Справа № 569/826/17
УХВАЛА

24 січня 2017 року
м. Рівне
Слідчий суддя Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , представника заявника ОСОБА_4 розглянувши заяву ОСОБА_5 про скасування позапланової документальної перевірки,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 звернувся до Рівненського міського суду з заявою про скасування позапланової документальної перевірки.
В обґрунтуванні заяви зазначає, що Другим ВРКП СУФР ГУ ДФС у Рівненській області розслідується кримінальне провадження №0000094 від 06.10.2016 року.
В ході розслідування вказаного вище кримінального провадження, старший слідчий з ОВС 2-го ВРКП СУФР ГУ ДФС у Рівненській області капітан податкової міліції ОСОБА_3 за погодженням із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Рівненської області звернувся до суду з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні №000094 від 06.10.2016р. позапланової документальної перевірки ОСОБА_5 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року.
Ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_6 від 23.12.2016р. у справі №569/17160/16-к вказане вище клопотання задоволене. Призначено по кримінальному провадженню №0000094 від 06.10.2016р. позапланову документальну перевірку ОСОБА_5 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року. Проведення позапланової документальної перевірки доручено працівникам ГУ ДФС у Рівненської області, які мають направити результати проведеної перевірки (довідку, акт перевірки, їх додатки) до СУФР ГУ ДФС у Рівненській області.
Насамперед слід вказати, що він не був присутній при розгляді вищевказаного клопотання, а про ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_6 від 23.12.2016р. у справі №569/17160/16-к йому стало відомо 16.01.2017р. від старшого слідчого з ОВС 2-го ВРКП СУФР ГУ ДФС у Рівненській області капітан податкової міліції ОСОБА_3 .
Вважає рішення суду про призначення по кримінальному провадженню №0000094 від 06.10.2016р. позапланової документальної перевірки ОСОБА_5 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року незаконним та необгрунтованим.
В судовому засіданні представник заявника заяву підтримав в повному обсязі та просив її задоволити.
Слідчий в судовому засіданні заперечив з приводу задоволення заяви. Пояснив, що заява не обґрунтована та до задоволення не підлягає.
Заслухавши пояснення слідчого, представника заявника, дослідивши матеріали справи слідчий суддя прийшов до наступного висновку.
Судом встановлено, що другим ВРКП СУФР ГУ ДФС у Рівненській області розслідується кримінальне провадження №0000094 від 06.10.2016 року.
В ході розслідування вказаного вище кримінального провадження, старший слідчий з ОВС 2-го ВРКП СУФР ГУ ДФС у Рівненській області капітан податкової міліції ОСОБА_3 за погодженням із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Рівненської області звернувся до суду з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні №000094 від 06.10.2016р. позапланової документальної перевірки ОСОБА_5 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року.
Ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_6 від 23.12.2016р. у справі №569/17160/16-к вказане вище клопотання задоволене. Призначено по кримінальному провадженню №0000094 від 06.10.2016р. позапланову документальну перевірку ОСОБА_5 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року. Проведення позапланової документальної перевірки доручено працівникам ГУ ДФС у Рівненської області, які мають направити результати проведеної перевірки (довідку, акт перевірки, їх додатки) до СУФР ГУ ДФС у Рівненській області.
Статтею 369 КПК України визначено, що судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. З усіх інших процесуальних питань судове рішення викладається у формі ухвали. Як вирок так і ухвала слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч.1 ст.370 КПК України). Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Таким чином, слідчий суддя при вирішенні питання про призначення позапланової документальної перевірки зобов`язаний всебічно, повно й неупереджено дослідити всі обставини з приводу яких подане слідчим клопотання, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та керуючись при цьому законом й своїм внутрішнім переконанням.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 5) ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про:
застосування заходів забезпечення кримінального провадження,
проведення слідчих (розшукових) дій та
негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до ст. 131 КПК України (в редакції 2012 року) - заходами забезпечення кримінального провадження є:
1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;
2) накладення грошового стягнення;
3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;
4) відсторонення від посади;
5) тимчасовий доступ до речей і документів;
6) тимчасове вилучення майна;
7) арешт майна;
8) затримання особи;
9)запобіжні заходи.
Відповідно до ст. 132 КПК України (в редакції 2012 року) - заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом; застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
4. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
5. Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
6.До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Слідчий подавши клопотання вийшов за межі кримінального провадження, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений:
1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом;
3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;
5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;
6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру;
7) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження;
8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу;
9) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Пункт 4 частини другої статті 40 КПК України, що надавала право слідчому призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом виключено на підставі Закону № 1697-VII від 14.10.2014 «Про прокуратуру».
