Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/17/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.06.2017 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої-адвоката ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження №10000043 від 25.01.2014 року за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та в її інтересах представника - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_11 та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 червня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Бобринець Кіровоградської області, українку, громадянку України, із базовою загальною середньою освіто, одружену, приватного підприємця, зареєстровану та проживаючу АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою, засуджено та призначено покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна в дохід держави.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від призначеного основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки із покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведення судово-почеркознавчої експертизи на суму 2368 грн. та судово-економічної експертизи на суму 1968 грн., на загальну суму 4336 грн.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_8 завдану матеріальну шкоду в сумі 382388 грн. 20 коп., 328883 грн. 48 коп. інфляційних нарахувань та трьох відсотків річних, моральну шкоду в сумі 10 000 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватою та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Так, в січні місяці 2007 року обвинувачена ОСОБА_11 влаштувалась у якості продавця до потерпілої ОСОБА_8 , яка на території КП «Ринок» Бобринецького районного споживчого товариства в м. Бобринець здійснювала підприємницьку діяльність з реалізації продовольчих товарів: цукру та борошна. При цьому, прийом на роботу обвинуваченої був здійснений лише на підставі усної домовленості, без оформлення відповідних офіційних документів та без складання і підписання договору про матеріальну відповідальність обвинуваченої ОСОБА_11 за прийняті від потерпілої ОСОБА_8 до реалізації зазначені товарно-матеріальні цінності. Згідно усної домовленості ОСОБА_11 була зобов`язана здійснювати, зокрема: отримання товарно-матеріальних цінностей, перевірку кількості, маси, належного пакування, розміщення товару за місцями зберігання, складання актів прийому-передачі матеріальних цінностей, а також їх реалізацію населенню за грошові кошти, які передавала ОСОБА_8 , як власниці проданого нею товару. За виконання зазначених трудових функцій, ОСОБА_11 щомісячно отримувала від ОСОБА_8 заробітну плату близько 1000 грн. Витрати на ринковий збір, оренду торгового місця, патент та відрахування до Пенсійного фонду сплачувались з грошових коштів ОСОБА_8 . В подальшому, 17.04.2007 року обвинувачена ОСОБА_11 отримала свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, але фактично власну підприємницьку діяльність не здійснювала, а продовжувала реалізовувати товарно-матеріальні цінності (цукор, борошно), які належали ОСОБА_8 . ОСОБА_8 поставляла обвинуваченій ОСОБА_11 товар, який ОСОБА_11 особисто приймала та вносила відповідні записи про надходження товару та його реалізацію до робочих зошитів, на підставі яких в подальшому потерпілою та обвинуваченою проводилися звірки стосовно кількості отриманого та реалізованого товару, його залишку та кількості коштів, отриманих обвинуваченою від реалізації між потерпілою та обвинуваченою, як ОСОБА_11 так і ОСОБА_8 . Грошові кошти від реалізації товарно-матеріальних цінностей (цукор, мука) ОСОБА_11 передавала особисто ОСОБА_8 або водію-експедитору, який за дорученням останньої поставляв товар. При цьому, на кожну отриману грошову суму, виручену від реалізації товару, оформлювався прибутковий касовий ордер. Крім того, щомісяця ОСОБА_8 проводила звірки з ОСОБА_11 щодо залишків товару, наявності грошових коштів, результати яких вносились як до електронних звітів ОСОБА_8 так і до робочих зошитів, які вела сама ОСОБА_11 . ОСОБА_11 , зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_8 , враховуючи відсутність договору, який би забезпечив матеріальну відповідальність обвинуваченої, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення стала на злочинний шлях реалізації своїх протиправних намірів. При цьому, обравши предметом злочину грошові кошти від продажу зазначених товарно-матеріальних цінностей, а способом їх протиправного отримання і привласнення - шахрайство, ОСОБА_11 , в період часу з січня місяця 2007 року по 20 січня 2014 року систематично і безоплатно, шляхом тотожних, обманних, протиправних дій, вилучала і привласнювала певні суми грошових коштів, отриманих від реалізації належних потерпілій ОСОБА_8 товарно-матеріальних цінностей. Так як потерпіла ОСОБА_8 не заперечувала проти надання обвинуваченою ОСОБА_11 цукру та борошна в борг покупцям, обвинувачена регулярно, після проведення кожної ревізії потерпілою повідомляла ОСОБА_8 , що нестача коштів обумовлюється тим, що обвинувачена ОСОБА_11 дала товар в борг і покупці їй повернуть кошти пізніше. При цьому, ОСОБА_11 не повідомляла потерпілу ОСОБА_8 , що в дійсності справжніх боржників значно менше, а основною сумою коштів, отриманих від реалізації майна потерпілої, які були нестачею, обвинувачена розпорядилась на власний розсуд і тим самим ввела потерпілу в оману та сформувала у ОСОБА_8 уявлення щодо правдивості своїх слів, як спосіб заволодіння коштами потерпілої. При цьому, протиправна діяльність обвинуваченої ОСОБА_11 з її початку охоплювалася єдиним умислом на здійснення систематичних, тотожних дій на безоплатне вилучення грошових коштів від реалізації майна потерпілої у вигляді коштів з одного і того ж джерела їх надходження, отриманих від реалізації майна ОСОБА_8 , а отже, ця діяльність мала характер одного, продовжуваного злочину. Вказаними протиправними діями, ОСОБА_11 , в період часу з травня 2010 року по 20.01.2014 рік протиправно і безоплатно, у шахрайський спосіб заволоділа грошовими коштами від реалізації товарно-матеріальних цінностей, які належать ОСОБА_8 на загальну суму 382388 грн. 20 коп., станом на 01.10.2013 року 346694 грн., сума нестачі товарно-матеріальних цінностей, яка підтверджується актом звірки від 30.09.2013 року та висновком судово-економічної експертизи № 226 від 31.03.2014 року та в період з 30.09.2013 року по 20.01.2014 року в сумі 35694 грн. 20 коп., що підтверджується актом звірки та висновком зазначеної експертизи, якими встановлена нестача товарно-матеріальних цінностей станом на 20.01.2014 року, у сумі 382388 грн. 20 коп. Отже, за вказаних обставин, реалізуючи злочинний намір на систематичне безоплатне вилучення у шахрайський спосіб грошових коштів, ОСОБА_11 , в період часу з травня місяця 2010 року по 20.01.2014 рік, шляхом систематичних тривалих злочинних дій, заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 382 388 грн. 20 коп., що є особливо великим розміром. Таким чином, ОСОБА_11 у період з 2010 року по 2014 рік, маючи єдиний злочинний намір на заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_8 , в результаті тотожних діянь, за прямого умислу, неодноразово, незаконно, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілої, введенням потерпілої в оману щодо правомірності своїх дій в процесі складення списків осіб-боржників, яких у реальності не існувало, створюючи у потерпілої хибне переконання у розпорядженні своїми коштами за її власною волею, шляхом обману вилучала кошти потерпілої ОСОБА_8 і заволоділа шляхом обману та зловживання довірою коштами потерпілої в особливо великих розмірах на суму 382 388 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 5 років 3 місяців

позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна в дохід держави. У решті вирок суду залишити без зміни. Посилаючись на те, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням, судом проігноровано вимоги ст. 77 КК України, згідно яких встановлено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені в даному випадку та до останнього конфіскація майна не входить. Вказав, що призначене ОСОБА_11 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, що є підставою для скасування рішення. Так, судом в мотивувальній частині рішення у якості підстав для застосування положень ст. 75 КК України зазначено про наявність у обвинуваченої хронічних захворювань та гіпертонічної хвороби. Крім того, судом будь-яких пом`якшуючих обставин не встановлено, а лише зазначено про можливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства. Поряд з цим, при винесенні вироку судом належним чином не враховано, що ОСОБА_11 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала, збитки у загальному розмірі 382388 грн. 20 коп. не відшкодувала, вчинила особливо тяжкий злочин.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просила вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання у виді 8 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтувала тим, що при призначенні покарання ОСОБА_11 за особливо тяжкий злочин в межах мінімальної санкції статті обвинувачення та звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням суд з незрозумілих причин надав перевагу тому, що ОСОБА_11 заміжня, раніше не судима, має постійне місце проживання, страждає на хронічні захворювання та на гіпертонічну хворобу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Проте суд не врахував, що ОСОБА_11 не сприяла розкриттю злочину, не визнала вини та не покаялась, була безпосереднім ініціатором вчинення злочину, готувала та організовувала злочин, не відшкодувала завдані збитки, скоїла особливо тяжкий злочин, не працює, відсутність у неї позитивних характеристик. Вказала, що документи, які підтверджують хронічні захворювання та гіпертонічну хворобу засудженої ОСОБА_11 , під час судового засідання в порядку ст.ст. 357, 358 КПК України не досліджувались та не обговорювались учасниками судового розгляду, що також підтверджується мотивувальною частиною вироку. Сторона обвинувачення даних про хронічні захворювання ОСОБА_11 до суду не подавала, а сторона захисту належність та допустимість доказів про хворобу ОСОБА_11 , у якості характеризуючих особу даних під час судового розгляду - не доказувала. Крім того, судом у вироку не зазначено на які хронічні захворювання страждає ОСОБА_11 , та якими доказами, документами та іншими, цей факт встановлено. Вказала, що суд не врахував, що ОСОБА_11 не тільки завдала їй шкоду в розмірі 382 388 грн. 20 коп., які на той час дорівнювали близько 50 000 доларів США, яку вона могла використати на збільшення свого бізнесу з торгівлею цукром, на лікування, на навчання своєї дитини тощо, а ще постійно, цілеспрямовано висловлювала в суді факти, які не відповідають реальності, які порочили її з приводу нібито вимагання у неї грошей та нібито погроз на її адресу. Суд не врахував, що внаслідок таких дій засудженої ОСОБА_11 їй заподіянні тяжкі душевні переживання, які вона зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою останньої, щодо протиправного заволодіння її майном, що ці обставини принижують її, у неї змінилося ставлення до інших своїх працівників пов`язане з вираженим емоційним напруженням в зв`язку з шахрайством ОСОБА_11 , якій вона на протязі багатьох років довіряла. Вона, ОСОБА_8 , знаходиться постійно в нервовому стані, у неї порушився сон, та погіршився стан здоров`я, а також виникають інші психологічні фактори, пов`язані з необхідністю відвідування правоохоронних установ та суду.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання виді 8 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтував тим, що у вироку, вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_11 суд правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 4 ст. 190 КК України, однак не визначив ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину та належним чином не мотивував призначення покарання в межах мінімальної санкції статті обвинувачення та звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням. Вказав, що суд при призначенні покарання ОСОБА_11 не надав оцінки тому, що ОСОБА_11 скоїла особливо тяжкий злочин, що вона на час вчинення злочину чи розгляду справи не перебувала у стані вагітності, не є інвалідом, не є особою похилого віку, не розкаялась у вчиненому, не сприяла розкриттю злочину, не відшкодувала завдані збитки в повному обсязі. ОСОБА_11 постійно вводила слідчі органи та суд в оману шляхом висування різних суперечливих версій скоєних подій, а саме про те що вона працювала не реалізатором у ОСОБА_8 , а самостійною фізичною особою-підприємцем на Бобринецькому ринку і купувала у ОСОБА_8 цукор для подальшого перепродажу і у неї не було заборгованості перед ОСОБА_8 , що на аркушах паперу під умовними номерами слідчого 4, 6, 7, 2 і 8, 1, 3 вона писала не прізвища боржників, а прізвища осіб (допитаних свідків по справі) яким вона продавала цукор з зазначенням суми продажу цукру, а також, що акти звірок, а також список боржників під умовним № 3 вона підписала та написала в один день находячись під тиском, та що 19.01.2014 року вона передала у своєму домоволодінні потерпілій ОСОБА_8 суму в розмірі 50 000 грн., яку остання не записала до зошитів, як погашену суму боргу та інше. Цю частину версії обвинуваченої спростували як потерпіла так і майже всі свідки, допитані в судовому проваджені, а свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які працювали разом з обвинуваченою на ринку, крім того зазначали, яку заробітну плату отримувала ОСОБА_11 від ОСОБА_8 . Щодо версії обвинуваченої ОСОБА_11 , що на аркушах паперу під умовними номерами слідчого 4, 6, 7, 2 і 8, 1, 3 вона писала не прізвища боржників, а прізвища осіб (допитаних свідків по справі), яким вона продавала цукор з зазначенням суми продажу цукру. Під час допиту обвинуваченої ОСОБА_11 в судовому засіданні 09.12.2015 року файл chaneel 01 2015_12_09 10-53-39 (хвилина файлу з 06:20 по 06:31) - обвинувачена зазначила щодо аркушів паперу, які є речовими доказами під умовними номерами слідчого 4, 6, 7, 2 і 8,1, що: «...ці листочки я писала, яким людям давала в борг і які потім мені повертали гроші, я казала Макогон, що це люди, які повертали мені гроші».

Під час допиту обвинуваченої ОСОБА_11 в судовому засіданні 23.03.2016 року на питання прокурора та представника потерпілої, щодо аркушів паперу, які є речовими доказами під умовними номерами слідчого 4, 6, 7, 2 і 8, 1 обвинувачена відповіла: «Що на цих листочках вона писала не прізвища боржників, а прізвища осіб (допитаних свідків по справі) яким вона продавала цукор з зазначенням суми продажу цукру. При тому, на питання представника потерпілої, щодо походження цих аркушів паперу, хто їх писав, з якою періодичністю та за який рік, обвинувачена ОСОБА_11 пояснювала, що це її «чорновички» про продаж товару, що це суми за цукор, які підприємці купували у неї одразу, що періодичності запису в цих чернетках вона не пам`ятає, а також не пам`ятає в який рік вони писались і чому вони писались взагалі. Щодо нібито передачі ОСОБА_8 19.01.2014 року суми в розмірі 50 000 грн. обвинувачена пояснила суду, що з ранку цього дня, на території ринку в м. Бобринець, вона віддала ОСОБА_8 виручку в сумі 8 490 грн., яку остання записала до зошиту (під умовним номером 7 ст. 11), а потім в обід ОСОБА_8 під`їхала до домоволодіння ОСОБА_11 , де ОСОБА_11 віддала потерпілої 50 000 грн. Як підтвердження передачі цих коштів обвинувачена при обговоренні клопотань захисту та її допиту посилалась на свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зі слів обвинуваченої допомагали їй покупюрно перераховувати ці гроші. (На підтвердження саме цих слів ОСОБА_11 слугує запис судового засідання: - від 17.02.2015 року, файл chaneel 01 2015_02_17 15-57-47 (хвилина файлу з 08:00 по 08:12) - «на питання головуючого в судовому проваджені, - «Що можуть підтвердити ці свідки» - обвинувачена відповіла - «коли передавались кошти, яка сума, бо ми вмісті їх (тобто кошти) перераховували»»; - від 03.06.2015 року файл chaneel 01 -37-46 (хвилина файлу з 01:49 по 03:30) - «при обговоренні учасниками судового засідання, виклику свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 по обставинам передачі обвинуваченою 50000 грн. потерпілій 19.01.2014 року, на питання судді ОСОБА_16 обвинуваченій ОСОБА_17 , «Що вони рахували кожну купюру» - обвинувачена відповіла «Так» Але після допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стало відомо, що 19.01.2014 року в домоволодінні ОСОБА_17 вони бачили, що ОСОБА_11 перераховує грошові купюри, але достеменно сказати що це були 50 000 грн. вони не можуть, також вони особисто не перераховували покупюрно ці гроші та не бачили як ОСОБА_11 передавала ОСОБА_8 ці кошти. При тому, що місце де ОСОБА_11 у домоволодінні перераховувала кошти свідки називали різне. Крім того, на спростування цієї частини версії ОСОБА_11 слугують покази свідка ОСОБА_18 , який був безпосереднім свідком цих подій. Також вказав, що судом не зазначено обставин, які пом`якшують покарання засудженої ОСОБА_11 , також судом не вказані позитивні характеризуючі особу данні, але призначено покарання в межах мінімальної санкції статті обвинувачення та звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням. Також вказав, що у даному випадку мета виправлення та попередження вчинених нею нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України) не може бути досягнута у зв`язку із м`якістю призначеного судом покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_11 просила вирок суду першої інстанції скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження стосовно неї, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що при ухваленні вироку суд не зазначив яким саме способом скоєно шахрайство, тобто внаслідок обману чи зловживанням довірою та не встановив, що вона в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання не виконувати.

Вказала, що кримінальне провадження відносно неї було порушено без законних на те підстав і обвинувальний акт складений з порушенням вимог ч.2 ст. 291 КПК України. В ході неодноразових допитів вона показувала, що

дійсно працювала у ОСОБА_8 як найманий працівник, але не з січня 2007 року а з 2004 року по 2007 рік (даний факт іде в протиріччя з обвинувальним актом та підозрою та слідством і судом не встановлений.) Таким чином, у повідомлені про підозру та в обвинувальному акті і вироку вона обвинувачуюсь в скоєні шахрайства в той період, коли працювала самостійно і документально оформлена як фізична особа підприємець - ФОП ОСОБА_17 . Вона самостійно займалася підприємницькою діяльністю з 2007 року. Між ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_8 були цивільно-правові відносини, пов`язані спільною підприємницькою діяльністю, тобто відносини між двома суб`єктами господарювання.

Також вказала, що суд, постановляючи вирок, буквально вказав, що «здійснюючи неофіційно реалізацію цукру та борошна, які належали потерпілій ОСОБА_19 , обвинувачена ОСОБА_11 протягом із січня 2007 року по 20 січня 2014 року зобов`язана була повертати виручені від продажу кошти їх власниці потерпілій ОСОБА_20 , але маючи умисел на їх заволодіння в шахрайський спосіб шляхом обману та зловживання довірою, умисно протиправно та незаконно вилучала з фондів власника частину грошових коштів обертаючи їх на власну користь», тобто суд сам підтвердив, що між ФОП ОСОБА_20 та ФОП ОСОБА_17 були цивільно-правові зобов`язання, тому навіть як би була відмова повернути отримані від реалізації грошові кошти після настання відповідного строку, не може бути злочином, тому що в цьому випадку порушення правил використання грошових коштів, неповернення їх у встановлений термін тягне лише цивільно-правові наслідки. Вказала, що судом при розгляді справи в суді не здобуто переконливих доказів її винуватості у скоєнні шахрайства, і те що вона умисно заволоділа чужим майном або придбала його шляхом обману чи зловживання довірою.

Крім того, слідством та судом документально не встановлено коли саме та в який конкретно період, із зазначенням конкретних сум грошових коштів період виникнення боргу. Вважає, що як слідчим так і прокурором в порушення п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України, викладені фактичні обставини кримінального правопорушення є не повними та не об`єктивними, а також вважає, що органами слідства і судом при розгляді справи та постановлені вироку взагалі не встановлений час скоєння правопорушення, не конкретизовано та не зформульовано пред`явлене обвинувачення.

