Справа №475/1137/15-к 25.05.2017

Провадження № 11-кп/784/10/17 Категорія ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 125 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
Учасники судового провадження.
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 16 грудня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прибужжя Доманівського району Миколаївської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, інваліда 3 групи, що перебуває у фактичних шлюбних відносинах і на утриманні має 3-х неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , який військову службу не проходив; -

- засуджено:

- за ч. 2 ст. 121 КК України - на 9 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 125 КК України - на 200 (двісті) годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 9 років позбавлення волі.

Постановлено:

до набрання вироком законної сили залишити без змін обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою;

- зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування під вартою з 21 серпня 2015 року по 16 грудня 2015 року.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

У зміненій 29 березня 2017 року апеляційний скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_6 вважає винесений вирок незаконним, необґрунтованим, та підлягаючим скасуванню у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам злочину.

Твердить: що суд не надав належної юридичної оцінки показанням свідків, які, на її думку, є суперечливими, та не проаналізував їх в сукупності з іншими матеріалами справи;

що не доведена причетність ОСОБА_7 до вчинення передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 125 КК України злочинів, не доведений факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 саме ОСОБА_7 , а також і мета умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яка впливає на кваліфікацію, і судом не досліджувалися докази для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_7 ;

що висновки суду про вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України основані на показаннях потерпілого ОСОБА_11 та висновку судово-медичної експертизи № 491-М від 25 серпня 2015 року, якому не надано належної правової оцінки, і який апелянт вважає необґрунтованим та неповним, посилаючись, що в бійці була задіяна не тільки металева труба, а й палка-штахетина, яка експерту на дослідження не надавалась та питання про можливість нанесення тілесних ушкоджень цією палкою не ставилося;

що судом достовірно не встановлено, що саме у ОСОБА_7 була металева труба і що саме ОСОБА_7 наніс удар трубою потерпілому ОСОБА_11 , а також судом не досліджено чи такі дії носили умисний характер та з якою метою вони були спричинені;

що вирок суду оснований на показаннях свідків, які мають суттєві протиріччя, які не були усунені судом, і вважає необхідним проведення перехресних допитів свідків ;

що в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України судом не перевірені доводи ОСОБА_7 про його невинуватість та не спростовані його показання, які вважає послідовними і сукупністю доказів обвинувачення не спростованими щодо небезпеки з боку ОСОБА_10 та його друзів, які під`їхали на великій швидкості на автомобілі, що, на думку апелянта, свідчило про їх агресію та небезпеку бути побитим при нападі; вказує, що суд не надав належної юридичної оцінки показанням свідків та не проаналізував їх в сукупності з іншими матеріалами справи, і твердить, що вирок суду оснований на показаннях свідків, які судом не перевірені, хоча вони мають суттєві протиріччя. При цьому наводить показання свідка ОСОБА_12 щодо нападу на нього на стадіоні ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , які його побили, про що він повідомив ОСОБА_15 та ОСОБА_7 . Потім до них на великій швидкості приїхали на автомобілі особи, які напали на нього ( ОСОБА_12 ) і знову відбулася бійка;

що судом не надана оцінка діям нападників та їх кількості і що за таких обставин дії ОСОБА_7 щодо спричинення тяжких тілесних ушкоджень не могли носити умисний характер;

що не надано оцінки показанням свідків щодо механізму нанесення ОСОБА_7 ударів ОСОБА_10 і що судово-медичному експерту не було поставлене питання про можливість нанесення таким чином ударів, і що експерту не надавалися на дослідження металева труба та штахетина.

Не погоджуючись з висновком судово-медичного експерта № 248 від 17 серпня 2015 року, що причиною смерті ОСОБА_10 став кардіогенний шок на фоні забою серця, лівої легені, та щодо наявності причинно-наслідкового зв`язку між нанесеними тілесними ушкодженнями та настанням смерті потерпілого, вказує, що в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_16 послався на допущену у висновку описку та вказав, що правильним є висновок «Причини смерті у ОСОБА_10 в прямому зв`язку з тілесними пошкодженнями (забій серця)». На думку апелянта, такі протиріччя у висновку експерта є завідомо неправдивим висновком, а не помилкою.

Вважає цей висновок експерта незаконним та таким, що підлягає виключенню з доказів, як недопустимий та нелегітимний доказ.

Крім того, вважає, що зазначений висновок експерта:

складений з порушенням Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи № 6 від 17 січня 1995 року, оскільки в експертизі не зазначено причини смерті, наявність, характер і механізм виникнення тілесних ушкоджень, час настання смерті та не вирішені інші питання, що були поставлені органами дізнання; експертом не вивчалася медична документація ОСОБА_10 (чи були в нього захворювання серця, якщо так, то як вони вплинули на причину смерті), не зазначено, яким чином на смерть ОСОБА_10 вплинув вміст в його крові алкоголю (2,33 ‰);

що при проведенні експертизи експертом ОСОБА_16 не бралося до уваги, що ОСОБА_10 було надано першу медичну допомогу у вигляді штучного дихання та непрямого масажу серця потерпілим ОСОБА_17 і наводить свої міркування щодо заборони непрямого масажу серця при кардіогенному шоці, та його різновидів;

що висновок експерта не містить даних щодо форми кардіогенного шоку, що може вплинути на з`ясування причини його виникнення;

що висновок експерта зроблено завчасно і складений без врахування даних результатів судово-гістологічного дослідження.

Також, на думку апелянта, висновок експерта № 248 складено з порушенням вимог Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів, у зв`язку з чим він не може бути належним та допустимим доказом.

Не погоджуючись з висновком судово-психіатричної експертизи відносно ОСОБА_7 , зазначає: що та проводилася амбулаторно, не зазначено скільки часу займало проведення експертизи, які методи та підходи були застосовані при роботі з ОСОБА_7 . У зв`язку з черепно-мозковими травмами ОСОБА_7 , вважає за необхідне проведення відносно нього стаціонарної судово-психіатричної експертизи.

Крім того, посилається на думку ОСОБА_7 щодо порушення його права на захист під час досудового та судового слідства було, з його посиланнями на не в повній мірі здійснення захисником захисту його інтересів, який не заявляв клопотання, які могли б бути доказом його невинуватості, не витребував необхідні документи, на яких наполягав ОСОБА_7 , обґрунтовуючи свою відмову тим, що це не має значення; що таке порушення права на захист призвело до його незаконного засудження. Також посилається на твердження ОСОБА_7 щодо вручення йому в порушення кримінального процесуального закону обвинувального акту не прокурором, а працівниками ізолятору тимчасового затримання, а тому вважає, що справа підлягає поверненню на новий розгляд на стадію підготовчого провадження, а обвинувальний акт - поверненню прокурору у відповідності до ст. 314 КПК України, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Позиції інших учасників процесу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Не погоджуючись з твердженням апелянта щодо висновків судово-медичного експерта № 248 від 17 серпня 2015 року про наявність причинно-наслідкового зв`язку між нанесеними тілесними ушкодженнями та настанням смерті потерпілого, зазначає, що у судовому засіданні допитано судово-медичного експерта ОСОБА_16 , який пояснив, що у висновку є описка, вірним є «Причина смерті ОСОБА_10 в прямому зв`язку з тілесними ушкодженнями (забій сердця). Згідно висновку експерта № 248 ( додаткового) від 17 серпня 2015 року, дослідженого в судовому засіданні, тілесні ушкодження у ОСОБА_10 у виді полосатих крововиливів могли утворитися від ударів по тілу, наданою на експертизу металевою трубою в строк і при обставинах, вказаних у постанові. Також не погоджується з твердженнями апелянта, що вирок суду побудовано на суперечливих показаннях свідків, оскільки у судовому засіданні були допитані усі свідки, а саме: свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які пояснили, що чітко бачили у ОСОБА_7 металеву трубу та як він наносив удар потерпілому ОСОБА_10 по спині і декілька ударів спереду по грудній клітині. Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 дали логічні, послідовні показання про ті обставини, які вони бачили.

Вважає, що суд правильно дав оцінку всім доказам, наданих стороною обвинувачення.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_27 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін. Зазначає, що всі доводи апелянта безпідставні, суд повно і об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку відповідають фактичним обставинам справи. Щодо тверджень апелянта про недоведеність умислу заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , то, що на її думку, цей злочин характеризується прямим умислом, оскільки ОСОБА_10 був громадським помічником дільничного і мав неодноразові сутички з засудженим з питань порушення правопорядку і ОСОБА_7 неодноразово погрожував йому розправою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин: 16 серпня 2015 року приблизно о 20.00 год. ОСОБА_12 та ОСОБА_28 повідомили, ОСОБА_7 , що їх побили місцеві чоловіки на стадіоні с. Прибужжя Доманівського району Миколаївської області.

ОСОБА_7 запропонував поїхати на стадіон та розібратися з цими чоловіками. На мотоциклі вони разом поїхали в напрямку стадіону. Неподалік стадіону мотоцикл поламався і вони закотили його до домоволодіння ОСОБА_29 на АДРЕСА_2 .

Перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_29 , ОСОБА_7 на землі взяв металеву трубу довжиною 0,9 м., з якою вийшов з двору. Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_26 продовжили рух в напрямку стадіону.

На вул. Набережній в с. Прибужжя Доманівського району Миколаївської області до них під`їхав автомобіль ВАЗ 21099, за кермом якого перебував ОСОБА_11 , який вийшов з автомобіля. ОСОБА_7 умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, відразу наніс один удар металевою трубою по лівому плечу ОСОБА_11 , спричинивши легке тілесне ушкодження у виді гематоми лівого плеча.

В цей же час з автомобілю вийшов ОСОБА_10 , який підбіг до ОСОБА_11 та, нахилившись, спробував підняти ОСОБА_11 .

В цей час ОСОБА_7 , умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс один удар металевою трубою по спині ОСОБА_10 , від якого потерпілий впав на ОСОБА_11 .

Після удару ОСОБА_10 перекотився на спину, а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на спричинення тілесних ушкоджень, розуміючи, що наносить удари в життєво важливі частини тіла, наніс йому ще два удари металевою трубою по грудній клітині потерпілого. Внаслідок завданих тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер.

Згідно з висновком судово - медичної експертизи № 248 від 14 вересня 2015 року встановлено, що причиною смерті ОСОБА_10 , став кардіогенний шок на фоні забою серця, лівої легені. При судово - медичному дослідженні трупа виявлено наступні пошкодження: полосатий крововилив в навколососкової області зліва, в підлопатковій області зліва, бічної поверхні грудної клітки праворуч, зовнішньої поверхні лівої гомілки. Забій серця, лівої легені. Дані тілесні ушкодження утворилися 16 серпня 2015 року від дії тупого твердого предмету подовженої форми та відносяться до категорії тяжких, які потягли за собою смерть. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 є в прямому зв`язку з тілесними ушкодженнями (забій серця). Для розвитку кардіогенного шоку після травми серця необхідно невеликий проміжок часу, який може обчислюватися в хвилинах.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на підтримку зміненої апеляційної скарги першої; доводи-заперечення прокурора ОСОБА_8 проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 ; вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000469, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції виконано.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 121 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю належним чином досліджених під час судового розгляду та оцінених доказів.

Зокрема, за поясненнями потерпілого ОСОБА_11 він разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_14 поїхали на автомобілі до домоволодіння ОСОБА_22 , діти якого повідомили, що брати ОСОБА_30 (однофамільці потерпілого), та ОСОБА_7 їм погрожують. По дорозі побачили, що назустріч йдуть ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 . Останній тримав металеву трубу довжиною приблизно 1 м. Коли вийшов з автомобіля, ОСОБА_7 відразу наніс йому (потерпілому) удар трубою по плечі лівої руки, від чого впав на землю. ОСОБА_34 нахилився над ним і в цей час ОСОБА_7 наніс ОСОБА_35 удар трубою по спині, від якого той впав на нього (потерпілого) зверху. Потім ОСОБА_36 скотився на землю та перевернувся на спину і тоді ОСОБА_7 наніс ОСОБА_35 ще удари трубою спереду по грудній клітині. Від ударів ОСОБА_36 втратив свідомість. В цей час брати ОСОБА_30 билися зі ОСОБА_20 та ОСОБА_14 . ОСОБА_20 вибив з рук ОСОБА_7 трубу. ОСОБА_7 та брати ОСОБА_30 втекли. ОСОБА_10 повезли до лікарні в смт. Доманівка. Потім дізнався, що той помер.

Показання потерпілого ОСОБА_11 в частині часу, місця, фактичних обставин справи, механізму спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень йому та потерпілому ОСОБА_10 та їх наслідків повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19 , які є аналогічними.

Ці показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_19 повністю узгоджуються з аналогічними показаннями свідків:

ОСОБА_26 (одного з братів ОСОБА_37 , що був разом з ОСОБА_7 ), котрий пояснив, що з ОСОБА_7 та братом ОСОБА_38 по дорозі на розборки закотили поламаний мотоцикл до двору ОСОБА_39 , в якому взяли з братом штахети, а ОСОБА_7 взяв металеву трубу. Штахети вони з братом викинули і не використовували. Не бачив, щоб ОСОБА_40 викидав металеву трубу;

ОСОБА_23 , яка бачила, що ОСОБА_7 взяв з її двору металеву трубу і разом із братами ОСОБА_41 , в руках у яких було по штахетині, пішли в напрямку стадіону. На її запитання навіщо він взяв трубу, ОСОБА_7 відповів, що взяв її, щоб «виручити» свого друга;

ОСОБА_20 , який вибив трубу з рук обвинуваченого ОСОБА_7 , що йшов до нього і розмахував нею. Потім побачив, що на руках у ОСОБА_11 лежав ОСОБА_10 без свідомості;

ОСОБА_14 та ОСОБА_24 , котрі бачили на землі непритомного ОСОБА_10 , та дізналися: перший - від ОСОБА_11 та ОСОБА_20 , а другий від ОСОБА_11 , що ОСОБА_7 вдарив металевою трубою ОСОБА_10 по спині та в грудну клітку, а до того - ОСОБА_7 вдарив цією металевою трубою ОСОБА_11 по плечі.

Також, свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_14 пояснювали, що у той час, коли ОСОБА_7 наносив удари потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , то ОСОБА_32 бився зі ОСОБА_42 , а ОСОБА_31 - з ОСОБА_14 .

Вищевказані докази у їх сукупності спростовують апеляційні доводи захисника щодо відсутності достатніх, належних та допустимих доказів щодо нанесення саме ОСОБА_7 ударів металевою трубою потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Показання потерпілого ОСОБА_11 та вказаних свідків в частині кількості та локалізації тілесних ушкоджень у потерпілих узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 248 від 14 вересня 2015 року:

причиною смерті ОСОБА_10 , 1970 вересня року народження, став кардіогенний шок на фоні забою серця, лівої легені;

при судово - медичному дослідженні трупа виявлено наступні тілесні ушкодження: полосчаті крововиливи в навколососковій області зліва, на підлопатковій області зліва, бічній поверхні грудної клітки праворуч, зовнішньої поверхні лівої гомілки. Забій серця, лівої легені. Дані тілесні ушкодження утворилися 16.08.2015 від дії тупого твердого предмету подовженої форми та відносяться до категорії тяжких, які потягли за собою смерть. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 є в прямому зв`язку з тілесними ушкодженнями (забій серця);

для розвитку кардіогенного шоку після травми серця необхідний невеликий проміжок часу, котрий може обчислюватися у хвилинах (т. 1 а. с. 141 - 142).

Судово-медичний експерт ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснив, що у даному висновку експертизи допущена описка і вірним є «Причини смерті ОСОБА_10 в прямому зв`язку з тілесними ушкодженнями (забій серця)».

Уточнення, які дав експерт ОСОБА_16 у судовому засіданні стосовно причини смерті ОСОБА_10 , а саме спричинення тілесного ушкодження у виді забою серця, є логічними і узгоджуються з наданим експертним висновком та наведеним у ньому дослідженням (т. 1 а. с. 141 - 142).

За такого є неприйнятними апеляційні доводи захисника щодо наявності причин вважати цю описку підставою для визнання даного висновку експерта завідомо неправдивим та визнання даного доказу недопустимим.

Крім того, експертом не встановлено наявності у потерпілого ОСОБА_10 ознак захворювання серця та будь-якого зв`язку перебування ОСОБА_10 на момент смерті у стані алкогольного сп`яніння з причиною його смерті.

А тому і в цій частині доводи апеляційної скарги є неспроможними.

Всі інші доводи апелянта про проведення експертизи з порушеннями Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи № 6 від 17 січня 1995 року є явно надуманими і спростовується самим змістом висновку експерта № 248 та не впливають на результати експертизи в тому числі і яким транспортом був доставлений ОСОБА_10 до Доманівської лікарні, в чому був одягнений потерпілий і чому до моргу він доставлений в трусах (але ж на ньому були ще й шорти і подія мала місце влітку у спеку), щодо наявності відривного талону до «Супровідного листа», тощо.

Посилання апелянта на вплив непрямого масажу серця на перебіг кардіогенного шоку, на різновиди та форми кардіогенного шоку є лише міркуваннями та припущеннями захисника, які не мають жодного конкретного медичного підґрунтя у даному конкретному випадку.

Крім того, ані захисник ОСОБА_43 , ані обвинувачений під час судового розгляду не мали жодних питань до експерта з цього приводу та сторона захисту суду не заявляла ніяких клопотань щодо необхідності та наявності підстав для додаткових судово-медичних досліджень. Тому апеляційна скарга і в цій частині є безпідставною.

Згідно даних висновку судово-медичної експертизи № 248 (додаткової) від 22 жовтня 2015 року тілесні ушкодження у ОСОБА_10 у виді полосчатих крововиливів могли утворитися від ударів по тілу ОСОБА_10 наданою металевою трубою в строк та за обставин зазначених у постанові (т. 1 а. с. 152 - 153).

Зазначене водночас спростовує апеляційні доводи захисника про ненадання експерту на дослідження металевої труби, якою ОСОБА_7 наносив удари потерпілим.

Апелянтом не наведено конкретних та переконливих доводів щодо невідповідності показань свідків про механізм нанесення ОСОБА_7 ударів ОСОБА_10 .

Тому апеляційна скарги в цій частині є безпідставною.

За висновком судово-медичної експертизи № 491-М від 24 серпня 2015 року встановлено, що у ОСОБА_11 виявлена гематома лівого плеча. Дане тілесне ушкодження могло утворитися в строк та за вказаних в постанові обставин і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Враховуючи розташування гематоми на задньовнутрішній поверхні плеча, а також її обширність, утворення даної гематоми для падіння з положення стоячи не характерно (т. 1 а. с. 158).

Є суперечливі за змістом та не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_6 відносно того, що даний висновок експерта № 491-М щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_11 є неповним та необґрунтованим з підстав відсутності відповіді на запитання, які йому на вирішення не ставились - з`ясування можливості спричинення тілесних ушкоджень штахетиною. Експертом у повному обсязі дана відповідь на поставлені слідчим запитання з урахуванням наведених у постанові про призначення експертизи обставин злочину.

Крім того, є безпідставними ці тверджень апелянта про ненадання експерту на дослідження палки-штахетини і тому, що у даному кримінальному провадженні не встановлено факту її застосування до потерпілих у бійці та спричинення нею тілесних ушкоджень.

Дослідивши ці та інші докази у справі з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд дав належну оцінку їх сукупності з точки зору достатності та вірно встановив як фактичні обставини спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_10 металевою трубою, так і наявність прямого умислу обвинуваченого на їх спричинення.

Як вірно зазначив суд, доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинених злочинів та про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 металевою трубою наніс ОСОБА_28 , є його намаганням уникнути відповідальності.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, такі доводі обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються сукупністю наведених вище доказів.

Належну оцінку дав суд і показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_26 , які вказували, що не бачили хто наніс удари ОСОБА_10 і водночас спростовували свою причетність до вчинених злочинів.

Таким чином, ці показання хоч і не підтверджують механізм та обставини спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілим, але й не спростовують його причетність до вчиненого.

Сукупність наведених доказів є необхідною та достатньою для висновку поза розумний сумнів про винуватість ОСОБА_7 у спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 та у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 . Таким чином, дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 121 КК України.

Доводи апелянта про невмотивованість та необґрунтованість висновків суду першої інстанції суперечать змісту судового рішення, в якому наведено суть всіх досліджених під час судового розгляду доказів, яким дана належна оцінка, зокрема, і показанням обвинуваченого щодо непричетності до вчинення інкримінованих йому злочинів.

Твердження апелянта стосовно нападу ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 на обвинуваченого та ОСОБА_44 та ОСОБА_45 не відповідають встановленим судом обставинам справи.

Так, з пояснень ОСОБА_46 вбачається, що він разом із братом та ОСОБА_7 вирішили повернутись на стадіон, де того ж дня на святі футболу у нього виник конфлікт у ході якого його з братом побили у тому числі за участю ОСОБА_20 та ОСОБА_10 , для того, щоб з`ясувати причини побиття та повернути футболку та телефон ОСОБА_47 .

З цією метою, як вбачається з показань свідка ОСОБА_48 , він з братом взяли по штахетині, а ОСОБА_7 металеву трубу. Вказане свідчить, про те, що металеву трубу ОСОБА_7 взяв саме для спричинення тілесних ушкоджень.

У той же час, беззбройні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_14 їхали до домоволодіння ОСОБА_22 , де за телефонним повідомленням дітей останнього, їм погрожували розправою ОСОБА_28 та ОСОБА_7 .

Апеляційний суд також враховує факти озброєння братів Онищенків палками-штахетами, а ОСОБА_7 металевою увесистою трубою, довжиною приблизно 1 м., ще до зустрічі з потерпілими, та нанесення цією трубою ударів потерпілим першим саме ОСОБА_7 .

Зазначене спростовує доводи апелянта ОСОБА_6 щодо небезпеки з боку потерпілого ОСОБА_10 та його друзів, щодо нападу на ОСОБА_7 та братів ОСОБА_37 з боку потерпілих, та щодо перебування ОСОБА_7 у стані необхідної оборони (ст. 36 КК України).

Таким чином, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , яка передувала події злочину, а саме погрози розправою та відшукання знаряддя для спричинення тілесних ушкоджень, а також встановлені судом конкретні обставини злочину нанесення ударів трубою по тілу беззбройної людини, а тим більш спочатку - по спині потерпілого ОСОБА_10 , а потім по його грудній клітині, коли той безпорадний лежав на землі, - важкою металевою трубою з достатньою силою, свідчать про наявність умислу у ОСОБА_7 саме на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, які потягли тяжкі наслідки - заподіяння смерті потерпілому.

При цьому, суд приймає до уваги правові позиції Верховного Суду України у справі № 5-25кс15, про те, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, оскільки за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом завданням тілесних ушкоджень. Що і мало місце у даному випадку.

З таких же підстав є доведеним умисел ОСОБА_7 на спричинення потерпілому ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень.

Отже, доводи апелянта про відсутність у обвинуваченого умислу на спричинення потерпілим тілесних ушкоджень та відсутність доказів, що такі його дії носили саме умисний характер, є необґрунтованими.

Апеляційні посилання захисника на показання свідків про нанесення ОСОБА_7 ударів ОСОБА_10 руками є неконкретним, без зазначення таких свідків, тому апеляційний суд вважає їх голослівними.

Безпідставними є і посилання на неточності вироку в частині участі у подіях братів ОСОБА_37 .

Так, в судовому засіданні належним чином допитано потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та ОСОБА_49 , як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з дотриманням прав обох сторін кримінального провадження. Показання вказаних осіб наведені у вироку і належно оцінені судом.

Що стосується доводів захисника в її апеляційній скарзі про неповноту судового розгляду та порушення судом першої інстанції засад кримінального судочинства у ході судового розгляду, то апеляційний суд вважає їх неприйнятними з огляду на наступне.

Згідно вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до приписів ст. 349 КПК України суд, з`ясувавши думку учасників судового розгляду, визначає обсяг та порядок дослідження доказів.

З урахуванням положень ст. ст. 22, 56 КПК України, про те, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Протягом кримінального провадження захисник, окрім іншого, має право заявляти клопотання, подавати докази.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

При цьому, ані захисником ОСОБА_50 , ані обвинуваченим ОСОБА_7 впродовж всього судового розгляду не заявлялось клопотань про дослідження інших доказів у справі, аніж ті, які надавались стороною обвинувачення (прокурором).

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що відсутні підстави для висновку про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону та засад кримінального провадження, а тому твердження апелянта ОСОБА_6 і в цій частині є безпідставними.

За даними висновку судово-психіатричної експертизи № 477 від 25 вересня 2015 року ОСОБА_7 виявляв в момент вчинення злочину і виявляє ознаки психоороганічного синдрому (F 07.9) внаслідок перенесених черепно-мозкових травм, ступінь вираження якого така, що в період часу, який відноситься до інкримінованого йому злочину, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час він також може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В момент вчинення злочину тимчасових хворобливих розладів психіки в нього не було і немає на даний час. Примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує (т. 1 а. с. 143 - 150).

Твердження апелянта щодо неповноти проведеної експертизи через відсутність часу її проведення не ґрунтуються на законі.

А що стосується наявності, на думку захисника ОСОБА_6 , підстав для проведення стосовно ОСОБА_7 стаціонарної судово-психіатричної експертизи, то комісією експертів таких підстав не встановлено. А тому ці твердження апелянта є лише її міркуваннями.

Неспроможними є і твердження захисника з посиланням на слова обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення під час судового розгляду права останнього на захист, оскільки інтереси ОСОБА_7 в суді першої інстанції захищав вільно обраний ОСОБА_7 захисник адвокат ОСОБА_51 . Будь-яких претензій до свого захисника ОСОБА_52 , в тому числі і щодо неефективності захисту, протягом судового розгляду ОСОБА_7 не мав, про наявність таких суду не заявляв. Такі доводи обвинуваченого є нічим іншим, як прояв незгоди з оскаржуваним ним вироком. А незгода з вироком суду не є підставою вважати порушеним право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Що стосується посилань апелянта на твердження ОСОБА_7 про вручення йому в порушення кримінального процесуального закону обвинувального акту не прокурором, а працівниками ізолятору тимчасового затримання, то вони є голослівними та суперечать матеріалам справи, відповідно до яких обвинувальний акт вручений ОСОБА_7 саме прокурором і саме прокурору ОСОБА_53 останнім дана відповідна розписка на підтвердження вищезазначеного. Під час підготовчого судового засідання таких відомостей обвинувачений суду не озвучував і вважав за можливе призначення справи до судового розгляду (т. 1 а. с. 15, 88 89, 90).

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 67 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Апеляційним судом не встановлено порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при розгляді даного судового кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи захисника ОСОБА_6 є неприйнятними і, відповідно, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

В той же час, враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог та зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання його під вартою.

Так, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УШ, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення серед іншого включається затримання особи без ухвали слідчого судді.

За положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Суд першої інстанції постановив до набрання вироком законної сили залишити без змін обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою, та зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування під вартою з 21 серпня 2015 року по 16 грудня 2015 року, тобто, по день ухвалення оскаржуваного вироку.

Тому оскаржуваний вирок підлягає уточненню в цій частині, і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з дня його затримання по день набрання вироком законної сили, зокрема: з 21 серпня 2015 року по 25 травня 2017 року, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 16 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 .

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2015 року по 25 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча

Судді