АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/6044/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/20/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 03 березня 2016 року апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , за кримінальними провадженнями № 0000131, 0000188на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, освіта базова середня, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28 січня 2011 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.186 ч.3, ст.185 ч.2, ст.263 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 19 березня 2014 року Орджонікідзевським міським судом за ст.ст.186 ч.2, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.187 ч.3,296 ч.2, 121 ч.1, 162 ч.1КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, особисто йому належного;
- ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підстав ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання ОСОБА_9 у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, особисто йому належного.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково у вигляді 5 місяців позбавлення волі приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайсуду від 28.01.2011 року і призначено покарання ОСОБА_9 у виді 7 років 11 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, особисто йому належного.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів частково у виді 1 місяця позбавлення волі, приєднано покарання за вироком Орджонікідзевського міськсуду від 19.03.2014 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, особисто йому належного з відбуттям ним міри покарання у виправно-трудовому закладі.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23 березня 2006 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- 19 лютого 2010 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст.395 КК України до 1 року 6 місяців 18 днів позбавлення волі;
- 27липня 2012 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.2, ст.309 ч.1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- 18 лютого 2014 року Орджонікідзевським міським судом за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.187 ч.3, 296 ч.2, 162 ч.1, 185 ч.2, 395 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

-ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, особисто йому належного;
- ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі;
- ст.395 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.
На підстав ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання ОСОБА_7 у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, особисто йому належного.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міськсуду від 27.07.2012 року і призначено покарання ОСОБА_7 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, особисто йому належного з відбуттям ним міри покарання у виправно-трудовому закладі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь комунального закладу «Орджонікідзевська центральна міська лікарня» Дніпропетровської обласної ради 2798 грн. 04 коп., за перебування потерпілого ОСОБА_10 на стаціонарному лікуванні в даній лікарні.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 і ОСОБА_7 на користь держави за проведення судово-криміналістичних експертиз 1664 грн.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_11

обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_7

захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року в частині призначення покарання змінити. Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.162 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст.ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднати покарання за вироком Орджонікідзевського міськсуду від 19.03.2014 року і остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.162 КК України до 3 років обмеження волі; за ст.395 КК України до 6 місяців арешту. На підставі ст.ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднати покарання за вироком Орджонікідзевського міськсуду від 18.02.2014 року і остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. В іншій частині вирок залишити без змін.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень. В частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.296, ст.395 КК України призначити йому менш суворе покарання.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року ОСОБА_9 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.187 ч.3, 296 ч.2, 121 ч.1, 162 ч.1 КК України, ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.187 ч.3, 296 ч.2, 162 ч.1, 185 ч.2, 395 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_9 і ОСОБА_7 23.12.2012 року о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися в кімнаті за адресою мешкання по АДРЕСА_1 , де з корисних спонукань у ОСОБА_9 виник злочинний намір, спрямований на напад, поєднаний з насильством у вигляді погроз застосування кухонного ножа з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , що проживають в кімнаті №64 вказаного гуртожитку. В цей же день і час, ОСОБА_9 і ОСОБА_7 знаходячись там же, вступили в злочинну змову спрямовану на напад, поєднаний з насильством у вигляді застосування кухонного ножа з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , при цьому попередньо розподіливши ролі, а саме ОСОБА_7 буде вимагати майно, належне ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а ОСОБА_9 в цей час буде погрожувати застосуванням кухонного ножа, заздалегідь взятого з собою зі своєї кімнати за місцем мешкання.

23.12.2013 року о 22 годині 45 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 знаходилися біля вхідних дверей у кімнату за адресою свого мешкання, де вичікували, коли ОСОБА_14 повернеться до своєї кімнати. В цей же день о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , побачивши, що ОСОБА_14 входить до своєї кімнати почали умисно, з єдиним умислом, злочинно діяти за попередньо розподіленими ролями, а саме шляхом вільного доступу, не прикладаючи для цього ніяких зусиль незаконно проникли до житла ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , де ОСОБА_7 почав вимагати від останніх належне їм майно, а ОСОБА_9 , тримаючи в руках заздалегідь взятий з собою зі своєї кімнати за місцем мешкання кухонний ніж, почав погрожувати його застосуванням, при цьому для переконливості своїх намірів приставив лезо ножа до тулубу ОСОБА_14 . Усвідомлюючи реальну небезпеку для життя і здоров`я своєї дружини, ОСОБА_12 почав захищати ОСОБА_14 і рукою вибив з рук ОСОБА_9 ніж. Продовжуючи дії, спрямовані на власний самозахист і захист ОСОБА_14 , ОСОБА_12 взяв у руки предмет, виготовлений саморобним способом по типу нунчаку, і почав висловлювати, що в разі продовження злочинних, суспільно небезпечних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_9 він буде вимушений застосувати нунчаки відносно останніх, у відповідь на що ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_12 три удари взутою ногою в область тулубу, від чого останній впав на диван, де ОСОБА_7 схопив ОСОБА_12 і утримував, чим подавив волю потерпілого ОСОБА_12 до опору, а ОСОБА_9 вихопив з рук останнього нунчаки і умисно спричинив ними ОСОБА_12 тілесні ушкодження, а саме: ЗЧМТ у вигляді струсу головного мозку, забитої рани волосяної частини голови в тім`яній області зліва, синці спини і області тазу зліва, що згідно висновку СМЕ №87 від 08.02.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у присутності потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном останніх, почали обшукувати приміщення кімнати АДРЕСА_2 , де з поверхні полиці, розташованої праворуч від вхідних дверей, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 відкрито викрали пляшку вина «Лученте» ємністю 0.75 літра, чим спричинили потерпілим ОСОБА_12 і ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 29 гривень 21 копійку.

З майном, яким ОСОБА_7 і ОСОБА_9 заволоділи шляхом нападу з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 та з погрозами застосування такого насильства відносно потерпілих, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли і розпорядились ним на власний розсуд.

Крім того, 20.01.2013 року о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 і ОСОБА_7 знаходилися біля кімнати АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на грубе порушення громадського порядку, поєднаний з насильством відносно раніше знайомого їм ОСОБА_15 . Знаходячись там же, ОСОБА_9 і ОСОБА_7 вступили в злочинну змову, спрямовану на грубе порушення громадського порядку та встановлених правил проживання у гуртожитку, із застосуванням насильства відносно раніше знайомого їм ОСОБА_15 , при цьому попередньо розподіливши ролі, а саме ОСОБА_9 буде утримувати ОСОБА_15 , а ОСОБА_7 в цей час буде спричиняти йому тілесні ушкодження.

В цей же день і час, знаходячись там же, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на грубе порушення громадського порядку, нехтуючи встановленими нормами та правилами проживання у гуртожитку, почали діяти за попередньо розподіленими кожному ролями, умисно за попередньою змовою з єдиним наміром почали вчиняти свої злочинні, суспільно небезпечні дії, а саме ОСОБА_9 схопив і утримував ОСОБА_15 біля вхідних дверей до кімнати №63 вказаного гуртожитку, а ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_15 удари кулаком лівої руки в область обличчя, а саме один удар в область правого ока знизу і один удар в область носу, після чого ОСОБА_7 схопив ОСОБА_15 і став утримувати його, а ОСОБА_9 завдав йому один удар кулаком лівої руки в ніс, від отриманого удару ОСОБА_15 впав на підлогу, де ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , продовжуючи свої хуліганські дії, завдали йому ще по два удари взутими ногами в область тулубу. Від отриманих ударів ОСОБА_15 , бажаючи обмежити себе від протиправних і хуліганських дій підвівся і вбіг до свого житла - кімнати АДРЕСА_3 , після чого, продовжуючи свої хуліганські дії, що супроводжувалися з особливою зухвалістю ОСОБА_9 і ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, не прикладаючи для цього ніяких зусиль незаконно проникли до житла ОСОБА_15 , де ОСОБА_9 знову схопив його і утримував, а ОСОБА_7 взяв з поверхні столу кухонний ніж, котрим спричинив ОСОБА_15 різані поранення лівої руки, від котрих останній почав голосно кричати і пручатися. В результаті умисних, протиправних, суспільно небезпечних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_9 було грубо порушено громадський порядок та встановленні загальні правила та умови проживання осіб у гуртожитку.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , бажаючи обмежити себе від протиправних, зухвалих і хуліганських дій ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , підвівся і вибіг у кімнату для вмивання, розташовану на п`ятому поверсі гуртожитку по АДРЕСА_4 , а ОСОБА_9 , наздогнавши його, схопив і почав утримувати. В цей час ОСОБА_7 , тримаючи в руках кухонний ніж, котрим ОСОБА_15 було спричинено різані поранення лівої руки, став залякувати останнього, щоб з приводу вчинених ними хуліганських дій ОСОБА_15 не звертався до ОСОБА_16 , після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Згідно висновку СМЕ № 56 від 25.01.2013 року при дослідженні ОСОБА_15 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді:

- закритого перелому кісток носу, двох саднин носу, що відносяться до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я (більше 6, менше 21 доби);

- синця навколо правого ока, крововиливу у білкову оболонку лівого ока, трьох саднин правої виличної області, саднини в області лівої носо-губної складки, саднини лівої кисті, двох поверхневих різаних ран 5-го пальця лівої кисті відносяться о категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.

Крім того, 20.01.2013 року о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб під час вчинення своїх протиправних хуліганських дій у відношенні потерпілого ОСОБА_15 , незаконно проникли до його житла, розташованого за адресою АДРЕСА_5 .

Крім того, 02 лютого 2013 року о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 і ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, не прикладаючи для цього ніяких зусиль незаконно проникли до житла ОСОБА_17 кімнати АДРЕСА_6 , де на ґрунті особистих неприязних відносин між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що також знаходився у вказаній кімнаті виникла сварка, в ході якої ОСОБА_9 маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 взяв зі стола кухонний ніж, яким завдав останньому один прямий удар в ліву частину грудної клітини спереду, чим згідно висновку СМЕ №118 від 28.02.2013 року спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото - різаного поранення грудної клітини зліва без пошкодження внутрішніх органів, лівостороннього гемотораксу - що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Крім того, 07.02.2013 року о 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебував у стані алкогольного сп`яніння біля кафе «Гном» по вул. Калініна 51 - а м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, де через пошкодження брезентового покриття літньої площадки вказаного кафе на столі побачив чоловічу барсетку з джинсового матеріалу чорного кольору, після чого в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаної барсетки разом із усім її змістом.

Реалізуючі свій злочинний умисел в цей же день і час, знаходячись там же, ОСОБА_7 переконавшись, що ніхто не побачить його протиправних дій, шляхом вільного доступу, навмисно, з корисливих спонукань просунув руку через пошкодження брезентового покриття літньої площадки кафе «Гном» по вул. Калініна 51 - А м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, де з поверхні столу повторно, таємно викрав барсетку з джинсового матеріалу чорного кольору в котрій були: паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_18 ; технічний паспорт на автомобіль ВАЗ 2106, держ. номер: « НОМЕР_1 » на ім`я ОСОБА_19 ; водійське посвідчення видане на ім`я ОСОБА_18 ; страховий поліс на автомобіль і довіреність на керування автомобілем; портмоне із шкірозамінюючого матеріалу чорного кольору; 2 карти «ПриватБанку»; 2 бонусні карти мережі магазинів «Фокстрот»; 1 банківська карта «Руський Стандарт», вище перераховане майно ніякої матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_18 не складає. Окрім цього в портмоне знаходилася кредитна карта «Дельта Банку» з відрізком паперу на якому був вказаний пін - код, з якої в той же день, знаходячись біля банкоматів «ПриваБанку» по вул. Калініна 51 та вул. Калініна 28а м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, ОСОБА_7 провів шість грошових операцій по зняттю коштів в ході яких таємно викрав грошові кошти в сумі 4500 гривень з платою за виконання грошових операцій в сумі 225 гривень.

З таємно викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 4725 гривень.

Крім того, 26.02.2013 року, ОСОБА_7 , знаходився в квартирі за адресою АДРЕСА_7 , де разом із потерпілою ОСОБА_20 , розпивали сумісно придбані алкогольні напої. Знаходячись у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 заснув. В цей же день о 11 годині 30 хвилин ОСОБА_7 прокинувся і знаходячись один в кімнаті по АДРЕСА_7 побачив на поверхні тумбочки мобільний телефон «Самсунг GT - Е 1150і», після чого в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного мобільного телефону.

26.02.2013 року в цей же час, знаходячись там же і реалізуючі свій злочинний умисел ОСОБА_7 , переконавшись, що ніхто не побачить його протиправних дій, навмисне, з корисливих спонукань, повторно, таємно викрав з поверхні тумбочки, розташованої в кімнаті ОСОБА_20 по АДРЕСА_7 мобільний телефон «Самсунг GT-Ell50і», в якому знаходилася сім - карта оператора мобільного зв`язку «МТС» на рахунку якої грошових коштів не було. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 210 гривень.

Крім того, 02.03.2013 року о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом відкриття вхідних дверей не прикладаючи для цього ніяких зусиль незаконно проник до житла ОСОБА_17 розташованого за адресою АДРЕСА_8 , де почав вимагати від ОСОБА_17 і ОСОБА_10 , що знаходилися у вказаній кімнаті цигарки і продукти харчування, на що останні відповіли відмовою. В цей же день і час, знаходячись там же обурений відмовою ОСОБА_17 і ОСОБА_10 , ОСОБА_7 побачив у ящику кухонного стола ніж, після чого з корисливих спонукань у нього виник злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_17 , поєднаний з погрозою застосування кухонного ножу відносно потерпілої.

Реалізуючі свій злочинний намір, 02.03.2013 року о 21 годині 30 хвилин протиправно, знаходячись в кімнаті ОСОБА_17 по АДРЕСА_8 ОСОБА_7 вихопив з ящику кухонного столу ніж, яким одразу ж став розмахувати і погрожуючи ОСОБА_17 , приставивши лезо ножа до тулубу останньої, почав вимагати передати йому продукти харчування. Продовжуючи свої злочинні, суспільно небезпечні дії, ОСОБА_7 , тримаючи в руці ніж і висловлюючи погрози його застосування обшукав житло останньої, де з - під ліжка відкрито заволодів поліетиленовим пакетом з картоплею вагою 7 кг вартістю - 10 гривень 70 копійок за 1 кг, а також пляшкою олії «Соняшникова олія» вартістю 12 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 37 гривень.

З відкрито викраденим майном шляхом незаконного проникнення до житла і нападу з реальною погрозою застосування насильства, що було небезпечним для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_17 , ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Крім того, постановою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13.06.2013 року згідно ст.5 ч.2 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, що звільнилися з місць позбавлення волі» з метою запобігання небезпеки для громадськості, вчиненню злочинів особами звільненими з місць позбавлення волі і здійснення виховного впливу на них ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців.

Згідно встановленого ОСОБА_7 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області адміністративного нагляду на останнього були покладені такі обмеження:

- заборона відвідування ресторанів, кофе, барів, магазинів з метою розпиття спиртних напоїв;

- заборона виїзду за межі м. Орджонікідзе без маршрутного листа і дозволу міліції;

- заборона виходу з помешкання з 22.00 год. до 05.00 год. наступної доби;

- зобов`язано явкою на реєстрацію в Орджонікідзевський МВ ГУ МВС два рази на місяць.

21.06.2013 року ОСОБА_7 було оголошено постанову Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області про встановлення відносно нього адміністративного нагляду строком на 12 місяців і він був попереджений під розпис, про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

Незважаючи на встановленні постановою Орджонікідзевського міського суду від 13.06.2012 року обмеження відносно адміністративно піднаглядного ОСОБА_7 , останній умисно нехтував ними, що виразилося у відсутності ОСОБА_7 за місцем мешкання під час контрольних перевірок уповноваженими на те службовими особами 30.08.2012 року, 06.02.2013 року, 07.02.2013 року, 04.03.2013 року, 17.04.2013 року, 23.04.2013 року, чим грубо порушив вимоги п.3 встановлених відносно нього правил адміністративного нагляду, а саме самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду без поважних на те причин.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що ОСОБА_9 засуджено вироком Орджонікідзевського міського суду від 19.03.2014 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 28.01.2011 року, і остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Але, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , застосував положення ст.71 КК України і до призначеного покарання повторно частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Нікопольського міськрайсуду від 28.01.2011 року, і остаточно призначив ОСОБА_9 покарання у виді 7 років 11 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, що призвело до неправильного застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Крім того, ОСОБА_7 останній раз засуджено вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18.02.2014 року за ч.2 ст.185, ст..71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду від 28.08.2015 року, він вчинив 20.01.2013 року, 07.02.2013 року, 26.02.2013 року, 02.03.2013 року та 23.12.2013 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ст.71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Орджонікідзевського міського суду від 27.07.2012 року, що призвело до незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на ті обставини, що обвинуваченого ОСОБА_9 безпідставно визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме пояснення свідка ОСОБА_21 , потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Дані покази свідчать про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Крім того, вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_9 та надаючи оцінку протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілими ОСОБА_14 та ОСОБА_12 від 15.04.2013 року, в процесі якого вони показали, як обвинувачені під час розбійного нападу на них забирали вино, суд залишив поза увагою покази потерпілої ОСОБА_14 , про те, що обвинувачені не мали на меті їх пограбувати. Однак, суд не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Також, обвинуваченні неодноразово заявляли суду клопотання про виклик свідка ОСОБА_22 , однак даний свідок не була викликана до залу судового засідання та допитана. Тим самим суд допустив неповноту судового розгляду. Також, захисник не погоджується з висновками суду щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України. Як вбачається з показів свідків, потерпілих та самих обвинувачених, вони часто зазвичай заходили у кімнати один до одного без попередження та дозволу, як правило, їх двері не зачинялися на замок та був вільний доступ до житла. До того ж, допитаний судом потерпілий ОСОБА_23 з приводу незаконного проникнення до його кімнати, не зміг надати суду будь-яких пояснень. Отже, будь-які докази незаконного проникнення ОСОБА_9 до житла ОСОБА_15 відсутні. Також, ОСОБА_9 визнав себе винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч. ст.296 КК України, проте, суд, при постановленні вироку, не врахував обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину. Більше того, обвинувачений ОСОБА_9 , після нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, намагався викликати швидку допомогу. Крім того, під час судових дебатів обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 намагалися вчинити спробу самогубства, але ця спроба була відвернена співробітниками міліції і обвинувачені були виведені із залу судового засідання. Судом було винесено ухвалу, якою запропоновано обвинуваченим повернутися до залу судового засідання для участі в судових дебатах та роз`яснив, що нез`явлення до залу суду, буде розцінена судом як відмова обвинувачених від свого права на участь в судових дебатах. Однак, сам факт спроби вчинення самогубства може свідчити про те, що обвинуваченні на той час мали психічний розлад та перебували у стані душевного хвилювання та шоку. Отже, згідно ст.509 КК України, прокурор зобов`язаний був залучити експерта для проведення психіатричної експертизи. Тому, є підстави вважати, що обвинувачені можливо знаходилися в такому психічному стані, що не могли в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, зокрема приймати участь у судових дебатах та скористатися правом на останнє слово.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України. Безпосередніх свідків вказаного кримінального правопорушення не було, а сама потерпіла ОСОБА_14 суду пояснила, що обвинувачені не мали на меті їх пограбувати. А потерпілий ОСОБА_12 не зміг надати суду будь-які пояснення з приводу відкритого викрадення пляшки вина. Речовий доказ пляшка вина «Лученте» у обвинувачених не був вилучений. Вирішуючи питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та надаючи оцінку протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілими, в процесі якого вони показали, як обвинувачені під час розбійного нападу на них забирали вино, суд залишив поза увагою їх покази надані в судовому засіданні та не надав їм відповідної оцінки. Крім того, покази потерпілого ОСОБА_12 , надані ним в ході досудового розслідування, в частині нападу на нього, поєднаного з погрозою застосування кухонного ножа, спростовуються показами самих обвинувачених, які, кожен окремо, суду пояснили, що потерпілому ножем вони не погрожували. Крім того, дактилоскопічна експертиза з приводу наявності на ножі слідів рук обвинувачених не проводилась. Не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 та ч.1 ст.162 КК України, за епізодами розбою, поєднаного з проникненням у житло ОСОБА_17 та незаконним проникненням у її житло. Так, потерпіла ОСОБА_17 не була допитана судом, оскільки на час розгляду справи судом вона померла. Безпосередній свідок цієї події ОСОБА_10 , суду пояснив, що про напад на ОСОБА_24 йому нічого не відомо. Тобто фактично відсутні будь-які докази вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень. За тих же підстав, не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, тобто незаконного проникнення до житла ОСОБА_15 , оскільки потерпілий в судовому засіданні не зміг надати будь-які пояснення. Безпосередніх свідків вказаного кримінального правопорушення не було. Крім того, захисник вважає, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що потягло ухвалення незаконного вироку, оскільки він ґрунтується на показах потерпілих, наданих в ході досудового розслідування. Також, не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, оскільки суд першої інстанції залишив поза увагою пояснення самого обвинуваченого та не надав їм належної оцінки, а у вироку не навів мотиви їх неврахування. Окрім цього ОСОБА_7 визнав себе винним у скоєнні злчинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.296, 395 КК України. Проте суд при постановленні вироку не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в зміненій апеляційній скарзі захисника вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати, в апеляційній скарзі прокурора просили відмовити. Проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не заперечували.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі захисника вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати, в апеляційній скарзі прокурора просили відмовити. Проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не заперечували.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції змінити, а апеляційні скарги захисників обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_6 просив залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ч.1 ст.20 КПК України, забезпечення права обвинуваченого (підозрюваного, виправданого, засудженого) полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.
Статтею 22 КПК України розкрито суть змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, зокрема, обов`язок суду, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.
Відповідно до ст.42 КПК України, обвинувачений має право давати пояснення, показання з приводу обвинувачення проти нього, чи в будь-який момент відмовитися їх давати, а також право вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Відповідно п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», ненадання підсудному можливості виступити у судових дебатах і з останнім словом є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону і тягнуть скасування вироку.

