АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

особи яка подала скаргу ОСОБА_5

представника ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 29 вересня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_7 та накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва багатоповерховий житловий будинок по проспекту Оболонському (поблизу будинку № 30) у м. Києві, що розташований на земельній ділянці площею 0,3441 га, кадастровий номер :78:043:0200, зареєстрований за ТОВ «Інжпромбудсервіс».

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував тим, що надані слідчим матеріали доводять наявність підстав для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна відмовити. В обґрунтування своєї позиції апелянт зазначає, що арешт на майно накладено без наявних для того правових підстав. Зокрема апелянт вказує, що клопотання прокурора ґрунтується лише на припущеннях та не має жодних доказів на підтвердження викладених в ньому доводів. Дані обставини, на думку ОСОБА_5 , залишилися поза увагою слідчого судді, що вказує на однобічність і неповноту судового розгляду. Крім того, апелянт зазначає, що слідчим суддею при накладенні арешту на майно не було враховано і співрозмірність вартості цього майна з розміром заявленого у даному кримінальному провадженні цивільного позову.

Також, ОСОБА_5 вказує на своєчасність оскарження ухвали слідчого судді, оскільки розгляд клопотання прокурора відбувся без повідомлення її про дату судового засідання.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. Апеляційний суд міста Києва вжив всіх можливих заходів для забезпечення участі прокурора в судовому засіданні шляхом направлення відповідних повідомлень. Також, Апеляційним судом міста Києва направлялися листи до Прокуратури міста Києва та Генеральної прокуратури України з приводу систематичної неявки прокурора у даному кримінальному провадженні. Враховуючи дані обставини, а також виходячи з принципу розумності строків розгляду справи колегія суддів вважає за можливе провести розгляд поданої апеляційної скарги без участі прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення особи, яка подала скаргу та представника, які підтримали подану апеляційну скаргу і просили її задовольнити, дослідивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Враховуючи ті обставини, що розгляд клопотання про арешт майна відбувся без повідомлення особи, яка подала скаргу, а копія постановленого судом рішення, як вбачається з наданих суду матеріалів, на її адресу не направлялася, колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо своєчасності оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо незаконності постановленого судом рішення, то колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання про арешт майна не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Крім того, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Як вбачається з наданих суду матеріалів 18 листопада 2012 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України за № 000185.
Приводом для реєстрації зазначеного кримінального провадження стали заяви інвесторів будівництва багатоповерхового житлового будинку по проспекту Оболонському, 30 у місті Києві щодо шахрайського заволодіння їх грошовими коштами службовими особами ТОВ «Інжпромбудсервіс».
Відповідно до доводів клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що 03 лютого 2006 року між ТОВ «Інжпромбудсервіс» та ТОВ «Гоел-Інвест», що діє як управитель Фонду фінансування будівництва (ФФБ) виду А, укладено договір № 2 на проведення фінансування будівництва.
Запланований термі закінчення будівництва і здачі об`єкта в експлуатацію другий квартал 2007 року.
Також встановлено, що за період з 2003-2006 років, ТОВ «Інжпромбудсервіс» для інвестування будівництва житлового дубинку з прибудованими нежитловими приміщеннями по проспекту Оболонському (біля будинку № 30) у місті Києві залучено 142 інвестори для будівництва.
Сума отриманих ТОВ «Інжпромбудсервіс» грошових коштів на будівництво вказаних об`єктів інвестування становить 30209676 грн.
Крім того, згідно акту звірки взаємних розрахунків, станом на 31 березня 2009 року між ТОВ «Гоел-Інвест» та ТОВ «Інжпромбудсервіс» за договором від 03 лютого 2006 року № ФК-2, на розрахунковий рахунок ТОВ «Інжпромбудсервіс» перераховано додатково 5840137 грн.
Таким чином, загальна сума отриманих грошових коштів ТОВ «Інжпромбудсервіс» на будівництво об`єкту інвестування, а саме: житлового будинку з прибудованими нежитловими приміщеннями по проспекту Оболонському (біля будинку № 30) у місті Києві, становить 36204981 грн.
Разом з тим, як вбачається з доводів клопотання прокурора, вказані грошові кошти не були спрямовані на будівництво.
Станом на 26 лютого 2016 року об`єкт не збудовано, грошові кошти інвесторам не повернуті.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 створив громадську організацію «Спілка інвесторів ТОВ «Інжпромбудсервіс» та шляхом обману, під приводом зборів на потреби спілки, отримує грошові кошти інвесторів, що беруть участь у будівництві будинку по АДРЕСА_1 .
Звертаючись з клопотанням про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку по АДРЕСА_1 , прокурор зазначив, що він є предметом злочину, а тому підпадає під ознаки ст. 98 КПК України, а також з метою забезпечення заявленого цивільного позову потерпілим ОСОБА_9 .
Вказане клопотання слідчий суддя задовольнив, пославшись на доведеність стороною обвинувачення необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Колегія суддів, дослідивши доводи клопотання та додані до нього матеріали, з такими висновками слідчого судді не погоджується.
Відповідно до вимог ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Чинним кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт на майно з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.

