АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/339/15-к
Провадження № 11-кп/791/391/17 подіновська г.в.
категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.12.2014 за № 0002830, від 17.02.2015 за № 0000150 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, такого, що відповідно до ст. 89 КК України, судимості немає, жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області, на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2017 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку у 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_6 у період з 04.12.2014 по 05.12.2014, в нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав товаро-матеріальні цінності на загальну суму 1060 гривень, чим спричинив власнику майна ОСОБА_7 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 у середині грудня 2014 року, в денний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу зі столу, який знаходився у кімнаті будинку, таємно викрав мобільний телефон марки „Nokia 6700, вартістю 1000 гривень, що належав потерпілому ОСОБА_8 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області, просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України у 2014 році, тобто до набрання чинності Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених № 1492-VIII від 07.09.2016, а тому вимоги ст. 76 КК України (в редакції 07.09.2016) до нього не застосовуються. Крім того вказує що відсутній протокол автоматизованого розподілу, підготовче судове засідання було проведено у відсутності потерпілих та відсутня повна фіксація судового засідання .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, в судових дебатах прокурор залишилася на попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.

При цьому ч. 4 ст. 15 Закону України від 07.10.2010 № 2453-УІ «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.

Результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою та відповідно до вимог п. 2.3.31 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.

Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були, оскільки як убачається із матеріалів судового провадження 28.01.2015 та 17.02.2015 до Каховського міськрайонного суду відповідно надійшли кримінальні провадження № № 0002830, 0000150 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України. Ухвалою судді Каховського міськрайонного суду ОСОБА_9 від 11.06.2015 постановлено рішення про об`єднання вказаних проваджень та призначення їх до розгляду (а.п. 60). Судовий розгляд проваджень в суді першої інстанції здійснювався під головуванням судді ОСОБА_9 . Між тим, у матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу вказаних справ між суддями Каховського міськрайонного суду.

Визначення судді ОСОБА_9 усупереч тому, як це передбачено процесуальним законом, тобто без застосування автоматизованої системи документообігу суду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, зі змісту ч. 2 ст. 314 КПК України убачається, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки як убачається із матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування слідчим СВ Каховського РВ УМВС України в Херсонській області винесено постанови про залучення у якості потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Однак, відповідно до журналу судових засідань, підготовчі судові засідання, які відбулись 18.02.2015 та 11.06.2015, проведено судом за відсутності потерпілих, які не були належним чином повідомлені про дату та час розгляду проваджень судом (а.п. 12, 66). У подальшому судовий розгляд провадження також здійснювався за відсутності потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

У зв`язку із чим, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. З ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в апеляційному порядку.

Крім цього, зі змісту ч. 4 ст. 107 КПК України та Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 № 108, убачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Невиконання цієї вимоги закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення.

При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у неповному обсязі та незадовільній якості, що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.

Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були, оскільки як вбачається з матеріалів судового провадження, у наявності є журнал судового засідання за 01.02.2017, під час якого здійснювався допит обвинуваченого ОСОБА_6 та ухвалювалось судом рішення про розгляд справи у спрощеному порядку відповідно до вимог ч. З ст. 349 КПК України (а.п. 134). Однак, на технічному носії інформації вказане судове засідання зафіксовано лише частково, оскільки відсутній звукозапис допиту обвинуваченого, а також його виступ у судових дебатах, чим істотно порушено принцип повного фіксування судового провадження.

Крім цього, як вбачається з матеріалів судового провадження, а саме журналу судових засідань, справа призначалась до розгляду на 24.03.2015, 20.04.2015, 19.03.2015, 24.03.2015, 19.05.2015 (а.п. 33, 44, 14, 18, 53), однак у зв`язку із неявкою обвинуваченого розгляд справи відкладався. Між тим аудіозаписи вищевказаних судових засідань у матеріалах судової справи відсутні.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 порушено основні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 КПК України, - законність і справедливість, та ухвалено вирок, який не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим. А тому вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню.

На думку колегії суддів, підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги прокурора щодо рішення суду про покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених у частині 1 статті 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016).

Відповідно до частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною третьою цієї ж статті передбачено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням визначені у статті 76 КК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Порівнюючи редакцію статті 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016) з редакцією цієї ж статті (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009), колегія суддів приходить до висновку, що нова редакція статті 76 КК України встановлює обов`язок суду покладення на засудженого обов`язків, передбачених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 76 КК України, в той час як попередня редакція зазначеної статті встановлювала лише можливість суду покладення на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України, тобто її диспозиція була альтернативною.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України у грудні 2014 року, тобто до набрання чинності Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених № 1492-VIII від 07.09.2016, а тому відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України вимоги передбачені ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016) до нього не застосовуються, оскільки даний закон, не має зворотної дії в часі щодо ОСОБА_6 , а до нього має бути застосовані вимоги п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009), які діяли на час вчинення ним злочинів.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_1 /підпис/ ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_1