а документу Справа № 335/1828/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/1828/15-к
№ провадження 11-кп/778/600/16 Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2016 року м. Запоріжжя
Судова колегія по кримінальним справам Апеляційного суду Запорізької області у складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2016 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта вища, одруженого, військовозобов`язаного, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на момент вчинення злочину працював на посаді старшого слідчого з ОВС восьмого відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань МГУ ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, раніше не судимого,
засудженого за ч.3 ст.368 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 (два) роки та з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_8 , без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання - капітана податкової міліції.
Строк відбування покарання за вироком підлягає відрахуванню з моменту приведення вироку до виконання.
Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 368 грн. 94 коп (триста шістдесят вісім гривень дев`яносто чотири копійки) процесуальних витрат.
Постановлено грошові кошти у сумі 10 000 гривень, після набрання вироком законної сили, повернути ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , будучи старшим слідчим з ОВС восьмого відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань МГУ ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, проводив розслідування у кримінальному провадженні № 0000373 від 23.12.2014 року, щодо вчинення службовими особами ПАТ «Запоріжкокс» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
У ході розслідування вказаного кримінального провадження слідчим ОСОБА_8 встановлені ознаки фіктивності підприємства ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», директором якого є ОСОБА_10 , у зв`язку з чим, приблизно в січні 2015 року, він направив запити контрагентам підприємства ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», з метою отримання від них документів, що підтверджують факти здійснення між ними фінансово-господарських операцій. Крім того, викликав контрагентів до свого службового кабінету № 10, розташованого у приміщенні СДПІ з ОВП у м. Запоріжжі МГУ Міндоходів за адресою: Запоріжжя, пр. Леніна, 190-а, для допиту в якості свідків з приводу здійснення зазначених вище фінансово-господарських операцій.
Приблизно в кінці січня 2015 року на мобільний телефон директора ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 почали надходити дзвінки його контрагентів, які пояснювали, що їм надходять повідомлення та повістки старшого слідчого ОСОБА_8 щодо наявних ознак фіктивності ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», а також виклики для участі у допиті в якості свідків.
У подальшому, директор ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 з метою з`ясування підстав виклику слідчим ОСОБА_8 контрагентів, а також розсилання їм листівок щодо фіктивності підприємства ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», 10.02.2015 року, приблизно о 10:40 год., зателефонував ОСОБА_8 на мобільний телефон та домовився про зустріч біля магазину «Ксенія», розташованого за адресою: пр. Леніна, 190, м. Запоріжжя.
В той же день, 10.02.2015 року, приблизно о 12:00 год., слідчий ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_10 на раніше обумовленому місці, а саме біля магазину «Ксенія», пояснив останньому, що ним при розслідуванні кримінального провадження встановлено факт фіктивності ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», на що ОСОБА_10 відповів, що його підприємство не є фіктивним, з ним укладено безліч договорів та контрактів, та він має офіційно працевлаштованих осіб.
Під час бесіди слідчий ОСОБА_8 , з метою одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника податкової міліції, повідомив ОСОБА_10 про необхідність передати йому в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 10 000 грн. за те, що у подальшому він не буде викликати та допитувати контрагентів ОСОБА_10 , проводити щодо ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» будь-яких перевірок та слідчих дій.
11.02.2015 року, приблизно о 17:00 год., слідчий ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_10 у ресторані «Токі», який розташований по пр. Леніна, 186 в м. Запоріжжя, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника податкової міліції, підтвердив висловлену раніше пропозицію передати йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн., вказавши на можливість забезпечити ОСОБА_10 уникнення від можливого кримінального переслідування.
12.02.2015 року, приблизно о 13 год. 17 хв., старший слідчий з ОВС восьмого відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань МГУ ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників податків ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище та надану владу працівника податкової міліції, знаходячись у службовому кабінеті № 9, розташованому у приміщенні СДПІ з ОВП у м. Запоріжжі МГУ Міндоходів за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 190а, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. за те, що у подальшому він не буде викликати та допитувати контрагентів ОСОБА_10 , не буде проводити щодо ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» будь-яких перевірок та слідчих дій, а також забезпечить ОСОБА_10 можливість уникнення від можливого кримінального переслідування.
В апеляції адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що ОСОБА_8 не мав можливості вбачати будь-яких ознак фіктивності ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», так як ПАТ «Запоріжкокс», по якому проводилось кримінальне провадження, не мало фінансово-господарських відносин з ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», а зазначені дії ОСОБА_8 були направлені на заволодіння грошима ОСОБА_10 шляхом його обману, у зв`язку з чим адвокат просить вирок місцевого суду змінити та визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Заслухав доповідача, а потім адвоката та обвинуваченого, які підтримали апеляцію, прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, розглянув матеріали справи, судова колегія находить обґрунтованими доводи апеляції.
Факт отримання у зазначений час та у зазначеному місці ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 10000 грн. від ОСОБА_11 доведений та сторонами процесу не оспорюється.
Сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_8 при зазначених обставинах отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , з чим погодився місцевий суд, а сторона захисту вважає, що дії ОСОБА_8 були направлені на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману.
Таким чином наявні різні виводи щодо направленості умислу ОСОБА_8 .
