УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/2757/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання . . . . ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , несудимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,
за участю прокурора . . . . . . ОСОБА_7
обвинуваченого . . . . . . . . . ОСОБА_6 ,
захисника . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_8
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок щодо нього скасувати та постановити виправдувальний вирок.
Посилається на те, що суд помилково зазначив, що він спочатку вину визнавав, оскільки він вини не визнавав взагалі і така його позиція міститься в доданих до провадження його письмовими поясненнями, промовою у дебатах та в останньому слові.
Обвинувачений зазначає, що вирок суду постановлено на припущеннях, а не на підставі об`єктивно з`ясованих в суді обставин.
Вважає, що висновок суду про те, що згідно експертному дослідженню встановлено наявність в зірваній верхівці гілки рослини тетрагідроканнабінолу не відповідає дійсності, оскільки відповідно до листа-відповіді на адвокатський запит Глухівської дослідної станції луб`яних культур Національної академії Аграрних наук України на території нашої держави проводяться дослідження з промисловими посівними ненаркотичними коноплями виду Cannabis sativa L, який взагалі не містить ніяких наркотичних сполук чи складових.
Зазначає, що не можна вважати речовим доказом досліджену експертом гілку рослини, оскільки при обшуку гаража 23.07.2015 року був виявлений лише один пакет блакитного кольору, в якому знаходилась верхівка висушеної рослини, що підтвердили в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , свідок ОСОБА_9 та свідки -поняті ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та в протоколі допиту як свідка старший о/уповноважений ОСОБА_12 ніяких інших пакетів під час обшуку виявлено не було, не вилучалось і в протоколі обшуку не значиться. Водночас, суд залишив поза увагою ту обставину, що наступного дня слідчий ОСОБА_13 направив експерту для проведення судово-хімічної експертизи пакет із полімерного матеріалу вже не блакитного, а чорного кольору в якому знаходилась висушена рослина зеленого кольору.
Таким чином, в період часу 23-24.07.2015 року під час перебування пакета блакитного кольору з висушеною рослиною у слідчих ОСОБА_14 і ОСОБА_13 вміст вилученого під час обшуку було незаконно перепаковано з блакитного у чорний пакет. Окрім цього, блакитний пакет було розв`язано, розпечатано, а натомість було перечеплено обв`язку і бірку на чорний пакет, та ще й заміною нитки обв`язки з білої на синю.
У протоколі обшуку від 23.07.2015р. слідча ОСОБА_14 дослівно записала - «вилучене опечатане до СУ УМВС України в Житомирській області, але яким чином опечатано в протоколі обшуку взагалі нічого не зазначено. Покази в якості свідка слідчої ОСОБА_14 вважає неправдивими, оскільки такі покази суперечать свідченням обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .. Вважає, що слідча ОСОБА_14 грубо порушила вимоги п.7-9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання, передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду.
Так, в протоколі обшуку не вказано чи обв`язувався блакитний пакет ниткою, якого кольору була нитка, а в суді слідча ОСОБА_14 стверджувала, що ниткою темного кольору і чорний пакет привезла з собою з м. Житомира. Такі покази свідка ОСОБА_14 повністю спростовуються поясненням ОСОБА_6 , свідченнями свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , які показали, що блакитний пакет був обв`язаний білою швейною ниткою - яку в своїй квартирі надала слідчому ОСОБА_9 .
Вважає, що суд безпідставно відхилив клопотання про визнання недопустимими доказів, здобутих з порушенням вимог КПК на етапі досудового розслідування, оскільки є недопустимим такий доказ як протокол обшуку від 23.07.2015р. через порушення слідчою ОСОБА_14 вимог ч.3 ст.104 та ч.2 ст.106 КПК України.
Окрім цього, суд безпідставно визнав правдивими свідчення експерта ОСОБА_15 , який допустив процесуальні порушення при проведенні судово-хімічної експертизи та при складенні експертного висновку.