За фактичними обставинами справи між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 трудовий договір не укладався, письмовий договір про повну матеріальну відповідальність також не укладався. З квітня 2007 року ОСОБА_11 зареєструвалася як фізична особа-підприємець.

Вказала, що висновок № 226 судово-економічної експертизи від 31.03.2014 року відповідно до якого документально підтверджено «недостачу грошових коштів в сумі 382388, 20 грн. по ФОП ОСОБА_17 , при умові документального підтвердження витрат у сумі 6461 грн. пов`язаних з організацією роботи складу є необґрунтованим, не аргументованим, упередженим та таким, що суперечить обставинам справи.

Звертає увагу на те, що слідство, обвинувачення та суд ґрунтують свої докази на неналежних доказах, а саме: в основу документального доказу ставляться два акти звірки, які складені без якого не будь документального підтвердження в тому числі проведення інвентаризації. Крім того йдеться посилання на зошити, які вела вона, ОСОБА_11 , для своїх підрахунків так званих чорновиків, які в ніякому разі не можуть бути визнаними бухгалтерськими документами, що підтверджували б бухгалтерський документальний оббіг товарно-матеріальних цінностей. І на сам кінець в основу доказування так званої нестачі 382388 грн. 20 коп., надані всього 11 бухгалтерських накладних за період з 30 вересня 2013 року по 20 січня 2014 року, без надання касових ордерів та касових книг, тощо.

Також вказала, що в судовому засіданні свідки ОСОБА_21 , . ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 підтвердили що ОСОБА_11 була підприємцем та реалізовувала власні цукор та інші товари, а свідок ОСОБА_30 також підтвердила що їй погрожував друг ОСОБА_8 місцевий кримінальний авторитет ОСОБА_31 , але суд цим доказам не надав належну оцінку, а надав перевагу доказам обвинувачення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 ,

відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КК України за відсутністю у її діях складу

кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтував тим, що під час досудового розслідування та суду не встановлено жодного доказу винуватості його підзахисної ОСОБА_11 у скоєнні шахрайства, а також того, що вона умисно заволоділа чужим майном або придбала його шляхом обману чи зловживання довірою.

Судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що документально не встановлено період утворення так званої «нестачі», а даний факт є суттєвим для встановлення вини обвинуваченої особи. Період з січня місяця 2007 року по 20 січня 2014 року, як зазначено у вироку, вилучення і привласнення «певних» сум грошових коштів шляхом тотожних, обманних дій, свого документального та процесуального підтвердження в матеріалах провадження та в ході судового розгляду не знайшло. Його підзахисна в ході допиту наголошувала, що дійсно працювала у ФОП ОСОБА_20 як найманий працівник, але не з січня 2007 року а з 2004 року по 2007 рік. З 2007 року по 2014 рік працювала самостійно, будучи приватним підприємцем ФОП ОСОБА_17 . І фактично всі свідки її пам`ятають з 2004 року як реалізатора, яка працює у ОСОБА_8 та підтверджують факт того, що ОСОБА_11 працювала у ОСОБА_8 в торговому павільйоні, розташованому на базарі в м. Бобринець, і ніхто з свідків не повідомляє про взаємовідносини ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а лише підтверджують факт того, що мали розмову з ОСОБА_8 з приводу отримання знижки на цукор, що є цілком логічним, адже ФОП ОСОБА_8 могла регулювати відпускну ціну так як надавала під реалізацію товар ФОП ОСОБА_11 з своєю націнкою стосовно її розміру могла прийняти рішення тільки ОСОБА_8 . Тому посилання суду на свідчення свідків які вказують на факт узгодження ціни з ОСОБА_8 як на підставу того, що ОСОБА_11 не здійснювала підприємницьку діяльність самостійно є безпідставним.

Вказав, що суд не взяв до уваги акти звірки укладені 30.09.2013 року (т.1 а.с.43) та 20.01.2014 року (т.1 а.с.44) складені між ФОП ОСОБА_20 та ФОП ОСОБА_17 в яких йдеться про передачу товару на реалізацію ФОП ОСОБА_20 ФОП ОСОБА_17 . Тим самим ОСОБА_8 визнає факт співпраці між нею та ФОП ОСОБА_17 , саме як відносини між двома суб`єктами господарювання.

За фактичними обставинами справи перш за все між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 трудовий договір не укладався, письмовий договір про повну матеріальну відповідальність не укладався (ст. ст. 21, 134, 135 КЗпПУ). ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не перебували у трудових відносинах. А сама ОСОБА_8 при надані показань не змогла пояснити природу своїх відносин з ОСОБА_11 , на протязі тривалого часу. З квітня 2007 року ОСОБА_11 зареєструвалася та здійснювала комерційну діяльність як фізична особа-підприємець.

Зазначив, що виходячи із суті відносин між двома фізичними особами підприємцями ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , встановлена в ході взаємного звіряння від 20.01.2014 року сума 382 388 грн. 20 коп. не може вважатися недостачею,так як це суперечить самій економічній природі цього терміну, а саме: право власності на товари, вказані в акті звірки, не належать ФОП ОСОБА_20 . Згідно чинного законодавства в момент отримання товару та підписання відповідного первинного документу - видаткової накладної право власності на товар перейшло до ФОП ОСОБА_17 . Таким чином, у ФОП ОСОБА_20 відсутні будь-які правові підстави проводити інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей у ФОП ОСОБА_17 .

Також вказав, що у разі документального підтвердження сума 382 388 грн. 20 коп., вказана в акті звірки буде вважатися заборгованістю ФОП Кімерле перед ФОП ОСОБА_20 , а не недостачею. При цьому вказав, що юридична природа недостачі та заборгованість є різною, так як недостача - призводить до збитків власнику товару (грошових коштів), але заборгованість є збитками не у будь-якому випадку.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на неналежних доказах, а саме, в основу документального доказу ставляться два акти звірки, які складені без якого не будь документального підтвердження в тому числі проведення інвентаризації. Крім того, йдеться посилання на зошити, які вела ОСОБА_11 для своїх підрахунків,так званих чорновиків, які в ніякому разі не можуть бути визнаними бухгалтерськими документами, що підтверджували бухгалтерський документальний обіг товарно-матеріальних цінностей. Крім того, в основу доказування так званої нестачі 382 388 грн. 20 коп., надані всього 11 бухгалтерських накладних за період з 30 вересня 2013 року по 20 січня 2014 року, без надання касових ордерів та касових книг, то що.

При винесені судом вироку не враховано той факт, що при організації роботи торгової точки на якій ОСОБА_11 як-би була продавцем обов`язок організувати належний контроль, облік руху товарно-матеріальних цінностей та належний облік готівки покладений на власника такої торгової точки, що фактично не було зроблено ФОП ОСОБА_20 , і в свою чергу говорить про те, що в останньої були відносини з ОСОБА_11 як з підприємцем, що узгоджується з п.28 Правил роботи дрібнороздрібної торгової мережі. Суб`єкт господарювання, в даному випадку ФОП ОСОБА_20 у підпорядкуванні якого є пункти дрібно-роздрібної торговельної мережі, зобов`язаний мати на всі товари, що реалізуються в цих пунктах, вищезазначені документи, до суду такі документи не надавались, а натомість в обґрунтування вироку покладено не зрозумілі зошити які вела сама ОСОБА_11 для свого внутрішнього користування, хоча судом вони розцінені як документи первинного бухгалтерського обліку.

Також вказав, що особа яка здійснює підприємницьку діяльність і утримує дрібно-роздрібні торгівельні мережі має організувати на них належний облік товарно-матеріальних цінностей та виручених коштів та здійснювати контроль за ними, з метою повного та точного обліку у книзі доходів та витрат яку ФОП ОСОБА_20 мала вести у відповідності до ч.1 ст.296 Податкового кодексу України і яку вона мала б надати до суду як один із належних доказів який в розумінні податкової та фінансової звітності має доказову силу на підтвердження чи спростування взаємовідносин потерпілої та обвинуваченої.

У заперечені на апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисника-адвоката ОСОБА_10 представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просив вказані апеляції залишити без задоволення, посилаючись на те, що під час судового розгляду по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_11 судом першої інстанції були досліджені та з`ясовані всі обставини, які мають значення для обґрунтованого судового рішення у формі обвинувального висновку, а саме допитані свідки, оголошенні та досліджені всі додані сторонами провадження матеріали кримінального провадження, дослідженні двічі речові докази. При цьому суд неодноразово надавав сторонам право як надавати пояснення, так і задавати питання один одному по доданим до суду документам та головуючий та інші члени колегії в судовому засіданні безпосередньо з`ясовували всі обставини, якими потім суд обґрунтував судове рішення. Судом, також було задоволено клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, а саме свідків сторони захисту - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Щодо заявленого стороною захисту, під час судового слідства, клопотання про проведення повторної судово-економічної експертизи, то нормами кримінально-процесуального Кодексу України, взагалі відсутній такий тип експертизи, як повторна експертиза, в матеріалах кримінального провадження є в наявності та досліджена судом судова економічна експертиза № 226 від 30.03.14р. ХНДІСЕ відповідно до якого борг ОСОБА_11 перед ОСОБА_8 у вигляді нестачі грошових коштів складає 382 388 грн. 2 коп. Іншої судово-економічної експертизи, яка б суперечила експертизі № 226 від 30.03.2014 року в матеріалах справи не має. Таким чином, у суду першої інстанції були відсутні правові підстави призначати, як повторну (про що зазначено вище) так і комісійну судово-економічну експертизу.

Крім того, захисник засудженої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_32 в клопотанні про призначення експертизи ставив питання (3-4), які потребують від експерта з`ясування питання права, що безпосередньо заборонено ч.1 ст. 242 КПК України, а по 1-му та 2-му питанням його клопотання відповідь надано судовою економічною експертизою ХНДІСЕ № 226 від 30.03.2014 року.

Вказав, що в мотивувальній частині клопотання захисника ОСОБА_33 був відсутній короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання, а також не мотивовано і не додано копій документів, які підтверджують неможливість самостійного залучення експерта чи проведення експертизи стороною захисту, що передбачено п.1 ч.2 та абз. 2 п.2 ч.2 ст. 244 КПК України. Захисник ОСОБА_32 під час судового розгляду кримінального провадження двічі подавав цілком аналогічні клопотання - 23.06.2015 року, 23.09.2015 року, що свідчить про зловживання з його боку правом захисника на подачу клопотань з метою затягування розгляду справи, а не для підтвердження чи з`ясування будь-яких обставин.

Також вказав, що відсутні підстави для скасування вироку суду першої інстанції і за п.1 ч.1 ст. 411 КПК України, в зв`язку з тим, що всі висновки суду підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Суд дослідив докази захисту на підтвердження підприємницької діяльності ОСОБА_11 , оцінив їх в сукупності з іншими доказами по справі та чітко і послідовно обґрунтував свою позицію відносно даних доказів.

Також вказав, що суд першої інстанції надав законної оцінки наявності трудових відносин між потерпілою ОСОБА_8 та ОСОБА_11 зазначивши, що - « ОСОБА_11 працювала неофіційно за усною угодою з ОСОБА_8 реалізатором належних останній товарно-матеріальних цінностей».

Також вказав, що апелянти в апеляційних скаргах зазначають про порушення норм кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження, але не тільки не наводять приклади їх істотності, а в загалі не вказує на якісь порушення КПК України, що нібито допущенні судом і перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, як це передбачено ст.412 КПК України.

У заперечені на апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_8 та в її інтересах представника-адвоката ОСОБА_9 обвинувачена ОСОБА_11 просила вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, посилаючись на те, що вимоги викладені в апеляційних скаргах є не обґрунтованими та безпідставними, тому не підлягають задоволенню.

Як на досудовому слідстві, так і в суді та в дебатах вона, ОСОБА_11 , вказувала, що ніяких умисних дій по заволодінню чужого майна шляхом обману чи зловживання довірою відносно ОСОБА_8 не здійснювала. Посилання на те, що вона, ОСОБА_11 , нібито була безпосереднім ініціатором вчинення злочину, готувала та організовувала злочин є не коректним і судом не встановлено та не доведено.

ОСОБА_8 стверджує, що під час судового засідання документа про хронічні захворювання та захворювання на гіпертонічну хворобу ОСОБА_11 не вивчались та не обговорювались. Дане твердження є неправдивими, так як при кожному наданні медичних підтверджуючих документів знаходженні на лікуванні суду після одужання вони головуючою вивчались та озвучувались в голос і приєднувались до матеріалів справи, ніяких заперечень не було, а коли вони виникали то ОСОБА_8 чи прокурором заявлялись суду письмові клопотання в судовому засіданні про направлення запитів до обласного управління охорони здоров`я Бобринецької рай лікарні, які без виключення задовольнялись, та декілька раз особисто головуючою за своєю ініціативою до головного лікаря Бобринецької райлікарні надати на протязі півгодини інформацію про моє захворювання і орієнтовний термін находження на лікуванні, (ухвала суду та клопотання потерпілої від 08.10.2015 року).

Доводи ОСОБА_8 та представника адвоката ОСОБА_9 з приводу того, що нібито вона, ОСОБА_11 , вводила слідство та суд в оману своїми показаннями щодо «чорновичків» (аркуші паперу під умовними значеннями 1.2.4.6.7,8), є недійсними, ні слідство ні суд в оману не вводила і показувала в судовому засіданні, що дані аркуші були чорновими на клаптиках аркушів, без дати, на яких вела для себе записи осіб, яким продавала або давала в борг товар. Дані аркуші були її особисті і викрадені ОСОБА_8 та представлені слідству нею особисто як доказ неіснуючих боржників, на що вона неодноразово звертала увагу слідства та суду. Те що вона говорила є зафіксовано в суді аудіозаписами, в тому числі, що робила націнки на товар 15-20%. Показувала на слідстві і в суді чому дзвонила ОСОБА_8 та питала про ціну цукру, так як в ті часи ціна його мінялась в різні сторони і їй було потрібно коригувати ціну для себе. Також просила апеляційні скаргу заступника прокурора м. Олександрії ОСОБА_34 залишити без задоволення.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині допиту обвинуваченої ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_8 , дослідження висновків судових експертиз наявних у матеріалах провадження, зошитів долучених до матеріалів провадження та характеризуючих даних на обвинувачену ОСОБА_11 , заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_11 та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_10 які підтримали подані апеляційні скарги та просили відмовити в апеляційних скаргах потерпілої ОСОБА_8 та її представника адвоката ОСОБА_9 та прокурора, потерпілу ОСОБА_8 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 які підтримала подані апеляції та підтримали апеляцію прокурора та просили відмовити в апеляціях обвинуваченої ОСОБА_11 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу та підтримав апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 та її представника адвоката ОСОБА_9 та просив відмовити в апеляційних скаргах обвинуваченої ОСОБА_11 та і її інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_11 та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_10 підлягають задоволенню, а апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 її представника - адвоката ОСОБА_9 та прокурора підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні кримінального правопорушення.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно диспозиції ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Обвинувачення особи, що передбачає відповідальність за вчення шахрайства повинно містити час, місце, спосіб та інші обставини справи, тобто в ній повинно бути зазначено в чому полягає об`єктивна сторона злочину в чому полягає омана в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей і яких саме, чи то приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого з метою введення в оману потерпілого.

Відповідно Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковано як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування та судом першої інстанції ОСОБА_11 ставиться в провину заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене в особливо великих розмірах і, зокрема, ставиться в провину те, що здійснюючи неофіційно реалізацію цукру та борошна, які належали потерпілій ОСОБА_8 , обвинувачена ОСОБА_11 працюючи неофіційно реалізатором у ОСОБА_8 , протягом січня 2007 по 20 січня 2014 року зобов`язана була повертати виручені від продажу кошти їх власниці потерпілій ОСОБА_8 , але маючи умисел на їх заволодіння в шахрайський спосіб шляхом обману та зловживання довірою, умисно протиправно та незаконного вилучала з фондів власника частину грошових коштів обертаючи їх у власну користь, загальна сума якою заволоділа ОСОБА_11 шахрайським шляхом склала 382238 грн. 20 коп.

Проте, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції визнавши винною та ухваливши обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_11 дійшов помилкового висновку, щодо наявності в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Так, ОСОБА_11 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину не визнала та показала, що з 2004 року по 2007 рік працювала реалізатором у фізичної особи підприємця ОСОБА_8 .

Проте, з 2007 року до неї контролюючими органами було застосовано штрафні санкції за порушення правил здійснення торгівлі без відповідних документів і у зв`язку з чим, вона припинила працювати у ОСОБА_8 та зареєструвалася суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою підприємцем. Тобто з 2007 року вона не працювала вже реалізатором у ОСОБА_8 .

З 2007 року ОСОБА_11 зареєструвалася як фізична особа підприємець та почала власну справу пов`язану з роздрібною торгівлею продуктами харчування на ринку. Через деякий час до неї прийшла ОСОБА_8 та запропонувала спільно працювати як ФОП із ФОП, на що вона, ОСОБА_11 , погодилася. При цьому ФОП ОСОБА_8 поставляла їй цукор, а вона, ФОП ОСОБА_17 , купувала його з відстроченням платежу та продавала, отримуючи власний дохід від різниці між вартістю купленого у ФОП ОСОБА_8 та реалізованого цукру. Облік товару та виручки вела на власний розсуд записуючи дані про прихід та витрати товару у зошитах, де також зазначала й виручку, ці зошити у неї згодом забрала ОСОБА_8 .

Також вказала, що між нею та ОСОБА_8 мали місце суто цивільно-правові господарські відносини, тобто господарські відносини між двома фізичними особами підприємцями, а не трудові відносини. Свої боргові зобов`язання перед ОСОБА_8 вона намагалася виконати своєчасно, але припускає, що борги які все ж виникали, але у значно меншій, а ніж інкриміновано сумі, могли виникнути у зв`язку із продажем нею товару громадянам з відстрочкою платежу, та у зв`язку із різкими змінами на ринку цін на цукор, коли його реальна ринкова ціна змінювалася протягом дня декілька разів в меншу сторону, а закупівельна ціна була значно більшою від реальної ринкової ціни за яку вона здійснювала його продаж, при цьому в таких випадках вона телефонувала ОСОБА_8 і та погоджувалася, але певно в подальшому рахувала борг по завищеній ціні.

Також показала, що на час обвинувачення заборгованості у людей перед нею вже не було. Інколи протягом 2007-2014 років вони з ОСОБА_8 проводили звірки. Були випадки коли виявлялися борги, які вона, ОСОБА_11 , в найкоротші терміни погашала, позичаючи у знайомих та оформляючи в банківських установах кредити та повертала борги ОСОБА_8 . Так, 10.01.2014 року , коли до неї зателефонувала ОСОБА_8 то вона, ОСОБА_11 , попросила останню приїхати до неї додому, щоб забрати борг бо із собою у неї була лише виручка того дня 8 тис. грн., а вдома була більша сума. То коли приїхала ОСОБА_8 то вона, ОСОБА_11 , віддала їй борг у сумі 50 000 грн. і таким чином повністю розрахувалася із ОСОБА_8 за поставлений товар. Також показала, що ніяких списків боржників вона, ОСОБА_11 , не складала, а той нібито список боржників, який знаходиться у ОСОБА_8 написала від тиском та погрозами останньої, як і акти звірок та накладні. На час підписання останнього акту звірки, боргу перед ОСОБА_8 в неї вже не було, як не було і людей боржників, тому вона, ОСОБА_11 , нікого з них не просила підтвердити борги за цукор. Ніяких шахрайських дій стосовно ОСОБА_8 не вчиняла.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_11 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.190 КК України, поклав у основу обвинувального вироку показання потерпілої ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_13 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 ОСОБА_27 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_28 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_55 ОСОБА_56 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , акти приймання-передачі товару, листки із списками осіб та підприємств, які начебто мали заборгованість на цукор складені реалі затором ОСОБА_11 , зошити звірки між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , акти звірки про перевірку коштів та товарів, які були передані ОСОБА_11 ОСОБА_8 , квитанції прибуткових касових ордерів, кориктеровки по ФОП ОСОБА_11 , відомості приходу та витрат по торговій точці на якій працювала ОСОБА_11 , видаткові накладні на передачу товару (цукру та борошна) від ОСОБА_8 до одержувача ОСОБА_11 , висновок судової економічної експертизи та інші докази зібрані по кримінальному провадженню.

Проте, визнаючи вище наведені докази послідовними, такими, що не суперечать один одному, і покладаючи їх в основу обвинувального вироку, суд першої інстанції не проаналізував належними чином обставини кримінального правопорушення та не надав належну правову оцінку зібраним доказам по кримінальному провадженню і, зокрема, не надав належну правову оцінку тому, що вказані показання свідків та інші зібрані докази не підтверджують наявності в діях ОСОБА_11 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Так, як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції 17 квітня 2007 року ОСОБА_11 зареєструвалася як фізична особа підприємець, що підтверджується копією Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, Серія В01 № 458332 ( Т.4 а. с. 28) та на законних підставах здійснювала підприємницьку діяльність. Вид господарської діяльності роздрібна торгівля з лотків на ринках. Постійно звітувала в податковій інспекції та інших державних органах щодо своєї підприємницької діяльності та сплачувала податки, що підтверджується Свідоцтвом платника єдиного податку Серія НОМЕР_1 , виданого Долинською міжрайонною ДПІ (Т.8 а. с. 164). Взята на облік в органі Пенсійного фонду України Бобринецького району 19 квітня 2007 року, вказане підтверджується Повідомленням про взяття на облік платника єдиного внеску від 19 квітня 2007 року (Т.8 а. с. 165).

Також вказане підтверджується наданими до суду першої інстанції трудової книжкою ОСОБА_11 (Т.8 а. с. 7-19), її особистою медичною карткою ( Т.8, а. с. 33-41), Свідоцтвом підприємця початківця ОСОБА_11 від 14.03.3007 року (Т.8, а. с. 42), довідкою Долинської ОДПІ від 04 серпня 2014 року згідно якої ОСОБА_11 знаходиться на обліку в Бобринецькому відділенні Долинської ОДПІ як підприємець з 19.04.2007 року (Т.8, а. с. 43), копіями податкових декларацій єдиного податку фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 за 2007-2013 року ( Т.8 а. с. 44-66).

Крім того, як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 трудовий договір не укладався, письмовий договір про повну матеріальну відповідальність також не укладався. Органом досудового розслідування не зібрано належних, обґрунтованих документальних доказів, що ОСОБА_11 працювала найманим працівником - реалізатором у ОСОБА_8 з січня 2007 року по 20 січня 2014 роки та отримувала заробітну плату в цей період. А показання деяких свідків та зошити звірки, покладені в основу обвинувального вироку цього не підтверджують, і навпаки у сукупності із іншими вищевказаними доказами підтверджують наявність між ФОП ОСОБА_20 та ФОП ОСОБА_17 саме цивільно-правових відносин в результаті проведення спільної підприємницької діяльності.

Згідно матеріалів провадження та як встановлено у судовому засіданні колегією суддів апеляційної інстанції ФОП ОСОБА_20 та ФОП ОСОБА_17 з 2007 року по 2014 рік проводили спільну підприємницьку діяльність та мали господарські відносини як два суб`єкта підприємницької діяльності.

ФОП ОСОБА_20 поставляла товар (цукор, борошно) ФОП ОСОБА_17 на реалізацію, періодично різними партіями із відстрочкою платежу, а остання в свою чергу реалізовувала поставлений товар та розраховувалася за нього із ФОП ОСОБА_20 грошовими коштами, отриманими від реалізації.

Вказане підтверджується зібраними доказами, які покладені в основу обвинувального вироку і, зокрема: актами звірки перевірки наявності коштів, які були передані на реалізацію ФОП ОСОБА_17 ФОП ОСОБА_20 від 30 вересня 2013 року, від 20 січня 2014 року ( Т.1 а. с. 43-44), видатковими касовими ордерами згідно яких ФОП ОСОБА_20 отримала кошти від ФОП ОСОБА_17 за поставлений товар (Т.1 а. с. 45-62), корректировкою по ФОП ОСОБА_17 (Т.1 а.с.63), відомостями приходу і розходу по ФОП ОСОБА_17 ( ОСОБА_57 1, а. с. 64-66), 132-192), видатковими накладними згідно яких ФОП ОСОБА_20 передала ФОП ОСОБА_17 товар (цукор, борошно) (Т.1 а. с. 67-77, 93-131), актом прийому передача між ФОП ОСОБА_20 та ФОП ОСОБА_17 ( Т.1 а.с.92) та також підтверджується вилученими зошитами звірки приходу та розходу товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів оглянутими та дослідженими у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції.

Крім того, спільна підприємницька діяльність між ФОП ОСОБА_17 та ФОП ОСОБА_20 та наявність саме цивільно-правових відносин між суб`єктами підприємницької діяльності також підтверджується висновком судової економічної експертизи, згідно якого У ФОП ОСОБА_11 виникла нестача грошових коштів, яка встановлена актом звірки від 20.01.2014 року із урахуванням залишку товарно-матеріальних цінностей станом на 01.10.2013 року.

Вказані докази підтверджують те, що ОСОБА_11 не працювала у ОСОБА_8 реалізатором товарів, а також підтверджують те, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 були в наявності цивільно-правові відносини, тобто відносини які виникли між двома суб`єктами підприємницької діяльності.

ОСОБА_11 та ОСОБА_8 проводили у період, зазначений в обвинуваченні, спільну підприємницьку господарську діяльність з ціллю отримання прибутків. ФОП ОСОБА_20 поставляла на реалізацію товарно-матеріальні цінності ФОП ОСОБА_17 із відстрочкою платежу, а ФОП ОСОБА_17 отримавши вказані товарно-матеріальні цінності по реалізації розраховувалася із ФОП ОСОБА_20 грошовими коштами.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_8 періодично проводила звірки поставки товару та розрахунків із ОСОБА_11 , що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у судовому засіданні не заперечувалося.

Більше того, як встановлено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 вказала, що у період з 2007 по 2014 рік поставила ОСОБА_11 близько 1 200 тонн цукру та борошна, на суму близько 10 млн. грн., періодично, в різні періоди, різними партіями. Проте, не могла вказати в які саме періоди конкретно, який саме товар (цукор чи борошно) та в якій кількості, та по якій ціні поставляла ОСОБА_11 .

Також остання вказала, що ОСОБА_11 постійно робила нестачу, та на її вимогу повертала то 10 тис. грн., то 30 тис. грн., то 50 тис в різні періоди. Проте, виявивши борг ОСОБА_8 продовжувала поставляти товар ОСОБА_11 , яка у свою чергу розраховувалася за поставлений товар, реалізовуючи його та періодично розраховувалася по виниклим боргам.

Вказане також прямо вказує на наявність у відношеннях у ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_11 цивільно-правових відносин, які виражалися у проведенні спільної підприємницької діяльності з ціллю отримання прибутків та відсутність умислу у ОСОБА_11 на шахрайське заволодіння грошовими коштами у ОСОБА_8 .

Отже, на переконання колегії суддів вищевказане прямо вказує на відсутність умислу у ОСОБА_11 на шахрайське заволодіння коштами у ОСОБА_8 та наявність між ФОП ОСОБА_17 та ФОП ОСОБА_20 цивільно-правових відносин пов`язаних спільною підприємницькою діяльністю, що не утворює в діях ОСОБА_11 склад інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Проте, суд першої інстанції не надав належну оцінку вказаним обставинам та надав неправильну оцінку вищевказаним зібраним доказам по кримінальному провадженню які прямо вказують на відсутність в діях ОСОБА_11 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення та ухвалив стосовно ОСОБА_11 обвинувальний вирок.

При цьому, колегія суддів також бере до уваги правовий висновок викладений в Постанові Верховного суду України від 24 листопада 2016 року про перегляд ухвали колегії Суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 квітня 2016 року, згідно якого:

«Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство - якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання, в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами.

Крім того при цьому, колегія суддів бере до уваги, що органом досудового розслідування не встановлено та не вказано у обвинуваченні яким саме способом вчинено шахрайство ОСОБА_11 стосовно ОСОБА_8 не встановлено коли саме, в який конкретно період із зазначенням конкретних сум грошових коштів ОСОБА_11 шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами ОСОБА_8 . Не встановлено який саме товар (цукор та борошно) та в якій кількості та по якій конкретно ціні і в які саме періоди з 2007 по 2014 рік було поставлено ОСОБА_8 ОСОБА_11 .

Не встановлено та не доведено у чому полягає обман або зловживання довірою ОСОБА_11 . Органом досудового розслідування не доведено те, що ОСОБА_11 завідомо брала товар у ОСОБА_8 щоб шахрайським шляхом ним заволодіти або заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами належними ОСОБА_8 та наявність умислу в останньої на це.

Більше того, судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що документально не встановлено період утворення так званої «нестачі», а даний факт є суттєвим для встановлення вини обвинуваченої особи. Період з січня місяця 2007 року по 20 січня 2014 року, як зазначено у вироку, вилучення і привласнення «певних» сум грошових коштів шляхом тотожних, обманних дій, свого документального та процесуального підтвердження в матеріалах провадження та в ході судового розгляду не знайшло.

При цьому також, колегія суддів бере до уваги, що потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні не змогла вказати у якій саме кількості, в який період по датам, товар (цукор чи борошно) поставлявся ОСОБА_11 та по якій ціні.

Отже, беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів доходить переконливого висновку, що наявність чи відсутність боргових зобов`язань між двома фізичними особами підприємцями, в даному випадку між ФОП ОСОБА_20 та ФОП ОСОБА_17 , в результаті проведення спільної підприємницької господарської діяльності не утворює складу інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, а відноситься до цивільно-правових відносин між суб`єктами підприємницької діяльності. В діях ОСОБА_11 відсутній умисел, суб`єктивна та об`єктивна сторона інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить переконливого висновку, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а докази, які покладені в основу обвинувачення не підтверджують наявність складу вказаного кримінального правопорушення та навпаки підтверджують його відсутність. Доводи прокурора, потерпілої та її представника викладені в апеляціях з приводу протилежного є необґрунтованими та безпідставними.

Разом із тим, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Враховуючи викладене, на переконання колегії суддів, апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_8 та в її інтересах представника-адвоката ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_11 та в її інтересах захисника - адвоката ОСОБА_10 підлягають задоволенню, кримінальне провадження стосовно останньої за ч.4 ст.190 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_11 у виді домашнього арешту підлягає скасуванню.

Речові докази підлягають залишенню при кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И ЛА :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та в її інтересах адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_11 та в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 червня 2016 року, яким ОСОБА_11 визнано винуватою, засуджено та призначено покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного майна в дохід держави. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки - скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_11 у виді домашнього арешту скасувати.

Речові докази вісім аркушів паперу із записами та десять зошитів під умовними номерами слідчого 1-10, конверт з написом «Речові докази по кримінальному провадженню №0000043 від 25.01.2014 року (5 відеокасет DVD mini) залишити при матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4