Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/92/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.05.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000442 за апеляційними скаргами прокурора Ульяновського відділу ново української місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ульяновка Кіровоградської області, українця, громадянина України, не працюючого, освіта середня-спеціальна, не одруженого, не маючого утриманців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 06.05.2016 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений - іспитовий строк 1 рік, покарання не відбуте, судимість не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 06.05.2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, і остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 660 грн. 30 коп.

Інші учасники судового розгляду:

прокурор ОСОБА_8 ,

адвокат ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин:

В середині серпня 2015 року ( більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), близько 17 години ОСОБА_7 , перебуваючи на сміттєзвалищі, яке розташоване в північно-східній частині м.Благовіщенське Кіровоградської області, виявив 9 головок дикоростучого маку, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичних речовин, достовірно знаючи про наркотичний вміст в знайдених рослинах, зірвав із них коробочки маку, які склав у кишеню своїх штанів, у які був одягнений, та переніс їх від сміттєзвалища до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання, де заховав їх під шифером піднавісу та залишив на зберігання, для подальшого особистого вживання без мети збуту.

21.09.2016 року близько 18 години достовірно знаючи про залишені наркотичні речовини під шифером піднавісу свого домоволодіння, за вище вказаною адресою, забрав вказані коробочки маку та переніс їх на долину із північно-західної сторони річки Синиця м.Благовіщенське Кіровоградської області, де подрібнив їх руками. Після чого за допомогою розчинників виготовив наркотичну речовину. Одразу після виготовлення зазначеної наркотичної речовини, ОСОБА_7 налив її у ін`єкційний шприц ємністю 5 мл, до рівня 4 мл, який заздалегідь придбав у аптеці "Авганфарм" м. Благовіщенське вул.Героїв України 76 Кіровоградської області. Частину з даної речовини в розмірі 1,9 мл ОСОБА_7 вжив внутрівенно. Залишену частину наркотичної речовини в розмірі 2,1 мл поклав у лівий рукав куртки, у яку був одягнутий, для особистого вживання і мав намір перенести за місцем свого проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого особистого вживання без мети збуту.

21.09.2016 року близько 20 години 40 хвилин перебуваючи по вул. Щорса м.Благовіщенське Кіровоградської області ОСОБА_7 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, чим привернув до себе увагу був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення та був доставлений до приміщення Благовіщенського відділення поліції Голованівського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, яке розташоване за адресою: м.Благовіщенське вул.Героїв України 74 Кіровоградської області.

21.09.2016 р. у період часу із 21 год. 05 хв. до 21 год. 37 хв. під час проведення особистого огляду ОСОБА_7 , у зв`язку із складанням адміністративного протоколу, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 178 КУпАП, у останнього в лівому рукаві куртки, біля зап`ястя було виявлено та в подальшому вилучено одноразовий медичний шприц для ін`єкцій об`ємом 5 мл в якому знаходилась речовина коричневого кольору наповнена до рівня 2.1 мл, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №742 від 26.09.2016 року - є опієм ацетильованим, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 0,070 грама, які він придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року /таблиця 1, список 1/ опій ацетильований відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000р. " Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу" /таблиця1/, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0,070 грам становить велечину більшу верхньої межі невеликих розмірів.

Не погоджуючись з вироком суду учасниками судового розгляду було подано апеляційні скарги:
- у зміненій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 повторність. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому, судом першої інстанції до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , віднесено обставину про рецидив злочинів, що одночасно утворює і їх повторність.

Однак, рецидив злочинів, що одночасно утворює їх повторність, передбачено у ч.2 ст. 309 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Отже порушено ч.4 ст. 67 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Вважає покарання занадто суворим.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити його апеляційну скаргу та підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст. 22 КПК України.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове слідство і судовий розгляд у ньому проведені з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованого на всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, досліджені та оцінені судом, в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, наведені у вироку, та ніким не оспорювались.
Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.

Згідно мотивувальної частини вироку, судом визнано правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

На думку судової колегії, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог закону, оскільки аналіз матеріалів провадження свідчить, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково визнано, як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією само статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 неправомірно враховано як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, є правильним, оскільки згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Суд І інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 виходив з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання. Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони були повно мірою враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
З урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, покарання не відбуте, судимість не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, суд врахував як пом`якшуючі обставини, але новий вчинений злочин, до того ж вчинений в період умовно-дострокового звільнення, в свою чергу свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, схильність до вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк.
Виходячи з обставин кримінального правопорушення суд першої інстанції призначив мінімальне покарання, визначене санкцією, за якою визнаний винним ОСОБА_7 .
Таким чином, підстав, які б давали можливість пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів не вбачає, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання залишає без змін.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання судова колегія вважає справедливим та достатнім для його виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального - процесуального закону, які були б підставами для скасування або прийняття нового судового рішення не встановлено.

Також колегія суддів звертає увагу, що судом І інстанції у вироку вірно визначено дату з якої застосовуються вимоги ч.5 ст. 72 КК України, однак всупереч цим нормам не встановлено по який час необхідно робити перерахунок строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, тобто строк з моменту затримання до набрання вироком законної сили.

Зважаючи, що у відповідності до оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою з 24.10.2016 року, ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2016 року в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2016 року по 16 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні суду першої інстанції задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2016 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 посилання на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, тобто з 24 жовтня 2016 року по 16 травня 2017 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2