Згідно ст.364 КПК України, стадія судових дебатів наступає безпосередньо після оголошення судом про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами (ст.363 КПК України). Вони є обов`язковою частиною стадії судового розгляду, в якій його учасники виступають з аналізом судового слідства. Судові дебати є процесуальною гарантією принципу змагальності і направлені на формування у суду певного внутрішнього переконання по питанням вирішення кримінального провадження. Виступ в судових дебатах учасників процесу є одним із способів реалізації і захисту своїх прав і законних інтересів.
Як передбачено ч.1 ст.365 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При вивченні матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд порушив порядок проведення судових дебатів, передбачений ст.364 КПК України, не надав слова в дебатах для свого захисту обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а також права обмінятись репліками. Тим більше вони не визнавали своєї вини в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях.
В подальшому, провівши судові дебати без участі обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , суд не надав їм останнього слова та видалився до нарадчої кімнати.

Крім того, обвинувачені були позбавлені права на участь в судовому засіданні, оскільки, згідно рапорту інспектора-чергового ІТТ Нікопольського МВ, вони відмовився виїжджати в суд, мотивуючи свою відмову погіршенням стану здоров`я (том 7 а.кп.68).
Таким чином, із матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачені були позбавлені права приймати участь у судових дебатах і по закінченню дебатів права на останнє слово.

Дане порушення закону явилося перешкодою суду для повного і всебічного розгляду справи та постановлення законного, обґрунтованого та справедливого вироку.

Посилання в ухвалі суду від 28.08.2015 року на добровільну відмову обвинувачених від участі у судових дебатах та права на останнє слово суперечать матеріалам кримінального провадження, а саме долученим заявам обвинувачених, згідно яких обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відмовилися приймати участь в судових дебатах та від права на останнє слово, оскільки мали незадовільний стан здоров`я (том 7 а.кп.66, 69, 70).

Отже, суд першої інстанції безпідставно проігнорувавши заяви обвинувачених про погане самопочуття, замість оголошення перерви в судовому засіданні, розцінив цей факт, як відмову від участі в судових дебатах та від права на останнє слово та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Ненадання обвинуваченим слова в судових дебатах та останнього слова підтверджується звукозаписом судового засідання від 28.08.2015 року, згідно якого не заслухавши обвинувачених під час судових дебатів та не надавши їм останнього слова, суд видалився до нарадчої кімнати. Зазначена обставина також підтверджується журналом судового засідання від 28.08.2015 року (том 7 а.кп.73, 74).

Колегія суддів вважає, що вказані вище порушення при розгляді кримінального провадження є порушенням права обвинувачених на захист, передбачених ст.42 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, судом першої інстанції було грубо порушено вимоги ст.ст.363, 364 КПК України та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом були порушенні права обвинувачених.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора та захисників, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг прокурора, захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року за кримінальними провадженнями №0000131, 0000188відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.187 ч.3, 296 ч.2, 162 ч.1, 185 ч.2, 395 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.187 ч.3, 296 ч.2, 162 ч.1, 185 ч.2, 395 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до 22 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4