Єдиний унікальний номер 242/2733/15-к
Номер провадження 11-кп/775/46/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0000433 від 25.02.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магадан Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, який в зареєстрованому шлюбі не перебуває, не працює, раніше судимого:

8) 15 січня 1992 року народним судом м. Дружківка Донецької області за ст. 140 ч. 3 КК УРСР (1960 року) до 2 років позбавлення волі, умовно з обов`язковим притягненням до праці;

9) 28 вересня 1994 року Чернігівським обласним судом за ст. 86-1, 140 ч. 3, 229-6 ч. 1,81 ч.4, 42 КК України (1960 року) до 11 років позбавлення волі;

10) 20 січня 1995 року народним судом м. Дружківки Донецької області за ст. 222 ч. 1, 42 ч. 3, 14 КК України (1960 року) до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

11) 27 квітня 2000 року Кіровським районним судом м. Макіївки Донецької області за ст. 183-3 ч. 2,43 КК України до 7 років позбавлення волі;

12) 13 травня 2004 року Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області за ст.ст. 391, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

13) 12 листопада 2007 року Ізяславським районним судом Хмельницької області вирок від 13.05.2004 року Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області за ст.ст. 391, 71 КК України приведений у відповідність з КК України 2001 року і вважати засудженим до 2 років позбавлення волі; звільнений 19.11.2007 року;

14) 30 листопада 2009 року Дружківським міським судом Донецької області за ст. 186 ч.2, ст. 187 ч.1, ст. 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 21.03.2014 року по відбуттю строку покарання;

який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , -

якого визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна належного йому на праві особистої власності, вирішено питання про речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 12 жовтня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходився в центрі міста Українська Донецької області в автомобілі «Лада Гранта», реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору разом з раніше знайомою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, де у них виник злочинний умисел на напад на продавця магазину «Джем», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , будучі особою, яка раніше вчинила розбій, та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, взяли чорні в`язані шапки, в яких за допомогою ножиців зробили отвори для очей, тим самим зробивши балаклави, що значно зменшують можливість бути впізнаними. Крім того, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження приготувала належні йому два предмети чорного кольору, зовнішньо схожі на пістолети системи Макарова та Револьвер, які особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 вирішили використати з ціллю залякати потерпілу та заволодіти грошовими коштами. Після цього, приблизно о 14 годині 00 хвилин цього ж дня, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Лада Гранта», реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору під керуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з центру м. Українська Донецької області виїхали до м. Гірник Донецької області. Приблизно о 17 годині 25 хвилин ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Лада Гранта», реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору під керуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхали до двору будинку АДРЕСА_2 , де залишивши автомобіль, взявши балаклави та предмети чорного кольору, зовнішньо схожі на пістолети системи Макарова та Револьвер, які раніше приготували для скоєння розбійного нападу на продавця, направилися до вищевказаного магазину «Джем». Знаходячись біля вхідних дверей зазначеного магазину, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , будучі особою, яка раніше вчинила розбій, та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надягли на голови та обличчя балаклави, в праві руки взяли предмети чорного кольору, зовнішньо схожі на пістолети системи Макарова та Револьвер, та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисною метою, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом вільного доступу, через двері проникли до приміщення вищевказаного магазину, застосовуючи погрозу застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, шляхом демонстрації предметів, зовнішньо схожих на пістолети системи Макарова та Револьвер, ОСОБА_8 , тримаючи в правій руці предмет чорного кольору зовнішньо схожий на пістолет системи Макарова та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, тримаючи в правій руці предмет чорного кольору зовнішньо схожий на пістолет системи Револьвер, напали на ОСОБА_9 та пред`явили вимогу до потерпілої ОСОБА_9 про передачу грошових коштів, які знаходяться в касі магазину. ОСОБА_9 , сприймаючи погрозу застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я реально, достала з кишені надягнутого на неї фартуху грошові кошти в сумі 1200 гривень, які належать ФЛП ОСОБА_10 та передала ОСОБА_8 , а також 95 гривень, які належать особисто їй та передала особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. З грошовими коштами, якими вони заволоділи, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця скоєння злочину втекли, обернувши їх на свою користь і розпорядившись ними у подальшому на свій розсуд, спричинив ФЛП ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 1200 гривень, ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 95 гривень.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що інкриміноване діяння не скоював. Зазначає, що його захисник ОСОБА_12 не виконував вимоги закону щодо його захисту, суд першої інстанції незаконно відмовив в клопотанні про відмову від захисника та призначення іншого. Захисник ОСОБА_12 знаходився у іншому місті та не приїздив для побачення у Бамутську установу виконання покарань. Також зазначає, що слідчий та прокурор при розслідуванні кримінального провадження не допитали свідків, які підтверджували його місце находження в іншому місці в момент скоєння інкримінованого правопорушення. Зазначає, щодо нього були недозволені методи ведення слідства. В показаннях потерпілої багато протиріч. Звертає увагу, що проводили впізнання особи без масок, проте злочин було вчинено в масках. В матеріалах кримінального провадження відсутні маски та пістолети, та інші докази. Зазначає, що судовий розгляд проводився в режимі відео конференції, йому не надали часу для підготовки останнього слова, не перенесли слухання справи, у зв`язку із поганим самопочуттям обвинуваченого та вирок проголошували без обвинуваченого. Суд першої інстанції не допитав свідків, за його клопотанням.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному правопорушенні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У силу цих приписів та ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, засуджений має право на захист, яке полягає у тому числі й у наданні йому можливості користуватися ефективною правовою допомогою захисника. У свою чергу суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Так, перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого про неналежний захист, колегія суддів знаходить їх слушними.

Колегія суддів встановила, що обвинуваченому ОСОБА_7 в ході судового розгляду у суді першої інстанції не було забезпечено право на кваліфіковану правову допомогу з боку призначеного захисника ОСОБА_12 , який не заявляв клопотань під час судового розгляду, не мав з обвинуваченою конфіденційних побачень, не написав апеляційної скарги, про що зазначив обвинувачений в ході апеляційного розгляду. Вказані обставини підтверджуються ходом судового засідання, яке зафіксовано технічним носієм та журналом судового засідання.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявляв клопотання про заміну йому захисника ОСОБА_12 , у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків останнім. Натомість суд відмовив у заміні призначеного захисника, формально розглянувши заявлене клопотання (а/п 146 т. 1).

Між тим, практика Європейського суду з прав людини наголошує, що у ситуаціях, коли є об`єктивно очевидною нездатність призначеного адвоката ефективно здійснювати захист і обвинувачений заявляє про це, судові органи не могли залишатися пасивними та повинні були забезпечити практичне та ефективне здійснення обвинуваченим його права на захист (справа Богумил проти Португалії, рішення № 35228/03 від 07 жовтня 2008 року). Європейський суд постановив, що національний суд не зміг забезпечити ефективний захист.

З урахуванням наведеного слід вважати, що в ході судового розгляду у суді першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 не було забезпечено право на кваліфіковану правову допомогу з боку призначеного захисника адвоката ОСОБА_12 , що за змістом ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених обставин, вирок суду не може вважатись законним, обґрунтованим і мотивованим, тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому, колегія суддів частково задовольняє вимоги апеляційної скарги, а інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, виходячи з усіх обставин справи.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити докази у справі, правильно встановити фактичні обставини скоєння кримінальних правопорушень, перевірити всі доводи апелянта, після чого прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

ОСОБА_7 обвинувачуються у скоєнні особливо тяжкого злочину, є особою раніше неодноразово судимою, існують певні ризики, які свідчать про можливість ухилення його від слідства та суду, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити обрану раніше міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того необхідно подовжити строк тримання під вартою до 19.02. 2017 року.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненням до неї обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити тримання під вартою у Бахмутській установі виконання покарань № 6 УДПтСУ в Донецькій області.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строк перебування під вартою продовжити строком на 30 діб до 17 лютого 2017 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: