АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1000/16 Справа № 194/1535/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
22 травня 2015 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ст.ст.70,71,72 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі,
засудженого за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України до двох років розбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці позбавлення волі.
За апеляційними скаргами прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації скоєного ОСОБА_6 , вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд при призначенні міри покарання ОСОБА_6 не врахував обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 має не зняту та не погашену судимість.
Просить вирок суду змінити, зазначити в мотивувальній частині вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.
Кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковане. Під час затримання до нього безпідставно застосовувалися засоби фізичного та психічного впливу. Показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на досудовому слідстві відрізняються від тих, які були ними дані під час судового засідання, потерпілий ОСОБА_10 сам віддав йому мобільний телефон. Умислу на вчинення злочинів у нього не було. Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 його оговорили. Просить вирок суду скасувати.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що з 23 години 08 травня до 01 години 09 травня 2015 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та сидячи на лавці з правої строни від входу в магазин «Надія», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , разом з раніше малознайомим ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно з поверхні лавки, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_10 , а сааме мобільного телефону марки «Prestigio PSP 3404 Duo», в комплекті з сім картою мобільного оператора «МТС», вартість згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3007-15 від 01.07.2015 року складає 1719,20 грн., чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 15 червня 2015 року приблизно о 16 годині, знаходячись на ділянці місцевості біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_11 , а саме мобільного телефону марки «Lenovo» моделі A398t G3, вартість якого, згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3357-15 від 17.07.2015 року складає 1520,00 гривень, чим заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1520,00 гривень
08 липня 2015 року приблизно 19 год. 45 хв., сидячи на лавці разом із раніше малознайомою ОСОБА_12 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне, повторне заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що отримавши золоті прикраси від ОСОБА_12 , він повертати не буде, а має мету ними заволодіти, запевнив ОСОБА_12 у правильності та сумлінності своїх дій. В свою чергу ОСОБА_12 , будучи введеною в обману з боку ОСОБА_6 , добровільно передала останньому золоту каблучку 375 проби вагою 1,19 грам вартістю 847,99 гривень, золотий ланцюжок 925 проби вагою 1,5 грам вартістю 1781,25 гривень, золотий кулон 925 проби вагою 1 грам вартістю 1187,50 гривень, золоті сережки 585 проби вагою 1,13 грам вартістю 1127,18 гривень, який отримавши вказані золоті прикраси та скориставшись тим, що ОСОБА_12 відійшла від нього на

декілька хвилин, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та золотими прикрасами розпорядився на свій розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 повторно заволодів чужим майном, шляхом обману, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду, згідно з висновком судово товарознавчої експертизи № 3356-15 від 20.07.2015 року на загальну суму 4943,92 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити, в задоволені апеляційної скарги прокурора відмовити, думку прокурора, який вважав за необхідне вирок суду змінити, зазначити в мотивувальній частині вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, в решті вирок залишити без змін, перевіривши та проаналізувавши доводи, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі спростовує свою причетність до скоєного злочину, вважає, що кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковане, під час затримання до нього безпідставно застосовувалися засоби фізичного та психічного впливу. Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 його оговорили, однак його вина доведена та підтверджується наступними доказами.
По епізоду таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 вина ОСОБА_6 встановлена:
показаннями потерпілого ОСОБА_10 який під час судового засідання показав, що 08 травня 2015 року він запропонував обвинуваченому випити, телефон лежав на лавочці та ОСОБА_6 мав доступ до телефону. Коли пили, до них ніхто не підходив, як ОСОБА_6 вкрав телефон він не знає. Батько обвинуваченого викупив телефон і віддав йому.
показаннями свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що особисто з обвинуваченим не знайомий, в обличчя знає. Знайомий з потерпілим ОСОБА_14 . Обвинувачений ОСОБА_6 закладав в ломбард телефон «Престіжіо» у травні 2015 року. На яких умовах не пам`ятає, було давно. З ОСОБА_15 він знайомий, вони давно разом тренувалися. ОСОБА_16 закладав до його ломбарду у 2015 році мобільний телефон. Якої марки, не пам`ятає. Потім прийшли співробітники міліції, шукали цей телефон, він надав їм інформацію. Потім через декілька днів прийшов ОСОБА_16 і викупив телефон.
висновком судово-товарознавчої експертизи №3007-15 від 01 липня 2015 року; протоколом огляду місця події від 28 серпня 2015 року та фото таблицею до нього, згідно якого на ділянці місцевості з правої сторони від входу в магазин «Надія» біля буд.№16 по вул. Маяковського в м. Тернівка вилучено гарантійний талон від мобільного телефону «Prestigio» та мобільний телефон марки «Prestigio», які надав ОСОБА_10 ;
постановою від 28 серпня 2015 року, якою визнано речовими доказами мобільний телефон «Prestigio PSP 3404 Duo», гарантійний талон;

