Справа №477/1975/14-к 27.04.2017
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000073 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11.10.2016 року, відносно

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Актумшук Шурчинського району Сурхандар`їнської області Республіки Узбекистан, корейця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ «Таврія-Агро» раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6 ,

обвинувачений: ОСОБА_7 ,

захисник: ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Кіма ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю в діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України.
Прийняті рішення щодо речових доказів.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Провадження №11кп/784/71/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.1 ст.197-1 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
За змістом апеляційної скарги прокурор не погоджується з оцінкою суду доказів, наданих ним для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Вважає, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам провадження.
Не погоджується з висновком суду про те, що стороною обвинувачення не встановлено розміру земельних ділянок, які фактично самовільно зайняті ОСОБА_7 , а за такого і розмір шкоди, завданої ним за наведених у обвинувальному акті обставин.
Стверджує, що розміри цих ділянок вбачаються з планів кадастрової зйомки та геодезичної зйомки, згідно яких їх загальна площа складає 547,9857 га. В зв`язку цим зазначена площа має бути врахована для розрахунку шкоди без вимірювання фактично засіяних земельних ділянок.
Наводить свої міркування щодо безпідставного врахування судом розбіжностей в розмірах цих ділянок, які вбачаються з протоколів огляду місця подій від 18 березня та 14 травня 2014 року, викопіювання з публічної кадастрової карти, акту обстеження земельної ділянки №25 від 03.07.2014 року. Зазначає, що їх розміри вказані з слів землевпорядника Первомайської селищної ради, самого обвинуваченого, даних Державного акту на право постійного користування від 23.05.1997 року.
Водночас, стверджує, що ні слідчий, ні інспектор Державної інспекції сільського господарства не мали технічної можливості виміряти площу земельних ділянок, які фактично оброблялися ОСОБА_7 .
Вважає, що протокол огляду від 14.05.2014 року за участю інженера-геодезиста ОСОБА_11 містить точні виміри земельних ділянок, які фактично використовуються (обробляються) ОСОБА_7 .
Не погоджується з оцінкою суду показань свідка ОСОБА_12 , покладених в обґрунтування виправдання ОСОБА_7 .Ч. Вважає, що ОСОБА_12 пояснив суду, що він не мав робити точні заміри земельних ділянок, що самовільно використовуються, оскільки не є ліцензованим спеціалістом. Підтвердив, що для проведення розрахунку шкоди йому було надано слідчим геодезичну зйомку, здійснену сертифікованим спеціалістом. Підтвердив, що закрив провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_7 , оскільки в діях останнього вбачався склад злочину, передбаченого ст.197-1 ч.1 КК України.
Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , якій, оглянувши план кадастрової зйомки, висловився про можливість розрахунку шкоди, завданої самовільним зайняттям ОСОБА_7 вказаних земельних ділянок, лише на підставі даних кадастрового плану та геодезичної зйомки та з огляду на те, що інші показники відповідної формули - є сталими величинами.
Стверджує, що, оскільки всі параметри формули розрахунку шкоди самовільно зайнятих земельних ділянок (крім площі) є сталими величинами, то розмір шкоди, завданої діями ОСОБА_7 , є доведеним в сумі 452 160, 54 грн.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до зміненого обвинувачення, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що починаючи з березня 2012 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, він, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальності «Таврія -Агро», діючи всупереч вимогам ст.ст.116-126 Земельного кодексу України, які регламентують набуття і реалізацію права на землю, достовірно знаючи, що земельні ділянки йому у встановленому порядку не надавались у володіння, користування і власність, жодних правочинів щодо цих земельних ділянок її власником не укладалось, діючи умисно, за допомогою сільськогосподарської техніки та осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання вказаних робіт, вчинив самовільне зайняття земельних ділянок на території Первомайської селищної ради Жовтневого району Миколаївської області, що знаходяться за межами населеного пункту і відносяться до земель державної власності, загальною площею 547, 9857 га, у вигляді протиправного їх використовування у своїх потребах шляхом обробки та вирощування сільськогосподарських культур ( ярового, озимого ячменю, озимої пшениці та соняшника). Своїми протиправними діями, відповідно до розрахунку Державної інспекції сільського господарства у Миколаївській області від 03.07.2014 р. № 25, ОСОБА_7 спричинив шкоду власнику земельної ділянки (державі) в особі Головного управління Державного земельного агентства у Миколаївській області, у розмірі 452160,54 грн., що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значною шкодою.
Ухвалюючи вирок, суд послався, що об`єктивна сторона інкримінованого злочину полягає не лише у факті самовільного заняття земельної ділянки, а й у спричиненні цими діями значної шкоди. Проте, належних доказів в цій частині стороною обвинувачення не надано.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, повторно на підставі ст.404 ч.3 КПК України дослідивши за клопотанням сторони обвинувачення обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчинені самовільного зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди власнику земельної ділянки (державі) в особі Головного управління Державного земельного агентства у Миколаївської області - злочину, передбаченого ст.197-1 ч.1 КК України, суд 1 інстанції, повно та вичерпно дослідивши зібрані докази, провівши їх аналіз та надавши їм належну оцінку, дійшов висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
Виходив з того, що недоведений розмір шкоди, заподіяний ОСОБА_7 самовільним зайняттям земельної ділянки. Зазначений висновок вмотивував тим, що для розрахунку цієї шкоди відсутні належні докази на підтвердження фактичної площі посівів в зазначений в обвинувальному акті період в сенсі вимог Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», постанов КМУ та інших нормативних актів, які визначають порядок (процедуру) фіксування факту самовільного зайняття земельної ділянки, належне оформлення документів.

Апеляційний суд, погоджуючись з такими висновками суду 1 інстанції, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19.06.2003 року N963-IV самовільне зайняття земельної ділянки, як будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Зазначена норма закону пов`язує визначення протиправного використання земельної ділянки з діями, які свідчать лише про фактичне її використання за відсутності відповідного рішення.
Таким чином, настання відповідальності за ст.197-1 ч.1 КК України можливе за наявністю достовірних та належних доказів саме про фактичне використання самовільно зайнятої земельної ділянки, що в даному випадку є площею фактично засіяного ОСОБА_7 рілля та у період вчинення ним інкримінованих дій.
За такого, є безпідставними твердження апелянта про наявність доказів (протоколів огляду земельних ділянок від 18 березня та від 14 травня 2014 року), для складання яких використані лише план кадастрової зйомки з викопіюванням та геодезична зйомка (зображення земної поверхні на планах і картах), які не містять даних про обмірювання фактичних посівів ОСОБА_7 з дотриманням визначеної нормативними актами процедурою.
Як вірно послався суд, ст.5 цього закону державний контроль за використанням та охороною земель всіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, яким згідно «Положення про державну інспекцію сільського господарства в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі», затвердженим Наказом Мінагрополітики та продовольства України № 770 від 23.12.2011 року (далі Положення) є державна інспекція сільського господарства.
Згідно п.п.4.8; 4.11 цього Положення державна інспекція сільського господарства відповідно до покладених на неї завдань (крім інших повноважень) обстежує земельні ділянки, яким заподіяна шкода внаслідок їх самовільного зайняття, використання не за цільовим призначенням; розраховує розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання їх не за цільовим призначенням, без спеціального дозволу, та вживає заходів до її відшкодування в установленому законодавством порядку.
Відповідно до діючого на той час «Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства», затвердженого Наказом Мінагрополітики та продовольства України від 25.02.2013 №132 (даліПорядок), державний нагляд (контроль) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства здійснюється Державною інспекцією сільського господарства України та її територіальними органами (далі - інспекційні органи), зокрема, відповідно п.4; 6 вищевказаного Положення.
Зазначеним Порядком визначено процедуру планування та здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, організаційні заходи, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірок, загальні вимоги до їх здійснення, а також вимоги до оформлення матеріалів за результатами проведених перевірок.
А саме: згідно п.п.1.3, 1.4, 4.1, 4.2, 5.2 цього Порядку, інспекційні органи здійснюють планові та позапланові заходи державного нагляду (контролю) шляхом проведення перевірок, обстежень земельних ділянок. Для здійснення планового чи позапланового заходу інспекційний орган видає наказ, який підписує керівник інспекційного органу чи посадова особа, що виконує його обов`язки. Наказ має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися відповідний захід та предмет перевірки. На підставі наказу інспекційний орган оформлює направлення на проведення планової/позапланової перевірки, яке підписується керівником чи заступником керівника інспекційного органу і засвідчується печаткою інспекційного органу.
Відповідно до п.п.5.2, 5.3, 5.6 Порядку, державні інспектори не мають права здійснювати відповідні заходи без наявності направлення на проведення планової/позапланової перевірки та службових посвідчень. За результатами здійснення планових та позапланових заходів з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, державні інспектори складають акт перевірки згідно з уніфікованою формою акта перевірки дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства (додаток до наказу Мінагрополітики та продовольства України від 12.07.2012 року №424 "Про затвердження Переліку питань та уніфікованої форми акта перевірки для здійснення планових заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.07.2012 року №1289/21601). Планові та позапланові заходи з питань перевірки стану дотримання суб`єктом господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ним у процесі ведення господарської діяльності, проводяться за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання у присутності керівника суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи чи у присутності фізичної особи - підприємця або його представника.
Відповідно до п.5.9. Порядку, обстеження земельних ділянок, які використовуються суб`єктами господарювання, що перевіряються, здійснюються інспекційними органами під час проведення планових та позапланових заходів у разі, якщо це пов`язано із необхідністю: визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок без спеціального дозволу; підготовки матеріалів з питань: визначення розміру збитків, завданих суб`єктам господарювання (власникам та користувачам земельних ділянок) внаслідок вилучення (викупу) та тимчасового зайняття земельних ділянок, що перебувають у їх власності чи користуванні, встановлення обмежень щодо їх використання, погіршення якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведення їх у непридатний для використання стан та неодержання доходів у зв`язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.
Пунктами 6.1, 6.2 Положення визначено порядок оформлення матеріалів за результатами здійснення планових/позапланових перевірок, відповідно до яких у разі необхідності в акті перевірки наводиться план-схема місця розташування земельної ділянки (схематичний абрис чи викопіювання з картографічних матеріалів планів земельної ділянки з прив`язкою до місцевості та зазначенням суміжних землекористувачів). На плані-схемі вказується загальна площа земельної ділянки та площа, на якій виявлено порушення (забруднення, самовільне зайняття, нецільове використання земельної ділянки тощо). За результатами проведення обстеження земельних ділянок державні інспектори складають акт обстеження земельної ділянки, форма якого наведена у додатку 4 до цього Порядку.
З наведеного слідує, що для визначення розміру самовільно зайнятої земельної ділянки враховується площа лише обробленої земельної ділянки. Для відмежування обробленої земельної ділянки від необробленої інспектором Державної інспекції сільського господарства проводиться обстеження земельної ділянки в присутності особи, яка її обробляє. Визначення точної площі та розташування самовільно зайнятих земельних ділянок проводиться спеціалістом з геодезії. Таким чином, лише інспектор Державної інспекції сільського господарства визначає, яка земельна ділянка є самовільно захопленою, а спеціаліст з геодезії проводить вимірювання та за допомогою геодезичної зйомки розраховує її площу. Шкода розраховується відповідно до Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу,затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року №963.
Саме про таку процедуру визначення площі самовільно зайнятої земельної ділянки та розрахунку шкоди показав суду свідок ОСОБА_12 інспектор Державний інспекції сільського господарства в Миколаївській області. Також зазначив, що, перебуваючи на вказаній посаді, не мав відповідної ліцензії, а акт обстеження земельних ділянок від 03.07.2014 р. склав лише на підставі геодезичної зйомки, тобто, не провівши безпосередньо обстеження земельних ділянок. Вказав, що зазначений акт ним складено внаслідок тиску на нього з боку працівників УБОЗ і прокуратури, порушення кримінального провадження відносно нього.
Є неприйнятними доводи апелянта, що органами досудового розслідування вірно визначений розмір заподіяної шкоди з посиланням на те, що формула її розрахунку (крім площі земельної ділянки), містить сталі величини.
Однак, з формули, яка наведена у вказаній вище Методики щодо визначення розміру шкоди,затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року №963, очевидно вбачається, що не є сталими величинами не лише площа земельної ділянки, а й коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель, який у свою чергу також визначається за відповідною формулою для кожного року користування землею. За такого, є неприйнятним та невірним розрахунок шкоди, на який посилається апелянт.
Крім того, відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України (в редакції закону 1261-УП від 13.05.2014 р.) слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема, для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.
Однак, такого експертного дослідження під час досудового розслідування не проведено. Є хибним твердження апелянта про порушення судом 1 інстанції вимог ч.6 ст.22 КПК України внаслідок відмови стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про призначення судово-економічної експертизи для визначення розміру заподіяних матеріальних збитків. Сутність положень ст.22 КПК України полягає у змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а не у сприянні прокурору здобути нові докази обвинувачення в судовому засіданні. З цих же мотивів виходив і апеляційний суд при вирішення аналогічного клопотання прокурора під час апеляційного перегляду.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що у зміненому обвинувальному акті від 05.10.2016 року (т.2 а.п.158-159) йдеться, що ОСОБА_7 підозрюється у самовільному зайнятті у 2013 році земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 547,9857 га в межах Первомайської селищної ради Жовтневого району Миколаївської області. Водночас, у тексті зміненого обвинувачення зазначено про вчинення ним інкримінованих дій, починаючи з березня 2012 року.
Проте, суду не надано жодного доказу стосовно конкретних фактичних обставин вказаного злочину у зазначений період 2012-2013 роки (зокрема, належного обстеження самовільно зайнятих ним земельних ділянок, їх вимірювання, визначення дійсної площі посівів та зробленого на цій підставі розрахунку, експертного висновку щодо завданої матеріальної шкоди). Відсутня можливість у даний час достовірно встановити площу фактично оброблених Кімом земельних ділянок в 2012-2013 роках.
Є суперечливими доводи прокурора в апеляційній скарзі з посиланням на відсутність технічної можливості виміряти площу земельних ділянок, які фактично оброблялися Кімом, і водночас на наявність точних вимірів цих земельних ділянок в протоколі огляду від 14.05.2014 року за участю інженера-геодезиста ОСОБА_11 .
Крім того, не впливає на визначення площі фактично оброблених Кімом земельних ділянок у 2012-2013 роках його твердження про використання ним земельних ділянок, площею 540,64 га. За змістом його показань він таким чином відстоює своє право на використання всієї зазначеної площі, яке припинено розпорядженням Жовтневої РДА від 23.02.2012 р. (т.1 а.п.124). Зазначене розпорядження й оспорювалося ним в судових інстанціях.
За такого, не є тотожними площа, на яку претендує Кім (540, 64 га), з площею фактично обробляємих ним щороку земельних ділянок. Тому сама по собі площа земельних ділянок - 540,64 га (без належного обстеження фактично обробляємих земельних ділянок у зазначений в обвинуваченні період) не може бути використана для визначення завданої шкоди.
За такого, є хибними доводи апелянта в цій частині.
Суд 1 інстанції правильно звернув увагу й на розбіжності в наданих стороною обвинувачення доказах стосовно площі земельних ділянок, яка за версію обвинувачення самовільно зайнята Кімом 547,9857 га - за даними геодезичної зйомки та кадастрового плану; 540,64 га - за даними викопіювання до кадастрової карти; 540 га - за актом обстеження № 25 від 03.07.2014 р.

Що стосується показань свідка ОСОБА_13 про можливість проведення розрахунку шкоди лише на підставі даних кадастрового плану та геодезичної зйомки, на які посилається апелянт, то за змістом показань цього свідка ним висловлена лише власна думка з цього питання без врахування вимог щодо визначеної нормативними актами процедури, пов`язаної з розрахунком завданої шкоди.
З урахуванням наведених вище мотивів апеляційний суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_14 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відтак відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11.10.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.197-1 ч.1 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: