АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/191/17 Справа № 699/38/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Писарівка Лисянського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працює, судимого: 21.12.2015 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців. Ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.07.2016 засудженого направлено до відбування покарання за вироком від 21.12.2015,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, який рахувати з часу проголошення вироку.

На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в Черкаському слідчому ізоляторі, у зв`язку з обранням такого запобіжного заходу ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду від 05.07.2016 року щодо скасування іспитового строку, призначеного вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 21.12.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

В строк відбування покарання зараховано в порядку ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування під вартою на підставі ухвали Корсунь-Шевченківського суду від 07.07.2016 року про тимчасове залишення засудженого в слідчому ізоляторі до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день перебування в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі.

Вирішено, що вирок підлягає самостійному виконанню від вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 21.12.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 04.08.2015 року о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи біля магазину «Еко Маркет», що розташований за адресою: Черкаська область, м. Корсунь- Шевченківський, вул. Леніна, 373, діючи умисно, з корисливих мотивів; скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає; переконавшись в тому, що потерпіла ОСОБА_9 зайшла до приміщення вказаного магазину та не спостерігає за залишеним нею біля входу у магазин велосипедом, повторно вчинив крадіжку, тобто таємно викрав велосипед марки «Ardis» вартістю 550 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та у подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій збитків на суму 5500 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Корсунь-Шеченківського районного суду Черкаської області від 12.12.2016 та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 21.12.2015 визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України. Також просить дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги закону та судової практики, зокрема, положення ст. 370 КПК України, ст. 50, 65 КК України, пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно з оскаржуваним вироком судом призначено ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від визначеного покарання з іспитовим строком. При цьому судом першої інстанції не надано правової оцінки наявності у обвинуваченого судимості та невідбутого строку покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 21.12.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.07.2016, яка залишена без змін ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 19.10.2016 та набрала законної сили, встановлений вказаним вироком від 21.12.2015 іспитовий строк скасовано, ОСОБА_7 направлено відбувати реально покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Таким чином, зазначає апелянт, судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо основних засад призначення покарання та необхідності застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Не враховано положення цієї статті та не визначено остаточне покарання за правилами цієї норми кримінального закону. Також місцевим судом при призначенні покарання не враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його негативну характеристику за місцем проживання. Визнання своєї вини та надавання обвинуваченим показань не вказують на активне сприяння з його боку розкриттю злочину, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за вчинене.

У судовому засіданні прокурор підтримала подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просила її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник, будучи присутнім в першому судовому засіданні у справі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили її відхилити.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, повідомивши згідно телефонограми № 208 від 24.01.2017 року, що у зв`язку із установленим графіком роботи не має можливості прибути в судове засідання та просила апеляційний розгляд проводити без її участі.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового розгляду колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець с. Писарівка Лисянського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одружений, не працює, судимий 21.12.2015 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.07.2016 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком від 21.12.2015 р. У лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває (а.с 48-49). Згідно з характеристикою Писарівської сільської ради Лисянського району Черкаської області від 11.09.2015 р. № 130 ОСОБА_7 зареєстрований по АДРЕСА_2 , але не проживає, місце його знаходження невідоме. Іншими компрометуючими фактами сільська рада не володіє (а.с. 47).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, дослідженими в під час судового розгляду та оціненими місцевим судом відповідно до ст. 94 КПК України; дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Стосовно доводів прокурора про необхідність постановлення нового вироку із застосування аналогічного покарання у виді двох років позбавлення волі, але без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, й з подальшим застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів не знаходить для цього обґрунтованих підстав.

Це кримінальне провадження стосується факту вчинення обвинуваченим злочину, який мав місце 04 серпня 2015 року. Станом на цю дату ОСОБА_7 судимості не мав, у вчиненому щиро розкаявся; активно сприяв розкриттю злочину, про що є відповідна вказівка в обвинувальному акті; має молодий вік; негативні дані щодо його характеристики відсутні. Вказані обставини були належно враховані судом першої інстанції й давали йому обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України. Тому для погіршення становища обвинуваченого в цьому аспекті, що зумовлювало б необхідність ухвалення нового вироку, колегія суддів не вбачає достатніх підстав.

Щодо доводів прокурора про необхідність указаного вище погіршення з мотивів потреби у подальшому забезпеченні таким чином можливості застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів не вбачає це можливим з наступних причин.

ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Корсунь-Шевченківського районний судом Черкаської області 21.12.2015 року за ч. 3 ст. 185 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.07.2016 скасовано іспитовий строк один рік 6 місяців, що був призначений ОСОБА_7 вироком Корсунь - Шевченківського районного суду Черкаської області від 21.12.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України, із засудженням до трьох років позбавлення волі, яка залишена без змін ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 19.10.2016 р.

Таким чином, у попередньому вироку суду від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 також було ухвалене рішення про доцільність застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України. Сам вирок залишається чинним в такому виді й зараз. Той факт, що в подальшому засуджений був направлений до відбування призначеного йому покарання, оскільки не виконав окремі умови іспитового строку, не стосується аспектів призначення покарання та звільнення від його відбування й не вказує на те, що сам вирок в цій частині зазнав змін. Тобто: навіть за умови призначення у даному провадженні обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України з мотивів, на які указує прокурор в апеляції, все одно буде неможливим.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції цілком обґрунтовано визнав доцільним застосувати до обвинуваченого за оскаржуваним вироком положення ст. ст. 75, 76 КК України з визначенням того, що цей вирок підлягає окремому виконанню від вироку стосовно ОСОБА_7 від 21 грудня 2015 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :