Провадження №11-кп/772/721/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.03.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України по кримінальному провадженню № 0000823 від 11 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ворсма, Павловського району Горьковської області, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді охоронника майданчика металопрокату ТОВ «Серометалз», одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 28.08.1996 року Вінницьким РВ УМВС України Вінницькій області, РНОКПП НОМЕР_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення воліта на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи. В задоволенні цивільного позову БПМП «Будмонтаж-сервіс`про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди відмовлено.
Вирішено питання з речовими доказами та витратами за проведені експертизи.

за участю: секретаря: ОСОБА_9 ,

прокурора: ОСОБА_10 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

адвоката: ОСОБА_11 ,

представників потерпілого: ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.03.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення воліта на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи. В задоволенні цивільного позову БПМП «Будмонтаж-сервіс`про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди відмовлено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що 27 січня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території ПАТ «Агромашкомплект», що розташоване за адресою: м.Вінниця, вул. Айвазовського,2, умисно, з корисливих мотивів, таємно, викрав майно яке належало ПБМП «Будмонтажсервіс», а саме - «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С,1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_3 , номер шасі НОМЕР_4 , XTC532130М0030667, вартість якого згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи №56 від 21.04.2015 року становить 311561 гривень.
Так ОСОБА_7 , являючись колишнім співробітником ПАТ «Агромашкомплект», що розташоване за адресою: вул. Айвазовського, 2 в м.Вінниці, усвідомлюючи, що на території вказаного товариства, за вище зазначеною адресою, тимчасово зберігається майно належне ПБМП «Будмонтажсервіс», а саме транспортний засіб «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С,1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_3 , номер шасі НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , не маючи законних підстав та відповідного дозволу власника, 27.01.2015 року о 09.00 годині, перебуваючи на території ПАТ «Агромашкомплект», усвідомлюючи, протиправність своїх дій, таємно заволодів вказаним майном та розпорядився ним на свій розсуд, продавши ОСОБА_12 , таким чином, завдавши ПБМП «Будмонтажсервіс», шкоди на суму 311561 гривень.
Не погоджуючись рішенням суду першої інстанції прокурор ОСОБА_5 подав до суду апеляційну скаргу, згідно якої вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.03.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_6 подав до суду апеляційну скаргу на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.03.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в якій зазначає, що вказане рішення є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить зазначений вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23.03.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0000823 від 11 лютого 2015 року вбачається, що суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, визнав його винним у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі,на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції зазначені вимоги закону при судовому розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не були виконані,оскільки прокурором в судовому засіданні не змінювалося обвинувачення та не висувалося додаткове обвинувачення, а суд в порушення вимог ст. 337 КПК України з власної ініціативи перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та являється підставою для скасування вироку.

Також судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не здійснювався технічний запис судового засідання, оскільки на диску, який долучений до матеріалів кримінального провадження відсутній технічний запис судового процесу.
Крім того, з технічних записів судового засідання неможливо прослухати фонограму судового засідання.
Відповідно до п. 4, п. 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в судіпід час судового провадження є обов`язковим.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було дотримано вимоги ст. 107 КПК України, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і являється підставою для скасування судового рішення
На підставі пункту 7 частини 2 статі 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксованосудове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді справи суду першої інстанції належить врахувати наведене, прийняти заходи, передбачені КПК України щодо повного та всебічного розгляду кримінального провадження з врахуванням вимог апеляційних прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 , після чого винести законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.03.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0000823 від 11 лютого 2015 року задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.03.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0000823 від 11 лютого 2015 року скасувати та по кримінальному провадженню № 0000823 від 11 лютого 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.
Судді:

З оригіналом згідно суддя: