Номер провадження: 11-кп/785/332/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чобручи Слободзійського району Республіки Молдова, громадянин України, з вищою освітою, одружений, фізична особа підприємець ПП «Бордіян», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

- за ч. 2 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати за проведення судової будівельно-технічної експертизи у розмірі 2 000 гривень.

ВСТАНОВИЛА:
Як вказано у вироку, 22 липня 2011 року, більш точний час слідством не встановлено, у невстановленому місці, ОСОБА_9 , будучи директором ПП «А.М.А.» (код ЄРДПОУ 32184633) та маючи на це відповідні повноваження ( згідно зі статутом Приватного підприємства «А.М.А.» зареєстрованого Київською РДА м. Одеси №0010204 від 30 вересня 2002 року) уклав договір підряду №18/ТГО-258/11 з комунальним підприємством «Теплопостачання міста Одеси».

Згідно з п.1 вказаного договору предметом договору є: « зобов`язання виконати та здати в установлений договором строк комплекс робіт згідно ДБН Д 1.1-1-2000 по об`єкту: «Водопостачання адміністративної будівлі з виробничою базою КП «Теплопостачання міста Одеси», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, б.27».

Згідно з п.2 вказаного договору вартість робіт та порядок розрахунків було визначено на загальну суму, що складає 299 381 гривень 05 копійок.

Згідно з п.8 вказаного договору порядок здачі-приймання виконаних робіт: «Здача виконаних підрядником робіт здійснюється у відповідності до діючого порядку та оформлюється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3). Підрядник зобов`язується після закінчення робіт негайно надати форма №КБ-2в та №КБ-3. Акти приймання виконаних робіт підписуються Замовником в продовж трьох діб з дня їх надання Підрядником. В продовж вказаного строку Замовник має право оформити свої претензії по якості та об`єму робіт що здаються. В разі, якщо письмову претензію в цей строк не було оформлено, роботи враховуються як прийняті та підлягають оплаті Замовником згідно п.2.3. цього Договору».

Відповідно до п.п.1.1. Договору підряду № 18/ТГО-258/11 від 22.07.2011 «обсяги, характер та вартість визначається на підставі Дефектних актів та Договірної ціни, погодженими сторонами». На підстав даного пункту договору складено дефектний акт на ремонт водопостачання адміністративної будівлі з виробничою базою КП «Одеса теплопостачання міста Одеса» в якому визначено види робіт які необхідно виконати, при проведені капітального ремонту системи водопостачання адміністративної будівлі з виробничою базою КП «Теплопостачання міста Одеси» за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27. Так, в зазначеному дефектному акті було відображено види та обсяг робіт які фактично виконуватися не будуть, а саме п.5. розробка ґрунту вручну в траншеях глибино до 2 метрів без кріплень з укосами, група ґрунтів 2 виконано у кількості 632,7 метрів та п.12. розробка ґрунту с завантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами однокошовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 506,55 м3, група ґрунтів 1».

Після виконання робіт по договору підряду, у невстановлений час та місці, ОСОБА_9 , умисно, склав завідомо неправдиві акти виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року (типова форма №КБ-2в), в якому було внесено завищені відомості, щодо обсягу виконаних робіт, а саме: розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2-х метрів без кріплень з укосами, група ґрунту 2 на 577,7 м3; розробка ґрунту з вантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевим на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м, група ґрунтів 1на 182,7 м3; розробка ґрунту з вантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевим на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м, група ґрунтів 1на 506,55 м3; нанесення нормальної антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 150 мм, на 165,00 м.3; укладення трубопроводів поліетиленових труб діаметром 100 мм3 гідравлічних випробуванням на 26 м3; укладення трубопроводів поліетиленових труб діаметром 50 мм3 гідравлічних випробуванням на 13 м3; промивка з дезінфекцією трубопроводів діаметром 100 м на 26 м3; промивка з дезінфекцією трубопроводів діаметром 100 м на 13 м3, всього на загальну суму 96 266 гривень 37 копійок, що не відповідає дійсності.

За вказані виконані роботи за договором №18/ТГО-258/11 від 22 липня 2011 року на розрахунковий рахунок ПП «А.М.А.» № НОМЕР_1 відкритого в ПАТ АБ «Південний» з КП «Теплопостачання міста Одеси» було переведено грошові кошти на загальну суму 299 236 гривень 55 копійок, в той час як вартість фактично виконаних робіт становить 202 970 гривень 18 копійок, завдавши таким чином КП "Теплопостачання міста Одеси" матеріальної шкоди на 96 266 гривень 37 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилається на безпідставність засудження обвинуваченого за ч.1 ст.366 КК України, оскільки на час ухвалення вироку минуло більше трьох років з моменту вчинення зазначеного злочину, який є злочином невеликої тяжкості, тобто вже минули строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності у зв`язку з чим він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України.

Просить вирок суду змінити, звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від покарання на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України. Виключити з вироку призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі 70 КК України. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.191 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що вирок ухвалений з порушенням норм матеріального і процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що пояснення допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , не відповідають дійсності. Вважає також неправильними висновки судової будівельно технічної та судово економічної експертиз.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутності в його події і складу кримінального правопорушення, а також і діях ОСОБА_12 .

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу обвинувачений посилається на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає в апеляційній скарзі, що пояснення допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не відповідають дійсності, також стверджує про неправильність висновків судової будівельно технічної та судово економічної експертиз.

Заслухавши доповідача, захисників та обвинуваченого, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та частково підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора та заперечував у задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, аналіз яких суд дав у вироку, і цей висновок є обґрунтованим.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що нею був складений акт про ревізію фінансово господарської діяльності КП «Теплопостачання міста Одеси» за період з 01 січня 2011 року по 31 травня 2012 року. Свідком проводились контрольні обміри за участю представника замовника КП «ТГО» ОСОБА_14 , а також у присутності начальника відділу Державної фінансової інспекції ОСОБА_16 та було встановлено, що роботи було виконано не вручну, а спецтехнікою, у зв`язку з чим було завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 96 266,37 гривень.

Поясненнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що у липні 2011 року між КП «Теплопостачання міста Одеси» та ПП «А.М.А.» було укладено договір підряду, який був підписаний з боку замовника КП «Теплопостачання міста Одеси» в особі директора ОСОБА_17 та директора ПП «А.М.А.» в особі ОСОБА_9 щодо проведення робіт з приводу водопостачання за адресою: м. Одеса, вул. Варненська,27 на загальну суму 299 000 гривень.

В подальшому, після проведення ревізії Державною фінансовою інспекцією України, були виявлені фінансові порушення по виконаним підрядним роботам, після чого ПП «А.М.А.» платіжним дорученням №301 від 19 вересня 2012 року повернуло на рахунковий рахунок КП «Теплопостачання міста Одеси» 96 266,37 гривень.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що у 2012 році керівництвом КП «Теплопостачання міста Одеси» його, разом із працівниками державної контрольно ревізійної служби Одеської області, було направлено для проведення контрольних обмірів проведених робіт по водопостачанню за адресою. м. Одеса, вул. Варненська, 27.

Після проведення контрольних обмірів ділянки були проведені підрахунки даних, отриманих в ході обмірів цієї ділянки, які порівняли їх з даними, які були відображення в актах виконаних робіт, та працівниками державної контрольно ревізійної служби були виявлені розбіжності в об`ємах траншеї зазначеної в акті виконаних робіт з фактично отриманими даними при проведенні контрольних обмірів, після чого був складений відповідний акт.

Крім того, свідок пояснив, що працівниками державної контрольно ревізійної служби Одеської області було складено розрахунок завищення вартості виконаних робіт.

У судовому засіданні судовий експерт з економічних питань ОСОБА_15 свій висновок судово економічної експертизи від 30 травня 2013 року підтримала та пояснила, що вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Водопостачання адміністративній будівлі виробничої бази КП «Теплопостачання міста Одеси», розташованої в м. Одесі по вул. Варненській, 27, за договором №ТГС-258/11 від 22 липня 2011 року, завищена на суму 96 266,37 гривень.

Окрім показань зазначених свідків винуватість обвинуваченого у скоєнні зазначеного кримінального правопорушення також підтверджуються письмовими доказами.

Відповідно до висновку судової будівельно технічної експертизи №019/13 від 14 листопада 2013 року і фототаблицею до неї при виконанні робіт при установленні водопроводу мало місце: збільшення загального об`єму робіт по зняттю асфальтобетонного покриття, розбори основи щебеню із розробкою грунту при встановленні траншеї для прокладки пластикової труби, завищення загального об`єму робіт по укладці і штукатурці стін колодязів із керамічної цегли, завищення загального об`єму робіт по укладці пластикових труб 110 мм., відсутність проведення робіт по гідроізоляції конструкції і пароізоляції.

Згідно висновку судово економічної експертизи №61 від 30 травня 2013 року вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Водопостачання адміністративної будівлі виробничої бази КП «Теплопостачання міста Одеси», розташованої в м. Одесі по вул. Варненській, 27 за договором №ТГС-258/11 від 22 липня 2011 року, завищена на суму 96 266,37 гривень.

Як вбачається з акту №810-16/31 від 04 вересня 2012 року про результати ревізії фінансово господарської діяльності КП «Теплопостачання міста Одеси» за період з 01 січня 2011 року по 31 травня 2012 року вартість фактично виконаних робіт за договором підряду №ТГС-258/11 від 22 липня 2011 року була завищена на загальну суму 96 266,37 гривень.

Відповідно до платіжного доручення №301 від 19 вересня 2012 року з розрахункового рахунку ПП «А.М.А.» на рахунок КП «Теплопостачання міста Одеси» були переведені грошові кошти у розмірі 96 266,37 гривень, тобто розмір грошових коштів на яку була завищена вартість виконаних робіт по договору підряду №ТГС-258/11 від 22 липня 2011 року.

Актами виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року, в які обвинувачений вніс завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаний робіт за вказаним договором підряду.

Протоколом огляду та фототаблицею до нього від 14 березня 2013 року водопостачання адміністративної будівлі з виробничою базою КП «Водопостачання міста Одеси».

Винність обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні вказаних злочинів також підтверджується й іншими письмовими доказами, зазначеними в судовому рішенні, які були досліджені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження.

Сукупність наведених доказів у вироку свідчить про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні ним зазначених кримінальних правопорушень

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_9 зловживаючи становищем директора ПП «А.М.А.», вчиняючи службове підроблення, заволодів чужим майном.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ст.ст.366 ч.1, 191 ч.2 КК України судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого про те, що пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є недостовірними, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Згідно з матеріалами кримінального провадження показання зазначених свідків узгоджуються між собою, а також відповідають іншим дослідженим доказам, а тому у суду першої інстанції не було підстав сумніватися в достовірності показань цих свідків.

Правильність та об`єктивність висновків судової будівельно технічної та судово економічної експертиз сумнівів у колегії суддів не визивають, тому доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 з цього приводу безпідставні.

Таким чином, порушень кримінально-процесуального законодавства, які тягнуть скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Що ж до засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України, то його не можна вважати законним на таких підставах.

Так, зазначений злочин, згідно зі ст.12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до вимог ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час ухвалення судом першої інстанції вироку минуло більш як 3 роки з моменту вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення, а тому ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного йому покарання на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 - змінити.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України.

Виключити з вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3