АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/879/17 Справа № 187/853/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000303 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбутий термін покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2014 року, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по проведенню судово-товарознавчої експертизи №330 від 18 червня 2015 року в розмірі 150 грн.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Повторно, 20 травня 2015 о 12.00 годині, ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію вищевказаного домоволодіння, звідки шляхом вільного доступу через не зачиненні металеві ворота, проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: зварювальну маску хамелеон «Forte МС-8000» вартістю 475 гривен, пачку електродів "Моноліт АНО-21" вартістю 120 гривень, що належить ОСОБА_9 , тим самим спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 595 гривень.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2014 року, остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого через м,якість.
Так, прокурор зазначає, що суд не звернув належної уваги на те, що злочин вчинено ОСОБА_6 у стані алкогольного сп,яніння, в період іспитового строку, у скоєному останній не розкаявся, добровільно заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди не вжив.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок з призначенням більш суворого покарання, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим і просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, викладені в його апеляційній скарзіпро допущену неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Що стосується доводів прокурора про те, судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та ступеню суспільної небезпеки особи засудженого, то вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на наступне.
Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком.Обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано часткове відшкодування завданих збитків, а до обставин, які обтяжують покарання, суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, часткове відшкодування завданих збитків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання не можливо без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним, обґрунтованим та достатнім.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неврахування вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного спяніння та в період іспитового строку є необгрунтованим, оскільки судом першої інстанції обставина вчинення злочину в стані алкогольного спяніння визнана обтяжуючою покарання та обгрунтовано застосовано положення ч.1 ст.71 КК України, у виді часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

Відповідно до ч.3 ст.67 КПК України, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, тобто перелік цих обставин є вичерпним. Не може суд також і посилатися на них у вироку при мотивуванні обраної міри покарання.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність каяття обвинуваченого ОСОБА_6 та невжиття обвинуваченим добровільних заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди, не можуть слугувати підставами для визнання їх обтяжуючими обставинами в силу положень ч.3 ст.67 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що обвинуваченим ОСОБА_6 частково відшкодовані завдані збитки, а саме зварювальна маска повернута її власнику, що з урахуванням відсутності офіційного працевлаштування та постійного джерела доходу свідчить про намагання обвинуваченого усунути наслідки злочину.

У зв`язку з вищевикладеним, відповідні доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 28 лютого 2017 року до 25 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4