АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/234/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/444/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст. 213 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 09 березня 2017 рокувідносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В.Вистороп, Лебединського району, Сумської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.213 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 213 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 будучи засудженим вироком Чаплинського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 213 КК України у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, маючи не погашену судимість у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин пов`язаний з порушенням порядку здійснення операцій з металобрухтом. В порушення вимог ст.4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999 року, згідно з яким операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами та діяльність, пов`язана із заготівлею, переробкою брухту чорних і його металургійною переробкою, провадиться в порядку, встановленому законодавством, а саме на підставі ліцензії, що видається в порядку, встановленому законодавством, починаючи з початку січня 2017 року, умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом організації незаконного пункту та схову металобрухту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , в порушення вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців» від 15.05.2003 року, здійснював операції з брухтом чорних металів, без державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, що виразилося в купівлі металобрухту у фізичних осіб по готівковому розрахунку за ціною 2,50 грн. за 1 кг. та у його зберіганні на території свого домоволодіння з метою подальшої реалізації за вищою ціною. Вказані дії ОСОБА_7 вчиняв до моменту виявлення та припинення його діяльності працівниками Чаплинського ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області. 25.01.2017 року, під час проведення санкціонованого обшуку, вилучено 123 кг. металобрухту, та ваги за допомогою яких ОСОБА_7 здійснював прийом брухту чорних металів.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 213 КК України як здійснення прийому брухту чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, організація незаконних пунктів прийому, схову металобрухту які вчинені особою раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та вказує на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 213 КК України, з огляду на закінчення визначеного ст. 80 КК України строку виконання вироку Чаплинського районного суду від 14.11.2011 року.
На думку апелянта дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 213 КК України. Крім того прокурор стверджує, що суд призначив ОСОБА_7 покарання без дотримання положень ст. 69-1 КПК України.
Просить мотивувальну та резолютивну частину вироку змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 213 КК України на ч. 1 ст. 213 КК України як здійснення прийому брухту чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, організація незаконних пунктів прийому, схову металобрухту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав заявлені апеляційні вимоги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до положень ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом 2 років у разі засудження до покарання менш суворого ніж обмеження волі.

Згідно ч. 3 ст. 88 КК України такими, що не мають судимості, вважаються особи звільнені від покарання на підставі ст. 80 КК України у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Як вбачається із матеріалів провадження 14.11.2011 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 213 КК України із призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн.
20.02.2012 року ОСОБА_7 сплатив частину штрафу у розмірі 500 грн., 21.03.2012 року ще 400 грн.
Постановою Чаплинського районного суду Херсонської області від 25.02.2012 року ОСОБА_7 розстрочено виплату штрафу у розмірі 1700 грн. строком на один рік.

Матеріали провадження не мітять відомості про те чи направлялося розпорядження про примусове виконання вироку, чи вирішувалося питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_8 за ст. 389 КК України .

За таких обставин застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності (правова позиція Верховного суду України викладена в постанові № 5-246кс 15 від 24.12.2015 року).

Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, що свідчить про неповне встановлення обставин провадження, порушення визначеного ст. 349 КПК України порядку та об`єму дослідження доказів та не застосування зазначених вимог закону.

Положення ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.

При дослідженні доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України зміна власне судом пред`явленого обвинувачення не допускається, оскільки у такому випадку фактичні обставини справи суд визнає такими, що не оспорюються і не підлягають доказуванню.

Разом із тим дані про наявність судимості у ОСОБА_7 за ч 1 ст. 213 КК України впливають на кваліфікацію його дій, а тому ці обставини підлягали встановленню.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини провадження, дати правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів, призначаючи новий розгляд, не вправі наперед висловлювати думку про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене слід дійти висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 09 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 01.08.2017 року

Суддя: ОСОБА_2