По епізоду таємного викрадення чужого майна ОСОБА_11 вина ОСОБА_6 встановлена:
показяннями потерпілої ОСОБА_11 з яких видно, що 15 червня 2015 року її син пішов гуляти на двір з другом. Вони грали в футбол і під колоду, яка лежала поруч, поклали телефони та ключі. У другій половині дня, до неї прибігли діти та розповіли, що підійшов ОСОБА_17 , закинув далеко м`яч, діти побігли за м`ячем, а обвинувачений схопив телефон та втік;
показаннями свідка ОСОБА_18 , який показав, що в другій половині дня 15 липня 2015 року він зі свідками ОСОБА_19 , та ОСОБА_20 грали в футбол у дворі біля будинку АДРЕСА_3 . Обвинувачений ОСОБА_6 спостерігав за ними, сидів на лавочці. Телефон лежав біля воріт, лежала колода, а під нею лежали телефони та ключі. Його телефон лежав знизу, на ньому ще один, а зверху ключі. Під час гри обвинувачений кинув м`яч в сторону будинку, вони відійшли за м`ячем десь на відстань до 10 метрів, а коли повернулись, побачили, що обвинувачений тікає, подивилися на телефони, але телефону не було, та побігли за обвинуваченим.
аналогічними показаннями свідка ОСОБА_19 ;
показаннями свідка ОСОБА_15 , проте, що в обвинуваченого купляв телефон марки Леново в 2015 році, та здав його в ломбард, який саме не пам`ятає. Потім він прийшов зі свідком та викупив телефон;
протоколом огляду предмету від 02 липня 2015 року та фото таблиці до нього, за яким об`єктом огляду є паперова коробка з-під мобільного телефону марки «Lenovo» моделі A398t G3, яка передана під розписку потерпілій ОСОБА_11 ;
протоколом огляду предмету від 28 серпня 2015 року встановлено, що ОСОБА_13 добровільно надав до огляду складський акт приймання передачі до договору 044.06.33ИЦ2Н від 16 червня 2015 року, з якого, предметом закладу в ПТ «Ломбард «Бутенко та компанія» є техніка Леново А 398 Т в кількості 1 шт., погоджена сума кредиту 400 грн., позичальник ОСОБА_15 , та копію договору 044.06.33ИЦ2Н від 16 червня 2015 року, з якого слідує, що позичальником є ОСОБА_15 , кредитодавцем ОСОБА_13 ;
згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 вересня 2015 року, свідок ОСОБА_21 на зображених фотознімках впізнав особу під № 3 а саме ОСОБА_6 , як хлопця, який 15 червня 2015 року підходив до них, коли вони грали у м`яч та після уходу якого пропав його мобільний телефон;
По епізоду таємного викрадення чужого майна ОСОБА_12 вина ОСОБА_6 встановлена:
показаннями потерпілої ОСОБА_12 під час судового засідання проте, що 08 липня 2015 року обвинувачений ОСОБА_6 запросив її до «Піцерії», після чого обвинувачений повів її до свого дому повідомивши що він фотограф, і сказав дати йому золото, а він сфотографує. Вона повірила та віддала йому сережки, ланцюжок з кулоном, кільце. Відійшовши на деякий час та повернувшись, побачила що нікого не має. Підтвердила, що добровільно, самостійно зняла прикраси та дала обвинуваченому для того, щоб він їх сфотографував і повернув.

показаннями свідка ОСОБА_22 в суді першої інстанції з явих вбачається, що в червні 2015 року дочка пішла гуляти з ОСОБА_23 в піцерію. Коли дочка повернулася додому, то золота не було, їй сказала, що деякі золоті речі вона віддала ОСОБА_24 сама, а деякі він зняв сам;
аналогічними показаннями свідка ОСОБА_25 з яких вбачається, що сестра казала, що з неї золото, а саме кільце, ланцюжок з кулоном та сережки зняв ОСОБА_23 ;
висновком судово товарознавчої експертизи № 3356-15 від 20 липня 2015 року встановлено, що загальна вартість ювелірних прикрас на час вчинення кримінального правопорушення 4 943,92 грн.;
відповіддю на запит ПТ « ОСОБА_26 і компанія «Ломбард Капитал» встановлено, що 09.07.2015 року ОСОБА_6 в ломбарді отримав за договором фінансового кредиту 280 грн. під заклад золотих сережек 585 проби, золотої каблучки 375 проби, брухту срібла 925 проби. ОСОБА_6 було прострочено передбачений договорами строк повернення ломбарду суми отриманого кредиту та нараховано відсотки;
протоколами пред`явлення речей для впізнання від 12 серпня 2015 року та фото таблицею до нього за яким потерпіла ОСОБА_12 серед пред`явлених для впізнання золотих ланцюжків, впізнала золотий ланцюжок, золотий кулон, якими 08.07.2015 року заволодів ОСОБА_6 ;
Підстав для визнання показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_27 неправдивими в колегії суддів не має, оскільки вони узгоджуються з матеріалами справи та добутими доказами в сукупності, а відтак відповідний довід в апеляції обвинуваченого, що потерпілі його оговорили, колегія суддів вважає безпідставним. Крім того, в обвинуваченого ОСОБА_6 при його затриманні були вилучені золотий ланцюжок та кулон, які в подальшому потерпіла впізнала, як викрадені у неї.
Вчиняючи злочин щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_6 запевнив потерпілу що є фотографом та сказав що хоче сфотографувати її золоті прикраси тим самим умисно ввів її в оману, а ОСОБА_12 будучи впевненою в правомірності передачі нею обвинуваченому майна та повіривши йому добровільно віддала ОСОБА_6 свої золоті прикраси. Таким чином довід в апеляції обвинуваченого проте, що в нього не було умислу на вчинення злочинів колегія суддів розцінює як такий що не має під собою підґрунтя.
Довід обвинуваченого ОСОБА_6 проте, що під час затримання до нього застосовувалися засоби фізичного та психічного впливу є безпідставним, оскільки спростовується матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, згідно якого ОСОБА_6 був затриманий 08 липня 2015 року о 19 год.45 хв. і будь-які заяви чи клопотання від підозрюваного до протоколу не заносились.

Як вбачається з вироку суду, він складений у відповідності до вимог чинного КПК України, фактичні обставини справи та відповідні докази у вироку викладені вірно і будь-яких даних, які свідчили б про його незаконність не вбачається, а тому відповідні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , про незаконність вироку, є необґрунтованими.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що кримінальна справа щодо нього сфабрикована є надуманими, оскільки матеріалами справи встановлено, що кримінальне провадження проводилося відповідно до норм КПК України, з забезпеченням всіх процесуальних прав обвинуваченого і будь-яких порушень під час її розслідування не встановлено.

Юридична кваліфікація скоєного злочину ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, є правильною.
Колегією суддів перевірена обґрунтованість призначеного покарання ОСОБА_6 .

У відповідності до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому належить взяти до уваги те, що судом належно враховані всі обставини, об`єктивно досліджені дані про особу, які суд брав до уваги при призначені покарання.

Обтяжуючою покарання обставиною по епізоду крадіжки телефону в потерпілого ОСОБА_10 суд визнав перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецедив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. У даному випадку наявність у ОСОБА_6 судимості була врахована судом лише як обставина, яка негативно характеризує особу винного.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4