АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів
судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2016 року щодо ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №010140,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимий: 20.05.2004 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік, 18.01.2005 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 70,71 КК України на 6 років позбавлення волі, 22.04.2008 року на підставі Указу Президента України «Про помилування» скорочено строк покарання до 5 років позбавлення волі, 06.10.2009 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, 14.07.2011 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, 12.11.2012 року постановою Березанського міського суду Київської області невідбуту частину покарання замінено на обмеження волі, 07.04.2014 року звільнений з місць обмеження волі по відбуттю строку покарання.

Засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 12.10.2015 року, приблизно о 13 год. 00 хв., знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 в ході телефонної розмови з невстановленою досудовим розслідуванням особою, домовився про придбання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, шляхом закладки, за грошові кошти 250 грн.
В подальшому, цього ж дня, приблизно в 13 год. 07 хв. ОСОБА_7 знаходячись за адресою: вул. Симиренка, 12/9 в м. Києві за допомогою терміналу «Приватбанк», перерахував на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою банківський рахунок, грошові кошти в сумі 250 грн. Згодом ОСОБА_7 отримав інформацію про місце схову закладки, а саме під адресною табличкою будинку АДРЕСА_2 . Звідки

ОСОБА_7 в цей же день, приблизно о 15 год. 25 хв. забрав з-під адресної таблички, за повідомленою адресою, медичний шприц із рідиною коричневого кольору, який поклав у внутрішню кишеню куртки в яку був одягнутий, тим самим повторно, незаконно придбав та почав зберігати при собі, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, після чого пішки направився до місця свого проживання.

Цього ж дня, о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будівлі ТЦ «Караван» за адресою: вул. С.Сосніних, 17 в м.Києві був викритий працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_7 медичний шприц із рідиною коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 3214х від 05.11.2015 року надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 1,720 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунок на суху речовину, у рідині становить 0,105 г.

В апеляційній скарзі прокурор в провадженні просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з постановленням нового вироку за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що при звільненні обвинуваченого від призначеного покарання судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за аналогічний злочин та був звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном, під час якого (іспитового терміну) вчинив новий корисливий злочин за який призначене покарання у виді позбавлення волі, яке він відбував реально та звільнившись знов вчинив злочин.

Тобто державою було вжито всіх можливих заходів впливу на

ОСОБА_7 , з метою його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте, ОСОБА_7 07.04.2014 року звільнившись з місць позбавлення волі та знаючи про наслідки вчинення нового злочину, а саме про призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк та передбачаючи можливість відбуття такого покарання реально, вчинив новий злочин.

Також, вказує, що таке нехтування обвинуваченим встановленими державою правилами поведінки, свідчить про схильність ОСОБА_7 до вчинення нових злочинів, відсутність бажання перевиховатись та стати на шлях виправлення, а відтак, як наслідок свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 та призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям.

Проте, судом неналежно враховано вказані обставини, що призвело до неправильного визначення суспільної небезпечності особи обвинуваченого та безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що не забезпечить основної мети покарання, а лише сформує стійке переконання ОСОБА_7 у можливості уникнути гідного та справедливого покарання за вчинений злочин.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з її безпідставністю.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у провадженні, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріалів кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України обмеживши дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином дії, ОСОБА_7 виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який на час скоєння злочину суспільно-корисною працею зайнятий не був, працює неофіційно, має матір пенсійного віку, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, пройшов курс медикаментозного лікування, на спеціальному обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий, його відношення до скоєного, врахував обтяжуючою обставиною рецидив злочинів, а як пом`якшуючі покарання обставини, врахував - щире каяття, і обґрунтовано визначив вид покарання - позбавлення волі.

Разом з тим, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Суд першої інстанції, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, і є умисним.

Судом не враховано, що раніше ОСОБА_7 неодноразово судимий, в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, а також того, що будучи звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, за одним з попередніх вироків, під час іспитового строку вчинив умисні злочини, серед яких є тяжкий злочин, за вчинення яких відбував покарання у виді тривалого терміну позбавлення волі.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки засудженого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на наведене, а також враховуючи конкретні обставини справи, відповідно до яких ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі, за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив умисний злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, який вчинив злочин маючі непогашені судимості, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому злочині, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановленням нового вироку в цій частині з призначенням йомупокарання без застосування ст. 75КК України.

Однак, з урахуванням вище наведених обставин вчинення злочину, зокрема, кількості та виду наркотичного засобу вилученого в обвинуваченого, на думку колегії суддів необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів йому має бути призначено покарання в мінімальному розмірі передбаченому санкцією статті за вчинений злочин, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
ЗАСУД И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора в провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2016 року щодо ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №010140 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/922/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 309

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1