Справа №487/2708/16-к 08.08.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2017 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який проживав в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 26.12.2002 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки; постановою Ленінського районного суду м.Миколаєва від 25.03.2004 р. направлений для відбування даного покарання, звільнився 01.12.2008 р.;
2. 20.09.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, 15.06.2015р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 15 днів,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпілий ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 20.09.2012 р. та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з 28.03.2016 р.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (період не зазначений).

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради 2953,90 грн. за лікування потерпілого.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити з таких ж самих підстав.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що злочин він не вчиняв, а його вина є недоведеною. Усі сумніви щодо доведеності його вини повинні тлумачаться на його користь. Стверджує, що судом допущена неповнота судового розгляду.

Захисник ОСОБА_9 зазначає, що вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_10 слід сприймати критично, оскільки останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. Та обставина, що ОСОБА_10 власноруч помив ніж, яким були спричинені тілесні ушкодження, свідчить про його намагання приховати сліди злочину з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Просить врахувати заяву потерпілого ОСОБА_11 про вчинення злочину від 29.03.2016 р., згідно якій ОСОБА_11 просить вжити заходів до наглядно знайомого ОСОБА_12 , який 27.03.2016 р. у вечірній час за адресою: АДРЕСА_2 , наніс йому колото-різану рану в область правої легені. Однак, як видно з висновку експерта № 557 від 11.05.2016 р., зі слів ОСОБА_8 , останній отримав травму від невідомої особи.

Звертає увагу на те, що на підготовчому судовому засіданні потерпілий пояснював, що ОСОБА_5 йому тілесних ушкоджень не наносив і взагалі був здивований його викликом до суду.

Вважає, що суд належним чином не повідомляв потерпілого про судовий розгляд, оскільки у матеріалах провадження відсутні докази такого повідомлення.

Посилається на те, що протокол огляду місця події (домоволодіння АДРЕСА_3 ) від 27.03.2016р. є недопустимим доказом. Даний протокол має виправлення, а його текст неможливо прочитати. У судовому засіданні прокурор оголосити його не зміг та у наступних судових засіданнях зачитав зміст протоколу з якогось аркуша, який ніким не підписаний та не відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
27 березня 2016 року близько 17 год. у ОСОБА_5 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .
ОСОБА_5 , реалізуючи його, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та маючи можливість передбачити їх суспільно-небезпечні наслідки, взяв кухонний ніж та наніс один удар в області тулуба ОСОБА_14 , після чого сварку припинив ОСОБА_15 , який є братом ОСОБА_5 .
Внаслідок цих дій ОСОБА_5 , потерпілому ОСОБА_8 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці правого підребер`я з раньовим каналом, який проникає в праву плевральну порожнину з пораненням діафрагми та правої легені, утворилась від одноразової ударної дії колюче-ріжучим предметом, та по ступеню тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою загрози для життя.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто спричинення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , який під час апеляційного розгляду змінив вимоги та просив скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону через здійснення судового провадження у відсутність потерпілого; пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційних скарг; пояснення потерпілого ОСОБА_8 , думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, в порядку ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням сторони захисту в частковому обсязі повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, та допитавши потерпілого ОСОБА_8 , дослідивши протокол огляду місця події, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апелянтів про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 позбавлені підстав, з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав. Не заперечував, що 27.03.2016 р. знаходився за місцем проживання ОСОБА_10 , у якого також були потерпілий ОСОБА_8 та його рідний брат ОСОБА_15 . З ранку вони вживали спиртні напої. Ввечері ОСОБА_8 та ОСОБА_10 почали сваритися, а він їх заспокоював. ОСОБА_8 вдарив його в обличчя, а він вдарив потерпілого у відповідь, і між ними почалася бійка.

Стверджував, що ОСОБА_8 схватив зі столу ніж, а тому він змушений був захищатися та відштовхнув від себе ОСОБА_8 .

В цей момент він побачив, що в руках ОСОБА_10 також знаходиться ніж і останній ним замахнувся, щоб нанести удар, а тому він змушений був відштовхнути від себе також і ОСОБА_10 , останній впав і розбив голову. Коли ОСОБА_10 піднявся з підлоги, то в нього з голови дуже текла кров, яка попала на його, ОСОБА_5 , одежу.

В момент конфлікту його брат ОСОБА_15 знаходився у ванній кімнаті і нічого не бачив. Почувши шум і крики, брат зайшов до кімнати та припинив сварку. Тоді потерпілий ОСОБА_8 сказав, що він його порізав ножем. На тілі ОСОБА_8 він бачив поріз, але крові не було, тому що поріз був давнім.

Однак, доводи апелянтів про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що саме ОСОБА_8 та ОСОБА_10 хотіли нанести йому ножові поранення, а він лише захищався, та не він заподіяв тілесне ушкодження потерпілому, спростовуються наступними доказами.
Потерпілий ОСОБА_8 апеляційному суду пояснив, що 27 березня 2016 року він перебував за місцем проживання ОСОБА_10 , де були брати ОСОБА_16 , та усі разом вживали спиртні напої.
Потім виникла сварка, в ході якої ОСОБА_5 наніс ОСОБА_10 удар тарілкою в область голови, після чого ОСОБА_10 відійшов. В свою чергу, він зробив зауваження ОСОБА_5 , але той наніс йому декілька ударів йому кулаками в обличчя. Він подальші дії не пам`ятає, але йому ОСОБА_5 заподіяв ножове поранення в область тулуба, оскільки поряд був лише ОСОБА_5 , і лише він міг заподіяти удар.
Ці пояснення потерпілого ОСОБА_8 щодо обставин, за яких йому було заподіяно ножове поранення, повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що потерпілий ОСОБА_8 проживав у нього вдома декілька місяців. Приблизно у кінці березня 2016 року наглядно знайомий ОСОБА_5 попросився переночувати, на що він погодився. Він, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 втрьох розпивали спиртні напої. На наступний день в ранці знову продовжили розпивати спиртне. Також в його домі був ОСОБА_15 , який є рідним братом ОСОБА_5 .
У ході розпивання спиртних напоїв між потерпілим ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_5 виникла сварка, а тому він хотів їх заспокоїти. Однак, обвинувачений, який раптом став дуже агресивним, вдарив його, ОСОБА_10 , тарілкою по голові, у зв`язку із чим у нього почала сильно йти кров.
Побачивши це, потерпілий ОСОБА_8 заступився за нього, і тоді ОСОБА_17 наніс потерпілому декілька ударів кулаками в обличчя, а потім схватив зі столу кухонний ніж, яким різали продукти харчування, і правою рукою наніс удар потерпілому в області тулубу, потім ніж відкинув. В момент сварки та нанесення удару потерпілому брат обвинуваченого - ОСОБА_15 , знаходився у ванній кімнаті, але, почувши крики та шум, забіг до кімнати та почав заспокоювати ОСОБА_5 , а потім вивів останнього з дому.
Він викликав швидку допомогу, оскільки потерпілий ОСОБА_8 почав задихатися. Бачив, що саме обвинувачений ОСОБА_17 наніс потерпілому ножове поранення, а потім кинув ніж у мийку. Цей ніж він помив, оскільки ніж був у крові.
Як слідує з пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , спиртні напої вживали вони усі разом. А тому відсутні підстави вважати показання свідка ОСОБА_10 неправдивими лише з тих підстав, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Покладаючи в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував, що його показання є послідовними, та об`єктивно підтверджуються даними, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 19.04.2016 р., проведеного за участю потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , де останні в присутності понятих розповіли, яким чином та при яких обставинах 27.03.2016 року обвинувачений ОСОБА_5 заподіяв удар ножем ОСОБА_8 (а.с. 85-88).

Наведені у протоколі слідчого експерименту дані підтвердив свідок ОСОБА_18 , який суду пояснив, що він та ще одна жінка були запрошені дільничним інспектором як поняті при проведені слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 . Вказані особи добровільно надавали пояснення і показували на місці свої дії в момент вчинення злочину.

Доводи захисника про те, що потерпілий зазначав про заподіяння йому тілесних ушкоджень невідомою особою, позбавлені підстав, оскільки спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_8 , які надані апеляційному суду, а також змістом заяви останнього від 29.03.2016 р. до міліції, в якій він просить прийняти заходи до наглядно йому знайомого ОСОБА_19 , який 27.03.2016 р. наніс йому колото-різану рану в області правої легені (а.с. 184).

Відповідно до повідомлення від 27.03.2017 р., ОСОБА_8 був доставлений в ЛШМД з ножовим пораненням грудної клітини (а.с. 40).

Показання потерпілого ОСОБА_8 щодо характеру заподіяних йому тілесних ушкоджень, а також механізму їх заподіяння, підтверджуються висновком судово-медичної експертизи №557 від 11.05.2016 р., згідно якому у ОСОБА_14 виявлені легкі тілесні пошкодження у вигляді синців навколо лівого ока, які утворилися від одноразової дії тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею.

Також виявлена рана в ділянці правого підребер`я з раньовим каналом, який проникає в праву плевральну-порожнину з пораненням діафрагми та правої легені, яка утворилась від одноразової ударної дії колюче-ріжучим предмета - клинка ножа, та за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою загрози для життя.

Та обставина, що ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження у вигляді рани в ділянці правого підребер`я з раньовим каналом, який проникає в праву плевральну порожнину з пораненням діафрагми та правої легені заподіяно ОСОБА_5 саме ножем, підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 27.03.2016 р. (а.с. 124-129), згідно яким у домоволодінні по АДРЕСА_2 , з умивальника вилучена два ножа, та відповідно до висновку судово-цитологічної експертизи №105/ц від 28.04.2016 р., на одному з ножів виявлені сліди крові, які походили від потерпілого ОСОБА_8 (а.с. 50-51).

Хоча свідок ОСОБА_10 помив ніж, яким були спричинені тілесні ушкодження, але ця обставина не свідчить про його намагання приховати сліди злочину з метою уникнення кримінальної відповідальності, як вважає захисник, оскільки з вищенаведених висновків експертизи слідує, що на ножі збереглися сліди крові.

При огляді місця події вилучено з ванної кімнати светр з плямами бурого кольору, а також светр та спортивна кофта з підлоги в кухонній кімнаті, на яких, відповідно до висновку експерта №310 від 16.05.2016 р., знайдена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_8 (а.с. 61-63).

Відповідно до висновку експерта №289 від 16.05.2016 на брюках та кофті, належних ОСОБА_5 , знайдена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_8 (а.с. 65-66).

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_5 у умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. Дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України.

Під час судового розгляду судом першої інстанції належним чином перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про застосування до нього незаконних методів слідства та призначалася відповідна перевірка. Ці доводи виявилися такими, що не відповідають дійсності, про що зазначено у постанові старшого слідчого відділу управління Прокуратури Миколаївської області від 31.01.2017 р., якою кримінальне провадження за фактом застосування незаконних методів досудового розслідування стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_15 закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України (а.с. 180-183).

Не є слушними зазначені захисником підстави для визнання недопустимим доказу - протокол огляду місця події від 27.03.2016 р., оскільки цей протокол досліджений апеляційним судом, його можливо прочитати, що спростовує наведені апелянтом доводи в цій частині.

Щодо висловлених захисником під час апеляційного розгляду доводів про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону через здійснення судового провадження у відсутність потерпілого, то ці доводи також позбавлені підстав. Потерпілий ОСОБА_8 апеляційному суду пояснив, що він неодноразово повідомлявся про розгляд кримінального провадження, однак до суду не з`являвся в силу зайнятості. Тобто, пояснення потерпілого ОСОБА_8 свідчать про його належне повідомлення про розгляд кримінального провадження.

Хоча судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, але він був повідомлений про судовий розгляд, а в основу вироку покладені докази, які вірно оцінені судом першої інстанції, та доводять вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.

Обвинуваченому ОСОБА_5 призначено покарання відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, в майже мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, та, на думку апеляційного суду, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, відсутні підстави для задоволення поданих апеляційних скарг.

З вироку вбачається, що у строк призначеного ОСОБА_5 покарання зарахований строк попереднього ув`язнення, але цей строк не конкретизовано. В порядку ч.2 ст. 404 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне прийняти рішення про зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання до дня набрання чинності Закону №2046-VIII від 18.05.2017 р., яким внесені зміни до ч.5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 424,425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_5 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., з урахуванням змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) у строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28.03.2016 р. до 20.06.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3