АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/87/17 Справа № 205/2733/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000932 від 03 березня 2016 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхній Рогачик Херсонської області, громадянина України, маючого середню технічну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 серпня 1995 року за ст. 140 ч. 2 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі;

2) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 березня 1997 року за ст.ст. 142 ч. 2, 140 ч. 2, 42, 43 КК України 1960 року до 8 років позбавлення волі;

3) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2005 року за ст.ст. 186 ч. 3, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2011 року за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі;

5) вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2014 року за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 3 роки на підставі ст. 75 КК України;

6) вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2014 року, та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України призначеним покарання поглинуто покарання у вигляді п`яти років одного місяця позбавлення волі, призначене ОСОБА_7 вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року, та остаточно ОСОБА_7 до відбування призначено покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Цивільний позов Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ДФ ПАТ «Укртелеком» у відшкодування заподіяної майнової шкоди 7774 (сім тисяч сімсот сімдесят чотири) гривні 93 коп.

В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Дніпропетровського НДЕКЦ судові витрати у розмірі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 коп.

Також, вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.
Згідно вироку 02 березня 2016 року, близько 22.00, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до кабельних колодязів №№ 52-830, 829, розташованих біля будинку № 24 по вул. Київській в м. Дніпропетровську, використовуючи заздалегідь заготовлені сокири, збив заварки на металевих кришках люків колодязів, після чого спустився у вказані колодязі, звідки, діючи повторно, з корисливої зацікавленості, перерубав з обох боків колодязів кабель ТПП 100х2х0,4 та з метою приховання своїх дій вибрався з кабельних колодязів, повернувшись до них 03 березня 2016 року, близько 01.00, звідки, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи повторно, з корисливої зацікавленості, таємно викрав майно, належне ДФ ПАТ «Укртелеком», - кабель ТПП 100х2х0,4 довжиною близько 72 метрів вартістю 5098,32 грн., після чого з викраденим з місця злочину зник.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні йому покарання повторно застосував ст.71 КК України.

Зазначає, що свою вину він визнав повністю, щиро розкаюється, активно сприяв розкриттю злочину, не перешкоджав судовому розгляду, проте суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені пом`якшуючі обставини та не застосував положення ст. 69 КК України, а прийняв до уваги тільки обтяжуючі обставини. Крім того, адвокатом не було надано суду довідок щодо його хвороби, що теж могло сприяти пом`якшенню покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 правопорушення та доведеності його вини, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повторно застосував ст.71 КК України.

Зазначає, що 29 червня 2016 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ст.71, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Застосовуючи ст.71 КК України, Ленінський районний суд при призначенні покарання ОСОБА_7 частково приєднав покарання невідбуте за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07 лютого 2014 року, однак, не врахував той факт, що вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07 лютого 2014 року вже зараховано до вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року, у зв`язку з чим суд безпідставно знову застосував положення ст.71 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, який просив його апеляційну скаргу задовольнити та апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, думку прокурора, яка часткового підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідності, не має стійких соціальних зв`язків. Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, з огляду на те, що вказані висновки суду суперечать вимогам ст.34, ч.4 ст.67 КК України, оскільки непогашена судимість ОСОБА_7 вплинула на кваліфікацію дій останнього в якості ознаки повторності, а відтак і призначене йому покарання, і тому не може ще раз враховуватись при призначенні покарання, як обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину.
Таким чином, підлягає виключенню з вироку суду визнання обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Колегія суддів зазначає, що обвинувачений не навів переконливих підстав для пом`якшення кримінального покарання, а також інших обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, а тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в даній частині.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора щодо оскарженого вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, то вони є слушними.

Суд першої інстанції, врахувавши всі обставини та особу обвинуваченого обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі.

При цьому, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , а саме положення ст.71 КК України.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскарженого вироку Ленінського районного суду від м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року (том 1 а.кп.33-34) вже було враховано покарання, призначене вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2014 року та суд знову помилково застосовано положення ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2014 року, тому вирок підлягає зміні, підлягає виключенню застосування вимог ст.71 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає можливим на підставі ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року у виді трьох років позбавлення волі більш суворим покаранням призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тому з приведених вище обставин вирок суду підлягає зміні , а апеляційні скарги частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року вказівку суду про застосування ст. 71 КК України та виключити обтяжуючу обставину-рецидив злочину.

Вважати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2016 року у виді трьох років позбавлення волі більш суворим покаранням призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4