Справа № 149/2349/16-к
Провадження №11-кп/772/580/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем: ОСОБА_5
з участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11.01.2017 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Хмільник Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одружений, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого
Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області 23.12.2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 850 грн.
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки: 1 ) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Філіопіль Хмільницького району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого,
проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого
вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.06.2016 року за ч. 1 ст. 15, ч.
2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України та засуджено за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом полишення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.06.2016 року остаточне покарання ОСОБА_10 визначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання
3 випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 на користь держави - 880 гривень 40 коп. витрат на залучення експертів.
Речові докази: болгарку «SPARKY» повернути потерпілому ОСОБА_12 , шуруповерт «EINHELL», пачку шурупів вирішено повернути потерпілому ОСОБА_13
в с т а н о в и в :
Вироком суду встановлено, що 16.05.2016 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_14 та ОСОБА_10 за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_3 , зайшли на територію церкви Київського патріархату, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за їхніми діями не спостерігають сторонні особи, зайшли через вхідні двері до приміщення новобудови церкви, яке закрите у зв`язку із проведенням ремонтних робіт, де таємно викрали упаковку шурупів 3,5x35 у кількості 1000 шт., вартість яких відповідно до довідки вартості становить 150 грн. та бувшого у користуванні шуруповерту марки «EINHELL», вартістю відповідно до висновку експерта № 704 від 22.06.2016 року - 484,50 грн., що належать ОСОБА_13 . З викраденим зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 заподіяли ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 634 грн. 50 коп.
Окрім того, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 16.05.2016 року приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно зайшов на територію церкви Київського патріархату, що по вул. Дзержинського в м. Хмільник, де діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, зайшов через вхідні двері до приміщення новобудови церкви, яке закрите у зв`язку із проведенням ремонтних робіт, виявив там болгарку марки «SPARKY», яка належить ОСОБА_12 та відповідно до висновку експерта № 705 від 22.06.2016 року вартість її становить 1260 грн. Після чого, виконуючи свої злочинні дії, скориставшись відсутністю власника майна та сторонніх осіб, взявши у руку болгарку «SPARKY», при цьому прикривши її власною курткою, почав виходити з приміщення церкви для того щоб у подальшому продати викрадене майно, але виконати свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна не зміг, з причин які не залежали від його волі, оскільки був помічений ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_10 з місця пригоди утік, залишивши викрадене майно.
У своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11.01.2017 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши про звільнення ОСОБА_10 на підставі ст.. 75 КК України від відбування призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання з іспитовим строком 3 роки. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання визначити шляхом полишення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на З роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.06.2016 року остаточне покарання ОСОБА_10 визначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на З (три) роки. Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 року на ОСОБА_10 покласти обов`язки.
У резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначити про стягнення із ОСОБА_10 на корсть держави витрат на залученняґ експерта для проведення товарознавчої експертизи №705 від 22.06.2016 року у сумі 440 грн. 20 коп. та про стягнення із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи №704 від 22.06.2016 року у сумі 440 грн. 20 коп. - у рівних долях.
Заслухавши доповідача, думку прокурора з приводу поданої апеляційної скарги , який просив змінити вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; думку адвоката ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 підлягає до задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужового майна, поєднаному з проникненням до іншого приміщеня, за пепередньою змовою групою осіб та у закінченому замаху та таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.
Так як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України, у апеляційній скаргзі прокурора не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначення покарання є обґрунтованими і знайшли своє підтвердження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 раніше засуджувався вироком Літинського районного суду від 02.06.2016 року за ч. 1 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покаранн з випробуванням, з іспитовим строком.
Встановлено, що кримінальні правопорушення за даним оскаржуваним вироком ОСОБА_10 вчинив 16.05.2016 року, тобто до постановлення вказаного попереднього вироку.
За правилами ч.4 ст. 70 КК України, призначення покарання за сукупністю злочинів передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ними до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті.
Однак, відповідно до розяснень п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточно покарання, виходячи з його виду й розміру. У випадку, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд не застосував положення ст. 75 КК України та не звільнив обвинуваченого від відбування покарання у виді реального позбавлення волі. В даному випадку суд не мав права застосовувавти принцип часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.06.2016 року, яким ОСОБА_10 було призначено умовне покарання з іспитовим строком.
В звязку з вище наведеним, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому змінити, та призначити ОСОБА_10 інше покарання.
Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженої та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи ступень тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, які є тяжкими, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, є на обліку у лікаря-нарколога, за місцем мешкання характеризується негативно. Обставиною, яка пом"якшує покарання суд визнав щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп"яніння, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.06.2016 року.
Саме таке покарання, колегія судів, вважає буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині істотного порушення кримінального процесуального закону про стягнення процесуальних витрат, апеляційний суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.
Як вбачається з вироку, при вирішенні питання про стягнення процесуальних витрат, суд припустився невірного застосування кримінального процесуального закону.Так, суд присудив стягнути з обвинувачених процесуальні витрати на залучення експертів.
Відповідно ст.126 ч.1 КПК України передбачено, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України , у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно п.13 ч.1, ч.3 ст.368 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, суд вирішує питання про стягнення судових витрат, а якщо обвинувачених декілька, також вирішене питання про стягнення таких витрат з кожного з обвинувачених. Відповідно до п.11 Постанови Пленуму ВСУ №11 від 07.07.1995 року у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного з засуджених.
В даному випадку процесуальні витрати слід стягнути в рівних долях з кожного з обвинувачених.
Виходячи з вище викладеного та погоджуючись частково з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів, вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання у відношенні ОСОБА_10 змінити.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.405, 407, 414, 420 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11.01.2017 року- змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.З ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання визначити шляхом полишення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.06.2016 року остаточне покарання ОСОБА_10 визначити у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири)роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції від 07.09.2016 року на ОСОБА_10 покласти обов`язки.
У резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зазначити про стягнення із ОСОБА_10 на корсть держави витрат на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи №705 від 22.06.2016 року у сумі 440 грн. 20 коп. та про стягнення із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь держави на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи №704 від 22.06.2016 року у сумі 440 грн. 20 коп. - у рівних долях.
В решті вирок залишити без змін.
На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Касаційного суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3