Єдиний унікальний номер 227/253/17
Номер провадження 11-кп/775/473/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/473/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 227/253/17 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001847 від 26.11.2016 року з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2017 року :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новобахмутівки Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 19 лютого 1998 року Амвросіївським районним судом Донецької області за ст. 140 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки зі штрафом 680 грн.;

2) 22 липня 1998 року Ясинуватським районним судом Донецької області за ст.ст. 140 ч. 2, 81 ч.3, 141 ч. 2, 42 КК України до 5 років позбавлення волі;

3) 13 лютого 2002 року тим же судом за ст.ст. 185 ч.ч. 2,3,71 КК України до 5 років позбавлення волі;

4) 29 грудня 2008 року Куйбишевським районним судом м. Донецьк за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;

5) 12 листопада 2009 року тим же судом за ст.ст. 309 ч.1,71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

6) 9 січня 2013 року Ясинуватським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; строк покарання з 21 серпня 2012 року;

7) 9 квітня 2013 року Київським районним судом м. Донецьк за ст.ст.185 ч. 3,70 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого зі слів 29 вересня 2015 року умовно-достроково на 11 місяців, відомості відсутні;

8) 27 січня 2017 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, 70, 71 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі; строк покарання з 9 грудня 2016 року,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років і дев`яти місяців позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2017 року у виді 4 років і шести місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням у виді 4 років і дев`яти місяців позбавлення волі, призначено остаточне покарання у виді 4 років і дев`яти місяців позбавлення волі; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2016 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно зазначеного вироку суду, 08.10.2016 року, в денну частину доби, точний час не встановлений, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в смт. Святогорівка Добропільського району Донецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, через хвіртку заднього двору, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та з веранди будинку таємно, повторно, викрав мобільний телефон «NOKIA» невстановленої моделі, який для потерпілого матеріальної цінності не має, 20 купюр національного банку України номіналом по 50 гривень кожна на загальну суму 1000 грн. та бензопилу «GL 4500 M» вартістю 1400,30 грн., які належать ОСОБА_8 та зник з ним з місця події, розпорядившись вказаним майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 2400,30 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.10.2016 року в денну годину, точний час не встановлений, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в смт Святогорівка Добропільського району Донецької області, діючи умисно з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, через хвіртку заднього двору проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_8 та з вернади будинку таємно повторно викрав мобільний телефон «Nokia» моделі «7260» вартістю 195 грн. з карткою мобільного оператора МТС вартістю 50 грн. та 4 пачки цигарок «ЛД 25 РЕД» кожна по 19,95 грн., які належать ОСОБА_8 та з викраденим зник з місця події, розпорядившись вказаним майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 324,80 грн.

Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, в середині жовтня о 9 годині, точна дата не встановлена, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в смт. Святогорівка Добропільського району Донецької області, діючи умисно з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, через хвіртку двору, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , в якому мешкає ОСОБА_9 та з вказаного подвір`я повторно викрав електричну пилу торгівельної марки «Темп» моделі «ПЦ 2000» вартістю 1342,88 грн., яка належить ОСОБА_9 та з викраденим зник з місця події, розпорядившись вказаним майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

На початку листопада 2016 року в нічну годину, точний час та дату не встановлено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в м. Добропілля Донецької області, діючи умисно з корисливих мотивів з метою викрадення чужого майна, на що і був спрямований його намір, шляхом пошкодження скла віконної рами вітальні домоволодіння АДРЕСА_5 проник у вказану вітальню, тобто у житло, в якому мешкає ОСОБА_10 . Знаходячись у вказаному домоволодінні через суміжні двері потрапив до прибудованого гаражу, звідки таємно викрав мінімийку торгівельної марки «ANNOVI REVERBERI» моделі «TILLO 121 K XTRA» вартістю 1360,28 грн. та чоловічі туфлі, що для потерпілого матеріальної цінності не мають, які належать ОСОБА_10 та з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1360,28 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.11.2016 року приблизно о 5 годині ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в м. Добропілля Донецької області, діючи умисно з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь через отвір в паркані проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , в якому мешкає ОСОБА_11 , де відчинив зачіпку літньої кухні та потрапив до неї. Знаходячись в літній кухні, таємно повторно викрав сумку для переносу спортивних снасть зеленого кольору з написом на ній «FISHING GEAR», в якій зберігались приладдя для рибалки, що для потерпілого матеріальної цінності не мають, та спортивну снасть для ловлі риби «спінінг» марки «COLDEN LADI» моделі «2106» вартістю 50,04 грн. з котушкою рибацькою марки «Cobra» моделі «СВ140» вартістю 40,40 грн., спортивну снасть для ловлі риби «спінінг» марки «COLDEN LADI» моделі «2406» вартістю 62,26 грн. з котушкою рибацькою марки «Cobra» моделі «СВ40» вартістю 46,17 грн., спортивну снасть для ловлі риби «спінінг» вартістю 66,25 грн. з котушкою рибацькою марки «Cobra» моделі «СВ440» вартістю 89,52 грн., спортивну снасть для ловлі риби «спінінг» марки «Mazinger» моделі «300» вартістю 53 грн. з котушкою рибацькою марки «EOS» Kourd KO 40» вартістю 78,64 грн., які належать ОСОБА_11 та з ними зник з місця події, розпорядившись вказаними речами на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 486,28 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність 01.12.2016 року о 10 годині ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшов в будинок АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та вирішив заволодіти його грошовими коштами під приводом отримання грошової винагороди від останнього за послугу та розміну грошей в обмін на несправжню купюру номіналом 500 гривень. Коли ОСОБА_8 погодився на пропозицію, ОСОБА_7 , діючи умисно повторно з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що його купюра номіналом 500 гривень є сувенірною і ніякої цінності не має, шляхом обману, віддав ОСОБА_8 цю купюру, отримавши в свою чергу від нього здачу в розмірі 300 гривень купюрами 100 гривень і 200 гривень Національного банку України.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР із подальшими змінами та доповненнями, Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із подальшими змінами та доповненнями, Наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» із подальшими змінами та доповненнями, ОСОБА_7 вчинив інше умисне кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин:

