АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/173/17 Справа № 185/7899/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002113 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Палоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2016 року, ухвалений відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Богуслав, Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, розлученого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 лютого 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Палоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Палоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 1 року 3 місяців обмеження волі.

Судом першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що, будучи раніше судимим за ч.1 ст.164 КК України, починаючи з 01 лютого 2016 року до 19 вересня 2016 року продовжував ухилятись від сплати аліментів, іншої будь-якої матеріальної допомоги не надавав, достовірно знаючи про необхідність виплати аліментів, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, маючи намір, спрямований на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, тривалий час не виконував в добровільному порядку покладені на нього судовим рішенням зобов`язання по виплаті аліментів, на неодноразові звернення ОСОБА_11 щодо необхідності сплачувати аліменти не реагував, на виклики та попередження державного виконавця про необхідність виконання обов`язку по сплаті аліментів та можливість кримінальної відповідальності не реагував, продовжуючи ухилятись від сплати аліментів, аліменти на користь ОСОБА_11 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не виплачував, подарунків не дарував та іншої матеріальної допомоги дитині не надавав, інших неповнолітніх дітей, протипоказань за станом здоров`я до працевлаштування та інших поважних причин для відмови в працевлаштуванні не мав, маючи таку можливість офіційно не працевлаштовувався, не бажаючи сплачувати аліменти дитині, до Павлоградського міськрайонного центру зайнятості з цією метою не звертався, в результаті чого утворив заборгованість по сплаті аліментів за період з 01 лютого 2016 року до 19 вересня 2016 року у сумі 6 107 гривень, а саме за: лютий - 800 гривень, березень - 800 гривень, квітень - 800 гривень, травень - 800 гривень, червень 800 гривень, липень - 800 гривень, серпень - 800 гривень, вересень - 507 гривень, що сукупно перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_10 подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд у мотивувальній частині вироку не зазначив, у чому саме полягали його дії та, чому їх необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.164 КК України. Суд зазначив у мотивувальній частині вироку про злісне ухилення від сплати аліментів за період з 01 лютого 2014 року до 22 грудня 2014 року, не взявши до уваги, що за це він вже засуджений, що не може зазначатися у іншому вироку, а є підставою для кваліфікації дій особи за ч.2 ст.164 КК України. Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що він отримував повістки про виклик до ДВС після 05.02.2016 року та не з`являвся, а також, не реагував на звернення потерпілої щодо необхідності сплати аліментів. Також зазначає, що 04.08.2016 року ним були сплачені аліменти у сумі 408 гривень, у зв`язку з чим, загальна сума заборгованості не відповідає фактичним обставинам. Крім того, вказує, що несплата аліментів носила вимушений характер, через неможливість знайти роботу та наявність ряду хвороб у його матері, яка потребує постійного лікування, на що і йшла більша частина зароблених ними коштів.

На адресу Апеляційного суду Дніпропетровської області 06.12.2016 року надійшли заперечення на апеляційну скаргу від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , в яких вона вказує, що судом першої інстанції було всебічно досліджено усі надані сторонами кримінального провадження докази, дослідженим доказам була надана оцінка відповідно до вимог ст.94 КПК України, на підставі якої судом першої інстанції було обґрунтовано зроблено висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначене покарання відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність. Просить залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора та потерпілої, які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний акт відповідно до п.5ч.1 ст.291 КПК України має містити виклад обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, як передбачено ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також, «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до змісту ст.164 КК України в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення, відповідальність настає за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), під якими слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходу, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів. При розгляді справи достеменно не встановлено та не викладено у вироку формулювання обвинувачення із зазначенням обставин вчинення, а саме дій, які б вказували саме на злісне ухилення ОСОБА_10 від сплати встановлених рішенням суду аліментів, що є невід`ємною складовою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.164 КК України, що інкриміновано останньому.

Як вбачається з вироку суду, в ньому зазначено лише на період та розмір заборгованості по аліментам, стягнутим рішенням суду на користь потерпілої ОСОБА_11 , а висновки суду щодо доведеності вини останнього у вчинені зазначеного злочину належним чином не мотивовані, як того вимагає положення ч.3 ст.374 КПК України. Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_10 мав можливість сплачувати аліменти, але ухилявся від здійснення даних платежів, при цьому не перевірено та не надано оцінки фактичним даним, чи мав він взагалі будь-які доходи, чи мав можливість здійснювати платежі. Крім того, обвинуваченим надано до суду копії платіжних документів в обґрунтування виконання ним обов`язків зі сплати аліментів (а.с.74), які судом залишились поза увагою та не перевірені з приводу періоду та розміру заборгованості, що також може впливати на утворення складу кримінального правопорушення, що інкриміновано ОСОБА_10 , враховуючи, що текст в платіжному документі про сплату 408 грн. є частково нечитаємим. В цей же час, в апеляційній скарзі обвинуваченим зазначено про сплату заборгованості за серпень 2016 року в сумі 408 грн. з посиланням на вказану квитанцію, що є періодом, що інкримінується обвинуваченому та підлягає дослідженню. Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно зробити висновки щодо розміру та періоду сплати зазначених коштів, оскільки обвинуваченим при апеляційному розгляді надано копію зазначеної квитанції, де рукописно зазначено дату 4.06.2016 року, що не збігається з поясненнями потерпілої ОСОБА_14 , а клопотань учасниками провадження щодо дослідження зазначених обставин до суду не надійшло.

Судом першої інстанції, за наявності у кримінальному провадженні зазначених суперечливих даних, при постановленні вироку вказану вище неповноту усунуто не було та встановленим фактичним даним та доказам, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину, належної оцінки не надано.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що неналежне встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушень кримінально-процесуального закону, не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_10 суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Палоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК Українискасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: