11-кп/775/60/2016(м)
265/808/15-к

Єдиний унікальний номер 264/6795/15-к Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11кп/775/60/2016(м) доповідач ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2016 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі Донецької області апеляційні скарги прокурора прокуратури Донецької області, ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 листопада 2015 року, яким
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел.. Талаківка міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, який має на утриманні малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого, працюючого начальником Орджонікідзевського РВ у місті Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, який мешкає в АДРЕСА_1
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного основного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 згідно наказу Голови Державної міграційної служби від 19 листопада 2012 року був призначений на посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, та якому було присвоєно 13 ранг державного службовця, та який є службовою особою органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Відповідно до п. 29 посадової інструкції начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, затвердженої начальником ГУ ДМС України в Донецькій області 15 лютого 2013 року, ОСОБА_8 приймає рішення з питань оформлення і видачі особам, що проживають на території Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області, паспортних документів.
ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді, будучи службовою особою органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, прийняв пропозицію та одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за видачу йому нового паспорту замість втраченого за наступних обставин.
1 жовтня 2014 року ОСОБА_9 звернувся із заявою про втрату паспорту до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, начальник якого, ОСОБА_8 , надав ОСОБА_9 перелік документів, які необхідно падати для видачі нового паспорту. В цей же день ОСОБА_9 надав усі необхідні документи, після чого ОСОБА_8 повідомив, що паспорт буде видано протягом місяця.
24 жовтня 2014 року в невстановлений слідством час ОСОБА_9 прийшов для отримання паспорту до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, по пр. Перемоги 16, де знаходячись в кабінеті № 1, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що паспорт останнього буде готовий у листопаді - грудні 2014 року. Оскільки вказані строки не влаштовували ОСОБА_9 , то він запропонував ОСОБА_8 за грошову винагороду прискорити видачу йому паспорту, при цьому додав, що в нього є грошова сума в розмірі не більшому за 1500 грн. ОСОБА_8 вказану пропозицію прийняв.
З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 . 1 листопада 2014 року ОСОБА_9 звернувся з відповідною заявою до Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області.
27 листопада 2014 року об 10-22 год. ОСОБА_9 , знаходячись в кабінеті № 1 Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, передав ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 1000 грн. В цей же день об 10-22 год. ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, будучи службовою особою органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, використовуючи службове становище, одержав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 1000 гри. за видачу останньому нового паспорту замість втраченого.
Крім того ОСОБА_8 , перебуваючи на зазначеній вище посаді, будучи службовою особою органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, повторно, одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 за видачу їй нового паспорту замість втраченого за наступних обставин.
5 грудня 2014 року ОСОБА_10 звернулась із заявою про втрату паспорту до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області. Для отримання нового паспорту в найкоротший строк ОСОБА_10 попрохала свого знайомого ОСОБА_9 , який був знайомим із начальником Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, ОСОБА_8 , допомогти їй вирішити вказане питання, на що ОСОБА_9 погодився.
9 грудня 2014 року близька об 11-25 год. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 прийшли до Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, який розташовано в м. Маріуполі по пр. Перемоги 16, для подачі документів для отримання ОСОБА_10 нового паспорту. Надавши пакет документів, який необхідний для отримання нового паспорту замість втраченого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за пропозицією ОСОБА_8 вийшли з приміщення на вулицю, де ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , що за видачу нового паспорту ОСОБА_10 йому потрібно заплатити 1500 грн.
З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 11 грудня 2014 року ОСОБА_10 звернулась з відповідною заявою до Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області.
12 грудня 2014 року об 13-53 год. ОСОБА_10 , знаходячись в кабінеті № 1 Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, передала ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 1500 грн. В цей же день об 13-53 год. ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника Орджонікідзевського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області, будучи службовою особою органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, використовуючи службове становище, повторно, одержав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 1500 грн. за видачу останній нового паспорту замість втраченого.
Не погодившись з вироком суду прокурор прокуратури Донецької області подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким за ч.1 ст.368 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій на 2 роки без спеціальної конфіскації; за ч.3 ст.368 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій на 3 роки, з конфіскацією всього майна, без спеціальної конфіскації; на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій на 3 роки, з конфіскацією всього майна, без спеціальної конфіскації.
Посилався на те що, судом в порушенні вимог ст..65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, згідно Закону України № 1698-VII від 14.10.2014 «Про Національне анти корупційне бюро України» ст.ст. 69, 75 КК України до корупційних злочинів не застосовуються.
Тому судом при застосуванні ст. 75 КК України не враховано, що він вчинив корупційне діяння, використовуючи своє службове становище. Не під час досудового розслідування, не в суді свою вину не визнав що свідчить про його байдужість до вчиненого правопорушення.
В порушенні вимог ст. 65 КК України, судом не враховано ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, а також відсутність будь яких обставин які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання.
Висновки суду щодо знаходження на утриманні обвинуваченого двох дітей не відповідають дійсності оскільки діти мешкають з матір`ю. А захворювання обвинуваченого не перешкоджають відбуванню покарання пов`язаного з позбавленням волі.
Також з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_8 в якій просив вирок скасувати, припинивши кримінальне провадження, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Посилався на те що, судом не враховані його пояснення про те що він не вимагав та не отримував неправомірної вигоди. Паспорт ОСОБА_9 був готовий за місяць до того, як він був затриманий працівниками правоохоронних органів. До видачі паспортів обвинувачений не має відношення оскільки цим займались інші працівники. Також вважає що с боку працівників правоохоронних органів була пряма провокація правопорушення. Звідки були виявлені грошові кошти в папки пояснити не може.
Судом не надано належної оцінки доводом обвинуваченого та його захисника про те що, доводи на підставі яких було надано дозвіл на проведення розшукових дій сфальсифіковані.
Вважає, що кримінальне провадження сфальсифіковане працівниками міліції, які зробили умови для провокації правопорушення, неправомірну вигоду не отримував.
Також з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_7 який просив вирок суду скасувати провадження по справі закрити, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Посилався на те що, судом не враховані доводи обвинуваченого в частині того що він не вимагав та не отримував неправомірної винагороди від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Паспорт ОСОБА_9 був готов за місяць до затримання міліцією. ОСОБА_9 мав можливість звернутись до каб.6 та отримати паспорт. До видачі паспортів обвинувачений не мав відношення оскільки цім займались інші працівники. Грошові кошти ОСОБА_9 надав не за оформлення паспорту, та вже після надання паспорту. Щодо ОСОБА_10 то обвинувачений до надання їй паспорту взагалі не спілкувався з нею та ніяких грошових вимог на надавав. Вважає, що кримінальне правопорушення було спровоковано оскільки працівники міліції, притягнули ОСОБА_10 . Як гроші попали в папку с документами пояснити не може.
Потерпілі від кримінального правопорушення, по даним захисника є позаштатні працівники міліції.
Як обвинувачений так і захисник, неодноразово заявляли, що ряд документів, в тому числі на основі яких проводились негласні слідчі дії сфальсифіковані.
Захисник вважає, що кримінальне правопорушення було сфальсифіковане працівниками міліції, які створили обставини для провокації правопорушення.
Також судом не прийняті до уваги докази в частині того що в протоколі проведення негласних слідчих дій від 27.11.2014 не говориться що грошові кошти ОСОБА_9 надає у зв`язку із отриманням паспорта. Більш того, він передає меншу суму, від тої що вказана в заяві та вже після отримання паспорту.
В матеріалах кримінальної справі на т.1 а.с. 34 мається протокол проведення негласних слідчих дій в якому вказано що, ОСОБА_9 сам йде до ОСОБА_12 , просить допомогти ОСОБА_13 .
Заслухавши суддю - доповідача, висновок прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Дані вимоги кримінально процесуального закону суд першої інстанції поконав не в повному обсязі.
З матеріалів кримінального провадження, апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , їх пояснень в судовому засіданні апеляційного суду при розгляді справи, встановлено що суд першої інстанції, на думку колегії суддів, допустив суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону, яки перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, у судовому засіданні 18 березня 2015 року за клопотанням прокурора суд першої інстанції долучив до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового слідства, однак клопотання захисника та обвинуваченого про ознайомлення з цими матеріалами суд відхилив та приступив до судового слідства, чим грубо порушив права обвинуваченого на захист та вимоги ч.2 ст.317 КПК України.
Ці вимоги кримінально процесуального закону судом проігноровано і при розгляді клопотання про відвід судді ОСОБА_1 , яке на думку колегії суддів було обґрунтованим, проявив неупередженість, що на підставі п.2 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Більш того, відмовляючи в задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 , суд у своїй ухвалі обмежився викладенням норм кримінально процесуального закону, передбачених у ст.ст. 75,76,80 КПК України та не вмотивував свої висновки про відсутність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 .
Крім того, аудіо запис судового засідання від 15.06.2015 року майже не прослуховується, що розцінюється колегією суддів як її відсутність, що згідно з ч.2 п.7 ст.412 КПК України також є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, усунути порушення кримінально процесуального закону, ретельно перевірити доводи обвинуваченого та його захисника о підбурюванні правопорушення за епізодом з потерпілою ОСОБА_10 , прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Донецької, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначив новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточно і оскарженню не підлягає.

СУДДІ