11-кп/775/328/2017(м)

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/328/2017(м)

ВИРОК
іменем У к р а ї н и
27 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_8
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, з неповною вищою освітою, одружений, студент ТОВ «Бердянський університет менеджменту і бізнесу», не працюючий, раніше судимий:
1) вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 01 грудня 2004 року за ст.186 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.76, ст.104 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік,
2) вироком Калінінського районного суду міста Донецька від 04 лютого 2005 року за ст.185 ч.3, ст.71 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,
3) вироком Ворошиловського районного суду міста Донецька від 07 квітня 2005 року за ст.125 ч.1, ст.186 ч.2, ст.70 КК України до 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі,
4) вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 02 листопада 2007 року за ст.185 ч.3, ст.71 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,
5) вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 22 грудня 2011 року за ст.185 ч.2 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, звільнився 11 вересня 2012 року по відбуттю покарання
6) вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 03 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ст. 289 ч. 2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_8 08 липня 2015 року приблизно о 01:00 годині діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з проникненням у приміщення, прибув до гаражу, який розташований у дворі будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , де за допомогою обломку труби, яку знайшов неподалік від гаражу, відігнув одну із сторін воріт, внаслідок чого замок воріт відчинився, таким чином ОСОБА_8 незаконно проник до приміщення вказаного гаражу, після чого незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: мопедом «YАMAXA MINT» з об`ємом двигуна 49 см.куб., синього кольору, вартістю 2400 гривень, який належить ОСОБА_9 , а саме без запуску двигуна відкотив мопед до стадіону школи №52, що розташована за адресою: місто Маріуполь, вулиці 50 років СРСР, 57, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд. Спричинена потерпілому ОСОБА_9 матеріальна шкода, була усунута шляхом повернення транспортного засобу та документів на нього власнику.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, постановити по справі новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ст. 289 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Жовтневим райсудом м. Маріуполя від 03.03.2016 р. більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що судом були порушенні вимоги ст. 409 КПК України, суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. ОСОБА_8 вчинив злочин, за який його засуджено 08.07. 2015 р., тобто до постановлення вироку Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 03.03.2016 р.. за таких обставин суд повинен був призначити остаточне покарання обвинуваченому застосувавши положення ст. 70 ч.4 КК України.

Крім того, на думку прокурора, не було враховано характеризуючи дані обвинуваченого, який раніше був судимий за аналогічні злочини проти власності, будучі на волі не працевлаштувався, вчинив новий злочин, що свідчить про небажання особи стати на шлях виправлення, тому прокурор вважає за необхідне застосувати відносно обвинуваченого додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирішити апеляційні вимоги прокурора на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Ст.70 ч.4 КК України передбачений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів якщо після постановлення вироку в справі буде встанов¬лено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постанов¬лення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з апеляційними твердженнями прокурора про те, що суд безпідставно при призначенні ОСОБА_8 покарання не застосував вимоги ст.70 ч.4 КК України та не призначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки з матеріалів справи вбачається що угон транспортного засобу обвинувачений вчинив 08.07.2015 р., тобто до постановлення вироку Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 03.03.2016 р. яким ОСОБА_8 було засуджено за ст. ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вказані вимоги ст. 70 ч.4 кримінального закону не були додержані судом при ухваленні вироку від 19.05.17 року, тому вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку по справі згідно ст. 407, 420 КПК України

Колегія суддів виходить також з положень ст. 404 КПК України та роз`яснень, які містяться у п. 7 постанови Пленуму ВСУ № 1 від 15.05.06 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі та скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у якій визнав його незаконним чи необґрунтованим.

Приймаючи рішення в частині апеляційних вимог прокурора про застосування до обвинуваченого додаткового покарання в виді конфіскації майна колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

Санкцією статті 289 ч.2 КК України передбаченого альтернативне додаткове покарання в виді конфіскації майна.

Враховуючи обставини кримінального провадження з яких виходить, що об`єкт злочинного посяганням мопед «YАMAXA MINT» та документи на нього були повернуті обвинуваченим потерпілому ОСОБА_9 , потерпілий претензій майнового характеру до обвинуваченого не має, колегія суддів вважає, що альтернативна покарання в виді конфіскації майна до обвинуваченого застосовувати недоцільно. Данні характеризуючи особу обвинуваченого, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме наявність у нього судимостей за корисливі злочини, за які він відбував покарання, відсутність офіційного працевлаштування були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі і на думку колегії суддів не є додатковими підставами для призначення ОСОБА_8 додаткового покарання в виді конфіскації майна.

Покарання, призначене ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України є необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. 420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 травня 2017 року, постановлений стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 03.03.2016 р. у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 19.05.17 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 травня 2017 року постановлений стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до ВССУ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді: