Номер провадження: 11-кп/785/1155/16
Номер справи місцевого суду: 523/97/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 15 червня 2016 року по кримінальному провадженню №0004594, яким

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, працює, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 15 червня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Покладені обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України. Вирішено питання стосовно цивільних позовів потерпілих у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він 03 лютого 2014 року

близько 02:00 години ночі біля будинку №104 по пр.Добровольського в м.Одесі він незаконно таємно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 2101», д/н НОМЕР_1 , вартістю 11000 гривень, який належить ОСОБА_10 .

Крім того, 04 березня 2014 року близько 03:00 годин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №132 по пр.Добровольського в м.Одесі незаконно таємно заволодів автомобілем марки ВАЗ 21011 д/н НОМЕР_2 , вартістю 10000 гривень, який належить ОСОБА_11 .

Крім того, 30 травня 2014 року близько 04:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №26 по вул.Ак.Заболотного в м.Одесі незаконно таємно заволодів автомобілем марки ВАЗ 21061 д/н НОМЕР_3 , вартістю 10000 гривень, який належить ОСОБА_12 .

Крім того, 04 серпня 2014 року близько 03:00 години ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №108 по вул.Дніпропетровська дорога в м.Одесі незаконно таємно заволодів автомобілем марки ІЖ 27175 д/н НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 .

Крім того, 12 вересня 2014 року близько 03:00 години ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №76 по вул.Героїв Сталінграду в м.Одесі, незаконно таємно заволодів автомобілем марки ВАЗ 21011 д/н НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 .

Крім того, 14 вересня 2014 року біля 23:00 годин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №10 по вул.Затонського в м. Одесі незаконно таємно заволодів автомобілем марки ВАЗ 21074 д/н НОМЕР_6 , вартістю 20000 гривень, який належить ОСОБА_15 ,

Крім того, 15 вересня 2014 року в період часу з 01:00 години по 05:00 годину, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку №85 по пр.Добровольського в м.Одесі незаконно таємно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_7 , вартістю 13000 гривень, який належить ОСОБА_16 .

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через надмірну м`якість, оскільки обвинувачений вчинив сім епізодів тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років. Також вказує, що ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, не приймає будь-якої участі в громадській діяльності, неодноразово був помічений за місцем мешкання в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали позицію прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до частин 2 та 3 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися під час судового розгляду, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із журналу судового засідання від 11 грудня 2015 року, розгляд даного кримінального провадження був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України. При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 та іншим учасникам процесу наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі обвинувачений буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку, а сам ОСОБА_7 не заперечував проти такого розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 пояснив, що викрадення автомобілів він здійснював разом та спільно з іншими, про що він наголошував і під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Проте, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду зазначено, що всі сім епізодів угону автомобілів обвинувачений ОСОБА_7 здійснив самостійно, без сторонньої допомоги будь-яких інших осіб.

З журналу судового засідання від 11 грудня 2015 року (а.к.п.107) вбачається, що дійсно ОСОБА_7 в суді першої інстанції давав пояснення про те, що автомобілі він викрадав спільно зі своїм братом та другом ОСОБА_17 , а також з ними був двоюрідний брат.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

З метою перевірки пояснень ОСОБА_7 стосовно фактичних обставин вчинених ним злочинів апеляційним судом були досліджені два компакт-диски на яких в суді першої інстанції на комплексі «Камертон» здійснювалась технічна фіксація розгляду кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що на вказаних компакт-дисках відсутній технічний запис судових засідань, які відбулись 11 грудня 2015 року, 16 грудня 2015 року та 28 грудня 2015 року.

Згідно відповіді в.о. голови Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_18 архівні копії компакт-дисків з технічними записами судових засідань у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , які відбулись 11 грудня 2015 року, 16 грудня 2016 року та 28 грудня 2016 року відсутні, як і самі записи, у зв`язку зі збоєм системи «Камертон», а поновити їх технічно не можливо.

Неповне фіксування судом першої інстанції судового процесу є порушенням вимог ч.4 ст.107 КПК України, якою передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Вказані порушення кримінального процесуального законодавства, на думку апеляційного суду, є істотними.

Згідно статті 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально закону.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме з порушенням вимог ч.4 ст.107 КПК України в зв`язку з неповною фіксацією судового процесу, апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на даний час не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

У разі доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суду першої інстанції при вирішенні питання про міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, слід також вирішити питання про доцільність застосування ст.75 КК України, оскільки з огляду на кількість епізодів вчинених ним тяжких злочинів таке покарання буде за своїм видом явно несправедливим через м`якість.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 .

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 15 червня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст.289 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4