Зазначене вказує на істотні процесуальні порушення слідчим вимог кримінального процесуального закону. Так, в порушення ч.2 та п.4 ч.6 ст.100 КПК України в протоколі обшуку вказано лише один блакитний пакет, а на експертизу рослина передана в трьох пакетах - чорному, блакитному і білому. Ні чорний, ні білий пакети не вилучались і не описані в протоколі.
Вказує, що неналежним доказом є висновок експерта ОСОБА_15 , який на першій титульній описовій сторінці містить дані про висновок експерта №2/689 від 03.08.2015 року, а на інших 5-ти сторінках кожна з яких завірена печаткою експертної установи та підписана експертом ОСОБА_15 значиться експертний висновок вже не за №2/689 від 03.03.2015р., а №2/662 від 26.07.2015р, тобто розділи мікроскопічного і хімічного дослідження і кінцевий висновок відносяться до зовсім іншого експертного висновку складеного за 7 днів до дати вказаної на першій титульній сторінці.
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_6 в обвинувальному акті вважає таким, що не відповідає п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не зазначено яким конкретним доказом доведено, що вилучена під час обшуку рослина являється канабісом, конкретний експертний висновок, чим порушено вимоги ст.ст. 84,85,86,91,92,93 КПК України.
Суд не усунув такі розбіжності, як дані постанови слідчого ОСОБА_13 про призначення судово-хімічної експертизи від 24.07.2015 року про направлення одного об`єкту - чорного полімерного пакету в якому знаходилась висушена рослина зеленого кольору, вилучена під час обшуку та дані в розділі дослідження експертизи про надходження об`єктів. Висновок експерта вважає недопустимим, оскільки було допущено не дотримання процесуального порядку призначення і проведення експертизи.
Крім того, посилається на відсутність у висновку експерта відомостей про спосіб доставки речових доказів.
Вважає, що суд не з`ясував, яким чином бірка з реальними підписами понятих перемістилась з опечатаного під час обшуку блакитного пакета на посторонній чорний пакет, чому опечатаний блакитний пакет експерту був направлений вже не опечатаним і всередині чорного пакета.
Незаконне проникнення у опечатаний об`єкт - пакет блакитного кольору з рослиною, ставить під сумнів вагу висушеної гілки рослини, її походження, ботанічну назву та наявність в ній наркотичних речовин.
Вважає, що експертний висновок сфальсифікований, оскільки містить багато невідповідностей.
Зазначає, що висновок експерта - це важливий письмовий процесуальний документ за правдивість якого експерт попереджається, а суд безпідставно прийняв до уваги пояснення експерта ОСОБА_15 в суді 02.02.2016 року щодо помилки, оскільки у висновок №2/689 від 03.08.2015 року на комп`ютері вкралися дані з попереднього експертного дослідження №2/662 від 26.07.2015 року, яке він виконував раніше оскільки письмовий.
Також зазначає, що експерт ОСОБА_15 не виконав умови ст.4.4. Інструкції, яка передбачає, що якщо отримані матеріали оформлені з порушенням, які виключають проведення експертизи , а у даному випадку підміна упаковки, підміна обв`язуючої нитки та підміна об`єктів з 1 на 2 -керівник експертної установи терміново, в письмовій формі повідомляє про це орган або особу, яка призначила експертизу.
Висновок експерта щодо упаковки, обв`язки упаковки, опечатування, кількості об`єктів - суперечить протоколу обшуку та вимогам КПК і Інструкцій.
Враховуючи наведене вважає, що слідчими ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та експертом ОСОБА_15 допущено підміну вилученого речового доказу та його фальсифікацію.
Вирок суду вважає незаконним у зв`язку з допущенням істотних порушень вимог кримінально-процесуального Закону та необґрунтованим, оскільки не підтверджений належними доказами, а об`єктивно з`ясовані в суді обставини вказують на фальсифікацію доказів.
Також обвинувачений зазначає, що він наркотиків не вживає, на обліку не перебуває.
