АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/639/275/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1830/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.190,ч.3 ст.185,
ч.3 ст.15.ч.3 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1830/16 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 травня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 05.03.1991р. Ленінським райсудом м.Харкова за ч.2 ст.141,ч.3 ст.81,42 КК України (в ред.1960) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
2)18.08.1993р. Червонозаводським райсудом м.Харкова за ч.3 ст.142,ч.2 ст.141,42,43 КК України ( в ред.1960) на 7 років позбавлення волі;
3)25.10.2000р. Дзержинським райсудом м.Харкова за ч.2 ст.143,ч.2 ст.140,42 КК України( в ред.1960) на 1 рік позбавлення волі;
4)12.03.2004р. Дергачівським райсудом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
5)21.10.2008р. Дзержинським райсудом м.Харкова за ч.2 ст.185,ч.3 ст.185,69,70 КК України на 3 роки обмеження волі;
6) 06.07.2009р. Дзержинським райсудом м.Харкова за ч.2 ст.185,ч.3 ст.185,70 ч.1,4 КК України на 5 років обмеження волі;
7) 22.01.2010р.Балакліївським райсудом Харківської області за ч.2 ст.390,71,72 КК України на 2 роки позбавлення волі;
8) 19.09.2014р. Жовтневим райсудом м.Харкова за ч.2 ст.185,ч.2 ст.190,70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Жовтневого райсуду м.Харкова від 02.02.2016 р. скасовано призначене покарання з випробуванням, направлений для відбуття покарання у виді позбавлення волі,-
засуджено:

- за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 12 листопада 2015 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи на стаціонарному лікуванні в палаті № 6 Харківської клінічної лікарні №31 за адресою: м. Харків, пр-т Постишева,4, познайомився із гр. ОСОБА_9 , який також проходив там курс лікування. Під час спілкування з останнім помітив у нього мобільний телефон, після чого у ОСОБА_7 винник злочинний умисел, направлений на заволодіння зазначеним майном шляхом обману.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон буцімто для здійснення телефонного дзвінка своїй дружині, гарантуючи при цьому, що телефон поверне вчасно. При цьому він ще попросив у ОСОБА_9 зарядний пристрій на мобільний телефон для підзарядки його у своїй палаті.
ОСОБА_9 , введений ОСОБА_7 у оману, нічого не підозрюючи про його злочинний намір, добровільно передав йому свій мобільний телефон моделі «SamsungGT-C 3222 Duos» та зарядний пристрій до нього.
ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_9 мобільний телефон, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, вийшов з палати, звернувши викрадене майно на свою користь та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 563 грн. 33 коп.
12 листопада 2015 року, приблизно о 16 год., ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи на стаціонарному лікуванні в палаті № 4 Харківської клінічної лікарні №31 за адресою: м. Харків, пр-т Постишева,4 (нині пр-т Любові Малої, 4), познайомився із ОСОБА_10 , який також проходив там курс лікування. Під час спілкування з останнім помітив у нього мобільний телефон, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння зазначеним майном шляхом обману.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон буцімто для здійснення телефонного дзвінку своїй сестрі, гарантуючи при цьому, що він його поверне. При цьому він ще попросив у ОСОБА_10 зарядний пристрій на мобільний телефон для підзарядки.
ОСОБА_10 , введений ОСОБА_7 в оману, нічого не підозрюючи про його злочинний намір, добровільно передав йому свій мобільний телефон моделі «Nokia 1208» та зарядний пристрій до нього.
ОСОБА_7 , отримавши від введеного ним в оману ОСОБА_10 мобільний телефон, вийшов з палати, звернувши викрадене майно на свою користь та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 175 гривень.
17 грудня 2015 року, приблизно о 23 год., ОСОБА_7 , повторно, прибув до домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить раніше йому невідомій ОСОБА_11 , з метою таємного викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, переліз через паркан домоволодіння, підійшов до будівлі гаражу, заздалегідь заготовленим металевим прутом, зірвав петлю замку з вхідних дверей, проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав чуже майно, належне ОСОБА_11 : 2 алюмінієвих бідони ємкістю по 40 л. кожен, загальною вартістю 518 гривень, 1 мішок цукру вагою 50 кг., вартістю 689 гривень, 5 упаковок борошна вагою по 2 кг. кожна, загальною вартістю 69 гривень 75 копійок, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1276 грн.75 коп.
18 грудня 2015 року, приблизно 05 год. 20 хв., ОСОБА_7 , повторно, прибув з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, на територію садового товариства «Коксовик», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, вирішив проникнути у будинок АДРЕСА_5 , що належить раніше йому невідомому ОСОБА_12 .
Для доведення свого протиправного умислу до кінця ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, заздалегідь заготовленим металевим прутом розбив скло у вікні будинку, проник в середину житла, звідки таємно викрав чуже майно, належне ОСОБА_12 , а саме: кутошліфувальну машинку «БОШ» моделі Pws 750/125, вартістю 516 грн. та електропилу ланцюгову «Титан» моделі ЭЦП 2000-450 вартістю 431 грн., розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 947 гривень.
24 грудня 2015 року, приблизно о 01 год. 30 хв., ОСОБА_7 , повторно прибув на АДРЕСА_6 , з метою таємного викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, проник на територію вказаного домоволодіння, яке огороджене парканом, заздалегідь заготовленим металевим прутом розбив скло у вікні та проник в середину приміщення літньої кухні (флігелю), звідки таємно викрав чуже майно, належне ОСОБА_13 : алюмінієвий бідон ємкістю 5 л., вартістю 63 грн. 33 коп., алюмінієвий таз, ємкістю 8 л., вартістю 54 грн. 24 коп., алюмінієвий таз ємкістю 12 л., вартістю 67 грн. 90 коп., 2 алюмінієвих тази ємкістю по 15 л. кожен, загальною вартістю 147 грн. 60 коп., ручну дриль «ЗАС» 2-х швидкісну та електродвигун з пральної машинки «Харків`янка», вартість яких під час досудового розслідування не встановлено, кусачками відрізав 80 метрів мідного кабелю марки ВВГнгLS 2х2,5, вартістю 330 грн. 79 коп., який висів між житловим будинком та літньою кухнею на території зазначеного домоволодіння.
Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 663 грн. 86 коп.
20 січня 2016 року, приблизно 22 год. 30 хв., ОСОБА_7 , повторно, прибув до домоволодіння на АДРЕСА_6 , належного ОСОБА_13 , з метою таємного викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, проник на територію вказаного домоволодіння, яке огороджене парканом, через раніше залишені ним відчиненими двері проник до приміщення літньої кухні (флігелю), звідки таємно викрав 2 побутових балони для зрідженого газу пропану, ємкістю по 50 л. кожен, загальною вартістю 209 грн., які відніс до паркану.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, проник через залишені відкритими вхідні двері до приміщення сараю, де виявив та в подальшому заволодів належними потерпілому ОСОБА_13 речами, а саме: стальною каністрою ємкістю 20 л., вартістю 92 грн., та ломом чорного металу вагою 118, 5 кг., вартістю 260 грн., які також відніс до паркану.
Однак, ОСОБА_7 не зміг звернути на свою користь вищезазначене майно загальною вартістю 561 грн. 70 коп., та в подальшому розпорядитися ним на свій розсуд, оскільки на територію домоволодіння раптово прибули співробітники патрульної поліції та затримали його на місці скоєння злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення до кінця злочину, з причин, що не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що при постановленні вироку судом не враховано, що злочини, які інкриміновані ОСОБА_7 , вчинені ним після постановлення вироку Жовтневим районним судом м. Харкова від 19.09.2014 року, тобто в період іспитового строку, а тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ст.71 КК України. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання - 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.09.2014 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 простить пом`якшити призначене йому покарання, посилаючись на незадовільний стан здоров`я та щире каяття.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а у задоволенні скарги обвинуваченого належить відмовити.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами ст.71 КК України.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК) застосовуються, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як слідує із матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив злочини 12.11.2015 року, 17.12.2015 року, 18.12.2015 року, 24.12.2015 року, 20.01.2016 року, тобто після постановлення вироку Жовтневим районним судом м. Харкова від 19.09.2014 року, у період іспитового строку.

Суд першої інстанції ці обставини залишив поза увагою, вищенаведених вимог закону не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відсутність необхідності у призначенні остаточного покарання за правилами ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд взяв до уваги пом`якшуючими покарання обставинами - визнання вини, щире каяття ОСОБА_7 , тобто ті обставини, на які послався у скарзі обвинувачений.

Що стосується доводів скарги обвинуваченого про тяжкий стан здоров`я, то матеріали провадження таких даних не містять і Морозом у скарзі не наведені.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність пом`якшення йому призначеного покарання, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції ці вимог закону врахував в повній мірі, у зв`язку з чим призначив Морозу покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Так, приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд послався на характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, визнання обвинуваченим своєї винуватості та його щире каяття, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження, особи обвинуваченого та ст.71 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.09.2014 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 травня 2016 року по 27 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: