Справа № 461/2231/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/56/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_10
адвоката ОСОБА_13 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Червонограда, Сокальського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого, останній раз: 21 травня 2015 року Сокальським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2. ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 24 березня 2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний тримання під вартою.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Соснівка, Сокальського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого інженером теплогазопостачання, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Постановлено запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у виді домашнього арешту після набрання вироком законної сили скасувати.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, 17 березня 2016 року близько 00 год. 40 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи спільно за попередньою змовою між собою, перебуваючи в подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, вчинили напад на ОСОБА_14 . Так, реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_14 предметом схожим на пістолет, що потерпілий сприйняв як погрозу застосування насильства небезпечного для його життя чи здоров`я. Крім цього, ОСОБА_8 наносив удари потерпілому руками по голові, тулубу та ногою по кінцівках, чого ОСОБА_10 не бачив та не усвідомлював. Зокрема, ОСОБА_10 , не усвідомлюючи наміру ОСОБА_8 використати при вчиненні злочину предмет схожий на пістолет, діючи з умислом на відкрите викрадення чужого майна, застосував насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та наніс останньому удар рукою в ділянку плеча. Внаслідок таких злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заволоділи мобільним телефоном марки «Samsung GT5250», вартістю 1100 грн., та грошовими коштами в сумі 400 грн., заподіявши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить врахувати пом`якшуючі обставини, а також і те, що в нього не було цілі заволодіти майном з корисливих мотивів, його добровільну явку в поліцію та здачу телефона, знайденого при обставинах шарпанини з потерпілим ОСОБА_14 .

Зазначає, що ОСОБА_10 його оговорює вказуючи, що він вимагав у потерпілого гроші і телефон.

Наголошує, що його засудили на підставі DVD диска, на якому нічого не видно та на словах потерпілого.
Акцентує, що у нього немає сім`ї, але є бабуся, для якої він є опорою.
Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, просить прийняти законне рішення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 покликається на те, що вирок постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права в частині кваліфікації дій підзахисного ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України, а тому підлягає зміні.

Зазначає, що з мотивувальної частини вироку неможливо визначити, за якими саме критеріями, виходячи з матеріалів кримінального провадження, суд прийшов до переконання, про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили напад на ОСОБА_14 .

Наголошує, що допитаний у судовому засіданні ОСОБА_10 показав, що дійсно мав намір із ОСОБА_8 на відкрите викрадення чужого майна, визнавши свою вину в цьому повністю, однак не бачив в руках останнього, предмету схожого на пістолет чи власне пістолета. Сам же ОСОБА_8 , не оспорюючи свого наміру на вчинення відкритого викрадення майна потерпілого в групі із ОСОБА_10 , повністю заперечив, що мав під час вчинення пограбування в руках пістолет, чи інший схожий предмет.

Звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 погрожував йому предметом схожим на пістолет, однак, не зміг описати такий, а тому залишається нез`ясованим, що за предмет мав в руках ОСОБА_8 .
Покликається на те, що оскільки ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду не з`ясовано який предмет схожий на зброю тримав в руках ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення, то таке не може розцінюватись як застосування зброї та кваліфікуватися як розбій. Крім цього зазначає, що стороною обвинувачення не вчинялося жодних дій, щодо встановлення місцезнаходження, виявлення та вилучення даного предмета, який в матеріалах справи проходить як «предмет схожий на пістолет».
Акцентує, що оскільки розбій це - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрозою застосування такого насильства, а у оскаржуваному вироку вказана ознака, нічим не підтверджується.
Вважає, що дії підзахисного ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Просить змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187, на ч.2 ст. 186 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.
На підставі ч.1 ст. 69 КК України призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання та врахувати, що він є особою молодого віку, сиротою, повністю визнав свою вину у відкритому викраденні чужого майна, шкода потерпілому відшкодована, цивільний позов відсутній, добровільно після вчинення кримінального правопорушення з`явився із зізнанням в органи поліції.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, просить перерахувати ОСОБА_8 один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 24 березня 2016 року і до набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , виступ його захисника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги, однак, у зв`язку з порушенням вимог КПК України, просять вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали вимоги апеляційних скарг, однак заперечили щодо скасування вироку суду, думку прокурора про заперечення апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що висновок суду І інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку є обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, ретельно дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана об`єктивна оцінка.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що 17 березня 2016 року приблизно о 00 год. 40 хв. в подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , наздогнавши його, нанесли відповідно один та близько чотирьох, п`яти ударів та вимагали віддати гроші і телефон. При цьому, вимогу про передачу майна озвучив ОСОБА_15 , який погрожував предметом схожим на пістолет «Макарова». Таку погрозу він ОСОБА_14 сприйняв як реальну, оскільки останній сказав, що дійсно може його застосувати. Наголосив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи його телефоном марки «Samsung» та грошовими коштами в сумі 400 грн.
Показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 , який ствердив, що чув як ОСОБА_8 вимагав у потерпілого телефон і гроші, однак не бачив як ОСОБА_8 наносив останньому удари.
Дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом від 17.03.2016 року з камер спостережень по вул. Листопадового Чину у м. Львові, на якому видно, як обвинувачений ОСОБА_8 наносив потерпілому ОСОБА_14 неодноразові удари, при цьому погрожуючи предметом схожим на пістолет (а.с.67).
Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_10 пов`язані між собою, узгоджуються з вищезгаданим відеозаписом, та частково з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції, щодо заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 .
Крім цього, колегією суддів не встановлено підстав для оговорення обвинуваченим ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 , про що останній зазначає у своїй апеляційній скарзі.
Відтак, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до правильного висновку, що своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, а його показання щодо невірної кваліфікації способом уникнення від кримінальної відповідальності за скоєне, зазначивши про це у вироку, а доводи в апеляційних скаргах з цього приводу, є безпідставними та спростовуються вищенаведеним.
Голослівним, на думку колегії суддів, є покликання в суді апеляційної інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_12 на порушення прав потерпілого ОСОБА_14 під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, останній брав участь у судовому провадженні, давав пояснення, висловлював свою думку з приводу призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання і вироку суду першої інстанції не оскаржував.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив таке, на думку колегії суддів, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Ті, пом`якшуючі покарання обставини, на які покликаються обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 у своїх апеляційних скаргах, місцевим судом також враховані.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 24 березня 2016 року застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили 17 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 червня 2016 року відносного ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року по 17 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4