Отже, слідчий не уповноважений на звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді.
Крім того, проведення позапланової виїзної перевірки не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий до слідчого судді.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність досліджених доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Вичерпний перелік слідчих дій із визначенням підстав та порядку їх проведення міститься у Главі 20 КПК України і включає: 1) допит; 2) пред`явлення для впізнання; 3) проникнення до житла чи іншого володіння особи; 4) обшук; 5) огляд; 6) слідчий експеримент; 7) освідування особи; 8) експертизу.
Тобто призначення перевірки не відноситься і до слідчих (розшукових) дій, визначених у КПК України.
Тим більше не відноситься призначення податкових перевірок і до негласних слідчих (розшукових) дій, вичерпний перелік яких міститься у Главі 21 КПК України, тим паче, що жодна податкова перевірка не може бути проведена «негласно», тобто без відома особи, яка перевіряється.
Таким чином, призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій/ негласних слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, отже, КПК України не передбачає право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення податкової перевірки.
В обґрунтування відсутності права на призначення судами (слідчими суддями) проведення позапланових податкових перевірок, то слід вказати наступне.
В КПК України відсутня і процедура розгляду такого роду клопотань на відміну, наприклад, від розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, клопотань про арешт майна.
Оскільки КПК України не передбачає право слідчого/прокурора на звернення до суду з клопотаннями такого роду, КПК України не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею; отже, вони не повинні взагалі розглядатися, суд повинен відмовляти у відкритті провадження.
При цьому такі перевірки не матимуть ніякого ефекту і для бюджету з точки зору здійснення можливих податкових донарахувань, оскільки акт перевірки, прийнятий за результатами незаконно проведеної перевірки, не повинен мати ніяких наслідків для платника. На підтвердження цього можна послатися, наприклад, на Постанову Верховного Суду України від 27.01.2015 р., в якій суд прийшов до висновків, що «невиконання вимог закону щодо призначення та проведення податкової перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої».
Такий підхід узгоджується і з практикою ЄСПЛ, за якою з метою забезпечення верховенства права має бути безумовно дотримано відповідний порядок, процедура, встановлена законом.
Відповідно до пп. 78.1.11 ст.78 ПК України відповідне рішення суду про проведення перевірки мають бути винесені відповідно до закону.
Окрім того, слід вказати, що норма пп. 78.1.11 ПК України була прийнята у зв`язку із прийняттям чинного КПК України у первісній редакції, де у п. 6) ч. 2 ст. 36 та п. 4) ст. 40 було закріплено право слідчого/прокурора призначати перевірки. Іншими словами, ця норма ПК України була фактично прив`язана до зазначених норм КПК України.
Отже, оскільки вказані норми ще у 2014 році виключені із КПК України, пп. 78.1.11 ПК України слід вважати таким, який просто не привели у відповідність чинному законодавству. По суті, він залишився навіть без теоретичної можливості його застосування, адже прав на винесення відповідних ухвал, постанов законом зараз не встановлено.
Щодо посилань слідчого судді в ухвалі від 23.12.2016р. у справі №569/17160/16-к на п.2 ч.І Постанови КМУ «Про питання запровадження обмеження на проведення перевірок, державними інспекціями та іншими контролюючими органами» №408 від 13.08.2014 року надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, то такі посилання є не вмотиваними, оскільки вищевказана перевірка призначена у громадянина України ОСОБА_5 , який на даний час є фізичною особою та не є суб`єктом підприємницької діяльності.
Більше того, відповідно до абз. 2 п. 78.2 статті 78 Податкового кодексу України забороняється контролюючим органам проводити позапланові перевірки, коли питання, які є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника.
Як вбачається з Довідки від 16.01.2015р. №45/17-17-16-17-01/ питання, які є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередньої документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ФОП ОСОБА_5 за період з 01.01.2012р. по 16.01.2015р.
Отже проведення контролюючим органам позапланової документальної перевірки ОСОБА_5 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2013 року по 16 січня 2015 року є неможливою та забороняється законом (абз. 2 п. 78.2 статті 78 Податкового кодексу України).
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 21, 24, 84, 91, 93, 309 КПК України, слідчий суддя, -
у х в а л и в :
Заяву ОСОБА_5 про скасування позапланової документальної перевірки задоволити.
Скасувати позапланову документальну перевірку ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року призначену у кримінальному провадженню №0000094 ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_6 від 23.12.2016р. у справі №569/17160/16-к.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Рівненського міського суду ОСОБА_1