Справа № 441/833/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/230/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 05.12.2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого за ч.3 ст.187, ч.3 ст.186, ч.3 ст. 185 КК України; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого за ч.3 ст.187, ч.3 ст.186 КК України; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, обвинуваченого за ч.3 ст.187, ч.3 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого за ч.3 ст.187, ч.3 ст.186, ч.3 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_14
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
ВСТАНОВИЛА:

прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 05.12.2016 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 за ч. 3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винними:

ОСОБА_10 за ч.5 ст.185, ч.5 ст.186, ч.4 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.5 ст.185 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.5 ст.186 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст.70 КК України - 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 24.01.2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.01.2015 року до моменту набрання вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 за ч.5 ст.185, ч.5 ст.186, ч.4 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.5 ст.185 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.5 ст. 186 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст.70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст.71 КК України частково приєднати до покарання частину невідбутого покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29.04.2014 року за ст.ст. 292 ч.2, 185 ч.3 КК України та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацію майна.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 24.01.2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.01.2015 року до моменту набрання вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 - за ч.5 ст.186, ч.4 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.5 ст.186 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст.187 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 29.01.2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2015 до моменту набрання вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_13 за ч.5 ст.185, ч.5 ст.186, ч.4 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.5 ст. 185,69 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна за ч.5 ст. 186,69 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ч.4 ст.187 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.01.2015 по 26.01.2015 в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та сам обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять винести рішення, яким вирок від 05.12.2012р. Сихівського районного суду м. Львова щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , яким ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_5 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 186 та ч.3 ст. 187 КК України та засуджено до семи років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна - скасувати та призначити справу до нового розгляду у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_10 в своїх апеляційних скаргах просять постановити ухвалу, якою скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 5.12.2016 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_12 в своїх апеляційних скаргах просять аналогічно вирок Сихівського районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 05 грудня 2016 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України - п`ять років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України - шість років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_10 дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 24 січня 2015 року.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.186 КК України - шість років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України сім років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим за ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_8 сім років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 29 січня 2015 року.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України - п`ять років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України - шість років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України вісім років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України ОСОБА_12 призначено покарання вісім років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 квітня 2014 року та остаточно ОСОБА_12 призначено покарання дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з 24 січня 2015 року.

ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України, з застосуванням ст.69 КК України та вимог ст.77 КК України, п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України остаточно ОСОБА_13 призначено покарання п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Згідно із ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_13 відповідні обов`язки.

Цивільні позови ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 до ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь ОСОБА_16 750 грн. матеріальної шкоди солідарно, в рахунок відшкодування моральної шкоди по 5 000 грн. з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь ОСОБА_17 солідарно 22 327 грн. матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь ОСОБА_18 солідарно 55 430 грн. матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь ОСОБА_19 солідарно 585 грн. матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.

В решті цивільних позовів відмовлено.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор наголошує на тому, що злочини вчинялись групою з чотирьох осіб ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (окрім двох епізодів, у яких не брав участь ОСОБА_8 ), що свідчить про постійний склад учасників та стійкість групи.

Злочини вчинялись впродовж серпня 2014 року - січня 2015 року, що свідчить про тривалість дії групи.

Обвинувачені при вчиненні злочинів прикривали обличчя масками, шапками, комірами від курток та іншими елементами одягу, на руки одягали рукавиці, що свідчить про постійну конспірацію та приховування злочинної діяльності.

Усі злочини вчинялись з використанням автомобіля ВАЗ, яким групу забезпечував ОСОБА_13 , при участі у деяких з них ОСОБА_10 використовував пневматичний газобалонний пістолет марки МАКАКОV № НОМЕР_1 САЬ 4,5 мм, (який фактично належить ОСОБА_12 , що останній не заперечував в судовому засіданні, а корбка з-під якого вилучена в ході обшуку в ОСОБА_13 ).

Обвинувачені впродовж усього періоду злочинної діяльності підтримували між собою постійний телефонний зв`язок.

При вчиненні злочинів, ОСОБА_13 та в деяких випадках ОСОБА_12 залишались на вулиці або в коридорі, якщо заходили до приміщення будинку, то перебували там нетривалий час, для того, щоб стежити за навколишньою обстановкою; ОСОБА_10 вказував ОСОБА_13 куди саме він повинен їхати, показував дорогу та де зупинити автомобіль, йшов першим та першим проникав в житло потерпілих, попередньо забезпечуючи непомітне проникнення в будинок інших (віджим, відкриття вікна, дверей), у деяких епізодах, де до цього «змушували» обставини (потерпілі відмовлялись віддавати гроші) з метою подолання опору потерпілих, використовував пневматичний газобалонний пістолет, про наявність якого було відомо усім учасникам групи, розподіляв викрадені кошти та майно, разом із ОСОБА_8 вчиняли активні дії спрямовані на подолання опору потерпілих, у тому числі погрожували та застосовували насильство, шукали гроші та інші цінності, що свідчить про розподіл функцій між учасниками групи та підтверджує організаторську роль ОСОБА_10 .

Також, нападникам було відомо про конкретні суми грошей та джерела їх походження (епізоди нападів на ОСОБА_16 , ОСОБА_21 ); ніхто з потерпілих (крім ОСОБА_16 ) з обвинуваченими знайомим не був; потерпілі -особи похилого віку (крім ОСОБА_18 ), жінки (крім ОСОБА_22 ), які проживають самі, отже не зможуть чинити адекватний опір при вчиненні на них нападу, що свідчить про попереднє тривале з`ясування даних про майбутні об`єкти нападу та шляхи проникнення і втечі з них.

Усі вище перелічені ознаки,на думку прокурора, притаманні організованій групі.

Прокурор звертає увагу на те, що в ході досудового слідства та в суді встановлено, що жоден із обвинувачених не працює, не займається суспільно-корисною діяльністю, відтак способом отримання ними доходу обрали вчинення корисливих злочинів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника про відсутність єдиного узгодженого плану на вчинення злочинів, попередньої домовленості про вчинення злочину з іншими обвинуваченими, слід розцінювати як намагання подати розвиток подій у своїй інтерпретації, у вигідному для себе світлі, спрямоване на уникнення відповідальності за вчинення злочину в складі організованої злочинної групи, оскільки такі доводи спростовані у судовому засіданні, як показаннями самого обвинуваченого, потерпілих, так і іншими доказами, отже є безпідставними та необґрунтованими.

Аналізуючи вказані докази у їх сукупності суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про відсутність ознаки «вчинення злочину організованою групою», замінивши її на «вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб», допустивши таким чином невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи.

Таким чином, прокурор вважає, що в ході судового розгляду встановлено вчинення обвинуваченими злочинів у складі організованої злочинної групи. Відтак, оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та сам обвинувачений ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах зазначають, що вирок суду повинен бути скасований у зв`язку із невідповідністю І висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, судом першої інстанції дано неправильну оцінку доказів у справі, що робить неправосудним постановлене судове рішення, адже зібрані по справі докази, на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, при їх оцінюванні з точки зору належності, допустимості та достовірності є недостатніми для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за наведеним обвинуваченням.

На думку захисника, докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у скоєнні ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 та ч.3 ст. 187 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказує, що у справі немає жодного прямого доказу вчинення підсуднім ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_8 також зазначає, що не погоджується з вироком суду першої інстанції через те, що вирок є занадто суворий. Суд першої інстанції не врахував всіх характеристик обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем проживання. Обвинувачений ОСОБА_8 наголошує на тому, що всі свідчення, дані ним на досудовому слідстві, дані під психологічним тиском та нанесенням йому фізичних ударів по всьому тілу. Зазначає, що жоден з потерпілих не вказав на нього, як на особу, яка вчиняла злочини.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_10 в доводах своїх апеляційних скарг зазначають, що суд однобічно розглянув справу, не взявши до уваги докази, які виправдовують ОСОБА_10 і спростовують пред`явлені йому обвинувачення.

Захисник вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що 3.12.2014 року ОСОБА_10 не вчиняв крадіжки конвекторів з будинку потерпілого ОСОБА_23 , що в с. Вишня Городоцького району, а вчинив її ОСОБА_13 .

Судом, фактично повністю проігноровано і не взято до уваги та не відображено у своєму вироку, показання в судовому засіданні ОСОБА_12 , який показав, що жодних злочинів із ОСОБА_10 у період з серпня 2014 року по 22.01.2015 року він не вчиняв, пістолет «Макаров» йому ніколи не давав, а такий завжди був в ОСОБА_13 та був вилучений у нього вдома. Вищевказане свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що жодних належних і допустимих доказів вини ОСОБА_10 до вчинення 9.08.2014 року розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_22 і ОСОБА_21 , що в АДРЕСА_4 обвинуваченням не представлено і вирок суду в цій частині ґрунтується виключно на припущеннях, які не підтверджені належними і допустимими доказами. Потерпіла ОСОБА_21 жодним чином не вказала на ОСОБА_10 , як на особу, яка скоїла на неї розбійний напад.

Суд безпідставно надав віри показанням потерпілих ОСОБА_18 і ОСОБА_19 про те, що грабіж в їх будинку вчинив ОСОБА_10 , якого вони нібито впізнали, оскільки як вбачається із їх пояснень в суді обличчя грабіжників вони не бачили, характерних ознак чи прикмет не назвали.

Крім цього, з потерпілою ОСОБА_17 проводилося впізнання ОСОБА_10 по голосу, де вона жодним чином не вказала на нього, як особу, яка вчинила відносно неї злочин.

Також вважає, що не доведено вину ОСОБА_10 по епізоду грабежу 26.11.2014 року з будинку потерпілої ОСОБА_24 , по епізоду потерпілого ОСОБА_23 , потерпілої ОСОБА_16 .

Вважає недопустимими докази по справі листи-повідомлення з Ломбарду «Скарбниця», слідчі експерименти проведені із ОСОБА_13 25.01.2015 року, ОСОБА_25 28.01.2015 року та ОСОБА_8 31.01.2015року.

Аналізуючи зібрані у справі докази в їх сукупності вважаю, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.3, 187 ч.3 КК України не підтверджуються належними і допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду справи.

Обвинувачений ОСОБА_10 в свою чергу також зазначає, що вирок суду першої інстанції в більшості своїй будується на припущеннях, доводах та показах обвинуваченого ОСОБА_13 .

Також обвинувачений ОСОБА_10 вказує, що вирок є занадто суворий. Суд першої інстанції не врахував всіх характеристик обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем проживання. Обвинувачений ОСОБА_10 наголошує на тому, що всі свідчення, дані ним на досудовому слідстві, дані під психологічним тиском та нанесенням йому фізичних ударів по всьому тілу. Зазначає, що жоден з потерпілих не вказав на нього, як на особу, яка вчиняла злочини.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_12 в доводах апеляційних скарг зазначають, що ОСОБА_12 свою вину у вчиненні вище вказаних злочинів не визнає, не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_12 .

Так в ході судового розгляду, судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання захисту про визнання недопустимим доказом протоколів слідчого експерименту із ОСОБА_26 від 28 січня 2015 року, які були проведені без участі його захисника, тобто отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, які є недопустимими в порядку ч.1 ст.87 КПК. При цьому суд помилково зазначив., що виходячи з приписів ч. 1 ст.52 КК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Судове рішення ухвалено незаконним складом судом апеляційної інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, в матеріалах справи немає письмової ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

Запасний суддя повинен перебувати в залі судового засідання протягом судового розгляду, а ОСОБА_27 , як запасний суддя в залі судового засідання до заміни ніколи не перебував, рішення про необхідність призначення запасного судді суд, що здійснював судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання, не приймав.

Обвинувачений ОСОБА_12 в свою чергу також зазначає, що вирок суду першої інстанції в більшості своїй будується на припущеннях. Жодних достовірних даних про його винуватість судом першої інстанції не здобуто.

Також обвинувачений ОСОБА_12 вказує, що вирок є занадто суворий. Суд першої інстанції не врахував всіх характеристик обвинуваченого ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_12 наголошує на тому, що всі свідчення, дані ним на досудовому слідстві, дані під психологічним тиском та нанесенням йому фізичних ударів по всьому тілу. Зазначає, що жоден з потерпілих не вказав на нього, як на особу, яка вчиняла злочини.

При апеляційному розгляді справи прокурор та захисники і обвинувачені підтримали вимоги та доводи своїх апеляційних скарг. Прокурор заперечив проти доводів апеляційних скарг захисників та обвинувачених, а захисники та обвинувачені заперечили доводи апеляції прокурора.

Згідно вироку суду, 9 серпня 2014 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , прибули на автомобілі марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 , у с.Коропуж Городоцького району Львівської області, залишивши автомобіль неподалік від будинку АДРЕСА_4 , попрямували до будинку, в якому проживають потерпілі ОСОБА_22 та ОСОБА_21 .
Так, ОСОБА_10 шляхом віджиму вікна відчинив віконну раму вікна вказаного будинку, а ОСОБА_13 та ОСОБА_12 очікували його повернення. Після цього з корисливих мотивів, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, одягнувши на руки рукавиці та закривши свої обличчя шарфами, верхнім одягом та шапками, проникли в середину приміщення будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілих, погрожував потерпілим ОСОБА_22 та ОСОБА_21 застосуванням насильства, небезпечного для їх життя чи здоров`я - застосуванням пневматичного газобалонного пістолета марки MAKAROV №11А50544 CAL 4,5 мм, який останні сприймали як зброю, що являє собою реальну небезпеку для їхнього життя чи здоров`я, а також, застосував до ОСОБА_22 фізичне насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я та яке виразилось у нанесенні удару вказаним пневматичним газобалонним пістолетом по спині та ногою по лівій нозі останнього. Подолавши опір потерпілих обвинувачені відкрито заволоділи майном ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , а саме грошима в сумі 4400 гривень, золотою обручкою вагою 6 грам вартістю 3300 гривень, золотою печаткою вагою 9 грам вартістю 4950 гривень та зажимом на галстук, який для потерпілих цінності не становить, заподіявши потерпілим майнову шкоду на загальну суму 12650 гривень.
Крім цього, 14 жовтня 2014 року приблизно о 00 годин 10 хвилин ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 на автомобілі марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 прибули у смт.Великий Любінь Городоцького району Львівської області та залишили вищевказаний автомобіль неподалік будинку АДРЕСА_5 в даному населеному пункті, де проживає потерпіла ОСОБА_19
ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , повторно, та ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, одягнувши на руки рукавиці та закривши свої обличчя шарфами, верхнім одягом та шапками, шляхом віджиму створки металопластикового вікна, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_5 , де ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілої, застосував до ОСОБА_18 фізичне насильство, яке виразилося у нанесенні останній ударів кулаками рук в ділянку лівої нирки, в результаті чого ОСОБА_18 отримала тілесні ушкодження у вигляді двох синців на задній поверхні грудної клітки зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та не були небезпечним для її життя чи здоров`я в момент заподіяння. Подолавши опір потерпілої ОСОБА_18 обвинувачені в присутності потерпілої ОСОБА_19 відкрито заволоділи майном ОСОБА_18 , а саме грошима в сумі 600 гривень, ноутбуком марки «Acer» моделі «eMachines E-525» з зарядним пристроєм вартістю 2900 гривень, упаковкою з 6-ма бокалами «Богема» вартістю 300 гривень, тонким золотим ланцюжком на шию вагою 3 грами вартістю 1650 гривень, золотим ланцюжком у вигляді змійки вагою 3,5 грами вартістю 1925 гривень, золотими сережками у вигляді кульки вагою 6 грам вартістю 3300 гривень, золотим кулоном у вигляді знаку зодіаку «Лев» вагою 1,5 грами вартістю 825 гривень, золотими сережками з вишневими камінцями вагою 2 грами вартістю 1100 гривень, золотими сережками округлої форми з отворами вагою 2,5 грами вартістю 1375 гривень, двома золотими обручками вагою 6 грам вартістю 3300 гривень, золотою каблучкою вагою 2,7 грами вартістю 1485 гривень, золотою підвіскою з камінчиком вагою 1,5 грами вартістю 825 гривень, золотою підвіскою з вінком та хрестиком вагою 1,5 грами вартістю 825 гривень, золотим кулоном у вигляді знаку «$» вагою 2 грами вартістю 1100 гривень, золотим кулоном у вигляді серця вагою 2 грами вартістю 1100 гривень, 2 золотими хрестиками вагою 2 грами кожен та вартістю 2200 гривень, однією золотою квадратною підвіскою у вигляді ікони «Матері Божої» з написом «Спаси і сохрани» вагою 4 грами вартістю 2200 гривень, золотим перснем з фіанітами вагою 4,5 грами вартістю 2475 гривень, золотим перснем з отворами вагою 4 грами вартістю 2200 гривень, золотим кулоном у вигляді букви «З» вагою 6 грам вартістю 3300 гривень та 1 пляшкою напою «Бренді», металевою банкою з кавою «Шу», які для останньої цінності не становлять, та майном ОСОБА_19 , а саме грошима в сумі 50 гривень, срібним перснем з каменем жовтого кольору вагою 3 грами вартістю 105 гривень, глибинним електронасосом «Ручейок» вартістю 330 гривень, продовжувачем на 4 гнізда вартістю 70 гривень, сумкою з шкірозамінника вартістю 30 гривень, заподіявши потерпілим майнову шкоду на загальну суму 35570 гривень.
Крім цього, 03 листопада 2014 року близько 20 години 15 хвилин ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , на автомобілі марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 , прибули у с.Завидовичі Городоцького району Львівської області, де залишивши автомобіль неподалік від будинку АДРЕСА_6 в даному населеному пункті, де проживає потерпіла ОСОБА_17 , попрямували до її будинку.
ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, одягнувши на руки рукавиці та закривши свої обличчя шарфами, верхнім одягом та шапками, через незачинені на замок вхідні двері, проникли в середину приміщення будинку АДРЕСА_6 , де ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілої, погрожував потерпілій ОСОБА_17 пневматичним газобалонним пістолетом марки MAKAROV №11А50544 CAL 4,5 мм, який остання сприйняла як зброю, що являє собою реальну небезпеку для її життя чи здоров`я. Подолавши опір потерпілої обвинувачені відкрито заволоділи її майном, а саме грошима в сумі 7000 гривень, 250 доларів США, вартість яких станом на 03.11.2014 становила 3237 гривень 67 копійок, золотим ланцюжком сплетінням у вигляді змійки вагою 10 грам вартість 5700 гривень, пошкодженим ланцюжком сплетінням у вигляді змійки вагою 1,5 грами вартістю 855 гривень, золотим медальйоном з зображенням Матері Божої вагою 1,5 грами вартістю 855 гривень, золотою обручкою вагою 2 грами вартістю 1140 гривень, золотою вервечкою вагою 4 грами вартістю 2280 гривень, золотою сережкою з білими камінчиками вагою 2 грами вартістю 1140 гривень, парфумами італійського виробництва вартістю 120 гривень та значком «Мати-героїня» без вартості, заподіявши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 22327 гривень 67 копійок.
Крім цього, 26 листопада 2014 року близько 23 години ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , на автомобілі марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 , прибули у с.Завидовичі Городоцького району Львівської області і залишивши автомобіль неподалік від будинку АДРЕСА_6 в даному населеному пункті, де проживає потерпіла ОСОБА_24 ..
ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , повторно, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, одягнувши на руки рукавиці та закривши свої обличчя шарфами, верхнім одягом та шапками, через незачинені на замок вхідні двері, проникли в середину приміщення будинку АДРЕСА_7 , де ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілої, погрожував потерпілій ОСОБА_24 пневматичним газобалонним пістолетом марки MAKAROV №11А50544 CAL 4,5 мм, який остання сприйняла як іграшковий і як такий, що не являє собою реальної небезпеки для її життя чи здоров`я. Подолавши опір потерпілої обвинувачені відкрито заволоділи грошима ОСОБА_24 в сумі 1259 гривень.
Крім цього, в ніч на 3 грудня 2014 року ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 , прибули у с.Вишня Городоцького району Львівської області, та, залишивши вищевказаний автомобіль неподалік від будинку по АДРЕСА_7 в даному населеному пункті, який належить потерпілому ОСОБА_23 , попрямували до вказаного будинку.
ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , повторно, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зняття шибки вікна, проникли в будинок потерпілого ОСОБА_23 , що по АДРЕСА_7 , звідки таємно викрали майно останнього, а саме кухонну витяжку марки «Expert» моделі «EO-KHS50-1-330-w» вартістю 545 гривень 35 копійок, парапетний конвектор марки «Adarad - Promontor» вартістю 2000 гривень та парапетний конвектор марки «Feg» моделі «FG 2P» вартістю 1400 гривень, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3945 гривень 35 копійок.
Крім цього, 22 січня 2015 року близько 19 години ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 , прибули у с.Хишевичі Городоцького району Львівської області, та, залишивши вищевказаний автомобіль неподалік від будинку АДРЕСА_8 в даному населеному пункті, де проживає потерпіла ОСОБА_16 , попрямували до вказаного будинку.
ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , повторно, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого одягнувши на руки рукавиці та закривши свої обличчя шарфами, верхнім одягом та шапками, шляхом розбиття шибки вікна вхідних дверей та зняття гачка зі скоби, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_8 , де ОСОБА_10 з метою подолання опору потерпілої, застосував до потерпілої ОСОБА_16 фізичне насильство, яке виразилося у нанесенні останній ударів кулаками рук по обличчі та тілу, в результаті яких ОСОБА_16 завдано тілесні ушкодження у вигляді 16 синців на нижній губі зліва, нижній щелепі зліва, задній поверхні грудної клітки справа, обох молочних залозах, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, і за цією ознакою не були небезпечним для її життя чи здоров`я в момент заподіяння. Подолавши опір потерпілої обвинувачені відкрито заволоділи майном останньої, а саме грошима в сумі 625 гривень, банкою з розведеним спиртом ємністю 2 літра вартістю 70 гривень, пляшкою з розведеним спиртом ємністю 0,25 літра вартістю 10 гривень, чотирма банками консерви загальною вартістю 20 гривень, пляшкою з олією ємністю 1,5 літра вартістю 25 гривень та двома банками з овочевими закрутками ємністю по 0,5 літра кожна, які для потерпілої цінності не становлять, завдавши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 750 гривень.
Заслухавши доповідача, прокурора, захисників, обвинувачених, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, захисників та обвинувачених підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дев`ятою цієї статті.
Частина 2 цієї статті встановлює, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.
Згідно частини 8 цієї статті, суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачувались у вчиненні злочинів за ч.4 ст.187, ч.5 ст.186, ч.5 ст.185 КК України, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років.
Згідно ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує: об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.
Частина 3 цієї статті встановлює, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Як вбачається із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2015 року (Т-1, а.с.97), визначений склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) ОСОБА_1 , суддя ОСОБА_28 .
Третього суддю у складі колегії не визначено.
Проте, колегія суддів у складі головуючий судді (судді - доповідача) ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_28 та ОСОБА_29 проведено ряд судових засідань, в ході яких допитані потерпілі ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 . В матеріалах справи відсутні дані того, що суддя ОСОБА_29 на законних підставах приймала участь у розгляді цієї справи.
В подальшому, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2015 року, була проведена заміна судді ОСОБА_28 , який перебував на лікарняному, на суддю цього ж суду ОСОБА_27 . У протоколі з невідомих причин вказано суддею доповідачем ОСОБА_29 (Т-2, а.с.69).
Згідно ч.1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Згідно журналу судових засідань від 11.12.2015 року, колегія суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_29 , ОСОБА_27 постановила ухвалу, без виходу до нарадчої кімнати, продовжити розгляд справи новим складом суду, вказавши у журналі, що ніхто із учасників процесу не заперечує проти продовження розгляду справи новим складом суду, а також новий суддя, що вступила у справу погоджується із усіма процесуальними діями, прийнятими судом до її вступу.
Проте, такі дії суду істотно порушують вимого кримінального процесуального закону.
Зокрема, суддя ОСОБА_27 не висловлював свою позицію з цього питання, не повідомляв про свою згоду із усіма процесуальними діями попереднього складу суду, а відтак сторони не могли об`єктивно оцінити можливість подальшого розгляду справи.
Крім цього, суд, в силу закону, зобов`язаний був постановити мотивовану ухвалу, в якій виконати вимоги ч.2 ст.319 КПК України.
Виходячи зі змісту кримінального процесуального закону, суд мав вийти до нарадчої кімнати, виконати вимоги вказаної вище норми закону та постановити мотивовану ухвалу, яка би відповідала вимогам ст.372 КПК України.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені при апеляційному розгляді даної справи та розглянув справу незаконним складом суду.
Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Колегія суддів вважає, що таке допущене судом порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення , а тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Частиною 2 ст.415 КПК України встановлено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд перевірити інші доводи апеляції прокурора та обвинуваченого, окрім доводів, які можуть бути підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Перевірка та оцінка цих інших доводів прокурора та захисників і обвинувачених прямо заборонено Законом, а тому колегія суддів їх не досліджує.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги Закону, які вказані вище та необхідно дослідити інші доводи прокурора, захисників та обвинувачених, що вказані в їх апеляціях, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи в тому числі покликання обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 про вчинення щодо них психологічного та фізичного тиску на досудовому слідстві.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407,412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 05.12.2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у Сихівському районному суді м. Львова.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 тримання під вартою продовжити до підготовчого судового засідання у суді першої інстанції але не більше ніж на 60 днів до 17.08.2017 року.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4