АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/682/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/2587/15-к
Категорія: ст.185 ч.3 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0004553 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 січня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, неодруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 31.10.2000 року вироком Московського районного суду міста Харкова за ст. 142 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; 2) 14.12.2004 року вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 3) 03.11.2008 року вироком Дзержинського районного суду міста Харкова за ч.2 ст. 186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; 4) 05.11.2015 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбаченні п.п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, суд, шляхом поглинання покарання, призначеного за вчинення даного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, покаранням, призначеним вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05.11.2015 року, остаточно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбаченні п.п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи від 13.03.2015 року № 2400 в розмірі 98 гривень 40 копійок на користь Держави Україна.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , якого було раніше засуджено за скоєння корисного правопорушення, на шлях виправлення не став та знову скоїв корисне правопорушення при наступних обставинах.
07 листопада 2014 року, приблизно о 09 годині, в с. Пісочин Харківського району Харківської області, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, спільно та за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, викруткою віджали раму металопластикового вікна, після чого проникли в житловий будинок АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрали: золотий браслет жіночий вагою 8 грам, 585 проби, з пошкодженим замком, вартістю 2800 гривень, золоту підвіску - «ладанка» з зображенням «Божій матері», вагою 5 грам, 585 проби, вартістю 2000 гривень, золоту каблучку жіночу зі вставкою кубика цирконію, вагою 3 грам, 585 проби вартістю 1200 гривень, а всього виробів з золота на суму 6000 гривень, а також планшетний ПК «Lenovo idea Tab А 3000-Н White, модель 60030, вартістю 2450 гривень, та банківську карту «АльфаБанк», з якої після скоєння крадіжки, у банкомату ATM 3704 банку «CREDIT AGRICOLE», за адресою м. Харків, вул. Полтавський шлях 148/2, зняли грошові кошти у сумі 3000 гривень, тим самим, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 11450 гривен, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2400 від 13.03.2015 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування судом закону, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 05.11.2015 року, за яким ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки - виконувати самостійно. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує про те, що відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване, та згідно з роз`ясненнями до цієї Постанови, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи раніше неодноразово судимим за злочин проти власності, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, вчинив умисний тяжкий злочин. При цьому апелянт зазначає, що обвинувачений за місцем мешкання характеризується задовільно, не працює, у зв`язку з чим наведене характеризує ОСОБА_10 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становиться на шлях виправлення та перевиховання. За таких підстав, на думку апелянта, досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_10 від суспільства неможливе.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, остаточне покарання за сукупністю злочинів суд призначав на підставі норм ч.4 ст.70 КК України. Сутність апеляційних доводів та вимог прокурора стосуються саме його незгоди щодо застосування норм ст.70 ч.4 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Застосовуючи норми ч.4 ст.70 КК України суд послався у оскаржуваному судовому рішенні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 05.11.2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. При цьому належить врахувати те, що матеріали кримінального провадження не містять посвідченої копії вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 05.11.2015 року. Вказана обставина ставить під сумнів обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення в цій частині, оскільки залишається незрозумілим з яких джерел судом встановлено дату вчинення злочину за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05.11.2015 року, як підстави для застосування норм ст.70 ч.4 КК України. Невизначеність у цьому питанні одночасно вказує на неналежне дотримання судом засад безпосередності дослідження процесуальних документів, яким в даному випадку може бути лише копія вироку належним чином посвідчена з вказівкою про те, що вирок набрав законної сили.

Зазначені процесуальні порушення суд допустив в межах спрощеного порядку дослідження доказів, з застосуванням норм ч.3 ст.349 КПК України, а відповідна копія вироку відсутня в матеріалах провадження, що істотно впливає на правильність призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, а також звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України, про що слушно вказує прокурор у своїх апеляційних доводах. Тобто залишається незрозумілим який саме документ з приводу застосування норм ч.4 ст.70 КК України досліджувався судом та оцінювався у вироку. Вказана обставина, з урахуванням наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, - унеможливлює перевірку апеляційних доводів та вимог прокурора.

Разом з цим, перевіряючи вирок в межах апеляційних доводів прокурора, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції про те, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку взагалі не містить обґрунтування щодо умов і правових підстав подвійного застосування норм ст.75 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.185 КК України та остаточного за сукупністю злочинів, що також свідчить на користь апеляційних доводів прокурора і вказує про недотримання судом вимог ст.370 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, внаслідок наявності низки встановлених істотних порушень КПК України, дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки таке скасування судового рішення узгоджується з нормами п.п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України; п.2 ст.410; п.1 ч.1 ст.411; ч.1 ст. 412 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, безпосередність дослідження процесуальних документів та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.п. 1, 3; ст.410 п.2, ст.411 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задоволити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 січня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4