Восени 2016 року в денну годину доби, точний час та дата не встановлені, знаходячись на території лісосмуги біля вулиці Горького в м. Добропілля Донецької області, ОСОБА_7 побачив один зелений кущ дикорослої коноплі, з якого зірвав листя та верхівки, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс поклав до кишені та переніс до місця мешкання, де висушив, помістив до паперового згортку і в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання до 03.12.2016 року для особистого вживання без мети збуту.

03.12.2016 року в вечірню годину ОСОБА_7 одягнув куртку, в яку поклав згорток з виготовленим ним наркотичним засобом та пішов по місту Добропіллю з метою прогулянки.

Цього ж дня, о 16 годині, на території зупинки громадського транспорту, розташованої біля будинку № 33 проспекту Перемоги в м. Добропілля Донецької області ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції та в подальшому, з його письмової згоди, в присутності двох понятих, проведено огляд його особистих речей, в ході якого у внутрішній лівій кишені куртки одягненої на ОСОБА_7 було виявлено та вилучено один паперовий згорток, який містить речовину рослинного походження зеленого кольору 12,90 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,71 г. відповідно, що належить ОСОБА_7 , який він незаконно придбав, виготовив, зберігав для особистого вживання без мети збуту.

З даним вироком не погодився обвинувачений та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м`яке покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що судом необґрунтовано відмовлено у поєднанні кримінальних проваджень відносно обвинуваченого ОСОБА_12 , що привело до повторного, на його думку, засудження; зазначає, що практика Європейського суду рекомендує обирати покарання не пов`язані з позбавленням волі; вказує, що судом не взято до уваги, що потерпілим позовні вимоги не заявлено, обвинувачений активно сприяв розслідуванню кримінального провадження, щиро розкаявся; звертає увагу, що злочин скоїв у зв`язку з тяжкими особистими обставинами; вказує, що у вироку суду не зазначено порядок вступу його в законну силу; також, зазначає, що суд неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, та просив вирок суду скасувати із направленням кримінального провадження до суду першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України;

- обвинувачений підтримав доводи апеляції,просив вирок суду змінити або скасувати із направленням кримінального провадження до суду першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,доводи сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних обставин.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, судове засідання було здійснено без участі потерпілих, які в судове засідання не викликались, про день, час розгляду справи не повідомлялись.

В матеріалах справи є заяви від імені потерпілих, а саме: ОСОБА_13 (а.с. 17), ОСОБА_9 (а.с.34), ОСОБА_10 (а.с. 19), ОСОБА_11 (а.с. 35), про розгляд кримінального провадження без їх участі. Але ці заяви не містять ні дати їх складення, ні будь-яких даних про обізнаність потерпілих про день, час розгляду справи. Наявність таких заяв не позбавляла суд обов`язку повідомляти потерпілих про дату розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд, розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілих в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, не дотримався вимог зазначеної норми процесуального закону, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Вказівка у вироку в частині того, що потерпілі не заперечували проти розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, не підтверджується матеріалами провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає порушення, допущені судом, прямим порушенням вимог ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою до скасування обвинувального вироку, з призначенням нового розгляду в тому ж суді, але в іншому складі суддів, під час якого справу потрібно розглянути з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, перевірити інші доводи апеляції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України , колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в Добропільському міськрайонному суді Донецької області.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів строком до 16 липня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді