Справа № 433/1607/16-к
Провадження № 11-кп/782/169/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши 13 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу начальника Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 07 квітня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Троїцьке, Троїцького району Луганської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу - 16.07.2015 року Троїцьким районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно ст. 75 КК України, від призначеного покарання звільнений з призначенням іспитового строку 2 роки,
засуджено:
- за ч. 3 ст. 186 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Троїцького районного суду Луганської області від 16.07.2015 року у виді 1 року позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років 6 (шість) місяців.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця селища Калкаман, Єрмаковського району, Павлоградської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою : АДРЕСА_3 , раніше судимого 02.07.2016 року Троїцьким районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 (один) рік,
засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 02.07.2016 року за яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, - постановлено виконувати самостійно.
ВСТАНОВИЛА
Виром суду встановлено, що в період часу з 20.00 години 28.05.2016 року до 00.00 годин 29.05.2016 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , вступив у попередню змову з ОСОБА_6 , якому запропонував спільно вчинити крадіжку продуктів харчування з приміщення літньої кухні за місцем мешкання ОСОБА_11 , 1937 року народження, за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, через металеву огорожу, зі сторони присадибної ділянки, незаконно проникли на територію вказаного подвір`я. Знаходячись на території зазначеного подвір`я ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що володілець житла ОСОБА_11 , знаходиться в приміщенні будинку, незаконно проникли до приміщення літньої кухні, де з холодильника таємно викрали продукти харчування, на загальну суму 202,25 грн. Під час чого, до приміщення літньої кухні зайшов ОСОБА_11 , який помітив раніше знайомих йому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Після чого, ОСОБА_7 , з метою подолання перешкоди щодо можливості розпорядитися викраденим майном, завдав удар кулаком правої руки у ліву вискову частину голови потерпілого ОСОБА_11 , внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від зазначеного удару потерпілий ОСОБА_11 впав на підлогу, та отримав тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому костей носу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, котрі спричинили короткотривалий розлад здоров`я.

Далі, з метою приховати вчинення іншого злочину, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабежу), у ОСОБА_7 виник самостійний злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , помітивши що ОСОБА_11 намагається підвестися з підлоги, підійшов до нього, наніс близько двох-трьох ударів кулаком правої руки в потиличну частину голови потерпілого ОСОБА_11 , від яких останній впав на підлогу. Далі завдав близько трьох ударів правою ногою в ліву частину грудної клітки потерпілого ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, знайшов в приміщенні літньої кухні сокиру, взяв її в праву руку та наніс не менше шести ударів обухом сокири і два удари гострою частиною клинка сокири в потиличну частину голови ОСОБА_11 . Після цього останній припинив подавати ознаки життя, а ОСОБА_7 припинив свої дії. ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці. Смерть якого настала від відкритої поєднаної травми голови і верхнього відділу шиї, з комплексом встановлених пошкоджень і ускладнень.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок, його виправдати, звільнити з-під варти. Вказує на відсутність доказів його винуватості. Зазначає, що слідчий експеримент за його участі відбувся за тими даними, які йому повідомили працівники карного розшуку. На нього був здійснюваний тиск з боку цих працівників карного розшуку.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок, закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 384 КПК України. Вважає, що оцінка доказів судом зроблено з порушенням вимог ст. 94 КПК України. Виклад фактичних обставин вчинення правопорушення ОСОБА_6 в обвинувальному акті, не відповідає формулюванню диспозиції ч. 3 ст. 186 КК України. На думку захисника обвинувачення не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні. За матеріалами кримінального провадження немає жодного достовірного доказу, що свідчить про обсяг, вартість викраденого майна. Висновки експертизи щодо виявлення слідів крові є неоднозначними. У зв`язку з цим достовірним доказом цей документ не може бути прийнятий до уваги, як допустимий доказ. На думку захисника, суд не послідовний у своїх висновках про причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до злочину, а також щодо призначення міри покарання йому, за яке він засуджений. Вважає, що суд не індивідуалізував призначення покарання обвинуваченим. Також суд не правильно визначив початок строку відбування покарання.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд. Вказує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про порушення вимог ст. 384 КПК України щодо відсутності письмового роз`яснення прокурора обвинуваченому ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченому п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, яке не додане до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Окрім того суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних. Вказує про розгляд підготовчого судового засідання одноособово суддею, що є порушенням вимог ст. 31 КПК України. На переконання прокурора є сумніви щодо ухвалення вироку законним складом суду, оскільки захисник ОСОБА_9 до проведення підготовчого судового засідання подав заяву про неможливість захищати одночасно двох обвинувачених і необхідність, у зв`язку з цим призначення обвинуваченому ОСОБА_6 іншого захисника. Проте суд першої інстанції провів підготовче засідання без заміни обвинуваченому ОСОБА_6 захисника. На переконання прокурора у зміненій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, тому ці зміни повинні бути прийняті апеляційним судом.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарги, пославшись на їх доводи; заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на їх доводи; заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, які не заперечували проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, апеляційну скаргу прокурора не підтримали.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених та їх захисників, прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягає задоволенню частково, за таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Як видно з матеріалів справи, прокурор не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні злочину, за яке передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив ці недоліки, але й сам припустився порушення вимог ч.ч. 1, 2 ст. 384 КПК, оскільки не роз`яснив обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

Враховуючи висновки Верховного Суду України, які викладені в його постанові від 25 червня 2015 року № 5-111кс15, колегія суддів зазначає, що: невиконання прокурором вимог ст. 384 КПК України, в силу вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 цього Кодексу, є підставою для повернення обвинувального акту прокуророві; невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

З урахуванням наведеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню та направленню на новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи прокурора щодо наявності сумнівів відносно законності складу суду, свого підтвердження не знайшли. У зв`язку з заявою захисника ОСОБА_9 про неможливість захищати одночасно двох обвинувачених і необхідність, у зв`язку з цим призначення обвинуваченому ОСОБА_6 іншого захисника, судом першої інстанції в підготовчому судовому засіданні було залучено іншого захисника для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_6 в порядку ст. 49 КПК України. У подальшому захист цього обвинуваченого здійснював інший захисник.

Так само доводи прокурора про розгляд підготовчого судового засідання одноособово суддею, що є порушенням вимог ст. 31 КПК України, є безпідставними.

Як слідує зі змісту ухвали суду першої інстанції від 18.10.2016 року про призначення судового розгляду, вказана ухвала постановлено колегією суддів, що не оспорювалось прокурором в апеляційній скарзі. Помилкове зазначення в журналі судового засідання про проведення підготовчого судового засідання одноособово суддею не може вважатися порушення ст. 31 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги захисника про неправильність встановлення початку строку відбування покарання з дати затримання обвинуваченого, замість зарахування у строк відбування покарання, строк перебування обвинуваченого під вартою є обґрунтованими.

При цьому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про відсутність доказів винуватості обвинуваченого, а також щодо індивідуалізації призначення покарання обвинуваченим, апеляційним судом не можуть бути перевірені, з огляду на приписи ч. 2 ст. 415 КПК України. Зазначені доводи підлягають належній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

За таких обставин при новому розгляді в суді першої інстанції необхідно під час підготовчого судового засідання перевірити відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, та вирішити питання про повернення його прокурору.

У подальшому, при направленні обвинувального акту до суду, необхідно виконати всі вимоги чинного законодавства, надати належну оцінку доказам і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. При новому розгляді справи, при підтвердженні судом обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , покарання їм повно бути призначено у відповідності до ст. 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовували тримання під вартою, встановлені при застосуванні запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , зменшились, отже обставини, що виправдовують подальше його тримання під вартою відсутні. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити щодо нього запобіжний захід на домашній арешт.

Проте стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 заявлені ризики, які виправдовували тримання під вартою, встановлені при застосуванні запобіжного заходу щодо нього не зменшились, тому даний запобіжний захід слід продовжити.

Керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 412, ст. 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 та змінені апеляційну скаргу начальника Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 07 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у вигляді тримання під вартою, продовжити на 60 днів до 11 липня 2017 року.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у вигляді тримання під вартою змінити на домашній арешт на строк 60 днів до 11 липня 2017 року, заборонивши йому цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_3 .

Зобов`язати підозрюваного ОСОБА_6 прибувати за кожною вимогою до суду.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно.

Копію ухвали передати для виконання начальнику Троїцьковго ВП ГУНП в Луганській області в частині застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3