Справа № 428/2124/16-к
Провадження № 11-сс/782/63/2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого судді : ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря : ОСОБА_4

прокурора : ОСОБА_5

захисника : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та прикордонної служби України управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24.02.2016 року про відмову в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, внесеного до кримінального провадження № 0000035 від 09.02.2016 року відносно ОСОБА_7 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Сєвєродонецького міського суду Луганської області надійшло клопотання слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Луганській області майора юстиції ОСОБА_8 погоджене з заступником начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 .

В обгрунтовання клопотання слідчий посилається на те, що 25 листопада 2014 року Указом (номер якого під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) самопроголошеного голови ЛНР ОСОБА_9 на посаду виконуючого обов`язки Генерального прокурора Луганської народної республіки призначено ОСОБА_10 .
Розпорядчим документом (вид. дату та номер якого під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим) в.о. Генерального прокурора ЛНР ОСОБА_10 на посаду прокурора м. Ровеньки самопроголошеної Луганської народної республіки призначено ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на сприяння діяльності терористичної організації ЛНР, надав згоду на призначення його на посаду прокурора м. Ровеньки самопроголошеної «ЛНР», після чого приступив до виконання обов`язків посадової особи незаконно утвореного органу влади ЛНР, який, відповідно до тимчасового основного закону (конституції) ЛНР, є органом, який здійснює нагляд за додержанням Конституції та виконанням законів на території Луганської народної республіки та виконує інші функції, встановлені законом.
23 січня 2015 року ОСОБА_7 СУ ГУМВСУ у Луганській області повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.
30 січня 2015 року СУ ГУМВСУ у Луганській області ОСОБА_7 , у зв`язку із ухилянням від слідства, оголошений у розшук.
09.02.2015 року прокуратурою Луганської області з кримінального провадження №0000377 від 31.10.2014 року виділено матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України в окреме провадження за № 0000035.
Підозра ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину обгрунтовується наявними матеріалами кримінального провадження, а саме:
-протоколом огляду інтернет-мережі від 12.01.2015, в якому зафіксований факт перебування ОСОБА_7 на посаді прокурора м. Ровеньки;
-іншими матеріалами кримінального провадження.
За результатами проведення слідчих дій та розшукових заходів встановлено, що ОСОБА_7 знаходиться на території Луганської області, яка, відповідно до постанови Верховної Ради України № 254-VІІ1 від 17.05.2015 «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями», визнана тимчасово окупованою територією, на якій останній переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Приймаючи до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, щодо якого, відповідно до ч. 2 ст. 297-1 КПК України, передбачено можливість здійснення спеціального досудового розслідування, а також те, що на даний час останній переховується від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності, перебуває на території Луганської області, яка визнана законодавством тимчасово окупованою, в клопотанні ставиться питання про прийняття слідчим суддею рішення про здійснення спеціального досудового розслідування в рамках кримінального провадження № 0000035 від 09.02.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, щодо підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24.02.2016 року відмовлено в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, внесеного до кримінального провадження № 0000035 від 09.02.2016 року відносно ОСОБА_7 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.
Слідчий суддя обґрунтовує прийняття рішення тим, що в матеріалах кримінального провадження станом на час розгляду цього клопотання відсутні докази того, що підозрюваний ухиляється від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження № 0000035.
Слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження №0000035.
Більш того, з матеріалів справи вбачається, що підозрюваний жодного разу не був належним чином повідомлений про будь-які процесуальні дії в рамках кримінального провадження №0000035, а отже підозрюваний взагалі не обізнаний про наявність такого кримінального провадження та, відповідно, не може бути визнаний таким, що ухиляється від кримінальної відповідальності або від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик.
На дану ухвалу заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та прикордонної служби України управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати ухвалу, винести нову ухвалу про задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000035 від 09.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України відносно ОСОБА_7 .

В обгрунтування своїх доводів прокурор вказав, що слідчим суддею невірно застосовані норми кримінального процесуального законодавства під час розгляду клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування.

Апелянт, посилаючись на положення ч.2 ст. 297-1 КПК України та ч.2 Прикінцевих положень Закону України від 15.01.2015 № 119 VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або районі проведення антитерористичної операції», зазначає, що згідно результатів виконаного доручення слідчого, оперативним підрозділом встановлено, що ОСОБА_7 перебуває на тимчасово окупованій території, у зв`язку з чим, письмове повідомлення про підозру було вручене в порядку, передбаченому ч.2 ст.135 КПК України.

Крім того, підозрюваний, будучи громадянином України, в порушення вимог ст.65 Конституції України, якою передбачено обов`язок громадян України щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, використовуючи теоретичні знання і практичні навики, отримані в Україні, здійснює свою діяльність від імені терористичної організації «ЛНР», тобто сприяє діяльності терористичної організації, тим самим вчиняє кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.258-3 КК України
Також посилається на те, що підозрюваного 30.01.2015 року оголошено у розшук у зв`язку з тим, що останній, перебуваючи на тимчасово окупованій території, переховується від органів слідства.
Апелянт вказує, що згідно ч.1 ст.297-4 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Тобто, ця норма Закону вказує на вичерпний перелік підстав для відмови в задоволені клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.
З огляду на це, посилання суду на відсутність доказів того, що підозрюваний ухиляється від явки на виклик слідчого, не може служити підставою для відмови у задоволенні зазначеного клопотання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку захисника, який заперечував проти задоволення скарги, дослідивши матеріали судового провадження та кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Виходячи з вимог ст.370 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Мотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.5 ст.139 КПК України ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду /неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази/ підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Як зазначено у ч.3 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду /неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази/ підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення якого у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому дійсним КПК України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавним або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст.297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365 2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Частиною другою Прикінцевих положень Закону України від 15 січня 2015 року №119-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції» передбачено, що тимчасово дія положень частити п`ятої статті 139, частини другої статті 297-1, пункту 4 частини другої статті 297-2, частини першої та абзацу третього частини третьої статті 297-4, абзацу першого частини третьої статті 323 Кримінального процесуального кодексу України поширюється на осіб, які перебувають на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції та/або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Прокурор або слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді, згідно з ч.1 ст.297-2 КПК України.

Згідно з частинами першою та другою статті 297-4 цього Кодексу, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Слідчий суддя, під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя повинен був з`ясувати:
- наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
- наявність доказів, що підозрюванийпереховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності;

- наявність доказів, що підозрюванийперебуває на тимчасово окупованій території України і оголошений у розшук.

Колегією суддів, під час перевірки матеріалів кримінального провадження досудового розслідування №0000035, встановлено, що наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, при обставинах, викладених у клопотанні слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, підтверджується наданими суду та дослідженими під час апеляційного розгляду письмовими доказами, а саме: витягом з ЄРДР від 09.02.2016 року про розпочате кримінальне провадження №0000035 за ст.258-3 ч.1 КК України стосовно ОСОБА_7 /а.с.1/; протоколами огляду інтернет-мережі від 12.01.2015 року /а.с.64-65/, в якому зафіксовано факт перебування ОСОБА_7 на посаді прокурора м. Ровеньки Генеральної прокуратури «ЛНР»; повідомленням про підозру ОСОБА_7 від 23 січня 2015 року у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, спрямованих на участь в терористичній організації /а.с.75-78/ та довідкою про особу підозрюваного /а.с.70/.
Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, була також перевірена слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого та надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу для участі у розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що підтверджується ухвалами Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 січня 2015 року та 08 грудня 2015 року /а.с.97-98/.
Крім того, в ухвалах слідчі судді, даючи дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу, зазначили, що підозрюваний вчинив особливо тяжкий злочин та переховується від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності на тимчасово окупованій території України, продовжує свою злочинну діяльність та може здійснювати тиск на свідків у кримінальному провадженні.
Також, не заперечується в оскаржуваній ухвалі слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24 лютого 2016 року факт наявності достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, а також знаходження підозрюваного на теперішній час на тимчасово окупованій території Луганської області, яка визнана такою відповідно до Постанови Верховної Ради України №254-VIII від 17.05.2015 року «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями».
Таким чином, оскільки наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а також наявність доказів, що підозрюваний ОСОБА_7 переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності перевірені та встановлені ухвалами Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 січня 2015 року та 08 грудня 2015 року, які набрали законної сили, колегія суддів вважає безпідставними висновки слідчого судді про те, що слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення того від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження №0000035.
Також, факт оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук підтверджується наявною у матеріалах кримінального провадження №0000035 постановою старшого слідчого СУ ГУМВС України в Луганській області майора міліції ОСОБА_11 від 30 січня 2015 року /а.с.90/, з якої вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 з метою переховування від органів досудового розслідування та суду знаходиться на тимчасово окупованій території України і його місцезнаходження не відомо, а також витягом із ЄРДР про внесення постанови про розшук підозрюваного у ЄРДР.
На виконання постанови про розшук слідчим були дані відповідні доручення оперативним підрозділам УСБУ в Луганській області та ІНФОРМАЦІЯ_2 /а.с. 91/.
Таким чином колегія суддів вважає, що вищезазначеним обставинам справи слідчий суддя не дав належної оцінки та залишив поза увагою, чим допустив неповноту судового розгляду, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Колегія суддів з урахуванням вишевказанного вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 297-4,405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та прикордонної служби України управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000035 від 09.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, відносно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого в ОВС 2-го відділення СВ УСБУ в Луганській області ОСОБА_8 та дати дозвіл наздійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000035 від 09.02.2016 р. відносно підозрюваного ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
_____________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3