Єдиний унікальний номер 227/3367/16-к
Номер провадження 11-кп/775/479/2017

У Х В А Л А

Іменем України

05 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті розглянувши апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відео конференції з приміщення Добропільського міськрайонного суду Донецкбої області), заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайоного суду Донецької області від 14 березня 2017 р., яким,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Добропілля Донецької області, громадянина України, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ст. ч.3 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 3 ст. 311 КК України - у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

за ч.1 ст. 317 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

за участі прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_5

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, 04 лютого 2016 року близько 10-30год. до будинку за місцем проживання його, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де безпосередньо знаходився останній, з метою незаконного виготовлення та незаконного вживання психотропної речовини метамфетаміну (первітину), прийшли раніше знайомі йому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В той же день, 04.02.2016 року приблизно о 11год.30 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, добровільно надав особі, відносно якого відкрито кримінальне провадження, внесене в ЄРДР 27.02.2017 року, приміщення спальної кімнати житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , для незаконного виготовлення психотропної речовини метамфетаміну (первітину), а після цього спальну кімнату у житловому будинку за вищевказаною адресою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для подальшого незаконного вживання шляхом ін`єкцій внутрівенно психотропної речовини метамфетаміну(первітину). Далі 04.02.2016 року особа, відносно якої відкрито кримінальне провадження, внесене в ЄРДР 27.02.2017 року, з використанням таблеток «Акатар», води, кристалічного йоду, красного фосфору, спирту, термічним шляхом, незаконно виготовив не менше 4 мл рідини, яка містить психотропну речовину-метамфетамін(первітин), який помістив в три медичних шприца, які проградуйовані на 2 мл, не менше ніж по 1 мл в кожному, виготовленої психотропної речовини. Після чого, того ж дня, в 12-00 годин ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в спальній кімнаті житлового будинку за місцем мешкання ОСОБА_6 вжили шляхом ін`єкцій внутрівенно виготовлену психотропну речовину, яка знаходилася в трьох медичних шприцах проградуйованих на 2 мл, не менш ніж по 1 мл в кожному. Таким чином, ОСОБА_6 , надав приміщення своєї спальної кімнати в житловому будинку за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 для незаконного виготовлення та незаконного вживання психотропних речовин, тим самим забезпечивши особі, відносно якої 27.02.2017 року відкрито кримінальне провадження, можливість незаконно виготовити психотропну речовину та іншим вжити психотропну речовину метамфетамін (первітин), сховавшись в вищевказаних приміщеннях. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 надав приміщення для незаконного виготовлення та вживання психотропних речовин, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.317 КК України.

Окрім того, 04 лютого 2016 року в період часу з 12 годин 40 хвилин до 14 години 48 хвилин на підставі ухвали Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2016 року був проведений огляд домоволодіння, а саме будинку та господарчих будівель, розташованих за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення огляду сараю, розташованого праворуч від житлового будинку працівники поліції виявили та вилучили належні ОСОБА_6 скляну пляшку місткістю 0,25мл та полімерний шприц місткістю 10 мл з рідиною масами 45,36 та 1,08г відповідно, яка є прекурсором - оцтовим ангідридом, загальною масою 46,44г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_11 незаконно зберігав з метою подальшого використання для виготовлення психотропних речовин. Таким чином, ОСОБА_6 незаконно зберігав прекурсори в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.311 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 з посиланням на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, просить вирок суду першої інстанції в частині його обвинувачення за ч. 3 ст. 311 КК України скасувати, винести новий вирок, яким за ч. 3 ст. 311 КК України виправдати. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що прекурсор оцтовий ангідрид, який було вилучено у обвинуваченого ОСОБА_6 використовується для виготовлення наркотичного засобу опію, в той час як обвинувачений цей наркотичний засіб не виготовляв, та не мав наміру на його виготовлення. Вважає невірними висновки суду, про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, оскільки обов`язкова обставина складу злочину у вигляді суб`єктивної сторони з боку обвинуваченого, тобто намір використання цього прекурсору, відсутня. Зазначає, що використання прекурсору оцтового ангідриду потребує додаткових теоретичних знань, якими не володіє обвинувачений ОСОБА_6 , а судом першої інстанції враховано теоретичну можливість його використання.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області ОСОБА_7 з посиланням на те що вирок є незаконним, постановлений з порушенням закону України про кримінальну відповідальність просить вирок відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, виключивши з його резолютивної частини посилання на застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що злочин вчинений ОСОБА_6 не є корисливим, а призначене покарання у вигляді конфіскації майна суперечить вимогам ч. 2 ст. 59 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив про їх задоволення, заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_5 , який підтримав доводи поданої ним та прокурором, апеляційних скарг, просив про їх задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника необґрунтована та не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 311 КК України підтверджена сукупністю фактичних доказами по справі, які встановлені у ході досудового слідства та належним чином перевірені під час судового розгляду, а саме:

- протоколом огляду місця події від 04.02.2016 року, відповідно до якого слідчий на підставі ухвали Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2016 року в присутності понятих провів огляд домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 ,в ході якого в спальній кімнаті було вилучено використані шприці, скляні флакони, рюмка з рідиною темного кольору, шприці з рідиною темного та світло-жовтого кольорів. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 добровільно дістали з своїх карманів та надали використані шприці емкістю 2 мл з залишками рідини темного кольору, і пояснили що ці шприці з залишками первітину, який вжили у ОСОБА_6 04.02.2016 року. Всі виявлені предмети були поміщені в пять пакетів, скріплені бирками з пояснювальним текстом та вилучені. Після цього огляд продовжився в сараї, який знаходиться праворуч від даного будинку. В ході огляду виявлено скляну трубку, тарілку з нашаровуванням темного кольору, металеву миску, в шафі- керамічну тарілку, скляну трубку з гумовим ковпачком з нашаровуванням темного кольору, десертна ложка, дві чайні ложки, шприц ем.5 мл з рідиною в паперовому згортку. На столі в шприці емк. 2 мл. з рідиною, на столі - скляна бутилка з рідиною, фрагмент паперу з залишками порошкообразної речовини, з шприці ем.10 мл з нашаровуванням, шприц емк. 10 мл. з ватою, шприц емк. 2 мл, скляний флакон з речовиною сірого кольору, скляний флакон з речовиною бурого кольору, скляний флакон з нашаровуванням, ковпачок від шприця, скляна трубка з нашаровуванням, наперсток з залишками речовини темного кольору, пластиковий флакон, пусту упаковку від таблеток Акатар, флакон емк.100 мл з написом Актафет, все вилучене з сараю поміщено в 3 п/пакети, які скріплені бирками з пояснювальним текстом. ОСОБА_6 пояснив, що все що вилучено в спальній кімнаті та сараї належить йому для власного вживання. Протокол підписано слідчим, понятими, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,зауважень та доповнень не надходило. Під час огляду проводилася відеозйомка на мобільний телефон(а.с.24-26 том 2)

- висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 277 від 03.03.2016 року, відповідно до якого в вилучених у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час огляду місця події 04.02.2016 року медичних шприцах емк. по 2 мл. кожний, в вилучених в будинку ОСОБА_6 шприці емк.2 мл., двох скляних пеніцілінових флаконах з ковпачками та ватними тампонами, дванадцяти полімерних ковпачках з ватними тампонами, дев`ятнадцяти полімерних шприцях різної місткості, скляному шприці та корпусі полімерного шприца виявлено залишки психотропної речовини метамфетамін (первітину), масу якого встановити неможливо. Виявлено в сараї ОСОБА_6 : в нашаровуваннях трьох полімерних шприцах ємк. 10 л та полімерному шприці ємк. 2 мл, скляному флаконі, скляній трубці, полімерного ковпачку з ватним тампоном, двох скляних трубках з пробками встановлено присутність мікрокількості психотропної речовини метамфетаміну(первітину), масу якого встановити неможливо. Прозора рідина рожевого кольору з різким запахом об`ємом 1 мл та прозора безбарвна рідина з різким запахом об`ємом 42,0 мл є прекурсором - оцтовим ангідридом, маса якого 1,08г. та 45,36г. Кристалічна порошкоподібна речовина фіолетового кольору з металевим блиском масою 7,24г. є прекурсором - перманганатом калію. На ватному тампоні білого кольору та десертній ложці виявлено мікрокількості прекурсору псевдоефедрину, до висновку додається фото таблиця (а.с.36-42 том 2).

Колегія суддів звертає увагу на те, що вилучений прекурсор оцтовий ангідрид маса якого 1,08г. та 45,36г згідно наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу» становить особливо великий розмір.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 визнано винним за ч. 3 ст. 311 КК України, яка передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин в особливо великих розмірах. Тобто винним діянням визнано саме зберігання прекурсору, обіг якого є незаконним.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням прекурсорів у володінні винної особи а наміри будь яких дій, що до цих заборонених речовин, на кваліфікацію складу злочину не впливають. Тому, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , про відсутність наміру використання обвинуваченим вказаного прекурсору для виготовлення наркотичного засобу, а також відсутність навичок його використання, безпідставні.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді конфіскації майна за ч. 3 ст. 311 КК України, яке обов`язковим додатковим покаранням, передбаченим санкцією вказаної статті, а суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України призначає покарання у межах санкції статті, Особливої частини цього кодексу, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про виключення із вироку цього виду покарання є не обґрунтованими.

Вирок суд першої інстанції є вмотивованим та обґрунтованим, підстави для його скасування або зміна відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайоного суду Донецької області від 14 березня 2017 р. відносно ОСОБА_6 ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а особою яка тримається під вартою у той же строк з дня отримання її копії.

Колегія суддів: