Справа № 522/3797/17
№ 1-кс/522/3670/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2017 року Слідчий суддя місцевого Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого щодо неповернення власнику тимчасово вилученого майна, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 звернувся до суду із скаргою, в якій просить визнати протиправною бездіяльність ст. слідчого ОВС 5 ВКП СУ ФР ОВПП ДФС, ОВС 5 ВКП СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_4 (Одеса, пр-кт Шевченка, 15/1) щодо неповернення ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000148 від 03.06.2016 р. тимчасово вилученого майна - грошових коштів в сумі 1044163 грн, якими він володіє на праві приватної власності та зобов`язати слідчого ОВС 5 ВКП СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_4 або будь-якого іншого слідчого слідчої групи (Одеса, пр-кт Шевченка, 15/1) негайно повернути ОСОБА_5 або його представнику за довіреністю, вилучені у ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія 31.10.2016 року у ході обшуку за адресою: м. Миколаїв, вул. Пушкінська 8, грошові кошти в розмірі наступного номіналу: 500 гривень 1 шт. = 500 грн.; 200 гривень 2532 шт. = 506 400 грн.; 100 гривень 4175 шт. = 417 500 грн.; 50 гривень 2056 шт. = 102 800 грн.; 20 гривень 308 шт. = 6 160 грн.; 10 гривень 666 шт. = 6 660 грн.; 5 гривень 198 шт. = 990 грн.; 2 гривень 1091 шт. = 2 182 грн.; 1 гривень 971 шт. = 971 грн., загальна сума: 1 044 163 (один мільйон сорок чотири тисячі сто шістдесят три) грн.

Захисник в судовому засіданні підтримав скаргу та в обґрунтування скарги зазначив наступне.

В досудовому провадженні слідчого ОВС 5 ВКП СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_4 перебуває провадження №0000148 від 03.06.2015 р. за ознаками кримінального порушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

31.10.2016 року в порушення умов проведення обшуку зазначених ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.10.2016 року, за адресою: м. Миколаїв, вул. Пушкінська, 8, в приміщенні офісу ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія вилучено приватні речі сторонньої особи ОСОБА_5 , а саме, грошові кошти в розмірі 1 044 163,00 грн (один мільйон сорок чотири тисячі сто шістдесят три гривні), які були ним передані згідно до розписки від 28.10.2016 р. та знаходились на зберіганні у ОСОБА_6 та які не влучені із вільного обороту речей.

Фактично обшук та вилучення було здійснено неуповноваженою особою слідчим ОСОБА_7 , якому такий дозвіл не видавався замість уповноваженною на то рішенням суду особою - слідчим ОСОБА_4 .

Грошові кошти вилучені 31.10.2016 р., але протягом 48 годин клопотання про арешт грошових коштів слідчим не подавалося та арешт судом не накладено.

Разом з тим, 04.11.2016 р. слідчим суддею Приморського районного суду м Одеси прийнято ухвалу про арешт майна, вилученого під час общуку 31.10.2016 р. в якій відсутне накладення арешту на зазначені грошові кошти.

Натомість, вищевказані грошові кошти за постановою слідчого від 02.11.2016 р., без повідомлення власника, - визнані речовими доказами. Порядок визнання речей речовими доказами та порядок їх залучення до матеріалів справи встановлений ст. 100 КПК України дотриманий не був.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не є учасниками кримінального провадження, особисті грошові кошти у сумі 1 044 163 грн. передані ОСОБА_5 відповідно до розписки на зберігання ОСОБА_6 на придбання автомобілю, та жодного стосунку до кримінального провадження та діяльності ТОВ «Прометей зернова компанія» вони не мають.

Заявник неодноразово звертався до слідчого та до суду, але в його праві на отримання своїх речей неодноразово відмовлено.

З листопада 2016 року представник ОСОБА_5 звертався до слідства, надавав повноваження та підтвердження належності вилучених грошових коштів саме заявнику ОСОБА_5 , але грошові кошти не повертались, слідчий ОСОБА_4 надавав відповідь що зазначені грошові кошти є доказами та здійснюються слідчі дії.

Необлікованими коштами ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія (код 38169254) у якому здійснювався обшук, вилучені кошти бути не могли, так як з 30.03.2016 р. підприємство, в якому здійснювався обшук - ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія (код НОМЕР_1 ) знаходиться в стані припинення. До 12.06.2016 р. був встановлений строк для задоволення вимог кредиторів. До червня 2016 були звільнені всі наймані працівники та завершена господарська діяльність товариства. На підприємстві діяла ліквідаційна комісія в голові з ОСОБА_8 . А отже, будь-яких коштів, у тому числі, необлікованих, у ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія бути не могло.

Слідчий в судове засідання з`явився, заперечував проти задоволення скарги та зазначив, що обшук було проведено законно, на підставі ухвали Приморського районного суду м.Одеси по справі №522/18621/16-к від 04.10.2016 р., вилучені кошти є речами за постановою слідчого від 02.11.2016 р., які вказані в ухвалі суду від 04.10.2016 р. та з лютого 2017 року на підприємстві ТОВ «Прометей зернова компанія» проводиться податкова перевірка, яка призначена постановою слідчого по кримінальному провадженню.

Заслухавши думку представника заявника, пояснення слідчого, дослідивши матеріали скарги, суд приходить до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У провадженні СУ ФР ОВПП ДФС знаходиться кримінальне провадження №0000148, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 205 КК України.

04.10.2016 року слідчим суддєю Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_9 винесено ухвалу, згідно якої надано старшому слідчому з особливо важливих справ п ятого відділу кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ОВПП ДФС ОСОБА_4 дозвіл на обшук приміщень розташованих за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Пушкінська, буд. 8 з метою відшукання і вилучення у ТОВ «Прометей зернова компанія», зокрема, за пунктом 6 - не облікованих, у визначеному законом порядку, грошових коштів.

Згідно протоколу обшуку від 31.10.2016 року старшим слідчим з ОВС 5 ВКП СУ ФР ОВПП ДФС майором податкової міліції ОСОБА_7 на підставі зазначеної ухвали слідчого судді, було вилучено грошові кошти в розмірі 1044163,00 грн (один мільйон сорок чотири тисячі сто шістдесят три гривні), наступного номіналу: 500 гривень 1 шт. = 500 грн.; 200 гривень 2532 шт. = 506 400 грн.; 100 гривень 4175 шт. = 417 500 грн.; 50 гривень 2056 шт. = 102 800 грн.; 20 гривень 308 шт. = 6 160 грн.; 10 гривень 666 шт. = 6 660 грн.; 5 гривень 198 шт. = 990 грн.; 2 гривень 1091 шт. = 2 182 грн.; 1 гривень 971 шт. = 971 грн., які згідно до змісту протоколу обшуку та пояснень слідчого, наданих у судовому засідані, були виявлені як приховані на третьому поверсі будівлі, у приміщені кабінету, в якому розташована каса групи компаній Прометей, а саме, у подвісній стелі, походження яких присутні не змогли пояснити.

Постановою слідчого від 02.11.2016 р. зазначені грошові кошти були визнані речовими доказами в рамках кримінального провадження № 0000148.

Як вбачається з матеріалів справи та наданих пояснень представника ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 1044163,00 грн (один мільйон сорок чотири тисячі сто шістдесят три гривні), наступного номіналу: 500 гривень 1 шт. = 500 грн.; 200 гривень 2532 шт. = 506 400 грн.; 100 гривень 4175 шт. = 417 500 грн.; 50 гривень 2056 шт. = 102 800 грн.; 20 гривень 308 шт. = 6 160 грн.; 10 гривень 666 шт. = 6 660 грн.; 5 гривень 198 шт. = 990 грн.; 2 гривень 1091 шт. = 2 182 грн.; 1 гривень 971 шт. = 971 грн. належать ОСОБА_5 на праві особистої власності та були передані ним напередодні обшуку, а саме, 28.10.1016 р. громадянину ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , в обшуканому офісі та в ньому заховані ОСОБА_6 для використання за призначенням придбання на ім я ОСОБА_5 автомобіля марки Ауді А5, 2012 - 2013 року випуску та проведення розрахунків з продавцем у строк до 20 листопада 2016 року. При передачі грошових коштів була складена розписка, копія якої надана до матеріалів справи та оригінал якої було оглянуто судом у судовому засідані, а також були присутні свідки при складанні розписки та переданні зазначених грошових коштів визначеного номіналу.

Згідно до пояснень представника ОСОБА_5 про місце схову грошей ніхто не знав, окрім ОСОБА_6 , але ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та свідку ОСОБА_10 було відомо що гроші знаходяться та повинні знаходитися за умовами угоди, або до придбання автомобілю або до поверення ОСОБА_5 , якщо автомобіль не буде придбано у строк до 20 листопада 2016 р., саме у приміщенні офісу за адреесою АДРЕСА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи, при вилучені грошей, ОСОБА_6 в приміщенні де проводився обшук під час обшуку присутній не був, в протоколі обшуку не розписувався та пояснити походження вилучених грошей не мав можливості.

Також, судом встановлено, що незважаючи на вилучення слідчим грошових коштів ще 31.10.2016р. та чисельну кількість звернень до нього та до суду з листопаду 2016 року представника ОСОБА_5 із відповідними клопотаннями та скаргами із поясненнями належності вилучених грошових коштів та наданням копії розписки від 28.10.2016р., в матеріалах кримінального провадження, які були надані слідчим до судового засідання для огляду, відсутні протоколи допиту ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у якості свідків стосовно джерела походження та підстав знаходження в обшукуваному офісі ТОВ «Прометей» ОСОБА_11 вилучених грошових коштів та відповідних пояснень щодо характеру укладеної угоди, передання грошей по якій підтверджується розпискою від 28 жовтня 2016р.

