УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/4000/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/4000/16-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 21 червня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Житомира, освіта середня, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-15.03.2016 р. Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт;
-12.04.2016 р. Корольовським районним судом м. Житомира за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік; ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 09.11.2016 р. звільнення з випробовуванням ОСОБА_8 скасовано та направлено його для відбування призначеного судом покарання,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12.04.2016 р., а також невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 15.03.2016 р. та призначено ОСОБА_8 покарання у виді - 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 29.12.2016 р.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 4402 гривень 00 коп., пов`язаних з проведенням судово-хімічної експертизи,-
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками Корольовського районного суду м. Житомира від 15.03.2016 та 12.04.2016 року, із врахуванням ч.1 ст.72 КК України, остаточно за сукупністю злочинів призначити покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі. Вважає, вирок суду незаконним і необґрунтованим, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, судом помилково було застосовано закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.ст.69,71 КК України та необгрунтовано призначив йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч.3 ст.309 КК України, належним чином не вмотивував своє рішення. Вказує. що суд призначаючи покарання помилково врахував сімейний стан обвинуваченого, як одружений, оскільки документів на підтвердження цього факту обвинуваченим не надавалися. Крім того, суд необгрунтовано врахував як пом`якшуючі обставини, визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, а також те, що злочин було вчинено без корисливої мети, оскільки вчинний ОСОБА_10 злочин є тяжким умисним злочином, який характеризується прямим умислом, тому зазначені обставини не можуть бути віднесені до таких, що пом`якшують вину. Посилається на те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, а також злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 15.03.2016 року відбув частково. Враховуючи те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України було скеровано до суду 28.04.2016 року, тобто після постановлення судом попередніх вироків стосовно останнього, а також факт скасування звільнення від відбування покарання з випробування за попереднім вироком, у зв`язку із невиконанням обвинуваченим покладених на нього обов`язків, свідчить про те, що ОСОБА_8 відповідних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став. Крім того суд першої інстанції помилково вказав в описовій частині вироку, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин під час іспитового строку.
Згідно вироку суду, у невстановлений слідством день та час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне повторне виготовлення та подальше зберігання психотропної речовини амфетамін, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне повторне виготовлення психотропної речовини - амфетамін без мети збуту, ОСОБА_8 через мережу Інтернет замовив скляну конічну колбу із шліфтом та хімічні реагенти, отримавши їх в подальшому через кур`єрську службу «Нова Пошта» та частину хімічних реагентів придбав в аптеках м. Житомира, які в подальшому зберігав за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_3 .
20.01.2016 року в період часу з 14 години до 18 години за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , використовуючи посуд загального призначення, скляну конічну колбу із шліфтом та хімічні реагенти, які були заготовленні заздалегідь для виготовлення психотропної речовини амфетамін, незаконно, здійснив технологічний процес та таким чином незаконно повторно виготовив психотропну речовину - амфетамін, в кількості 46,0372 грама, що є особливо великим розміром та зберігав її для власних потреб, без мети збуту.
20.01.2016 року близько 18 год. 00 хв. під час проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 , працівники поліції виявили та вилучили порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта № 2/77 від 22.03.2017 р. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 46,0372 грама, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21.06.2017 року при проголошенні вироку фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалося за згодою учасників судового процесу.
В журналі судового засідання така процесуальна дія, як проголошення вироку суду відсутня (а.п.109).
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтвердив, що був присутній при оголошенні вирок 21.06.2017 року в суді першої інстанції, крім нього були присутні слухачі та секретар судового засідання.
Відповідно до п.7 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, враховуючи істотне порушення вимог кримінального процесуального законну при розгляді кримінального провадження, апеляційний суд вважає зазначене безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак, вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені порушення, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення у відповідності до вимог закону.
У разі визнання винним ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні, при призначенні йому покарання суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, пом`якшуючи та обтяжуючи обставини для обґрунтованості застосування вимог ст.69 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: