Номер провадження: 11-кп/785/1234/16
Номер справи місцевого суду: 523/1946/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003693 від 11.07.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 07.04.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Яковлівка Роздільнянського району Одеської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 11.10.2010 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч.1, 122 ч.1, 70 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 1 рік;
- 15.06.2012 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ст. 296 ч.1 КК України із застосуванням ст.ст.71,72 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. 16.10.2012 року на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області вирок суду змінено, вважати засудженим до 1 року 8 місяців позбавлення волі. 23.07.2013 року звільненого за відбуттям строку покарання,-
засуджений за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 500 гривень в рахунок невідшкодованої матеріальної шкоди.

встановив:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, які було вчинено за наступних обставин:

04.12.2013 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи навмисно з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла, проник до квартири АДРЕСА_4 , розташованої за вищевказаною адресою, належної потерпілій ОСОБА_9 , звідки таємно викрав відео та аудіотехніку на загальну суму 2300 гривень. Після цього, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 26.02.2015 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння біля будинку №10 розташованому по вул. Щоголева в м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи навмисно та з корисливих мотивів, через відкриті ворота проник до приміщення складу, розташованого за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав будівельні електроінструменти, належні потерпілому ОСОБА_10 , на загальну суму 2800 гривень. Після цього з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 10.07.2015 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на автобусній зупинці «Сахарний завод», розташованій по вул. Чорноморського козацтва в м. Одесі, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих міркувань, підійшовши ззаду до раніше незнайомої йому ОСОБА_11 , та шляхом ривку зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок з підвіскою, та заволодівши викраденим, з місця скоєння злочину втік, тим самим своїми діями спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 21825 гривень.
Крім того, 22.07.2015 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №2, розташованому по вул. Вапняній в м. Одесі, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих міркувань, підійшовши ззаду до раніше незнайомої йому ОСОБА_12 , шляхом ривку, зірвав з шиї потерпілої два золотих ланцюжки, та заволодівши викраденим, з місця скоєння злочину втік, тим самим своїми діями спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 12000 гривень.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником - адвокатом ОСОБА_8 були подані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації його дій, просить апеляційний суд призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, мотивуючи це тим, що при призначенні покарання районний суд не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме наявність у нього ряду захворювань, перебування на його утриманні малолітньої доньки, перебування його матері у тяжкому матеріальному становищі і тієї обставини, що його батько є учасником АТО та на даний час перебуває в зоні АТО.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, застосувати відносно нього положення ст.69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене санкціями зазначених статей кримінального закону.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність винуватості її підзахисного у вчиненні злочинів, за результатами розгляду яких був постановлений оскаржуваний вирок, послалася на те, що під час постановлення вироку, районним судом не був врахований стан здоров`я її підзахисного, а саме наявність у нього ряду тяжких хронічних захворювань та необхідність їх лікування в умовах стаціонару, що підтверджено наявною у матеріалах кримінального провадження медичною документацією.

На твердження захисника, судом не були враховані зазначені обставини та проігнороване прохання її підзахисного у судовому засіданні щодо застосування відносно нього положень ст.69 та 84 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити та призначити її підзахисному більш м`яке покарання, ніж передбачене законом.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, пославшись на відсутність підстав для застосування відносно обвинуваченого вимог ст.69 КК України; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції; провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ч. 2 ст. 314 КПК України передбачають, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Статтею 318 КПК України передбачено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Положеннями ст.325 КПК України передбачено, що у разі, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після призначення 08.05.20125 року районним судом підготовчого судового засідання за обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0001029 від 26.02.2015 року, а саме за епізодом таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 , районний суд не прийняв заходів щодо належного виконання вимог кримінального процесуального закону в частині виклику у судове засідання потерпілого ОСОБА_10 та повідомлення про дату та час проведення підготовчого судового засідання і 26.06.2015 року провів підготовче судове засідання без участі потерпілого (т.2 а.с.16).

В подальшому, як свідчать матеріали кримінального провадження, районний суд не прийняв жодних заходів щодо повідомлення цього потерпілого ОСОБА_10 про місце, дату та час судових засідань участь (матеріали на підтвердження його виклику відсутні) та провів судовий розгляд без його участі, тим самим порушив його право на участь в розгляді кримінального провадження.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень Глави 27 та 28 Розділу IV КПК України в частині проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та неповідомлення його про дату та час такого розгляду, свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального провадження та вказують на допущення під час його розгляду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до вимог п.3,5 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст. 415 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

У відповідності до ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного запису фіксації, прокурором було надано новий обвинувальний акт, в якому було уточнене формулювання обвинувачення та при цьому виключено як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що вказує фактично на зменшення обсягу обвинувачення.

Разом з тим, змінений прокурором обвинувальний акт був вручений лише обвинуваченому ОСОБА_7 , а іншим учасникам судового розгляду, в тому числі і потерпілим не був наданий та положення ч.3 ст.338 КПК України потерпілим роз`яснені не були, що також вказує на неналежне виконання у цій частині районним судом вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги та перегляді вироку суду, апеляційним судом були встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

З журналу судового засідання від 08.10.2015 року та аудіо запису фіксації судового процесу вбачається, що після оголошення прокурором обвинувального акту і встановлення фактичного невизнання обвинуваченим винуватості у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень по епізодам таємного викрадення чужого майна у потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та відкритого викрадення майна у ОСОБА_11 , обговоривши питання щодо визначення порядку і обсягу доказів, що підлягають дослідженню, районний суд ухвалив провести дослідження доказів у загальному порядку, а саме в об`ємі допиту обвинуваченого, потерпілих та свідків (а.с.30-32).

В подальшому, після зміни прокурором обвинувального акту, в судовому засіданні, яке відбулося 27.01.2016 року, за обставин визнання обвинуваченим своєї винуватості по усім інкримінованим йому епізодам злочинів, заслухавши думку учасників кримінального провадження щодо можливості проведення дослідження доказів у скороченого порядку шляхом допиту обвинуваченого, районний суд, питання щодо зміни раніше встановленого порядку та об`єму дослідження доказів належним чином не розглянув та рішення щодо зміни встановленого порядку не прийняв, при цьому продовжив подальший розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись лише допитом обвинуваченого по усім епізодам обвинувачення та дослідження даних, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, районний суд не роз`яснив учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому положень ч.3 ст.349 КПК України, не з`ясував, чи правильно зазначені особи розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив наслідки такого розгляду.

Разом з тим, як свідчить журнал судового засідання та його технічний запис, в ході проведення допиту обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти фактичних обставин вчиненого ним викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 , а саме вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, апеляційний сул прийшов до висновку про те, що обвинуваченим не були визнані фактичні обставини справи.

Обставини перебування у стані алкогольного сп`яніння також заперечувалися обвинуваченим і в суді апеляційної інстанції. Крім того, обвинувачений і його захисник в апеляційному суді підтвердили той факт, що після встановлення порядку та об`єму дослідження доказів у загальному порядку, районним судом, після визнання обвинуваченим своєї винуватості у вчиненому не було вирішено питання щодо зміну цього порядку та не було роз`яснено положень ч.3 ст.349 КПК України та наслідки розгляду провадження у такому порядку.

Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, що призвело до однобічності і неповноти судового слідства та не дослідження певних обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вищевказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначено в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Згідно ст. 2 Кримінального Процесуального кодексу України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти неналежного виконання районним судом вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційні скарги осіб, які її подали, підлягають частковому задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги, стосовно допущених при призначенні покарання вимог кримінального закону, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи обвинуваченого та його захисника та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За встановлених апеляційним судом обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту в тому ж суді, в іншому складі суду.

Разом з тим, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідним продовжити строк дії обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у межах двох місяців, а саме до 20 листопада 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 07.04.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 та ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0003693 від 11.07.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України у тому ж суді, іншим складом суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 листопада 2016 року.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_13 .