Номер провадження: 11-сс/785/938/17
Номер справи місцевого суду: 511/1073/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах затриманого ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.06.2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про застосування тимчасового арешту,-
встановив
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та відносно:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Грузії, уродженця м. Тбілісі Республіки Грузії, який розшукується каналами Інтерполу правоохоронними органами Республіки Вірменії, з метою арешту та екстрадиції за вчинення на території Республіки Вірменії, злочину, передбаченого п.1 ч.3 ст.182 КК Республіки Вірменії (вимагання в особливо великих розмірах),

застосовано тимчасовий арешт, строком на 35 (тридцять п`ять) діб, до надходження запиту про його видачу, тобто до 09 липня 2017 року.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, до чергової частини Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області 05 червня 2017 року надійшло повідомлення від чергового відділу прикордонної служби «Кучурган-Авто», розташованого в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, про те, що на пункті пропуску «Кучурган Авто», на в`їзд до території України з Р. Молдови виявлено громадянина Республіки Грузії ОСОБА_10 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, Р. Грузія, який значиться згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу в міжнародному розшуку (червона картка А-3705/4-2017, файл №2017/133174).

При прийнятті рішення про застосування відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) тимчасового арешту, слідчим суддею враховано те, що підозрюваний розшукується компетентними органами Республіки Вірменія та встановлено, що матеріали тимчасового арешту містять усі необхідні документи, для задоволення вказаного клопотання, а саме: документи, які підтверджують особу ОСОБА_10 ( ОСОБА_8 ) та документи, що містять дані про вчинення ним злочину на території іноземної держави та обрання запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави.

Не погоджуючись з прийнятим слідчим суддею рішенням, в інтересах затриманого ОСОБА_10 ( ОСОБА_8 ), його захисником - адвокатом ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді була подана апеляційна скарга, в якій він вказав, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

Захисник зазначає, що під час винесення ухвали суд першої інстанції не надав уваги поясненням затриманого, що останній направлявся до України з метою проходження курсу лікування. На думку апелянта, прокурором не надано належно завірених та перекладених документів, які підтверджують належність затриманого до його розшуку.

При цьому, адвокат зазначає, що слідчим суддею не прийнято до уваги, те, що в документах, які надійшли від компетентних органів Республіки Вірменія невірно викладене прізвище розшуканого, оскільки згідно до закордонного паспорту останнього, його прізвище зазначено як ОСОБА_11 , а згідно наданих документів з Вірменії, розшукується особа на прізвище ОСОБА_12 .

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою затриманого звільнити з-під тимчасового арешту.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Згідно із ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 16.01.98, у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства. У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2 «а» статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. У ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.
Відповідно до п. 2 «а» ст. 12 вказаної Конвенції, запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони.
Згідно із ч. 4 ст. 9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
Відповідно до ч. 1 ст. 583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.
Частинами 3-6 вказаної статті передбачено, що прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи; 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого. Клопотання має бути розглянуто слідчим суддею в найкоротший строк, але не пізніше сімдесяти двох годин із моменту затримання особи. При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про: 1) застосування тимчасового арешту; 2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.
При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 583 КПК України, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про застосування тимчасового арешту або відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором при складанні клопотання та слідчим суддею під час його розгляду вищевказані вимоги кримінального процесуального Закону не дотримані.
Апеляційним судом було встановлено, що прокурором при складанні та зверненні з клопотанням не дотримані вимоги п.2 ч.4 ст.583 КПК України, зокрема не долучені належним чином завірені документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави. Крім того, в порушення вимог кримінального процесуального Закону, долучені до клопотання документи не перекладені державною мовою.
Більш того, в долучених до клопотання матеріалах відсутній офіційний документ, який свідчить про перебування ОСОБА_8 в міжнародному розшуку. При цьому посилання прокурора на те, що до клопотання долучена копія червоної картки Інтерполу на англійській мові, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки колегія суддів та учасники судового процесу не є дипломованими перекладачами, а суд не може здійснювати функції перекладача.
Слідчим суддею при розгляді клопотання не надана належна оцінка виконання прокурором вимог п. 3 ч. 4 ст. 583 КПК України, а тому передчасно прийнято рішення щодо задоволення клопотання.

Вищевикладені порушення свідчать про суттєву неповноту і однобічність розгляду клопотання слідчим суддею, що апеляційний суд визнає безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Розглядаючи клопотання прокурора про тимчасовий арешт по суті, апеляційний суд виходить з положень ст.ст. 2, 7-12, 22, 23, Розділу ІХ Кримінального процесуального Кодексу України.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України встановлені основні засади кримінального провадження, серед яких основоположними є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів усіх без виключення осіб, а також забезпечення застосування до кожного належної правової процедури у всіх сферах правовідносин, які виникають на території України у зв`язку з притягненням цих осіб до кримінальної відповідальності.
Обов`язкове застосування належної правової процедури гарантується національним та міжнародним законодавством також особам, які притягуються до кримінальної відповідальності на території іноземної держави та які в порядку надання міжнародної правової допомоги зазнали заходів державного примусу з боку держави України, в тому числі затримання, тимчасового та екстрадиційного арешту, а також вирішення питання щодо видачі (екстрадиції) особи.
При цьому забезпечення належної правової процедури при встановленні обставин, що є підставами для застосування таких заходів примусу, потребує комплексного підходу, особливо в частині дотримання прав і свобод особи, до якої такі заходи застосовуються, встановлення та надання належної правової оцінки обставинам, які обумовили притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, не вдаючись при цьому до дослідження питання про винуватість та перевірки законності процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи. При цьому, враховуючи принципи законності, верховенства права та рівності всіх осіб перед законом і судом, дослідженню підлягають не лише формальні підстави для застосування заходів примусу, а й інші обставини, з`ясування яких необхідне для прийняття, законного, обґрунтованого та справедливого рішення по справі.
Апеляційний суд вважає, що в умовах міжнародного співробітництва та активної співпраці правозастосовних та правоохоронних органів України та іноземних держав, формалізм та спрощений підхід до розгляду будь-яких питань в частині обмеження прав і свобод будь-якої особи, в тому числі застосування заходів кримінального примусу, є неприпустимим.

Саме тому апеляційний суд при вирішенні клопотання прокурора по суті керується не лише формальними підставами для застосування тимчасового арешту до ОСОБА_8 , на які посилається прокурор у своєму клопотанні, а й загальними положеннями КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, зокрема в частині застосування запобіжних заходів, надання міжнародної правової допомоги іноземним державам та застосування до особи видачі (екстрадиції).

Зі змісту п.10 ч.1 ст.541 КПК України вбачається, що тимчасовий арешт - взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений цим Кодексом або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).
Аналіз вищевказаної норми свідчить про те, що тимчасовий арешт фактично є аналогом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто найсуворішого із передбачених Главою 18 КПК України запобіжних заходів.
При цьому ч.2 ст.177 встановлені підстави для застосування будь-якого запобіжного заходу. Згідно з положеннями цієї норми, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту, слідчий суддя зробив висновок про те, що до клопотання прокурором надані усі необхідні документи для його задоволення.
Між тим, апеляційний суд не погоджується з вказаним висновком в зв`язку з недотриманням прокурором при зверненні з клопотанням та слідчим суддею при його розгляді положень ст. 583 КПК України при розгляді клопотання прокурора.
В силу вимог ч.4ст. 583 КПК України, до клопотання про тимчасовий арешт додаються:1) протокол затримання особи; 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого.

Проте, разом з клопотанням прокурора слідчому судді не було надано офіційного перекладу документу, який би підтверджував перебування ОСОБА_8 в міжнародному розшуку. Не було надано такого документу і під час апеляційного розгляду. За таких умов, на день апеляційного розгляду, суд позбавлений можливості перевірити наявність факту офіційного перебування особи в міжнародному розшуку.
Вказані обставини свідчать про передчасність рішення слідчого судді про задоволення клопотання про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 .
З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути питання правомірності застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_8 оскільки в матеріалах, долучених до клопотання відсутні належним чином завірені і оформлені документи про перебування особи в міжнародному розшуку, перекладені на державну мову.
При цьому апеляційний суд також приймає до уваги ту обставину, щов документах, які надійшли від компетентних органів Республіки Вірменія згідно до закордонного паспорту останнього, його прізвище зазначено як ОСОБА_11 , а згідно наданих документів з Вірменії, розшукується особа на прізвище ОСОБА_12 .

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про відсутність на даний час належних підстав для застосування щодо ОСОБА_8 тимчасового арешту, у зв`язку з чим визнає клопотання прокурора необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, за таких обставин апеляція захисника підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора та звільнення ОСОБА_8 з під варти.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 584 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційну скаргу захисника затриманого ОСОБА_10 ( ОСОБА_8 ) - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 07.06.2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) строком на 35 (тридцять п`ять) діб до надходження запиту про його видачу, тобто до 09 липня 2017 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 40 діб, до надходження запиту про його видачу залишити без задоволення.

Затриманого ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з-під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4