УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/1509/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 368 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/1509/13-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 травня 2016 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр-на України, уродженця с. Карвинівка Романівського району Житомирської області, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, прож. за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
засуджено за ст. 368 ч.3 КК України (в редакції 07.04.2011 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ст.ст. 75, 76 п.п. 3, 4, 77 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, термін випробування встановлено на три роки. Зобов`язано останнього: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації. Конфіскацію майна вирішено не застосовувати.
На підставі ст. 54 КК України, позбавлено обвинуваченого ОСОБА_7 спеціального звання «капітан міліції».
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді застави в розмірі 45 880 гривень до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Після набрання вироком законної сили кошти, внесені в якості застави, вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 судові витрати за проведення судових експертиз на користь НДЕКЦ УМВС України в Житомирській області 2211 гривень за проведення судово-хімічної експертизи та технічної експертизи документів у розмірі 2452 гривень.
Скасовано арешт на земельну ділянку, яка належить ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 31 січня 2013 року.
Згідно вироку суду, наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 314 о/с від 12.10.2012 року ОСОБА_7 був призначений на посаду начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області.
Відповідно до функціональних обов`язків ОСОБА_7 організовує та контролює роботу підлеглих співробітників. Забезпечує взаємодію СДСБЕЗ із службами РВ, правоохоронними відомствами і органами влади міста та з УМВС України; направляє та контролює роботу працівників СДСБЕЗ, забезпечує контроль за їх діяльністю, надає їм практичну допомогу в організації оперативної роботи, вирішення конкретних матеріалів про злочин. В межах передбачених законами та підзаконними актами, керує оперативно - розшуковою роботою підрозділу СДСБЕЗ. Вивчає та дає вказівки по оперативно - розшукових справах. Вносить керівництву РВ пропозиції по підбору і розстановці кадрів в СДСБЕЗ РВ, організовує професійну підготовку особового складу служби СДСБЕЗ. Спрямовує і контролює роботу підлеглих по лінії ДСБЕЗ, вносить пропозиції керівництву РВ, щодо розгляду її стану на оперативних нарадах. Організовує і контролює роботу по розгляду і перевірці листів, скарг і заяв громадян. Здійснює прийом громадян. Інформує УДСБЕЗ УМВС, а також галузеві служби про стан боротьби з економічною злочинністю, причини та умови, що сприяють її розвитку. Організовує взаємодію СДСБЕЗ з іншими службами, МРВ, СБУ, прокуратурою з питань розслідування кримінальних справ та інших напрямках оперативно - розшукової діяльності. Аналізує оперативну обстановку по лінії ДСБЕЗ в регіоні, вивчає заходи реагування на негативні тенденції в її розвитку. Планує роботу служби, забезпечує контроль за виконанням заходів, передбачених планами служби та РВ. Приймає участь в атестуванні співробітників сектору, вносить пропозиції щодо присвоєння чергових звань. Забезпечує черговість відпусток працівників служби. Організовує допуск до оперативної роботи підлеглих працівників. Здійснює роботу з негласним апаратом, проводить контрольні зустрічі з ДОІ, які знаходяться на зв`язку у підлеглих. Розглядає інформацію, що надходить і забезпечує контроль за її вирішенням. Контролює дотримання особовим складом СДСБЕЗ законності і службової дисципліни в оперативно - розшуковій роботі. Проводить службові перевірки по кожному факту таких порушень. Веде контрольно - наглядові справи, заводить та реалізовує ОРС категорії "Захист".
Крім того, на ОСОБА_7 , як на працівника міліції, що має спеціальне звання «капітан міліції», тобто представника органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, покладено основні завдання з запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення і розкриття злочинів, розшуку осіб, які їх вчинили.
При виконанні покладених на міліцію завдань ОСОБА_7 відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію» зобов`язаний виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством, приймати та реєструвати заяви та повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по ним рішення, провадити дізнання у межах, визначених кримінально-процесуальним законодавством.
Таким чином, перелік службових обов`язків ОСОБА_7 свідчить про те, що він є представниками влади та службовою особою, уповноваженими на виконання функцій держави.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області, маючи спеціальне звання капітан міліції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу - представником влади діючи всупереч інтересам служби та в порушення вимог Закону України «Про міліцію», 08.01.2013 р. у телефонній розмові висунув ОСОБА_10 вимогу про передачу йому хабара в сумі 1600 доларів США за не проведення підлеглим йому сектором Державної служби боротьби з економічною злочинністю Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області перевірок вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» на інтерактивних закладах товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасні платіжні системи», представником якого являється ОСОБА_10 на підставі доручення № 18 від 12.11.2012 року та виконувала обов`язки директора департаменту з продажу, погрожуючи при цьому, що у випадку не виконання його вимоги діяльність вказаного товариства буде припинено, а її притягнуто до встановленої законом відповідальності.
Усвідомлення тієї обставини, що подальша діяльність TOB «Сучасні платіжні системи» можлива лише за умов давання хабара, змусили ОСОБА_10 підкоритись незаконним вимогам ОСОБА_7 .
Сприймаючи вчинений ОСОБА_7 тиск як загрозу своїм правам та законним інтересам, з метою відвернення небажаних для себе наслідків у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 вимушено погодилася на його протиправну вимогу.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на одержання хабара, 09.01.2013 р. близько 18-ї години, перебуваючи неподалік від магазину TOB "Фаворит-Інвест", який розташований по вул. Театральна, 8 в м. Житомирі, знаходячись у салоні автомобіля "Шевроле-Епіка", д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 діючи умисно, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, погрожуючи кримінальним переслідуванням, невжиття заходів до прийняття, реєстрації, перевірки інформації у встановленому законом порядку на причетність юридичної особи до будь-яких правопорушень та прийняття щодо цього рішень в порядку КПК, одержав від ОСОБА_10 поєднаний з вимаганням хабара у вигляді грошей 1 тис. 600 доларів США, що станом на 09.01.2013 року за курсом Національного Банку України становить 12 788 гривень, за невжиття передбачених законом заходів під час проведення перевірок та не перешкоджання діяльності TOB «Сучасні платіжні системи» представником якого являється ОСОБА_10 . В цей же день ОСОБА_7 був затриманий.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 368 КК України і призначити покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представників влади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його особистої власністю, а також позбавити обвинуваченого на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції». Вказує, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий умисний злочин будучи працівником правоохоронного органу, вину не визнав, давав неправдиві покази та заперечував свою причетність до його вчинення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду справи. Вказує, що покази свідка ОСОБА_10 щодо обставин та механізму передачі коштів в сумі 1600 доларів США підтверджують ту обставину, що ОСОБА_7 не бачив і не міг бачити, як свідок ОСОБА_10 поклала кошти в автомобілі. Зазначає, що свідок ОСОБА_11 показала, що оскільки вона була слідчим і в її провадженні знаходились матеріали досудового розслідування щодо незаконної діяльності букмекерських контор, які відносились до TOB «Сучасні платіжні системи», то ОСОБА_7 , в силу своїх обов`язків, ніяким чином не міг впливати на хід слідства та прийняття рішень у даному кримінальному провадженні. З протоколу НСРД розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_10 від 08 січня 2013 року встановлено, що на пропозицію ОСОБА_10 щодо надання коштів ОСОБА_7 останній відмовився в їх отриманні (т.3 а.с.29-31). Будь-якого службового впливу на хід розслідування щодо незаконної діяльності букмекерських контор, які відносились до TOB «Сучасні платіжні системи» ОСОБА_7 не мав.
Крім того, зазначає, що судом при винесенні вироку істотно порушені вимоги ст.ст. 54, 337 КПК України. Зокрема, при відмові обвинуваченого ОСОБА_7 в суді від захисника ОСОБА_12 у її відсутності, яка приймала участь у кримінальному провадженню, судом були порушені вимоги ст. 54 КПК України. В порушення вимог ст. 337 КПК України, суд, зазначивши у своєму вироку таку кваліфікуючу ознаку як вимагання хабара, погіршив становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, вийшов за межі висунутого обвинувачення.
Також вказує, що судом змінений запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 з застави на особисте зобов`язання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній мотивів та в заперечення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України (в редакції закону від 07.04.2011 року).
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав повністю і пояснив, що виконуючи свої посадові обов`язки начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області та з метою оперативної розробки по виявленню букмекерських контор, він неодноразово зустрічався та спілкувався по телефону з ОСОБА_10 , у зв`язку з необхідністю допитати ОСОБА_10 в міліції, оскільки остання ухилялася від цього, в ході яких застосовував оперативні комбінації з метою виявлення незаконних інтерактивних закладів, але намірів на вимагання та отримання від неї хабара не мав. Також пояснив, що до його посадових обов`язків не входило прийняття рішень пов`язаних з веденням кримінального провадження, а також рішень щодо припинення діяльності юридичних осіб, притягнення до відповідальності посадових осіб або громадян. Щодо вилучених з його автомобіля грошей в розмірі 1600 доларів США, то вони йому були підкинуті ОСОБА_10 з метою провокації хабара.
Всі розмови, що велись між ним та ОСОБА_10 були проведені лише для встановлення місця знаходження «букмекерських контор». Тобто він проводив з ОСОБА_10 «оперативну комбінацію», а гроші які були виявлені у салоні автомобіля він в руки не брав. На його думку це свідчить про вчинення провокаційних дій з боку ОСОБА_10 .
Також 09.01.2013 року він зустрівся із ОСОБА_10 для того, щоб відвести її до райвідділу для проведення допиту. Однак остання з незрозумілих для нього обставин вийшла з салону автомобіля.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини суд розцінив як його намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:
- показаннях свідка ОСОБА_10 , яка в суді показала, що вона являється представником TOB «Фаворит Інвест» в Житомирській області, яке є дилером системи Інтернет - платежів «24 нонстоп» та займається поповненням рахунків, Інтернет рахунків, внутрішніх балансових рахунків І клієнтів товарів та послуг Інтернет магазинів, послуг із страхування баланс рахунків веб-мані.
В грудні 2012 року вона звернулася до УСБ України в Житомирській області із заявою про вимагання у неї хабара співробітником міліції ОСОБА_7 та для викриття злочину надала свої гроші. У присутності понятих були помічені спеціальною фарбою і вручені заявнику гроші і записуючий пристрій. В подальшому по телефону домовився про зустріч з підсудним. Працівники УСБ України в Житомирській області організували операцію по затриманню ОСОБА_7 , який був затриманий на вулиці Театральній, 8 в м. Житомирі, у власному автомобілі, в якому вона передавала йому гроші. Гроші, які передавались в якості хабара, були виявлені на задньому сидінні автомобіля.
Також свідок ОСОБА_13 , пояснила, що на початку січня 2013 року до Корольовського РВ її викликав начальник СДСБЕЗ ОСОБА_7 , де надав їй матеріали кримінального провадження щодо порушення авторських та суміжних прав в магазині TOB «Фаворит Інвест» по вул. Театральна, 8 в м. Житомирі, при цьому пояснив, що оскільки провадження вже відкрите, то йому потрібні гроші, і щоб з цього приводу вона щось думала. Також ОСОБА_14 сказав, що перевірку в магазинах він буде проводити, оскільки потрібні показники, але якщо вони домовляться, перевірка буде проведена поверхнево. На пропозицію ОСОБА_14 вона відповіла, що подумає. 05.01.2013 р. ОСОБА_7 приїхав до неї в магазин по вул. Театральна, 8 в м. Житомирі, де в ході розмови сказав, що вона має сплачувати йому по 400 доларів США за кожен магазин TOB «Фаворит Інвест», які розташовані на території м. Житомира, кількість магазинів не оговорювалась. Відповідь вона повинна була надати не пізніше 11.01.2013 року. 08.01.2013 р. під час телефонної розмови ОСОБА_7 сказав їй, щоб вона поспішила з відповіддю, оскільки час спливає. В цей же день в період часу з 13 по 16 год. вона з Щепанським зустрілися в кафе «Будинок Кави» поруч з будинком по вул. Театральна, 8 в м. Житомирі, де в ході розмови він сказав, що вона повинна сплатити йому по 400 доларів США за кожен із чотирьох магазинів TOB «Фаворит Інвест», які розташовані в м. Житомирі, на що вона погодилась. 09.01.2013 р. близько 18 год. вони із ОСОБА_14 зустрілися по вул. Театральній, 8 в м. Житомирі. Щепанський знаходився в салоні автомобіля, вона сіла до салону автомобіля на заднє сидіння та намагалась віддати йому гроші. На що обвинувачений наголосив, щоб вона нічого не говорила і залишила гроші в автомобілі. Після цього вона залишила на задньому сидінні визначену раніше Щепанським суму 1600 доларів США та вийшла з даного автомобіля.
Зазначені кошти на суму 1600 доларів США вона передала ОСОБА_7 на його вимогу з метою уникнення перевірок та не перешкоджання законній господарській діяльності магазинів ТОВ «Фаворит Інвест»;
- показаннях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в суді показали, що 09.01.2013 близько 15 год. вони на вул. Театральній в м. Житомирі були запрошені працівниками УСБУ в Житомирській області бути понятими при проведені слідчих дій, на що вони погодились. Після цього вони прибули до приміщення УСБУ в Житомирській області по вул. Фещенка-Чопівського в м. Житомирі, де у службовому кабінеті їм було роз`яснено права та обов`язки понятих, після чого у їхній присутності було оглянуто 1600 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів кожна, всього 16 купюр, до протоколу було внесено серії та номери вказаних грошових купюр, після чого вони були помічені спеціальним маркером та передані жінці, які вона поклала до своєї кишені верхнього одягу. Після проведення вказаних дій, був складений протокол, з яким вони ознайомились та підписали.
Після цього співробітники УСБУ запропонували їм в цей же день прийняти участь в якості понятих при викритті хабарника, на що вони погодились.
09.01.2013 р. близько 18 години вони перебували неподалік приміщенням «Телерадіокомпанії» по вул. Театральній в м. Житомирі. На узбіччі проїзної частини був припаркований автомобіль чорного кольору, біля якого стояв невідомий чоловік, працівники УСБУ та слідчий прокуратури, які представились та повідомили, що на підставі рішення суду їм необхідно провести обшук. Під час обшуку на задньому сидінні вказаного автомобіля було виявлено 16 грошових купюр номіналом по 100 доларів США кожна. Це були ті самі купюри, які в їх присутності були помічені спеціальним барвником в приміщенні СБУ в Житомирській області та передані жінці. Після проведення обшуку був складений протокол вказаної слідчої дії;
- показаннях свідка ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні показала, що вона працювала на посаді продавця-касира в магазині TOB «Фаворит Інвест», який розташований по вул. Театральній, 8 в м. Житомирі, під керівництвом ОСОБА_10 . В її обов`язки входило поповнення Інтернет - рахунків, будь-яких ставок на спортивні змагання громадянами у приміщенні магазину не ставились. Працівниками міліції, серед яких був ОСОБА_7 систематично проводились перевірки діяльності TOB «Фаворит-Інвест» за результатами яких факти зайняття не законним видом діяльності не знайшли свого підтвердження. Крім цього від ОСОБА_10 їй стало відомо, що ОСОБА_7 декілька разів вимагав у неї гроші за неперешкоджання діяльності магазинів. Також зі слів ОСОБА_10 відомо, що остання передала ОСОБА_7 1600 доларів за не перешкоджання у роботі фірми;
- аналогічних показаннях свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ;
- показаннях свідка ОСОБА_21 , яка в суді дала показання, що за своїм змістом є аналогічними показанням свідка ОСОБА_17 , окрім того, що даний свідок працювала у магазині по АДРЕСА_2 . Також свідок показала, що у червні 2012 р. в магазині по АДРЕСА_2 , співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області проводилась перевірка, в ході якої була вилучена оргтехніка;
- показаннях свідка ОСОБА_22 , яка пояснила, що здійснює підприємницьку діяльність та тривалий час знайома із ОСОБА_7 , який працював у міліції. Приблизно на початку січня 2013 року їй зателефонував ОСОБА_7 та попросив направити до нього двох хлопців, які будуть залучені понятими. Після чого вона зателефонувала своєму сину ОСОБА_23 та родичу ОСОБА_24 , щоб вони підійшли до райвідділу міліції де працював ОСОБА_7 . Пізніше від сина вона дізналась, що син допомагав ОСОБА_7 припиняти діяльність букмекерських контор;
- показаннях свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що багато років, його мати ОСОБА_22 перебуває у дружніх стосунках із ОСОБА_7 , який являється працівником Корольовського РВ УМВС. Відповідно і він перебуває у товариських стосунках з ОСОБА_7 . На прохання Щепанського він декілька раз в 2012 році залучався понятим під час перевірки грального бізнесу TOB «Фаворит Інвест» розташованого в м. Житомир по вул. Театральній, 8. Під час перевірочних заходів було вилучено комп`ютерне обладнання. В кінці грудня 2012 або у перших числах січня 2013 року, на мобільний телефон зателефонувала його матір та попросила щоб він підійшов до Корольовського РВ УМВС України в області, так як її про це попросив ОСОБА_7 . В першій половині дня він підійшов до райвідділу, де зустрівся з ОСОБА_7 , останній пояснив, що він планує закривати діяльність букмекерських контор та попросив дати пояснення, про те, що він грає в азартні ігри, а саме робить ставки на спортивні події. Такі пояснення, так як пояснив ОСОБА_14 допоможуть йому припинити діяльність букмекерських контор. Адреси де існували букмекерські контори називали працівники міліції. На прохання останніх робив ставку за адресою: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 . Після чого він отримував квитанцію, яку передавав працівниками міліції. Гроші отримував від них, при цьому будь-яких документів не складалось;
- показаннях свідка ОСОБА_25 , який також показав, що на прохання працівників міліції він робив ставки на спортивні події ставку за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого - він отримував квитанцію, яку передавав працівниками міліції. Гроші отримував від них, при цьому будь-яких документів не складалось;
- показаннях свідка ОСОБА_26 , який показав, що він обіймає посаду оперуповноваженого СДСБЕЗ Корольовського РВ УМВС в Житомирській області з березня 2012 року. Начальником вказаного відділу був ОСОБА_7 який звільнений з займаної посади 14.01.2013 р. Щодо реєстрації кримінального провадження пов`язаного з гральним бізнесом в букмекерських конторах розташованих в м. Житомир по вул. Вітрука, Театральній та Хлібній йому нічого не відомо. В період часу з 3 по 5 січня 2013 року, до нього підійшов ОСОБА_7 та сказав, щоб він написав рапорт на ім`я начальника райвідділу про те, що по вул. Театральній, 8 розташована букмекерська контора і є необхідність в проведенні негласних слідчих дій, яких саме ОСОБА_14 не пояснив. В цей же день він написав рапорт за змістом який довів ОСОБА_7 та поклав йому на робочий стіл. Разом з тим, написавши вказаний рапорт за вказівкою ОСОБА_14 , він особисто ніякої інформації про діяльність вказаної букмекерської контори не отримував, і чи була така інформація йому не відомо. Чи була також на той час необхідність в проведенні негласних слідчих дій йому також не було відомо і не відомо на даний час;
- аналогічних показаннях свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (працівників міліції).
Також, судом було досліджено письмові докази в даному кримінальному провадженні, а саме:
- наказ № 314 о/с від 12.10.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_7 був призначений на посаду начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області (том 1 а.с. 40);
- заяву ОСОБА_10 від 12.12.2012 р., в якій вона зазначає про вимагання у неї хабара начальником СДСБЕЗ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_7 за не перешкоджання у здійсненні діяльності TOB «Фаворит-Інвест» (том 1 а.с.3);
- протокол огляду грошей від 09.01.2013 р., в ході якого в присутності ОСОБА_10 та двох понятих було оглянуто 16 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, а всього 1600 доларів США для викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 (том 1 а.с. 57-65);
- протокол обшуку від 09.01.2013 р., в ході якого в салоні автомобіля «Шевроле-Епіка», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено та вилучено гроші в сумі 1600 доларів США, 16 купюр номіналом 100 доларів кожна (том 1 а.с.72-74);
Проведеним співставленням номерів купюр, вилучених у ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 1600 доларів СІЛА, встановлено, що це купюри з числа тих, що раніше (09.01.2013 р.) були вручені ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 в якості хабара.
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.01.2013 р., в ході якого у приміщенні УСБУ в Житомирській області заявнику ОСОБА_10 було вручено грошові кошти в сумі 1600 доларів США - 16 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, які помічені спеціальним препаратом «Світлячок-М». 09.01.2013 р. близько 18 години поблизу буд. 8 по вул. Театральній в м. Житомирі в автомобілі «Шевроле-Епіка», д.н.з. НОМЕР_1 , вручені ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1600 доларів США, остання передала ОСОБА_7 . За результатами спеціального слідчого експерименту було викрито протиправні дії ОСОБА_7 (том 1 а.с. 77-78);
- рапорт ОСОБА_7 від 03.01.2013 р., з якого вбачається, що до СДСБЕЗ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області надійшла інформація про те, що в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу» по АДРЕСА_6 та по АДРЕСА_4 функціонують букмекерські контори, де від населення приймають ставки на спортивні події в світі, а також незаконно використовуються об`єкти авторського та суміжних прав, а саме використовується неліцензійне програмне забезпечення, чим вчиняють кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 176, 203-2 КК України (том 1 а.с.174);
- рапорт ОСОБА_26 (без дати), з якого вбачається, що по АДРЕСА_3 функціонує букмекерська контора, у зв`язку з чим виникла необхідність у проведенні негласних слідчих (розшукових дій) (том 2 а.с. 126);
- доручення на проведення слідчих (розшукових) дій від 04.01.2013 р., виконання якого за візою керівництва було покладено на ОСОБА_7 (том 2 а.с. 125);
- протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 08.01.2013 р., в якому міститься роздруківка розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 під час якої ОСОБА_7 роз`яснює останній про необхідність сплати йому певної суми коштів щомісячно за невтручання у діяльність товариства, керівником якого вона являється (том 3 а.с. 17-28);
- висновок експерта №590/13-33 від 07.02.2013 р., згідно якого надані на дослідження грошові купюри номіналом 100 доларів США (16 купюр) виготовлені тим самим способом, який застосовується на державному підприємстві США для виготовлення аналогічних справжніх купюр доларів США (том 2 а.с. 29-31);
- висновок експерта № 544/13-34 від 07.02.2013 р., згідно якого на наданих для хімічного дослідження грошових купюрах встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин на основі сполучення цинку. На представлених на експертизу грошових купюрах номіналом 100 доларів США є нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи, яка має однаковий якісний та відносний кількісний елементний склад і спільну родову приналежність із наданим для порівняння зразком спеціальної хімічної речовини (том 2 а.с. 20-23).
Також місцевим судом зазначено, що з зібраних доказів вбачається, що будь-яких розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , з приводуі необхідності прибуття до райвідділу для проведення слідчих дій в межах провадження не відбувалось, що підтверджується доповідною запискою завідуючої канцелярії Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_31 (т. 1 а.с. 159).
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, місцевий суд прийшов до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину повністю підтверджується викладеними вище письмовими доказами, а також показаннями свідків, оскільки вони повністю узгоджуються з іншим доказам по справі.
Достовірність показань свідків підтверджується протоколом огляду аудіо запису, легалізації оперативно-слідчих заходів (т. 3 а.с. 25-33; 43-44).
З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд в цій частині.
Твердження в апеляційній скарзі захисника про недопустимість доказів, зокрема протоколів дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 08.01.2013 р., апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки місцевим судом було враховано, що джерелом даного доказу є технічні засоби (автономний накопичувач аудіо інформації, яка збережена на оптичному носії інформації), який одержаний під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали заступника голови Апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_32 за №2-857 від 18.12.2012 року, яка згідно наказу голови Апеляційного суду Житомирської області №196к від 22.10.2012 року визначена слідчою суддею, яка здійснює розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вказані слідчі дії проводилися на законних підставах та з дотриманням вимог ст. 87 КПК України, а тому є допустимими.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що судом порушені вимоги ст..54 КПК України при відмові від захисника ОСОБА_33 безпідставні, оскільки після скасування рішення суду ухвалою ВССУ від 12.03.2015 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції (т.5 а.п.119-120) розгляд справи провадився без її участі обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв про відмову від захисника.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що посилання в апеляційній скарзі захисника на порушення судом вимог ст. 337 КПК України та невірне зазначення в резолютивній частині вироку запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у вигляді застави, заслуговують на увагу.
Так, згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 07.04.2016 року прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_7 шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» (т.6 а.с. 21-26). Таким чином, суд першої інстанції кваліфікувавши дії ОСОБА_7 як одержання службовою особою, що займає відповідальне становище, хабаря, поєднане з вимаганням хабаря (в редакції закону від 07.04.2011 року), вийшов за межі обвинувачення, чим погіршив становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним виключити з мотивувальної частині вироку ознаку кваліфікації кримінального правопорушення : «поєднане з вимаганням хабаря».
Крім того, в резолютивній частині вироку суд зазначив про залишення обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 45 880 гривень без змін, що суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 14.08.2015 року запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 був змінений із застави на особисте зобов`язання (т.5 а.с. 171-172).
Враховуючи викладене, а також те, що вказані недоліки не є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення вказаних недоліків шляхом зміни вироку суду першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 тяжкості злочину, невизнання обвинуваченим вини та відсутність обставин, що пом`якшують покарання останнього, апеляційний суд вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.
Як вбачається з вироку суду, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті за якою його засуджено (в редакції Закону від 07.04.2011 року). Судом враховано тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем попередньої служби характеризувався виключно з позитивної сторони, за місцем проживання характеризується позитивно, має численні нагороди, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.
Крім того, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду даного кримінального провадження в суді неодноразово виконував обов`язки по захисту територіальної цілісності та незалежності України в зоні АТО, під час виконання яких характеризується виключно позитивно.
Вказані обставини суд вважав такими, що суттєво зменшують суспільну небезпечність особи обвинуваченого ОСОБА_7 .
На підставі викладеного місцевий суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року) та вважав за можливе, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у його основній частині з випробуванням.
Відповідно до п.19 постанови ВСУ №7 від 24.10.2003 року з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією
статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі
прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з
випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК
( 2341-14 ) передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що
можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація
майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути
наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК ( 2341-14 )
З вищенаведеними висновками місцевого суду погоджується і апеляційний суд та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено вагомих підстав для визнання призначеного покарання несправедливим внаслідок м`якості, крім тих, що були враховані судом першої інстанції, апеляційний суд вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначено у відповідності до вимог закону в редакції закону від 07.04.2011 року.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частині ознаку кваліфікації кримінального правопорушення «поєднане з вимаганням хабаря».
Змінити в резолютивній частині вироку зазначення міри запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді застави в розмірі 45 880 гривень на особисте зобов`язання.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді: