Справа № 736/747/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/67/2017
Категорія - ст. 389 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 01 червня 2016 року за № 0000228 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2016 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загально середньою освітою, працюючого тваринником ПСП «Рекорд», не одруженого, раніше судимого: 02 грудня 2015 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України

в с т а н о в и л а :

Вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України і призначено покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 02 грудня 2015 року і остаточно визначено покарання у виді 1 (одного) місяця 2 (двох) днів арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

На вирок суду захисник адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити оскаржуваний вирок суду від 10 серпня 2016 року та призначити його підзахисному покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу або громадських робіт. Крім того, відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання також визначити у виді штрафу або громадських робіт.

Не оспорюючи обставини вчиненого правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду явно несправедливим через його суворість. Зазначає, що при призначенні покарання суд у вироку не обґрунтував і не врахував ряд обставин, а саме щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, вчинений злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості при цьому жодних негативних наслідків від його скоєння на настало. Просить також врахувати, що ОСОБА_8 на час скоєння кримінального правопорушення був хворим і перебуває на обліку в психіатричному кабінеті центральної районної лікарні за місцем проживання. Крім того, позитивно характеризується по місцю проживання, має молодий вік та до адміністративної відповідальності не притягувався. Єдиною обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів, але дані злочини не є тяжкими. На думку автора скарги, саме ці обставини не були враховані судом при призначенні покарання та призначене покарання без застосування вимог ст. 69 КК України, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і має бути пом`якшене.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 будучи засудженим 02.12.2015 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, перебуваючи на обліку Корюківського районного сектору Кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенетеціарної служби України в Чернігівській області, будучи ознайомленим під розпис з умови, терміном та порядком відбування покарання, постановою про визначення днів явки на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, попередженим про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання, умисно ухиляється від відбування призначеного судом покарання за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 достовірно знаючи про обов`язковість відбуття покарання, починаючи з 02 лютого 2016 року умисно, без поважних причин став ухилятись від відбування покарання у вигляді громадських робіт у Білошицькослобідській сільській раді, а саме в лютому 2016 року із запланованих по графіку 25 годин відпрацював лише 13 годин.

05.04.2016 року за допущені у лютому прогули Корюківською КВІ з ОСОБА_8 було проведено профілактичну бесіду та повторно попереджено останнього про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт.

Однак, незважаючи на неодноразові попередження Корюківського районного сектору КВІ та профілактичні бесіди, усвідомлюючи відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ОСОБА_8 умисно продовжив ухилятися від відбування покарання, а саме без поважних причин протягом березня 2016 року із запланованих по графіку 25 годин відпрацював лише 4 години, протягом квітня 2016 року із запланованих по графіку 25 годин відпрацював лише 12 годин, в травні 2016 року із запланованих по графіку 40 годин відпрацював лише 8 годин громадських робіт.

Таким чином, із призначених судом 80 годин громадських робіт з 13.02.2016 року по 30.05.2016 року ОСОБА_8 відпрацьовано лише 37 годин.

Заслухавши доповідача, доводи захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими, проте вказував на незаконність вироку, оскільки відсутній звукозапис судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 407, ст. 412, ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частина 4 статті 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до Інструкції «Про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)» (далі Інструкції), затвердженої наказом ДСА від 20 вересня 2012 року № 108:

2.2.Фіксування судового засідання технічними засобами - це технічний запис розгляду справи судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що включає в себе створення фонограми судового засідання.

2.3. Звукозаписувальний технічний засіб (далі - комплекс звукозапису) - сукупність програмно-апаратних засобів та приладів, що забезпечують належне фіксування, зберігання, копіювання (дублювання) і використання інформації, яка відображає хід судового засідання.

2.4. Фонограма судового засідання (далі - фонограма) - звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування судового засідання за допомогою комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних.

Фонограма включає обов`язкові реквізити: дату, час, місце створення запису, номер справи та використовується для створення архівної та робочої копій.

Також, згідно п. 3.3.1. Інструкції звуковий запис судового засідання починається з моменту відкриття судового засідання.

Проте, в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 міститься технічний носій, на якому фонограма судового засідання від 10 серпня 2016 року відсутня. Згідно журналу судового засідання у вказаний день було проведено судове засідання та проголошено вирок.

За таких обставин, вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2016 року підлягає скасуванню з призначенням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4