Вимоги щодо змісту клопотання про арешт майна містяться у ст. 171 КПК України, яка серед іншого, покладає на сторону яка звернулася до суду з таким клопотанням, не лише зазначити про мету застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, а і вказати на обставини, які дають підстави для застування такого обмежувального заходу та надати докази на обґрунтування своєї позиції.
Проте, в клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах такі відомості відсутні.

Так, прокурор зазначає, що грошові кошти, які були перераховані інвесторами на розрахунковий рахунок ТОВ «Інжпромбудсервіс» та зокрема через ТОВ «Гоел-Інвест» на будівництво багатоповерхового будинку за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, біля будинку 30, не спрямовані, а були привласнені службовими особами ТОВ «Інжпромбудсервіс».

Однак, додані до клопотання прокурора матеріали не містять належних доказів на обґрунтування своєї позиції. Як вбачається з наданих суду матеріалів будівництво вказаного об`єкту триває, затримка завершення будівництва будинку та здачі його в експлуатацію зумовлена знеціненням національної валюти. Будь які відомості з приводу того, що отримані від інвесторів грошові кошти не були використані за цільовим призначенням в матеріалах провадження відсутні.

Таким чином, прокурором не надано суду тих даних, які б містили сукупність підстав і підозр вважати зазначене в клопотанні майно речовим доказом.

Що стосується накладення арешту на майно з метою забезпечення цивільного позову то слід зазначити, що відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України у випадку передбаченому п. 4 ч. 2 цієї статті, а саме з метою відшкодування завданої шкоди (цивільний позов), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч. 8 ст. 170 КПК України, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

В рамках кримінального провадження № 000185 заявлено цивільний позов ОСОБА_9 на суму 13 789 520 грн., що станом на дату подання позовної заяви складає 640 000 доларів США.

Таким чином, розмір заявленого позову є неспівмірним з вартістю майна на яке накладено арешт.

Крім того слід зазначити, що для будівництва багатоповерхового будинку за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, біля дубинку 30, було залучено 142 інвестора. Заяву про порушення кримінального провадження подало чотири з них. Цивільний позов в рамках даного кримінального провадження, був заявлений лише одним ОСОБА_9 . Таким чином, накладаючи арешт на майно, а саме на об`єкт незавершеного будівництва, слідчим суддею не було враховано інтересів інших особі, які інвестували дане будівництво.

Таким чином, стороною обвинувачення, в розумінні вимог ст. 173 КПК України, не надано достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні слідчий, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
У зв`язку з цим, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційним судом, якою, у відповідності до встановлених вище обставин, в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 29 вересня 2016 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_7 та накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва багатоповерховий житловий будинок по проспекту Оболонському (поблизу будинку № 30) у м. Києві, що розташований на земельній ділянці площею 0,3441 га, кадастровий номер :78:043:0200, зареєстрований за ТОВ «Інжпромбудсервіс», скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_7 про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва багатоповерховий житловий будинок по проспекту Оболонському (поблизу будинку № 30) у м. Києві, що розташований на земельній ділянці площею 0,3441 га, кадастровий номер :78:043:0200, зареєстрований за ТОВ «Інжпромбудсервіс», відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не

підлягає.

Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/796/217/2017 Категорія ст. 170 КПК України

Слідчий суддя суду 1-ї інстанціїОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1