АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/824/13-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/505/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.368 КК України
УХВАЛА
Іменем України
14 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11.11.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, працюючий старшим оперуповноваженим СДСБЕЗ Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області, учасника бойових дій, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправданий за ч.2 ст.368 КК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він з 25.07.2010р. перебуває на посаді старшого оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області, має спеціальне звання майора міліції, відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до функціональних обов`язків від 28.12.2011р. на ОСОБА_8 покладені обов`язки оперативного обслуговування всіх комерційних структур на території Ленінського району м. Харкова, вивчення причин й умов, що сприяють учиненню злочинів, вжиття заходів до їх усунення.

ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому що 19.10.2012р., приблизно, о 14год. він в процесі виконання своїх службових обов`язків прибув до приміщення кафе, розташованого по вул. Скорохода, 24 у м. Харкові та використовуючи повноваження представника влади, а також свої права, передбачені ст.11 Закону України «Про міліцію» викликав до Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_9 , керуючого справами вказаного кафе. В той же день 19.10.2012р., приблизно, о 17год. 30хв., ОСОБА_9 прибув до Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Малиновського,1, де під час розмови з ним в приміщенні коридору Ленінського РВ, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів та з метою одержання хабара, вступив у позаслужбові відносини з ОСОБА_9 і запропонував ОСОБА_9 передавати йому хабар у сумі 4000грн. кожні шість місяців за те, що він, не буде вживати передбачені ст.10 Закону України «Про міліцію» заходи по припиненню правопорушення, передбаченого ст.156 КУпАП, тим самим надасть ОСОБА_9 незаконне право без отримання відповідної ліцензії, продавати алкогольні напої у приміщенні кафе, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Скорохода, 24. 27.10.2012р., приблизно, о 10.00-11.00 год. ОСОБА_8 з метою одержання від ОСОБА_9 хабара у розмірі 4000грн. прибув у приміщення зазначеного кафе та у службовому приміщенні кафе за вказаною адресою отримав від ОСОБА_9 частину обумовленої раніше суми хабара у розмірі 2000грн. Продовжуючи реалізовувати злочинний намір на отримання хабара, 26.12.2012р. о 13год. 20хв. ОСОБА_8 знову прибув у кафе по АДРЕСА_2 та у службовому приміщенні кафе отримав від ОСОБА_9 другу частину хабара у розмірі 2000грн., а всього 4000грн., що на той час у 5 разів перевищувало неподатковий мінімум доходів громадян та було хабаром у значному розмірі, за виконання чи невиконання в інтересах ОСОБА_9 будь-якої дії з використанням наданої ОСОБА_8 влади чи службового становища.

Приймаючи рішення суд першої інстанції вказав, що за результатами даного судового розгляду не доведено, що ОСОБА_8 вчинив діяння за яким йому пред`явлено обвинувачення оскільки не доведено що в його діях є склад злочину передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Крім того, районний суд провівши в повному обсязі судове слідство констатував, що вичерпана можливість отримати додаткові докази та самостійно усунути неконкретність обвинувачення. Звідси, поза межами оцінки суду в даному кримінальному провадженні перебувають питання відповідальності працівника правоохоронних органів, оскільки її види можуть бути різними, проте кримінальна відповідальність може наставати виключно за вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, тобто передбаченого КК України суспільно небезпечного винного діяння, вчиненого належним суб`єктом.

Суд зазначив, що процесуально позбавлений можливості визнати усі досліджені докази належними та припустимими оскільки неконкретність сформульованого ОСОБА_8 обвинувачення (встановлена судом та зазначена в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 07.11.14 року) унеможливлює це.

Відмовляючись сформулювати належним чином обвинувальний акт сторона обвинувачення намагається покласти на суд невластиві йому функції з самостійного формулювання нової редакції обвинувачення та визначення доведеності чи недоведеності провини ОСОБА_10 .

Прокурор, у поданій апеляції, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок стосовно обвинуваченого, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.368 КК України в редакції від 07.04.2011р та призначити йому покарання з роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та посади представників влади строком на 2 роки. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор звертає увагу на те, що висунуте обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України у вказаній редакції відповідає вимогам ст.5 КК України, а відмова суду дати оцінку дослідженим доказам не ґрунтується на вимогах чинного процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію сторони захисту, яка підтримала вирок суду першої інстанції, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок суду (т.5 а.с.125-131) був ухвалений за наслідками дослідження у суді всіх представлених стороною обвинувачення доказів як то допиту свідків і дослідження долучених протоколів але суд відмовився їх оцінювати пославшись на неконкретність сформульованого обвинувачення на яке вказано в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 07.11.2014р. (т.5 а.с.130).

Як випливає зі згаданої ухвали апеляційного суду (т.4 а.с.46-47) апеляційний суд дійсно звернув увагу на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на редакційні зміни які відбулися на час ухвалення вироку у ст.368 КК України. При цьому, він зазначив, що значний розмір вигода, що в сто і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, нова редакція вказаної статті передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища в той час як попередня - одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Отже, зазначені редакційні зміни, у вказаній нормі, не змінили, за переконанням колегії суддів, суті протиправної поведінки за яку передбачене кримінальне покарання оскільки хабар це незаконна винагорода матеріального характеру, що і є неправомірною вигодою.

Редакція закону на день вчинення інкримінованого злочину за ч.2 ст.368 КК України передбачала відповідальність за одержання хабара у значному розмірі у виді - штрафу від 750 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від 2 до 5 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

У новій редакції, на яку звертав апеляційний суд у попередньому рішенні вказано, що діяння, передбачене частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі, - карається позбавленням волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та зі спеціальною конфіскацією.
Питання правильності застосування кримінального закону при зміні законів передбачений ст.5 КК України. Так, ч.4 вказаної норми встановлює, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що зміна закону про кримінальну відповідальність не звільняє суд від обов`язку дати оцінку дослідженим у суді доказам у встановленому кримінальним процесуальним кодексом порядку.
Разом з цим, в ухвалі апеляційного суду від 07.11.2014р. зазначено, що формулювання кваліфікацій дій у вигляді виконання чи невиконання в інтересах того, хто дав хабара, будь-якої дії свідчить про неконкретність визначення того, за що обвинувачений одержав хабар. Проте, це визнане істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке допустив суд першої інстанції оскільки воно не узгоджується з п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Таким чином, проведений аналіз свідчить, про невідповідність висновків суду першої інстанції, щодо необхідності зміни сформульованого ОСОБА_8 обвинувачення прокурором оскільки процесуальний закон дозволяє суду прийняти рішення керуючись встановленими правилами.

Звідси, колегією суддів встановлено, що районний суд допустив порушення процесуальних норм, яке апеляційною інстанцією, відповідно до ст.412 КПК України відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Виходячи зі змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції взагалі не надана оцінка дослідженим доказам, а прокурор у поданій апеляції не ставить питання про їх повторне дослідження.

Тому, виходячи з вимог ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України тобто загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу права на справедливий судовий розгляд справи, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Звідси, оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які апеляційна інстанція не в змозі виправити то колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11.11.2016р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді