Справа №577/1890/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/61/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 577/1890/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карши, Кашкадфинської області, Республіка Узбекистан, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10.05.2005р. за ст.ст.391,71 КК України до 10 років позбавлення волі, звільнений 14.03.2015р. по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02 листопада 2016 року, в яких:

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії його підзахисного з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати; ухвалити новий, яким визнати його винним за ч.1 ст.190 КК України; призначити покарання відповідно до вимог КК України; на підставі ч.5 ст.72 КК України звільнити з-під варти у зв`язку з відбуттям ним максимально можливого строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.1 ст.190 КК України.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили, але не більш ніж до 30 грудня 2016 року.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 11 грудня 2015 року до 02 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ПТ «ЛОМБАРД ДОНКРЕДИТ ТОВ «ІНТЕР-РІЕЛТІ і КОМПАНІЯ» 976 грн.54 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, на користь держави 184 грн.14 коп. витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Провадження за цивільним позовом законного представника потерпілого ОСОБА_10 , поданого в інтересах ОСОБА_11 , про стягнення матеріальних збитків в сумі 221 грн.52 коп. закрито у зв`язку із відмовою від позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог КПК України. Зазначає, що дії його підзахисного за фактом заволодіння мобільним телефоном потерпілого слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, а не за ч.2 ст.186 КК України, оскільки, його підзахисний мав умисел на заволодіння мобільним телефоном потерпілого шляхом обману, і обставини його заволодіння, на думку адвоката, підтверджують добровільність дій потерпілого. Вказує, що потерпілий має схильність до фантазування, а судово-психологічна експертиза по даному кримінальному провадженню не проводилась, тому, на думку адвоката, покази потерпілого ОСОБА_11 в силу його віку слід розцінювати критично. Зазначає, що суд у вироку не навів мотивів неврахування показів свідка ОСОБА_12 в тій частині, що обвинувачений ОСОБА_6 не підштовхував потерпілого ОСОБА_11 в спину, коли вони йшли до Меморіалу, ніяких криків про допомогу не чув, а також, що потерпілий ОСОБА_11 , звернувшись до нього за допомогою, повідомив, що ОСОБА_6 погрожував йому пістолетом та забрав мобільний телефон, чим суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на неправильність кваліфікації його дій за фактом заволодіння мобільним телефоном потерпілого за ч.2 ст.186 КК України. Вказує на те, що суд не взяв до уваги відсутність в нього умислу на відкрите вилучення мобільного телефону, а надані ним покази щодо фактичних обставин вчиненого злочину жодним чином не спростовуються показами свідка ОСОБА_12 і потерпілого ОСОБА_11 , тому вважає, що його дії слід кваліфікувати як шахрайство. Стверджує, що судом безпідставно не враховані його покази відносно пред`явленого обвинувачення, які на його думку, є послідовними, логічними, чіткими та не змінювались протягом судового розгляду кримінального провадження. Вказує на безпідставність врахування судом обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки, на думку обвинуваченого, його дії було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України за ознакою повторності, і не можуть ще раз враховуватися судом, як обставина, що його обтяжує. Крім того, вважає, що призначаючи покарання, суд належним чином не врахував наявність у нього тяжких хвороб. Також зазначає про безпідставність посилання суду на санкцію ч.2 ст.286 КК України при призначенні покарання у виді позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 17 листопада 2015 року близько 14 год. 20 хв., перебуваючи в парку ім. Шевченка по пр. Миру в м. Конотоп, зустрівши раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_11 , в руках якого побачив мобільний телефон марки «LG L 60 1 Dual Х135», запропонував йому піти разом з ним до міського Меморіалу Слави по вул. Братів Радченків в м. Конотоп, щоб показати пістолет невстановленого зразка, де під приводом сфотографувати наявний у нього пістолет, взяв з рук ОСОБА_13 вказаний мобільний телефон, та поклавши його до власної кишені, повторно відкрито заволодів майном малолітнього. На прохання ОСОБА_13 повернути викрадений телефон, ОСОБА_6 , погрожуючи йому, в грубій формі запропонував з ним не конфліктувати і йти додому, з місця скоєння злочину втік, чим завдав збитків на загальну суму 1751 грн.10 коп.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, доводи захисника ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на досліджених судом матеріалах кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у заволодінні мобільним телефоном визнав частково, не погодившись з юридичною кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України, та пояснив, що мав намір заволодіти мобільним телефоном потерпілого шляхом обману під приводом сфотографувати наявний в нього пістолет. На його прохання надати телефон, потерпілий погодився і добровільно дав його. ОСОБА_6 сказав, що зробить з телефону дзвінок і поверне, та відійшовши за стелу і, не маючи наміру повертати телефон, пішов звідти з ним по вулиці. Пізніше здав телефон в ломбард.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених у вироку, його вина у повному обсязі знайшла своє підтвердження і відображена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та досліджених судом доказів.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 показав що, ОСОБА_6 дозволив йому сфотографувати пістолет, для чого запропонував витягти мобільний телефон, що потерпілий і зробив. Але, обвинувачений, вихопивши у нього телефон, не давши йому сфотографувати, сам сфотографував пістолет і заховав телефон в кишеню. Потерпілий ОСОБА_11 , зрозумівши протиправні наміри обвинуваченого ОСОБА_6 , став вимагати повернути йому телефон, але обвинувачений в грубій формі запропонував потерпілому не конфліктувати з ним та йти додому. Телефон ОСОБА_6 не повернув і на очах потерпілого з місця події зник.

Законний представник потерпілого ОСОБА_10 пояснила, що повернувшись зі школи, її син повідомив про те, що незнайомий чоловік, запропонувавши йому постріляти з пістолета, привів його на Меморіал, де відібрав у нього мобільний телефон. На прохання сина повернути телефон, чоловік сказав, якщо хочеш жити, йди додому, фізичної сили до дитини не застосовував, а лише підштовхував у спину, коли йшли до Меморіалу.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_12 , він разом із своєю дівчиною був біля Меморіалу і бачив, як повз них пройшли дорослий чоловік і хлопець. Через деякий час до них підійшов той же хлопець, який плакав і сказав, що незнайомий чоловік відібрав у нього телефон і вказав на чоловіка, який тікав по вулиці. Він упізнав чоловіка, на якого спочатку подумав, що то батько хлопчика, по одягу.

Крім пояснень самого обвинуваченого, потерпілого, законного представника та свідка, вина ОСОБА_6 підтверджується даними, які містяться у:

- протоколі обшуку від 03.12.2015 року (а.п.43-46, т.2);

- протоколі огляду місця події від 04.12.2015 року (а.п.47-49, т.2);

- протоколі слідчого експерименту від 04.12.2015 року (а.п.71-76, т.2).

Доводи обвинуваченого та його захисника з приводу того, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_6 по заволодінню мобільним телефоном, колегія суддів вважає необгрунтованими з наступних підстав.

Об`єктивна сторона складу злочину передбаченого ст.186 КК України, полягає у тому, що викрадення визнається вчиненим відкрито (грабіж), якщо його бачать, усвідомлюють і розуміють, в тому числі власники, володільці, а також сторонні особи, які на думку винного, не схвалюють його дій.

При цьому, дії направлені на викрадення чужого майна, розпочаті шляхом обману чи зловживанням довірою (шахрайство), а закінчені в присутності власників, володарів, сторонніх осіб, або якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося відкрито, то такі дії кваліфікуються як грабіж, оскільки винна особа в такому випадку розуміє і усвідомлює, що вона викрита, але від завершення злочину не відмовилась.

З огляду на це, дії обвинуваченого по заволодінню мобільним телефоном за обставин, викладених у вироку, підтверджуються показаннями потерпілого, законного представника та свідка, які узгоджуються між собою та в своїй сукупності вказують, що потерпілий не був введений в оману та розумів, що телефон йому не буде повернуто, а обвинувачений в свою чергу розумів, що його викрито.

Тому, на думку колегії суддів, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186 КК України, і колегія суддів з цим погоджується.

Крім того, на думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано визнав показання потерпілого ОСОБА_11 про обставини вчинення щодо нього грабежу достовірними та поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони є послідовними, об`єктивними з початку досудового слідства та під час судового розгляду і узгоджуються з іншими фактичними даними у справі.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 відносно того, що малолітній потерпілий ОСОБА_11 має схильність до фантазування, а судово-психологічна експертиза ОСОБА_11 для встановлення того, чи може він в силу свого віку реально розцінювати події та відповідно реагувати на них, у даному кримінальному провадженні не проводилась, оскільки обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину були ретельно досліджені та проаналізовані судом, підстав не довіряти показам потерпілого не встановлено, і колегія суддів з цим погоджується. Крім того, сторона захисту не була позбавлена можливості заявити відповідне клопотання про проведення такої експертизи для з`ясування обставин, які на думку захисту, є суперечливими.

Не заслуговують на увагу колегії суддів і твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника в апеляційних скаргах про те, що судом не взято до уваги покази обвинуваченого про обставини заволодіння мобільним телефоном потерпілого, які є послідовними, логічними, чіткими та такими, що не змінювались протягом судового розгляду кримінального провадження, а взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , які їх не спростовують, оскільки суд першої інстанції всебічно і повно дослідив обставини справи і дав належну оцінку усім доказам з точки зору їх належності та допустимості та в їх сукупності і взаємозв`язку належно мотивував у вироку чому він приймає до уваги покази потерпілого та свідка, як достовірні, і не сприймає покази обвинуваченого, як такі, що спростовуються як матеріалами кримінального провадження, так і фактичними даними, які безпосередньо досліджені під час судового розгляду.

А тому, твердження захисника ОСОБА_7 про допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у не наведення мотивів неврахування показів свідка ОСОБА_12 , відносно того, що обвинувачений ОСОБА_6 не підштовхував потерпілого ОСОБА_11 в спину, коли вони йшли до Меморіалу, ніяких криків про допомогу не чув, а також, зі слів потерпілого про погрозу йому пістолетом, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими та такими, що жодним чином не свідчать про суперечливість висновків суду щодо мотиву вчинення злочину, не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.65 КК України, врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, характеристики винної особи, а також обставин, передбачених ст.ст.66,67 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про безпідставність визнання судом обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів, то вони є надуманими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10 травня 2005 року ОСОБА_6 був засуджений за ст.391, ст.71 КК України до 10 років позбавлення волі, тобто за умисний, середньої тяжкості злочин, а новий умисний злочин вчинив за ч.2 ст.186 КК України.

Тому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.

Наявність у обвинуваченого тяжких хвороб, на які він вказує в апеляційній скарзі, судом достатньо враховані при призначення покарання.

Твердження обвинуваченого про безпідставність посилання суду на санкцію ч.2 ст.286 КК України при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки дана описка була виправлена ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2016 року.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з 03 листопада 2016 року по 14 лютого 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який утримується під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4