зокрема:

- висновок начальника відділу оподаткування юридичних осіб Жовтоводської ОДПІ складений ОСОБА_20 /а.с. 8-10 том справи №1/;

- лист Жовтоводської ОДПІ №5487/9/23-005 від 24.05.2011 року /а.с.56 том справи №1/;

- акт №105/23-34582750 від 29.07.2011 року невиїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Векта 2», проведеної Жовтоводською ОДПІ, з питань правильності декларування податкового зобов`язання та податкового кредиту з податку на додану вартість в Декларації з ПДВ за грудень 2010 року /а.с.97-122 том справи №1/. Зазначений документ не може бути доказом вини ОСОБА_4 , оскільки предметом даної перевірки було правильність декларування за Декларацією за грудень 2010 року, тоді як у формулюванні обвинувачення ОСОБА_4 мова йде лише про декларацію з ПДВ за листопад 2010 року.

- акт №107/15-34582750 від 02.08.2011 року документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Векта 2», проведеної Жовтоводською ОДПІ, з питань правильності визначення податкового кредиту з контрагентом ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» в Деклараціії з ПДВ за листопад 2010 року. Зазначеною перевіркою встановлено порушення п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ «Про ПДВ» ТОВ «Векта 2», що призвело до завищення податкового кредиту на суму ПДВ 209 441,16 грн. та відповідно заниження податкового зобов`язання з ПДВ до сплати в бюджет на суму 209 441,16 грн. в Деклараціії з ПДВ за листопад 2010 року /а.с. 123-131 том справи №1/.

У судовому засіданні підсудний вину у вчиненні даного злочину не визнав. Суду пояснив, що з 8 травня 2007 року обіймав посаду директора ТОВ «Векта 2» і до його обов`язків входило керівництво поточною діяльністю товариства, розпорядження майном товариства, коштами, представлення інтересів товариства в усіх закладах, організаціях, підприємствах, укладання угод, договорів, прийняття і звільнення працівників. У січні 2011 року ТОВ подало до Жовтоводської ОДПІ податкову декларацію з ПДВ за листопад 2010 року, де задекларовано обсяги поставок на суму 2 691 667 грн., сума ПДВ в якому складала 538 333 грн., і в розділі «Податковий кредит» задекларовано обсяги придбання на суму 1 096 013 грн., сума ПДВ з яких складала 219 203 грн., із взаємовідносин з ТОВ «Тех Буд Сервіс». Дане товариство продало ТОВ «Векта 2» товар на вказану суму та надало оригінал податкової накладної на суму ПДВ 219 203 грн., свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ, підтверджуючи, що є платником ПДВ.

Разом з тим, ні ЗУ «Про податок на додану вартість», ні Податковий Кодекс України не зобов`язують контрагента платника податку на додану вартість перевіряти наявність такої реєстрації платника податків ПДВ в Реєстрі платників ПДВ. Тому товариство, директором якого він являвся, ні при отриманні податкової декларації, ні при наданні її до Жовтоводської ОДПІ не перевіряло вказаний факт, вважаючи, що якщо контрагент видав податкову накладну та надав свідоцтво платника ПДВ, то він зареєстрований як платник ПДВ.

Крім цього ЗУ «Про податок на додану вартість», що діяв на момент господарської операції визначав лише 2 випадки, за яких неможливе включення витрат по сплаті ПДВ до податкового кредиту звітного періоду. Відповідно до п. 7.4.4 Закону, якщо платник податку придбає матеріальні та нематеріальні активи, які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв`язку з таким придбанням не включається до складу податкового кредиту. Крім цього згідно пункту 7.4.5 Закону, не підлягають включенню до податкового кредиту суми сплаченого податку у зв`язку з придбанням товарів, не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Таким чином, ні одне з вказаних обмежень Закону не може бути застосовано в даному випадку, вважає, що при наданні ТОВ «Тех Буд Сервіс» податкової накладної з нарахуванням ПДВ давало можливість ТОВ «Векта 2» включити суму ПДВ до податкового кредиту.

