Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/87/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2017 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000460 від 12 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 28 жовтня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шишкине Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-29 січня 2016 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 90 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1530 грн.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави - 703 грн. 68 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Відповідно до ст..100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він під час відбування покарання за попереднім вироком, 11 травня 2016 року близько 23 години 00 хвилин перебував біля пам`ятника «Серп та Молот», що в с. Шишкине Новоукраїнського району Кіровоградської області, де розпивав спиртні напої разом зі своїм знайомим потерпілим ОСОБА_10 .

В цей час між ними виникла суперечка, в ході якої ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не стримався, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є фізично слабшим, перебуває в стані алкогольного сп`яніння та не зможе чинити опір, почав наносити ОСОБА_10 почергово удари обома руками та ногами в різні частини тіла, в результаті яких ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_8 продовжував наносити удари. Під час побиття ОСОБА_10 стало погано і ОСОБА_8 припинив наносити йому удари. Всього ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 п`ять ударів руками в обличчя, шість ударів ногами, чотири з яких по тулубу справа і два по правій нозі.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці плеча, закритої черепно-мозгової травми, струсу головного мозку, гематом обличчя, саден тулуба, грудної клітини, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч.2 ст. 125 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст..72 КК України перерахувати 1 рік обмеження волі у 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ст..71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 січня 2016 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що всупереч вимог ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді штрафу не врахував характеризуючи дані обвинуваченого, а саме, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, має не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став, за місцем проживання характеризується негативно, ніде не працює.

Крім того,прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст.75 КК України та роз`яснень, викладених у п. 10 та 26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив покарання у виді штрафу, однак повинен був призначити ОСОБА_8 покарання, за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 71 КК України, тобто суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підлягає застосуванню.

Провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідження його характеризуючи даних, заслухавши в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, який в стані алкогольного сп`яніння умисно наніс легкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Як пояснив ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, потерпілому відшкодував завдані збитки,фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, його особу, який раніше судимий та звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком, на шлях виправлення не став, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.
Разом з цим, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 після звільнення від відбування покарання з випробуванням на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, вчинив новий, умисний, злочин проти життя та здоров`я особи, як вбачається з характеристики за місцем проживання в с. Шишкине Новоукраїнського району Кіровоградської області ОСОБА_8 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, ніде не працює.

Згідно п.26 Постанови Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням( статті 75,104 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, окрема й тоді, коли за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

В даному випадку, суд при призначенні покарання за ч.2 ст. 125 КК України не врахував, що за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 січня 2016 року ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Тобто ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України в період відбування покарання за вказаним вироком.

Відповідно до п.10 Постанови Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст..ст.71,72 КК України.

Частиною 2 ст.75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки.Виходячи з цих положень закону, а також із змісту ч. 3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст..75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст..71 КК України.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, колегія суддів вважає, що йому слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Згідно ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарання за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий. Так одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

В даному випадку, ОСОБА_8 , який вчинив новий злочин під час відбування покарання за попереднім вироком, слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків (ч.1 ст.71 КК України).

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,409,413, 414, 418, 420КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 28 жовтня 2016 року кримінальному провадженні № 0000460 від 12 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 125 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.72 КК України, перерахувати ОСОБА_8 менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий вид у виді позбавлення волі, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 січня 2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці .

В решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 28 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000460 від 12 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 125 КК України- залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 21 березня 2017 року.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ: ( підписи )
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .