11-кп/775/217/2017(м)
264/6090/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження № 0002565 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, інваліда 2-ї групи за загальним захворюванням, одруженого, судимого: 1) 01 червня 2010 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці; 2) 31 січня 2013 року Новоазовським районним судом Донецької області за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк два місяці; 3) 16 жовтня 2013 року Новоазовським районним судом Донецької області за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки вісім місяців; ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 13 червня 2014 року строк покарання скорочено на 1/2 частину на підставі ст.6 Закону України «Про амністію», 26 грудня 2014 року звільнений по відбуттю строку покарання, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки), з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судово-хімічної експертизи у розмірі 351,84 грн..

Вирішено питання про речові докази. -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він на початку вересня 2016 року, у денний час, перебуваючи в районі річки Кальміус в Кальміуському районі м.Маріуполя, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в порушення вимог ст.12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22 грудня 2006 року, зірвав дикорослі рослини конопель, після чого зірвану ним коноплю переніс за місцем свого проживання в будинок АДРЕСА_2 , де кустарним способом незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати за місцем проживання для особистого вживання без мети збуту.

14 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, працівники поліції Кальміуського відділення поліції Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області на зупинці громадського транспорту «Блажевіча», яка розташована по вул.Карпинського в Кальміуському районі м.Маріуполя підійшли до ОСОБА_7 , який в цей час вживав алкогольні напої, за що на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 178 КУпАП. Після чого в період часу з 12-10 години до 12-20 години, в присутності двох понятих, працівниками поліції було проведено особистий огляд ОСОБА_7 , в ході якого у правому кармані одягненої на ньому куртки, був виявлений та вилучений паперовий згорток з рослинною речовиною зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 16,82 г., що в перерахунку на суху речовину складає 15,31 г., який ОСОБА_7 умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду щодо останнього в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. Посилається на те, що при призначенні покарання суд належним чином не врахував дані щодо особи обвинуваченого, який не працює, раніше судимий в тому числі й за аналогічний злочин. Не врахував суд і обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочину. На думку прокурора зазначені обставини унеможливлюють застосування до ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за який його засуджено, були зроблені на підставі його визнавальних показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд належним чином врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, покарання відбув повністю, скоїв злочин середньої тяжкості, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з захворюванням, обумовленим прийомом наркотичних речовин, та обґрунтовано прийшов до висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі, що цілком відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України з точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на повне визнання своєї вини обвинуваченим та щире каяття з боку останнього, наявність інвалідності II групи, у зв`язку з чим є пенсіонером, наявність родини, проживання із хворою дружиною, яка потребує догляду, задовільну характеристику за місцем проживання. Зазначені обставини на переконання суду свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без фактичного відбування покарання. Але з таким висновком суду не можна погодитися, так як він не ґрунтується як на загальних засадах призначення покарання, так й звільнення від його відбування, встановлених ст.ст.50,65,74,75 КК України, а також даних, що містяться в матеріалах самого провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, які повторно були досліджені в судовому засіданні, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, який є злочином середньої тяжкості в силу ст.12 КК України, раніше неодноразово судимий за умисні злочини, в тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, наявність непогашеної судимості за умисний злочин, передбачений ст.395 КК України, є обставиною, яку апеляційний суд визнає, як таку, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст.ст.34,67 КК України, а саме рецидив злочину, що на думку колегії суддів об`єктивно свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_7 стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без фактичного відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Таким чином, сукупність наведених обставин унеможливлює застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від покарання та можливості його виправлення без відбування заходу примусу.

Разом з тим, з огляду на інвалідність обвинуваченого, наявність утриманців, його характеристику та щире каяття, доводи прокурора про призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, є цілком слушними та підлягають задоволенню.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65 КК України.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити свій вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області