Крім того, вважає, що суд допустив порушення вимог ст.376 КПК України, оскільки суддя не оголосив йому вирок, а 29.03.2016 йому було видано копію вироку в канцелярії суду без будь-якого проголошення. Суддя не роз`яснив обвинуваченому зміст вироку, порядок і строк його оскарження, тобто вимоги ч.3 ст.376 КПК України не було виконано. В послідуючому 02.04.2016 року він отримав копію вироку поштою на домашню адресу.
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 25 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст..75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік.
На підставі ст.76 КК України встановлено ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з?являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 460 грн. 80 коп..
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, одного дня в червні 2015 року ОСОБА_6 , під час перебування на смітнику, що знаходиться поблизу вул..Героїв Малинського підпілля в м. Малині Житомирської області, виявив рослину коноплі, яка росла на цьому смітнику. З метою незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу для власних потреб , без мети збуту, ОСОБА_6 зірвав вказану рослину, помістив її до пакету для сміття та переніс до гаражного приміщення ОСОБА_9 , який розташований біля житлового будинку АДРЕСА_2 та до якого він мав вільний доступ.
Зірвану рослину коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) масою у висушеному стані 19,454 грама і обіг якого заборонено згідно Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», ОСОБА_6 незаконно зберігав в гаражі на дивані без мети збуту до 23 липня 2015 року.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Як убачається з вироку суд 1-ї інстанції не надав належної оцінки та не проаналізував у сукупності з іншими доказами показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 ..
Суд у вироку показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 частково визнав неправдивими, а саме в тій в частині, де вони стверджували що у знайденому в гаражі синьому пакеті з рослиною більше нічого не перебувало і працівники міліції цей пакет обв?язали ниткою та опечатали, бо вони спростовуються показаннями слідчої ОСОБА_17 , показаннями експерта ОСОБА_18 .
Такий висновок суду суперечить КПК України. Суд або вірить показанням свідків або не вірить. Крім того, поза увагою суду залишилось те, що в цьому випадку слідчий та експерт є особами, які приймали участь у досудовому розслідуванні кримінального провадження.
Відповідно до чинного КПК України суд повинен кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту дати належну оцінку у судовому рішенні. Як видно з вироку суд не дав оцінки всім доказам сторони захисту.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вирок суду є невмотивованим.
Із журналів судового засідання та технічного запису судового провадження убачається, що матеріали досудового розслідування у одному томі були передані суду 1-ї інстанції. Суд сам вибірково оголосив матеріали досудового розслідування, які знаходяться в першому томі провадження, в якості доказів обвинувачення, замість того, щоб приєднати до провадження лише ті документи, які є дійсно доказами, бо сторона, що оголошує надані нею докази доводить їх належність та допустимість.
Суд не дотримався цих принципів, а прийняв від прокурора матеріали досудового розслідування в одному томі, назвавши їх без будь-якого обґрунтування доказами і оголосив їх без постановлення рішення про приєднання їх до кримінального провадження як докази.
Колегія суддів вважає, що суд дослідив докази в порушення вимог ч.1 ст. 349, ст. 358 КПК України.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і є таким порушеннями, які перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У зв?язку з цим колегія суддів скасовує вирок суду і оскільки при скасуванні вироку остаточно розглянути дане кримінальне провадження за наведених порушень кримінально-процесуального закону в апеляційному порядку є неможливим з врахуванням також вимог ч.3 ст.404 КПК України, а ч.1 ст.415 КПК України не передбачено таку підставу для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді 1-ї інстанції та за відсутності інших положень процесуального закону, які б регулювали дане питання кримінального провадження, апеляційний суд вважає за можливе застосувати вимоги ст.7, ч.6 ст. 9 КПК України, та скасувати вирок, призначити кримінальне провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі, більш ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, дати оцінку доказам як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та в залежності від встановленого прийняти рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 415 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 25 березня 2016 року щодо нього скасувати та призначити новий судовий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
С у д д і: