Справа № 361/5956/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/973/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 06.10.2016

УХВАЛА
Іменем України

06 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2016 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з середньою освітою, маючої на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючої, інваліда третьої групи, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України, раніше не судимої,
засудженої за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді 4-х років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 5-ти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна .
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 17 травня 2014 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , в ході розмови з ОСОБА_9 домовилась про збут наркотичного засобу - метадону. В подальшому, ОСОБА_7 домовилась в телефонному режимі з невстановленою досудовим розслідування особою на ім`я ОСОБА_10 , про придбання за грошові кошти наркотичного засобу - метадон.
Цього ж дня, вона зустрілася зі ОСОБА_9 поблизу будинку АДРЕСА_2 , від якого отримала грошові кошти в сумі - 450 грн. для придбання наркотичного засобу. Прийшовши на обумовлене місце, що по вул. Короленка, 60, м. Бровари (в районі ТЦ «Форум»), ОСОБА_7 незаконно придбала, у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_10 , за грошові кошти в розмірі 450 грн., наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, що знаходився у згортку з фольги вагою 0.0319 г., розпочавши, у такий спосіб, умисно та незаконно зберігати наркотичний засіб, з метою збуту.
В подальшому, 17 травня 2014 року, близько 17 годин 25 хвилин, в м. Бровари на вул. Незалежності, поблизу будинку № 16-Г ОСОБА_7 незаконно збула ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, що знаходився у згортку з фольги, масою 0.0319 г.
Після чого, 17 травня 2014 року, близько 17 годин 40 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №17-б, що по вул. Незалежності, в м. Бровари, добровільно видав працівникам міліції згорток з фольги з вмістом порошкоподібної речовини, яку він придбав у обвинуваченої ОСОБА_7 , як наркотичний засіб метадон, що проводилось при проведенні оперативно-розшукових заходів щодо незаконної діяльності ОСОБА_7 .
Відповідно до висновку судової-хімічної експертизи № 588СВЕ від 21 травня 2014 року, надана на експертизу речовина білого кольору, яка знаходилась у згортку з фольги та добровільно видана ОСОБА_9 , містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), масою наркотичного засобу метадону (фенадону) - 0,0319 г.
Метадон (фенадон), згідно "Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці 1" "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Крім цього, 04 червня 2014 року, близько 15 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , в ході телефонної розмови зі ОСОБА_9 , домовилась про збут останньому наркотичного засобу - метадону. Цього ж дня, вона зустрілася з ОСОБА_9 поблизу будинку № 241, що по вул. Київській, в м. Бровари, навпроти магазину «Олді», де отримала від останнього грошові кошти в сумі 450 грн., для придбання наркотичного засобу. В подальшому, ОСОБА_7 , домовившись по телефону з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_11 , прийшла на обумовлене таким місце, що біля кафе «Відень», яке розташоване в м. Бровари по вул. М.Лагунової, 2-А, де повторно незаконно придбала, у зазначеної особи на ім`я ОСОБА_11 , за грошові кошти в сумі 450 грн., наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, що знаходився у полімерному безбарвному згортку, вагою 0.0564 г., чим розпочала повторно умисно та незаконно зберігати наркотичний засіб, з метою збуту.
Цього ж дня, 04 червня 2014 року, близько 15 годин 45 хвилин., за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 повторно незаконно збула ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, що зберігався у полімерному згортку, масою 0.0564 г.
Крім цого, близько 16 години, поблизу будинку № 2, що по вул. Гагаріна, в м. Бровари, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції згорток з полімерного матеріалу з вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, яку він придбав у обвинуваченої ОСОБА_7 .
Відповідно до висновку судової-хімічної експертизи № 655СВЕ від 12 червня 2014 року, надана на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору, що знаходилась у згортку з прозорого безбарвного пакетика з полімерного матеріалу, яку добровільно видав ОСОБА_9 , містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), масою наркотичного засобу метадону (фенадону) - 0,0564 г.

В апеляційних скаргах обвинувачена та її захисник просять вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку епізод скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 04 червня 2014 року, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
Апелянти також просять пом`якшити покарання та на підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки, поклавши на неї обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Вважають, що епізод контрольної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , здійснений 04 червня 2014 року підлягає виключенню з обвинувачення в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченої у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуту наркотичного засобу, вчиненного повторно, а дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу.
На думку апелянтів, суд зобов`язаний був застосувати практику Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, де використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками і суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Апелянти просять при призначенні покарання врахувати пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачена має на утриманні малолітню дитину, раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, відповідно до довідки Броварської центральної лікарні є вагітною, добровільно пройшла курс лікування з приводу наркотичної залежності, є інвалідом третьої групи, хворіє тяжкими захворюваннями, що підтверджується довідкою Консультативно-діагностичного центру № 113, неофіційно працює.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника в підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за обставин викладених у вироку підтверджується сукупністю зібраних і належно оцінених судом доказів.
Зокрема, показами свідка ОСОБА_12 , яка показала суду, що 04 червня 2014 року була понятою під час огляду квартири ОСОБА_7 , розташованої по АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено та вилучено: з шафи шприци, з сміттєвого відра вживані шприци; свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що в 2014 році його знайомий повідомив про те, що в м. Бровари мешкає дівчина, у якої можна придбати наркотичні засоби. На початку травня він зателефонував дівчині, як потім стало відомо, це була ОСОБА_13 та домовився з нею про зустріч з приводу придбання наркотиків. Зустрілися вони поблизу училища, що в м. Бровари, де Мальчевська за 450 гривень, продала йому метадон. Наступного разу, приблизно у червні, він домовився у телефонному режимі з ОСОБА_14 про зустріч з метою придбання наркотиків. Зустрілися вони з ОСОБА_15 по вул. Лагунової, м. Бровари, де він передав їй гроші. Він сам був ініціатором закупки наркотиків у ОСОБА_14 , знаючи що вона займається збутом наркотиків, телефон її він взяв у знайомих, після чого працівники міліції дали апаратуру та кошти на закупівлю; даними, зафіксованими в постанові про дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12 травня 2014 року; протоколом огляду місця події від 04.06.2014 року; висновком судово-хімічної експертизи № 715 СВЕ від 26.06.2014 року, відповідно до якого в наданих порожніх медичних шприцах, вилучених в кв. АДРЕСА_4 міститься наркотичний засіб; висновком судово-хімічної експертизи № 713 СВЕ від 24.06.2014 року, в наданих на експертизу двох марлевих тампонів «змиви з правої та лівої рук ОСОБА_7 » виявлено нашарування органічної люмінесцентної спеціальної хімічної речовини, для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором; висновком судової-хімічної експертизи № 714 СВЕ від 25.06.2014 року встановлено, що надана на експертизу речовина білого кольору, вилучена 17.05.2014 у ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , містить у своєму складі метадон (74.0%), та не має спільної родової належності із речовиною вилученою у ОСОБА_9 в АДРЕСА_5 04.06.2014 року, яка містить у своєму складі метадон (57,7%) та димедрол; висновком судової-хімічної експертизи № 588 СВЕ від 21.05.2014 року, відповідно до якого надана на експертизу речовина білого кольору, яка знаходилась у згортку з фольги, добровільно видана ОСОБА_9 , містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в речовині становить 0.0319 г.; матеріалами протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу добровільної видачі, протоколу огляду покупця, протоколу огляду та видачі грошових купюр від 17.05.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_9 провів закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 .
З урахуванням зібраних та перевірених доказів, судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.
Зважаючи на викладене, доводи апеляційної скарги про недоведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуту наркотичного засобу метадон (фенадон) є безпідставними.
Що стосується посилання апелянтів про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, то на думку колегії суддів його слід визнати обгрунтованим.
Відповідно ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, хоч ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні тяжкого злочину, проте є інвалідом третьої групи, добровільно пройшла курс лікування з приводу наркотичної залежності , має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання вона характеризується позитивно, частково визнала вину у вчиненому.

Крім того, із наданої під час апеляційного розгляду справи довідки Броварської ЦРЛ від 06.10.2016 року вбачається, що ОСОБА_7 знаходиться на обліку в жіночій консультації з приводу вагітності в 32 тижні.
За вказаних обставин, висновок суду першої інстанції про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства не може визнаватися обгрунтованим.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе апеляційні скарги задовольнити частково, вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 79 КК України з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника та обвинуваченої задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст.ст.79, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, поклавши на неї обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді: