Провадження №11-кп/772/15/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006317 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду від 15 січня 2016 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого слюсарем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
20.07.2000 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 101 КК України до трьох років позбавлення волі;
04.04.2002 року вироком Жмеринського міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого 21.10.2005 р. по відбуттю строку покарання;
05.12.2008 року вироком Барського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого 31.12.2009 р. умовно-достроково з невідбутим строком покарання один рік три місяці вісімнадцять днів розбавлення волі;
11.06.2013 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,
звільненого 04.03.2014 року з Вінницької ВК № 86 на підставі ст. 82 КК України із заміною невідбутого строку покарання у вигляді одного року семи місяців позбавлення волі на виправні роботи з утриманням 20 %, покарання відбуте повністю 15.05.2015 року;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами
за участю секретаря: ОСОБА_8 ,
прокурора: ОСОБА_9 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В :

Вироком Вінницького міського суду від 15 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі..

З вироку суду першої інстанції вбачається, що 21.09.2015 р. ОСОБА_6 проходив біля будинку АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Цього самого дня в період часу з 11:30 год. по 12:20 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи із корисливих спонукань, керуючись жагою наживи, ОСОБА_6 піднявся на п`ятий поверх вищевказаного будинку. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів (відмичок), ОСОБА_6 відкрив замок квартири АДРЕСА_3 та проник в середину вищевказаної квартири. Діючи таємно та повторно, ОСОБА_6 зі столу розташованого в спальній кімнаті даної квартири викрав планшет марки «Lenovo А7600-Н», з полиці шафи розташованої в спальній кімнаті викрав ноутбук марки «ACER BL50», з коробки розташованої на полиці шафи в спальній кімнаті викрав грошові кошти в сумі 160 грн. та 2127 доларів США, належних ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта № 887 від 15.10.2015 року, вартість планшета марки «Lenovo А7600-Н» становить 4929,15 грн., ноутбука марки «ACER BL50» - 1650,00 грн. Згідно довідки НБ України офіційний курс гривні до 100 доларів США станом на 21.09.2015 р. становив 2163,9391 грн.

В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 52766,13 грн.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги, в яких просять змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при ухвалені вироку судом першої інстанції не враховані дані про особистість обвинуваченого та тяжкість скоєного злочину, а саме те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позицію потерпілої, яка просила суворо не карати, наявність на утриманні малолітніх дітей та позитивні характеристики з місця проживання та роботи

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_5 подав до суду апеляційну скаргу, відповідно до якої, не оспорюючи висновків суду, щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким обтяжити покарання обвинуваченому.
До початку судового розгляду прокурор ОСОБА_5 відповідно до положень ч. 1 ст. 403 КПК України відмовився від поданої ним апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України . За приписом ч.3 ст.349 КПК України , суд недосліджував докази щодо обставин скоєння кримінального правопорушення .

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України , судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин , які ніким не оспорюювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, яким дана належна юридична оцінка.

Дії ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України судом кваліфіковано вірно.

Тому колегія суддів не вбачає порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій.

За змістом закону (ст. 50 КК України), покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі, належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, які узгоджуються із роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, а саме відповідно до вимог ст. 65 КК України та врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, особу засудженого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючих даних не надходило, повне визнання вини, добровільне відшкодування завданої шкоди, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей. Крім того, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний корисливий злочин в період непогашеної судимості.
На думку колегії суддів, з урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства, а покарання необхідне та достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому слід призначити у виді позбавлення волі на певний строк.
Тому колегія вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають до задоволення , так як покарання в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Крім того, з мотивувальної частини вироку суду слідує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , судом визначено , обтяжуючу обставину покарання як рецидив злочинів .
При цьому, дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, за кваліфікуючою ознакою - повторність, оскільки обвинуваченим був раніше вчинений злочин, передбачений ст.185 ч. 3 КК України.
Однак, судом не враховані положення ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з положеннями п. 16 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
Таким чином, судом визнано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, хоча в даному випадку, повторність вчинення злочину і є його кваліфікуючою ознакою.
Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначене покарання, є законними, обґрунтованими та належним чином мотивованими у вироку, тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають. Разом з тим вирок суду першої інстанції підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 403, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України закрити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочину.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.01.2017 р. по 21.02.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду на протязі 3-х місяців.

Судді:
З оригіналом згідно
суддя