Матеріалами справи доведено, що ПАТ «Запоріжкокс», по якому проводилось кримінальне провадження, не мало фінансово-господарських відносин з ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», а тому в рамках цього кримінального провадження діяльність ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» не перевірялась.
ОСОБА_8 підтвердив, що розсилав по різним підприємствам запити з приводу надання інформації щодо фінансово-господарських відносин з ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», але кримінального провадження по ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» не проводилося.
Судом встановлено, що директор ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 з метою з`ясування підстав виклику слідчим ОСОБА_8 контрагентів, а також розсилання їм листівок щодо фіктивності підприємства ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», 10.02.2015 року, приблизно о 10:40 год., зателефонував ОСОБА_8 на мобільний телефон та домовився про зустріч біля магазину «Ксенія».
Із показів ОСОБА_8 виходить, що при зустрічі з ОСОБА_10 останній запропонував йому обумовити ціну питання за не розсилання його контрагентам повідомлень щодо фіктивності його підприємства, після чого він ( ОСОБА_12 ) назвав суму. Ці покази ОСОБА_8 не спростовані.
11.02.2015 року старший слідчий СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 прийняв від ОСОБА_10 заяву про вчинення кримінального правопорушення, в якої зазначено, що 10.02.2015 року старий слідчий ОСОБА_8 вимагав у нього 10000 грн. неправомірної вигоди за не розсилання повідомлень контрагентам його фірми щодо фіктивності його підприємства.(т.1 л.д.39-41).
В той же день ним вносяться повідомлення в ЄРДР про те, що працівник правоохоронного органу вимагає грошові кошти у якості неправомірної вигоди.(т.1 л.д.29).
11.02.2015 року оперуповноважений УБОЗ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 зареєстрував рапорт про виявлення кримінального правопорушення, в якому зазначено, що ним встановлено факт вимагання працівниками контролюючого органу неправомірної вигоди.(т.1 л.д.35).
Ним же 12.02.2015 року складено протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр, в якому зазначені номери купюр на загальну суму 10000 грн.(т.1 л.д.44-57).
11.02.2015 року старший слідчий ОСОБА_13 звернувся з клопотаннями до голови апеляційного суду про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв`язку; на спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів; на проведення негласного аудіо, відео контролю, в яких зазначено, що досудовим розслідуванням отримані достовірні дані про те, що старший слідчий ОСОБА_8 вимагає у громадянина ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 10000 грн. за не розсилання повідомлень контрагентам ОСОБА_10 щодо фіктивності його підприємства.(т.2 л.д.149-154).
Всі ці процесуальні документи не відповідають дійсності, так як на момент їх складання не було встановлено факту вимагання неправомірної вигоди і в подальшому обвинувачення ОСОБА_8 в вимаганні неправомірної вигоди не виносилося, а тому в матеріалах справи немає і відповідних процесуальних рішень щодо дій ОСОБА_10 .
Із матеріалів справи виходить, що ані відносно посадових осіб підприємства ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», ані відносно ОСОБА_10 кримінального провадження не проводилося, а самі по собі запити контрагентам підприємства ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт» на предмет його фіктивності ніяких наслідків за собою не несуть, тобто інтересів ОСОБА_10 не порушувало, у зв`язку з чим відсутні ключеві ознаки складу злочину, передбаченого ст.368 КК України.
Матеріалами справи доведено, що ОСОБА_8 одержав неправомірну вигоду з використанням службового становища всупереч інтересам служби, але сума в 10000 грн. істотної шкоди інтересам ОСОБА_10 не завдала, у зв`язку з чим відсутній склад злочину, передбачений ст.364 КК України, але при цьому ОСОБА_8 обманним шляхом заволодів грошима ОСОБА_10 , тобто в його діях вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.190 КК України, а саме, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , заволодів його грошима в сумі 10000 грн. за те, що у подальшому він не буде викликати та допитувати контрагентів ОСОБА_10 , не буде проводити щодо ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» будь-яких перевірок та слідчих дій, а також забезпечить ОСОБА_10 можливість уникнення від можливого кримінального переслідування, якого фактично не існувало.

Так як ОСОБА_10 вважав, що передав ОСОБА_8 гроші в якості неправомірної вигоди за вчення в його інтересах відповідної дії з використанням ОСОБА_8 службового становища, в діях ОСОБА_10 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.
Так як діями старшого слідчого СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 і оперуповноваженого УБОЗ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 , які є службовими особами, створені обставини, що зумовили надання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто одержав таку вигоду, в їх діях вбачаються ознаки склад злочину, передбачений ч.2 ст.370 КК України.
В п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні Європейського Суду з прав людини від 05.02.2008 року по справі Раманаускаса проти Литви зазначено, що негласні заходи самі по собі не можуть порушувати право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межи їх застосування мають бути чітко визначені.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Суд повинен ретельно перевіряти матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отриманні внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань.
Стенограма проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_8 підтверджує активну роль ОСОБА_10 в підбурюванні ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди, в чому ОСОБА_10 сприяли працівники правоохоронних органів, які оперативно-розшуковий захід провели без достатньої правової підстави. (л.д.31-36 т.3).
Керуючись вимогами ст. ст.404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання за ч.3 ст.368 КК України скасувати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України та призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України покарання у вигляді 3 років обмеження волі.
В решті вирок місцевого суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня оголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий:
Судді: