Ухвала
іменем україни

25 серпня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі за участю прокурора захисника засудженого ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000166, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барнаул, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 лютого 2016 року та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 3 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 3 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368-4 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців, з позбавленням права займатись діяльністю арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки ті із спеціальною конфіскацією.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, та покладенням на засудженого певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10 лютого 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

У касаційній скарзі заступник прокурора області просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, вважаючи оскаржувану ухвалу необґрунтованою та немотивованою. Також зазначає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та його особі внаслідок м`якості, а саме застосування до засудженого вимог ст. 75 КК України. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому просить її скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування судових рішень по справі на направлення матеріалів кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Вказують, що участьОСОБА_7 у вчинені злочину за який його засуджено не доведена, ОСОБА_7 , як розпорядник майна ТОВ «Інфініті» не є суб`єктом злочину передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України, розпорядник майна не наділяється повноваженнями службової особи боржника, що підтверджується науковим висновком проведеним за запитом захисника в рамках даного кримінального провадження. На думку захисту всі докази вини ОСОБА_7 були отримані з порушенням вимог процесуального законодавства, а саме, відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали апеляційного суду про проведення негласних слідчих дій, які відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України проводяться щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, а ч. 3 ст. 368-4 КК України, за якою обвинувачувався ОСОБА_7 , є злочином невеликої тяжкості, що на думку захисту ставить під сумнів законність проведення зазначених слідчих дій. Зазначає про порушення права засудженого на захист, а саме вказує, що не була не вручена пам`ятка про права та обов`язки, на момент проведення обшуку, який проводився без залучення захисника, ОСОБА_7 не мав статусу підозрюваного, йому не були роз`яснені його права, після вручення підозри також не було вручено пам`ятки та не роз`яснені права, що суперечить ч. 8 ст. 42 КПК України. Також, посилається при цьому на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення апеляційним судом при розгляді апеляцій вимог ст. 419 КПК України.

Згідно з вироком суду,ухвалою Господарського суду Київської області у справі № БЗ/081-12 від 20 лютого 2013 року відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визначення його банкрутом» призначено розпорядником майна ТОВ «Інфініті» (код ЄРДПОУ 32619605) арбітражного керуючого ОСОБА_7 , який має свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 391 від 28 лютого 2013 року.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а саме арбітражним керуючим (розпорядником майна) ТОВ «Інфініті» (код ЄРДПОУ 32619605), діючи умисно з метою особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, 22 липня 2014 року, приблизно о 12 год. 45 хв., перебуваючи на своєму робочому місці в квартирі АДРЕСА_2 , яка переобладнана під офісне приміщення, отримав від генерального директора ТОВ «Контракт Пром» ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у сумі 7 000 гривень за згоду на укладення договору оренди земельної ділянки площею 0,01 га, для ведення підприємницької діяльності, яка належить ТОВ «Інфініті» на праві власності та розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, село Крюківщина.

Заслухавши доповідь суді, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, думку захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 , які підтримали касаційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Однак, як убачається з матеріалів провадження ці вимоги кримінального процесуального закону судом були порушені.

Так, судом ОСОБА_7 був визнаний винним у тому, що будучи розпорядником майна ТОВ «Інфініті» отримав від генерального директора ТОВ «Контракт Пром» ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у сумі 7000 гривень за згоду на укладення договору оренди земельної ділянки площею 0,01 га, для ведення підприємницької діяльності, яка належить ТОВ «Інфініті» на праві власності.

Разом з тим, з мотивувальної частини вироку встановлено, що ОСОБА_7 у даному випадку діяв, як керівник ТОВ «Інфініті». При цьому суд посилається на ухвалу Господарського суду Київської області від 20 лютого 2013 року, якою на розпорядника майна ТОВ «Інфініті» арбітражного керуючого ОСОБА_7 було покладено обов`язки керівника ТОВ «Інфініті». Крім того, як розпорядник майна ОСОБА_7 не наділений повноваженнями службової особи боржника, а тому не був наділений повноваженнями укладати договір оренди земельної ділянки.

Таким чином, суд в даному випадку допустився розбіжностей щодо суб`єкту злочину, що на думку колегії суддів ставить під сумнів правильність застосування кримінального закону.

Оскільки дані обставини, які підлягають перевірці, випливають із фактичних обставин справи, тому суд касаційної інстанції позбавлений можливості виправити допущені судом першої інстанції помилки, які в свою чергу не були усунуті і судом апеляційної інстанції.

У зв`язку з зазначеним колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду крім іншого має бути зазначено суть апеляції, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положень закону яким він керувався, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте, як убачається з матеріалів справи, апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та винесенні ухвали не було дотримано вимог вказаної норми кримінального процесуального закону та не виправлено помилки допущеної судом першої інстанції

Суд апеляційної інстанції, формально розглянувши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи поданої захисником апеляції, в тому числі і щодо правильності кваліфікації дій засудженого, чим порушив право засудженого на об`єктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.

За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають скасуванню, а кримінальне провадження призначенню нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, вжити заходів до повного, всебічного і об`єктивного розгляду справи та постановити законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства.

При цьому перевірити доводи, вказані захисником у скарзі, про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме про порушення права засудженого на захист, про те, що ОСОБА_7 не була вручена пам`ятка про права та обов`язки, на момент проведення обшуку, який проводився без залучення захисника засуджений не мав статусу підозрюваного, йому не були роз`яснені його права, а після вручення підозри також не було вручено пам`ятки та не роз`яснені права, а також про відсутність в матеріалах провадження ухвали апеляційного суду про проведення негласних слідчих дій.

У зв`язку зі скасуванням судових рішень щодо ОСОБА_7 за касаційною скаргою захисника, підлягає частковому задоволенню і касаційна скарга прокурора.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 3 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3