АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1698/16 Справа № 209/1299/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року по кримінальному провадженню щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-06 квітня 2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 квітня 2016 року у виді 2 днів обмеження волі, що в перерахунку згідно пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України дорівнює 1 дню позбавлення волі і остаточно визначено до відбуття 1 рік 1 день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено у повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1600 гривень 00 копійок.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 відмовлено.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 квітня 2016 року по 03 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту його затримання - з 06 квітня 2016 року.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 180 (сто вісімдесят) гривень 00 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені наступного:

ОСОБА_7 , будучи 10 липня 2015 року притягнутим Баглійським РВ до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 304, ч.2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення.

Повторно, 25 вересня 2015 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння чужим майном вступив у попередню злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який запропонував ОСОБА_7 , шляхом обману, заволодіти майном неповнолітнього ОСОБА_9 , 1997 року народження. Після чого ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, реалізуючи свої злочинні наміри, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під приводом погратися в гру на мобільному телефоні "Lenovo A369i", взяв у раніше знайомого ОСОБА_9 зазначений телефон, не маючи наміру повертати його. Реалізуючи свої злочинні наміри, переконав ОСОБА_9 в необхідності передачі йому вказаного майна, обманувши останнього. ОСОБА_11 та ОСОБА_7 з місця злочину зникли, таким чином шляхом обману заволоділи майном ОСОБА_9 , заподіявши останньому матеріальну шкоду, згідно висновку експерта № 903 від 23 листопада 2015 року, на загальну суму 1000 гривень, згодом розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Повторно, 25 вересня 2015 року приблизно о 02.20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , з метою незаконного заволодіння чужим майном вступив в попередню злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який запропонував ОСОБА_7 , шляхом обману, заволодіти майном ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, реалізуючи свої злочинні наміри, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під приводом погратися в гру на планшеті "Samsung Galaxy tab 3", взяв у раніше знайомої ОСОБА_10 зазначений планшет, не маючи наміру повертати його. Реалізуючи свої злочинні наміри, переконав ОСОБА_10 в необхідності передачі йому вказаного майна, обманувши останню. ОСОБА_11 та ОСОБА_7 з місця злочину зникли, таким чином шляхом обману заволоділи майном ОСОБА_10 , заподіявши останній матеріальну шкоду, згідно висновку експерта № 903 від 23 листопада 2015 року, на загальну суму 1799 гривень 10 копійок, згодом розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року змінити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 та зазначити, що вказаний злочин ОСОБА_7 скоєно за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої зупинено у зв`язку з розшуком.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що у порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17,374 КПК України судом, незважаючи на те, що в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів не доведено вину неповнолітнього ОСОБА_11 у скоєнні злочину за ознаками ч.2 ст. 190 КК України, оскільки кримінальне провадження відносно нього зупинено у зв`язку з розшуком, в порушення принципу презумпції невинуватості необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вирок, що 25 вересня 2015 року ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння чужим майном вступив у попередню злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_11 в результаті чого шляхом обману заволоділи майном потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, з попередньою змовою групою осіб, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції зазначаючи у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений скоїв інкримінований йому злочин за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_11 , матеріали провадження стосовно якої виділені в окреме провадження та оголошення розшуку 15.01.2016р., порушив положення КПК України передбачені ст.7 ч.1 п.10 КПК України, тобто, принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до ст.17 ч.1 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Винуватість неповнолітнього ОСОБА_11 у скоєнні злочину передбаченого ст.190 КК України не доведена. Оскільки, судове слідство стосовно останнього не проведено у звязку з виділенням матеріалів провадження стосовно останнього з оголошення в розшук, обвинувальний вирок стосовно останнього не постановлено.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а саме в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_11 .

Також слід, вважати вірним, що ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.190 КК України за попередньою змовою з особою, матеріали провадження стосовно якої виділені в окреме провадження з оголошенням в розшук. В іншій частині вирок суду необхідно залишити без змін.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 .

Вважати вірним, що ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої зупинено у зв`язку з розшуком.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4