Разом з тим, відповідно до п 7.2.4 Закону «Про ПДВ», право на нарахування податку на додану вартість та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому ст. 9 цього Закону. Таким чином, порушення податкового законодавства, а саме п. 7.4.5 Закону «Про ПДВ» вбачається лише з боку ТОВ «Тех Буд Сервіс», яке, при умові, що його свідоцтво як платника ПДВ було анульоване в 2010 році, не мало права в 2011 році на нарахування ПДВ та складання податкових накладних. Але за таких обставин він не несе відповідальність за порушення податкового законодавства іншою особою. До того ж вказав, що Закон України «Про податок на додану вартість» не передбачає порядку внесення змін до податкової декларації.

Статтею 50 Податкового Кодексу України, що діяв на момент подання податкової декларації до ОДПІ, визначено порядок внесення змін до податкової звітності. При цьому вказана стаття не регламентує порядок дій платника податку в разі виявлення помилок у раніше поданій ним податковій декларації самим контролюючим органом та не зобов`язує платника податку подавати до ОДПІ уточнюючий розрахунок до податкової декларації, поданої за період, який на дату подання уточнюючого розрахунку перевіряється відповідним контролюючим органом.

Таким чином, вважає інкриміноване йому за провину неподання до Жовтоводської ОДПІ уточнюючого розрахунку по взаємовідносинам з ТОВ «Тех Буд Сервіс» безпідставним.

При цьому, вказав що особисто не отримував листи Жовтоводської ОДПІ від 01.02.2011 р. та 02.08.2011 р. з вимогою надання підтверджуючих документів щодо взаємовідносин з ТОВ «Тех Буд Сервіс» і також не може нести відповідальності лише за невиконання цих вимог.

Жовтоводською ОДПІ не застосовано відносно ТОВ «Векта 2» штрафних санкцій, відсутнє звернення до господарського суду про примусове стягнення податкових зобов`язань.

Також вказав, що у разі встановлення в його діях формальних ознак злочину кримінальним законодавством України передбачена спеціальна стаття, яка передбачає відповідальність за ухилення від сплати податків, а саме ст. 212 КК України, яка є спеціальною відносно ст. 367 КК України і повинна бути застосована при наявності всіх ознак цього злочину.

У відповідності до ст.323 КПК України (в ред. 1960 р.) вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. При цьому, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд, безпосередньо дослідивши надані докази у їх сукупності, давши їм належну оцінку, дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину за таких підстав.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 20.01.2011 року підсудний ОСОБА_4 подав разом із статистичною звітністю до Жовтоводської ОДПІ податкову декларацію з ПДВ за листопад 2010 року. Згідно зазначеної декларації за період з 01.11.2010 по 30.11.2010р. ТОВ «Векта 2» задекларовано податкового кредиту 1096013 грн., сума ПДВ 219203 (рядок 10.1 декларації), у тому числі по взаємовідносинам з ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» - податковий кредит з ПДВ 209 441,16 грн. (додаток № 5 «Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів»).

Податковий кредит з ПДВ за листопад 2010 року по взаємовідносинам з ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» підсудним ОСОБА_4 сформовано у зв`язку із виконанням договірних відносин за договором, укладеним між ТОВ «Векта 2» та ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» від 23.03.2010 р. про надання маркетингових послуг, акту прийомки виконаних робіт (наданих маркетингових послуг) від 23.11.2010 р., податкових накладних № 79 від 23.11.2010 р., № 84 від 25.11.2010 р., № 87 від 26.11.2010 р.; платіжних доручень № 37 від 23.11.2010 р., № 50 від 26.11.2010 р. та № 50 від 25.11.2010 р., про що зазначено в акті про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань правильності визначення податкового кредиту ТОВ «Векта 2» з контрагентом ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» () в декларації з ПДВ за листопад 2010 року, складеного Жовтоводською ОДПІ від 02.08.2011 р. № 107/15-34582750 (а.с. 123-129 том №1).

У свою чергу, відповідно до п. 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР (надалі Закон) податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов`язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно з пп. 7.4.1., 7.4.4., 7.4.5., п. 7.4, пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв`язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв`язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв`язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

- або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

- або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Як встановлено у судовому засіданні та підтверджено матеріалами справи підсудний ОСОБА_4 вимоги вищенаведених нормативних документів при включенні до декларації з ПДВ за листопад 2010 року податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» виконав.

Тобто, при наявності господарського договору, фактичному отриманні маркетингових послуг, наявності належним чином оформлених документів бухгалтерського та податкового обліку, які відображали реальність вчиненої господарської операції, а саме: акту прийомки виконаних робіт за листопад 2010 року, платіжних доручень, податкових накладних, оформлених у відповідності до вимог п. 7.2. ст. 7 Закону (Акт перевірки не містить зауважень до оформлення зазначених документів), давало право ТОВ «ВЕКТА-2» в особі її керівника ОСОБА_4 , віднести до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 209 441,16 грн. до декларації з ПДВ за листопад 2010 року по взаємовідносинам з ТОВ «Тех-Буд-Сервіс».

Відповідно до пп. 7.2.4., п. 7.2 ст. 7 Закону передбачено, що право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Проте, недотримання зазначених норм податкового законодавства було допущено саме з боку ТОВ «Тех-Буд-Сервіс».

Згідно із судовою практикою податкового законодавства виникнення у платника податку на додану вартість права на податковий кредит не ставить у залежність від дотримання вимог податкового законодавства іншими суб`єктами господарювання. Несплата продавцем податку на додану вартість до бюджету, у разі фактичного здійснення господарської операції, не впливає на формування податкового кредиту покупцем та не є підставою для позбавлення останнього права на відшкодування цього податку, якщо він виконав усі передбачені законом умови отримання такого відшкодування і має всі документальні підтвердження розміру заявленого податкового кредиту. Така правова позиція викладена, зокрема, у постановах Пленуму Верховного Суду України від 22.10.2010 р., від 31.01.2011р.

На момент складання та подання декларації з ПДВ за листопад 2010 року підсудний ОСОБА_4 не був обізнаний про анулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Тех-Буд-Сервіс», про що неодноразово зазначав у ході судового засідання.

Спростовуються і твердження сторони обвинувачення про повідомлення підсудного ОСОБА_4 про анулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» згідно з листом Жовтоводської ОДПІ від 01.02.2011 № 1168/10/15-020 (а.с. 12 том 1).

При дослідженні зазначеного листа судом встановлено, що Жовтоводською ОДПІ повідомлено директора ТОВ «Векта 2» про наявність розбіжностей, встановлених Системою автоматизованого співставлення податкових зобов`язань і податкового кредиту та необхідність надання документів на підтвердження здійснених господарських операцій по взаємовідносинам з ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» у листопаді 2010 року.

Вказаний лист не містив посилання на порушення ТОВ «Векта 2» вимог чинного на той період податкового законодавства.

Факт анулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» встановлено Жовтоводською ОДПІ на підставі акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань правильності визначення податкового кредиту ТОВ «Векта 2» з контрагентом ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» в декларації з ПДВ за листопад 2010 року від 02.08.2011 р. № 107/15-34582750, тобто після порушення 29.06.2011 року кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Спростовуються доводи обвинувачення з приводу порушення підсудним ОСОБА_4 податкового законодавства в частині неподання уточнюючого розрахунку до декларації з ПДВ за листопад 2010 року.

Так, згідно із п. 50.1. ст. 50 Податкового кодексу України у разі якщо у майбутніх податкових періодах (з урахуванням строків давності, визначених статтею 102 цього Кодексу) платник податків самостійно (у тому числі за результатами електронної перевірки) виявляє помилки, що містяться у раніше поданій ним податковій декларації (крім обмежень, визначених цією статтею), він зобов`язаний надіслати уточнюючий розрахунок до такої податкової декларації за формою чинного на час подання уточнюючого розрахунку.

Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо відповідні уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно (у тому числі за результатами електронної перевірки) виявлені.

Платник податків, який самостійно, у тому числі за результатами електронної перевірки, виявляє факт заниження податкового зобов`язання минулих податкових періодів, зобов`язаний, за винятком випадків, установлених пунктом 50.2 цієї статті:

а) або надіслати уточнюючий розрахунок і сплатити суму недоплати та штраф у розмірі трьох відсотків від такої суми до подання такого уточнюючого розрахунку;

б) або відобразити суму недоплати у складі декларації з цього податку, що подається за податковий період, наступний за періодом, у якому виявлено факт заниження податкового зобов`язання, збільшену на суму штрафу у розмірі п`яти відсотків від такої суми, з відповідним збільшенням загальної суми грошового зобов`язання з цього податку.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що обов`язок платника податків подати уточнюючий розрахунок до податкової декларації виникає виключно при самостійному виявленні помилки, що містяться у раніше поданій ним податковій декларації.

Як вже зазначалося вище, факт завищення податкового кредиту з ПДВ у сумі 209441,16 грн., заявленого у декларації з ПДВ за листопад 2010 року, було виявлено в ході документальної позапланової перевірки, що відображено в акті перевірки від 02.08.2011 р. № 107/15-34582750.

У зв`язку із зазначеним підсудний ОСОБА_4 , згідно з вимогами п. 50.2 ст. 50 Податкового кодексу України, якою передбачено, що платник податків під час проведення документальних планових та позапланових перевірок не має права подавати уточнюючі розрахунки до поданих ним раніше податкових декларацій за будь-який звітний (податковий) період з відповідного податку і збору, який перевіряється контролюючим органом, не мав права на подання такого розрахунку.

Також слід відмітити, що у матеріалах справи взагалі відсутні письмові докази про наявність донарахованих податкових зобов`язань з податку на додану вартість в розмірі 209 441,16 грн., як на підставу несплати їх до бюджету, що спричинило шкоду на зазначену суму.

З урахуванням вищенаведеного, склад злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, в діях ОСОБА_4 відсутній.

У відповідності зі ст.62 Конституції України, п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому у відповідності зі ст.62 Конституції України, п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, що одержані незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.4 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року), виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діяннях підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Таким чином, суд приходить до висновку, що зібрані у справі докази не підтверджують пред`явленого підсудному обвинувачення за ч.2 ст.367, ч.3 ст.176 КК України і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, а тому вважає за необхідне визнати підсудного невинним у вчиненні вказаних злочинів та виправдати, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

Відповідно до ч.3 ст.328 КПК України (в редакції 1960 року), при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину суд залишає позов без розгляду.

За таких обставин, з огляду на ч.3 ст.328 КПК України 1960 року, заявлені у справі цивільний позов прокурора м. Жовті Води в інтересах держави в особі Верхньодніпровської ОДПІ в особі Жовтоводської міської ради до ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів 209 441,16 грн., цивільний позов представника корпорації «Microsoft» - ТОВ «Лексфор» до ОСОБА_4 про стягнення компенсації за порушення авторського права у розмірі 109 400 грн., а також цивільний позов ТОВ «1С» до ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином у розмірі 36000 грн., слід залишити без розгляду.

Вирішуючи питання про призначення підсудному покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, суд керується вимогами ст.ст.65-67 КК України та виходить із принципів обґрунтованості, індивідуалізації, гуманності і справедливості покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення підсудного і попередження вчинення ним нових злочинів.

Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_4 скоїв умисний злочин, який є злочином середньої тяжкості.

Також суд враховує особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога ДЗ «СМСЧ-9» не перебуває /том справи 4 а.с. 109,110/, має постійне місце проживання.

Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання підсудного, судом не встановлено.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання підсудного, судом також не встановлено.

Враховуючи всі обставини справи у їх сукупності, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_4 покарання в межах санкції частини та статті КК України, за якою кваліфіковані його дії, а саме за ч.1 ст.382 КК України, у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн.

Зазначене покарання буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари за вчинене, а й буде слугувати для виправлення підсудного ОСОБА_4 .

Постановою помічника прокурора м. Жовті Води ОСОБА_23 від 25.05.2011 року накладено арешту на майно ОСОБА_4 , а саме: транспортний засіб ISUZU NQR 71P, 2005 року випуску, номерний знак НОМЕР_2 . Вказана постанова підлягає скасуванню.

Запобіжний захід відносно підсудного ОСОБА_4 , до набрання вироком законної сили, слід залишити попередній - підписку про невиїзд.

В ході досудового слідства та судового розгляду у справі проводилися судові експертизи в межах пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення за ч.3 ст.176 КК України. З огляду на те, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад даного злочину, судові витрати за проведення таких експертиз слід віднести за рахунок держави.

Речові докази, які зберігаються в матеріалах кримінальної справи, а саме: реєстраційна справа СПД ОСОБА_4 із документами (обкладинка реєстраційної справи; опис документів на 1 арк.; реєстраційна картка; опис документiв, що надаються

юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна

реєстрація змiн до вiдомостей про фiзичну особу-підприємця»; реєстраційна картка; опис докуменпв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії для включення вiдомостей фiзичну особу-підприємця ОСОБА_24 ; реєстраційна

картка; копiя iдентифiкацiйного коду; копії квитанцій); прайс-лист для ПП ОСОБА_4 . вiд 25.05.2011 року, листок-оголошення про покупку м`ясної продукції ОСОБА_4 ; реєстраційна справа ТОВ «Векта Плюс» (опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення змiн до вiдомостей про юридичну особу, що не пов`язанi», Реєстраційна картка; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи»; довідка Райфайзенбанк Аваль; реєстраційна картка; квитанція; рiшення засновникiв №1 вiд 05.01.2011 року; довiдка з ЄДРЮОФОП; статут ТОВ «Векта Плюс»); наказ №215-0K вiд 18.02.11 р.; заява ОСОБА_4 вiд 18.02.11 року; поштовий конверт вих . №258 вiд 12.08.11 р.; Лист з конвертом вих. №26140/10/23-008 вiд 08.06.11 р; наказ №2208 вiд 25.07.2011 року; повiдомлення №219/15 вiд 25 липня 2011 року; лист вих. 27785/10/23-008 вiд 25.07.2011 року; Лист вих.№27787/10/23-008 вiд 25.07.2011 року; лист вих. №214 вiд 29.07.2011 року; лист вих. №27783/10/23-008 від 25.07.2011 року; вiдповiдь ОСОБА_4 начальнику ВПМ Пiвнiчної МДПI у Кривому Розі; лист вих. №213 вiд 22.07.2011 року; повiдомлення №217/23 вiд 18 липня 2011 року; наказ №2202 вiд 18.07.2011 року; вiдповiдь ОСОБА_4 в.о. начальнику Жовтоводської ОДПI ОСОБА_25 ; конверт за вих. №201 вiд 25.01.2011 року; лист за вих. №2393/10/15 вiд 03.03.2011 року; направлення на перевiрку №289/23 вiд 14.03.2011 року; наказ №287 вiд 14.03.2011 року; лист вих. №23267/10/23-008 вiд 29.03.2011 року; лист вих. №2571/10/15-020 вiд 10.03.2011 року; лист вих. №248 вiд 28 вересня 2011 року; реквiзити ТОВ «ВЕКТА-2»; лист вих. № 22942/10/23-008 вiд 21.03.2011 року; акт №22/23-34582750 вiд 4.03.2011 року; лист вих. №23-024/10/23-008 вiд 23.03.2011 року; лист вих. №21359/10/260 від 24.01.11 р.; лист вих. №246 вiд 12.08.2011 року; лист вих. №28145/10/15 від 02.08.11 року; акт №2107/15-34582750 вiд 02 серпня 2011 року; копiя витягу з Єдиного реєстру заборон вiдчуження об`єктів нерухомого майна ТОВ «ВЕКТА-2»; копiя витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна ТОВ «Векта-2»; рiшення №21 засновникiв ТОВ «ВЕКТА-2» вiд 18.02.2011 року; лист вих. №29055/10/23 вiд 26.08.2011 року; відповідь на вих. №287 вiд 14.03.2011 року; лист вих. №208 вiд 25.01.2011 року; акт №2 1/15-14582750 вiд 17.01.2011 року; копiя акту прийомки виконаних робiт вiд 23.11.2010 року; копiя договору №204-A вiд 23.03.2010 року; акт про результати позапланової виїзної перевірки №2350/23-34582750 вiд 25.10.2010 року iз додатками; реєстраційна справа ТОВ «Векта-2» (опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення iнформацiї щодо вiдсутностi пiдтвердження вiдомостей про юридичну особу»; повiдомлення про вiдсутнicть юридичної особи за місцезнаходженням №4/29-031 вiд 28.09.2011 року; лист державного реєстратора №24/4-1216 вiд 29.09.2011 року; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення iнформацiї щодо вiдсутностi пiдтвердження відомостей про юридичну особу»; ухвала господарського суду Дніпропетровської областi від 25.06.2011 року; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення iнформацiї щодо вiдсутностi підтвердження вiдомостей про юридичну особу»; ухвала господарського суду Дніпропетровської області вiд 24.02.2011 року; ухвала господарського суду

Дніпропетровської області вiд 04.02.2011 року; конверт; опис документiв, що надаються

юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення

судового рішення про порушення провадження у справi про банкрутство юридичної особи»; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для

ведення реєстраційної дії «Пiдтвердження вiдомостей про юридичну особу»; реєстраційна картка; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Корегування» на 1 арк.; опис документiв, що

надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії

«Пiдтвердження вiдомостей про юридичну особу»; реєстраційна картка; опис документiв,

що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи»; квитанцiя;

рiшення засновникiв №21 вiд 08.05.2007 року; довiдка з ЄДРЮОФОП; реєстраційна картка;

ухвала господарського суду Дніпропетровської областi вiд 19.07.2011 року; статут ТОВ

«Векта-2») (а.с. 249-250 том 3; а.с. 1-15 том 4; а.с. 24-25 том 4; а.с. 60-83 том 3; а.с. 185-250 том 1; а.с. 1-105 том 2; а.с. 18-59 том 3), які долучені до матеріалів справи, в тому числі в копіях, відповідно до ст. 81 КПК України (ред. 1960 року) слід зберігати при матеріалах справи.

Крім того, на зберіганні в кімнаті речових доказів Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області знаходяться речові докази - 5 системних блоків персональних комп`ютерів. З огляду на те, що в діях ОСОБА_4 відсудній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, відповідно п.5 ч.1 ст. 81 КПК України (ред.1960 року), п`ять системних блоків персональних комп`ютерів слід повернути ОСОБА_4 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 323, 324, 327, 335 КПК України /в редакції 1960 року/, суд, -

З А С У Д И В:

ОСОБА_4 визнати невинним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та по суду виправданим, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_4 визнати невинним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.176 КК України та по суду виправданим, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 /десять тисяч двісті/ грн.

Цивільний позов прокурора м. Жовті Води в інтересах держави в особі Верхньодніпровської ОДПІ в особі Жовтоводської міської ради до ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів в сумі 209 441,16 грн. залишити без розгляду.

Цивільний позов представника корпорації «Microsoft» - ТОВ «Лексфор» до ОСОБА_4 про стягнення компенсації за порушення авторського права корпорації «Microsoft», у розмірі 109400 грн. залишити без розгляду.

Цивільний позов ТОВ «1С» до ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином на суму 36000 грн. залишити без розгляду.

Постанову помічника прокурора м. Жовті Води ОСОБА_23 від 25.05.2011 року про накладення арешту на майно ОСОБА_4 , а саме транспортний засіб ISUZU NQR 71P, 2005 року випуску, номерний знак НОМЕР_2 скасувати.

Запобіжний захід відносно підсудного ОСОБА_4 , до набрання вироком законної сили, залишити попередній - підписка про невиїзд.

Речові докази, які зберігаються в матеріалах кримінальної справи, а саме:

- реєстраційна справа СПД ОСОБА_4 із документами (обкладинка реєстраційної справи; опис документів на 1 арк.; реєстраційна картка; опис документiв, що надаються

юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна

реєстрація змiн до вiдомостей про фiзичну особу-підприємця»; реєстраційна картка; опис

докуменпв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії для включення вiдомостей фiзичну особу-підприємця ОСОБА_24 ; реєстраційна

картка; копiя iдентифiкацiйного коду; копії квитанцій); прайс-лист для ПП ОСОБА_4 . вiд 25.05.2011 року, листок-оголошення про покупку м`ясної продукції ОСОБА_4 ; реєстраційна справа ТОВ «Векта Плюс» (опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення змiн до вiдомостей про юридичну особу, що не пов`язанi», Реєстраційна картка; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи»; довідка Райфайзенбанк Аваль; реєстраційна картка; квитанція; рiшення засновникiв №1 вiд 05.01.2011 року; довiдка з ЄДРЮОФОП; статут ТОВ «Векта Плюс»); наказ №215-0K вiд 18.02.11 р.; заява ОСОБА_4 вiд 18.02.11 року; поштовий конверт вих . №258 вiд 12.08.11 р.; Лист з конвертом вих. №26140/10/23-008 вiд 08.06.11 р; наказ №2208 вiд 25.07.2011 року; повiдомлення №219/15 вiд 25 липня 2011 року; лист вих. 27785/10/23-008 вiд 25.07.2011 року; Лист вих.№27787/10/23-008 вiд 25.07.2011 року; лист вих. №214 вiд 29.07.2011 року; лист вих. №27783/10/23-008 від 25.07.2011 року; вiдповiдь ОСОБА_4 начальнику ВПМ Пiвнiчної МДПI у Кривому Розі; лист вих. №213 вiд 22.07.2011 року; повiдомлення №217/23 вiд 18 липня 2011 року; наказ №2202 вiд 18.07.2011 року; вiдповiдь ОСОБА_4 в.о. начальнику Жовтоводської ОДПI ОСОБА_25 ; конверт за вих. №201 вiд 25.01.2011 року; лист за вих. №2393/10/15 вiд 03.03.2011 року; направлення на перевiрку №289/23 вiд 14.03.2011 року; наказ №287 вiд 14.03.2011 року; лист вих. №23267/10/23-008 вiд 29.03.2011 року; лист вих. №2571/10/15-020 вiд 10.03.2011 року; лист вих. №248 вiд 28 вересня 2011 року; реквiзити ТОВ «ВЕКТА-2»; лист вих. № 22942/10/23-008 вiд 21.03.2011 року; акт №22/23-34582750 вiд 4.03.2011 року; лист вих. №23-024/10/23-008 вiд 23.03.2011 року; лист вих. №21359/10/260 від 24.01.11 р.; лист вих. №246 вiд 12.08.2011 року; лист вих. №28145/10/15 від 02.08.11 року; акт №2107/15-34582750 вiд 02 серпня 2011 року; копiя витягу з Єдиного реєстру заборон вiдчуження об`єктів нерухомого майна ТОВ «ВЕКТА-2»; копiя витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна ТОВ «Векта-2»; рiшення №21 засновникiв ТОВ «ВЕКТА-2» вiд 18.02.2011 року; лист вих. №29055/10/23 вiд 26.08.2011 року; відповідь на вих. №287 вiд 14.03.2011 року; лист вих. №208 вiд 25.01.2011 року; акт №2 1/15-14582750 вiд 17.01.2011 року; копiя акту прийомки виконаних робiт вiд 23.11.2010 року; копiя договору №204-A вiд 23.03.2010 року; акт про результати позапланової виїзної перевірки №2350/23-34582750 вiд 25.10.2010 року iз додатками; реєстраційна справа ТОВ «Векта-2» (опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення iнформацiї щодо вiдсутностi пiдтвердження вiдомостей про юридичну особу»; повiдомлення про вiдсутнicть юридичної особи за місцезнаходженням №4/29-031 вiд 28.09.2011 року; лист державного реєстратора №24/4-1216 вiд 29.09.2011 року; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення iнформацiї щодо вiдсутностi пiдтвердження відомостей про юридичну особу»; ухвала господарського суду Дніпропетровської областi від 25.06.2011 року; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення iнформацiї щодо вiдсутностi підтвердження вiдомостей про юридичну особу»; ухвала господарського суду Дніпропетровської області вiд 24.02.2011 року; ухвала господарського суду

Дніпропетровської області вiд 04.02.2011 року; конверт; опис документiв, що надаються

юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Внесення

судового рішення про порушення провадження у справi про банкрутство юридичної особи»; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для

ведення реєстраційної дії «Пiдтвердження вiдомостей про юридичну особу»; реєстраційна картка; опис документiв, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Корегування» на 1 арк.; опис документiв, що

надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії

«Пiдтвердження вiдомостей про юридичну особу»; реєстраційна картка; опис документiв,

що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи»; квитанцiя;

рiшення засновникiв №21 вiд 08.05.2007 року; довiдка з ЄДРЮОФОП; реєстраційна картка;

ухвала господарського суду Дніпропетровської областi вiд 19.07.2011 року; статут ТОВ

«Векта-2») (а.с. 249-250 том 3; а.с. 1-15 том 4; а.с. 24-25 том 4; а.с. 60-83 том 3; а.с. 185-250 том 1; а.с. 1-105 том 2; а.с. 18-59 том 3), які долучені до матеріалів справи, в тому числі в копіях, відповідно до ст. 81 КПК України (ред. 1960 року) зберігати при матеріалах справи у подальшому;

- 5 системних блоків персональних комп`ютерів, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області повернути ОСОБА_4 .

На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області протягом п`ятнадцяти діб з моменту його проголошення.

Суддя