Принцип індивідуалізації судового рішення закріплений п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України, згідно до положень якої, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи має містити перелік речей, документів, або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, в ухвалі слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_9 від 04.10.2016 року не було надано дозволу на вилучення грошових коштів з належною ідентифікацією та належністю певній фізичній особі, яка до того ж не має жодного відношення до кримінального розслідування та до ТОВ «Прометей» ОСОБА_11 , а лише надано дозвіл на вилучення не облікованих, у визначеному законом порядку, грошових коштів товариством з обмежною відповідальністю «Прометей» Зерноторгова Компанія.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про Національний банк України" та у зв`язку з потребою подальшого вдосконалення нормативно-правових актів Національного банку України з регулювання готівкового обігу постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 р. № 637 затверджене Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні.

Отже, організація обліку грошових коштів на підприємстві здійснюється на підставі Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, згідно до положення пункту 1.2. глави 1 якого каса - приміщення або місце здійснення готівкових розрахунків, а також приймання, видачі, зберігання готівкових коштів, інших цінностей, касових документів; оприбуткування готівки - проведення підприємствами і підприємцями обліку готівки в касі на повну суму її фактичних надходжень у касовій книзі, книзі обліку доходів і витрат, книзі обліку розрахункових операцій.

Відповідно до пункту 2.6 глави 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися. Оприбуткуванням готівки в касах підприємств, які проводять готівкові розрахунки з оформленням їх касовими ордерами і веденням касової книги відповідно до вимог глави 4 цього Положення, є здійснення обліку готівки в повній сумі її фактичних надходжень у касовій книзі на підставі прибуткових касових ордерів.

Відповідно до пункту 4.1. глави 4 Положення про ведення касових операцій у національній валюті 4.1. з метою забезпечення здійснення розрахунків готівкою підприємства повинні мати касу, а їх керівники мають забезпечити належне облаштування цієї каси та надійне зберігання готівкових коштів у ній. Зберігання в касі готівки та інших цінностей, що не належать цьому підприємству, забороняється.

Отже, з аналізу зазначених норм діючого законодавства вбачається, необлікованими визнаються грошові кошти підприємства, що не обліковані/неоприбутковані у касі такого підприємства.

Тобто, основними характеристиками необлікованих певним підприємством грошових коштів можно визначити наступну сукупність умов: 1) належність грошових коштів певному підприємству, що відповідно і зобов язує його обліковувати такі кошти, бо відсутність факту належності грошових коштів певному підприємству зумовлює відсутність необхідності та обов язку іх йому обліковувати; 2)наявність у підприємства каси та її належне облаштування; 3) знаходження необлікованих коштів, що належать підприємству у касі такого підприємства, або у будь-якому іншому примищенні такого підприємства.

Проте, суд критично ставиться до посилання слідчого на віднесення вилучених грошових коштів саме до необлікованих грошових коштів товариства «Прометей» Зерноторгова Компанія, дозвіл на вилучення виключно яких надано ухвалою слідчого судді від 04.10.2016 р. Так як згідно до протоколу обшуку від 30.10.2016 р. На третьому поверсі будівлі, у приміщені кабінету, в якому розташована каса групи компаній Прометей, а саме у підвісній стелі було виявлені приховані грошові кошти, походження яких присутні не змогли пояснити… Крім того, у підвісній стелі зазанченого вище приміщення було виявлено: - розписки осіб про отримання грошових коштів з заначенням ПІБ, підпису та суми грошових коштів, які складені у чотири файла по місяцям;
Судом з протоколу обшуку від 30.10.2016 р. встановлено, що 1) вилучені грошові кошти знаходилися у приміщенні кабінету, в якому розташована каса групи компаній Прометей, но не ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія; 2) вони були приховані та знаходилися у підвісній стелі приміщення; 3) походження таких грошовий коштів присутні не змогли пояснити.

Таким чином, виявлені та вилучені під час обшуку грошові кошти не мають ознак необлікованих товариством «Прометей» Зерноторгова Компанія, так як були виявлені як приховані у приміщенні, в якому розташована каса групи компаній Прометей обшук і вилучення стосовно якої ухвалою слідчого судді від 04.10.2016 р. не надавався та відсутні дані чи свідчення будь-яких осіб стосовно належності цих прихованих грошових коштів саме ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія.

Окрім того, встановлення в протоколі обшуку факту вилучення в тому ж самому місці разом із такими грошовими коштами також розписки осіб про отримання грошових коштів з заначенням ПІБ, підпису та суми грошових коштів, не спростовує, а навпаки підтверджує, пояснення представника ОСОБА_5 про походження таких коштів та іх належність саме заявнику та передання їх ОСОБА_12 по розпизці від 28.10.2016 р., копія якої наявна в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 167 КПКУ тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Таким чином, суд приходить до висновку, що вилучені під час обшуку грошові кошти у розмірі 1 044 163,00 грн (один мільйон сорок чотири тисячі сто шістдесят три гривні), номіналу: 500 гривень 1 шт. = 500 грн.; 200 гривень 2532 шт. = 506 400 грн.; 100 гривень 4175 шт. = 417 500 грн.; 50 гривень 2056 шт. = 102 800 грн.; 20 гривень 308 шт. = 6 160 грн.; 10 гривень 666 шт. = 6 660 грн.; 5 гривень 198 шт. = 990 грн.; 2 гривень 1091 шт. = 2 182 грн.; 1 гривень 971 шт. = 971 грн. є тимчасово вилученим майном.

Частиною другою ст. 168 КПК України передбачено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Згідно ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Доказів ж подання слідчим відповідного клопотання про арешт грошових коштів у порядку ст. 171 КПК України до суду не надано.

Разом з тим, судом встановлено, що 04.11.2016 р. слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси по справі №522/18621/16-к прийнято ухвалу про арешт майна, вилученого під час обшуку 31.10.2016 р. за клопотанням слідчого ОСОБА_4 , в переліку якого відсутнє накладення арешту на вилучені при обшуку грошові кошти в розмірі 1 044 163 гривні.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст 160-166, 170-174 КПК України.

Згідно до Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 01.01.2017 року. правомірність володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватись в порядку, визначеном зазначеними статтями. Визнання речовим доказом без зверення з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, яке було отримано під час обшуку та не було зазначено в ухвалі про обшук як майно, для вилучення якого надано дозвіл на обшук, визнання такого майна речовим доказом без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатися належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. З огляду на це обґрунтованими є ухвали слідчих суддів щодо зобов`язання повернення такого майна.

Судом, під час дослідження матеріалів досудового провадження № 000148, які були надані слідчим для огляду суду у судовому засідані, встановлено відсутність проведення жодних слідчих дій з листопада 2016 року після проведення обшуку та вилученя грошових коштів, окрім допуту декількох свідків та призначення у лютому 2017 року ТОВ «Прометей» Зерноторгова Компанія.

Незважаючи на неоднаразові звернення з листопада 2016 року представника ОСОБА_5 до слідства з відповідними клопотаннями та підтвердженям належності йому вилучених грошових коштів шляхом надання копії розписки від 28.10.2016р. та відповіді слідчого ОСОБА_4 про віднесення зазначених грошових коштів до речових доказів та здійснення слідчих дії, фактично жодних слідчих дій не здійснювалося, у тому числі і з заначеними грошовими коштами. Що встановлено судом у судовому засідані за результатами огляду матеріалів досудового провадження та що, насамперед, свідчить про фіктивність слідчих дій по зазначеному кримінальному провадженню та штучне затягування строку обмеження прав власника на вилучені у ході обшуку грошові кошти.

Відповідно ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

Враховуючи положення ст.167 КПК України, суд вважає вилучені під час обшуку грошові кошти тимчасово вилученим майном, яке підлягає обовязковому поверненню особі, у якої воно було вилучено, якщо слідчий чи прокурор не звернулись до суду з клопотанням про арешт такого тимчасово вилученого майна не пізніше 48 годин з дня після вилучення майна в порядку ч.5 ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 173-174, 318-380 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого щодо неповернення власнику тимчасово вилученого майна задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого ОВС 5 ВКП СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_4 або будь-якого іншого слідчого слідчої групи (Одеса, пр-т Шевченка, 15/1) негайно повернути ОСОБА_5 або його представнику за довіреністю, вилучені у ТОВ «Прометей Зерноторгова компанія» 31.10.2016 року у ході обшуку за адресою: м. Миколаїв, вул. Пушкінська, 8, грошові кошти наступного номіналу: 500 гривень - 1 шт. = 500 грн.; 200 гривень - 2532 шт. = 506 400 грн.; 100 гривень - 4175 шт. = 417 500 грн.; 50 гривень - 2056 шт. = 102 800 грн.; 20 гривень - 308 шт. = 6 160 грн.; 10 гривень - 666 шт. = 6 660 грн.; 5 гривень - 198 шт. = 990 грн.; 2 гривень - 1091 шт. = 2 182 грн.; 1 гривень - 971 шт. = 971 грн., загальна сума: 1 044 163 (один мільйон сорок чотири тисячі сто шістдесят три) грн.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

27.03.2017