АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
11 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
Секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, громадянки України, українки, освіта вища, не одруженої, такої, що має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , 2007 року народження, офіційно не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченої та її захисника на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна окрім житла.
При цьому, зазначені особи заздалегідь розподілили ролі, згідно яких особи, стосовно яких матеріали виділено в окреме провадження, мали провести переговори з керівниками ТОВ «БК «Міськбудінвест» щодо укладання договору поставки з ОСОБА_7 , продемонструвати кран МКГ-25 БР, належний іншій юридичній особі і таким чином створити у керівництва ТОВ «БК «Міськбудінвест» враження спроможності ОСОБА_7 виконати договір поставки, та перерахування грошових коштів на її банківський рахунок.
В свою чергу ОСОБА_7 мала підписати договір поставки товару та зняти зі свого банківського рахунку грошові кошти, перераховані ТОВ «БК «Міськбудінвест» в сумі 50 % передоплати за поставку крану МКГ-25 БР.
Реалізуючи спільний з ОСОБА_7 умисел, особи, стосовно яких матеріали виділено в окреме кримінальне провадження, наприкінці жовтня 2007 року в денний час, діючи групою з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння безготівковими коштами ТОВ «БК «Міськбудінвест», в приміщенні офісу цього підприємства за адресою: м. Київ, вул. Фрунзе, 160, повідомили службовим особам товариства завідомо неправдиві відомості щодо можливості та строків поставки одного крану МКГ-25 БР, а через декілька днів у м. Кременчук Полтавської області продемонстрували службовим особам ТОВ «БК «Міськбудінвест» кран МКГ-25 БР, який їм не належав.
Після введення посадових осіб ТОВ «БК «Міськбудінвест» в оману щодо можливості поставки товарно-матеріальних цінностей, ОСОБА_7 виконуючи свою роль у вчиненні кримінального правопорушення, підписує договір поставки товару № 59/10 від 26.10.2007 року, згідно якого зобов`язується поставити ТОВ «БК «Міськбудінвест» до 01.11.2007 року кран МКГ-25 БР за ціною 425 000 грн. з урахуванням НДС, а ТОВ «БК«Міськбудінвест» - сплатити 50 % вартості продукції протягом двох дів з моменту підписання договору», реально не маючи такої можливості та наміру його виконувати.
На виконання умов договору поставки товару № 59/10 від 26.10.2007 року, ТОВ «БК «Міськбудінвест» перерахувало на особовий рахунок ФОП ОСОБА_7 № НОМЕР_2 , відкритий у Київській регіональній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», безготівкові кошти на суму 225 000 грн., які у вечірній час 29 жовтня 2007 року, ОСОБА_7 в присутності осіб, стосовно яких матеріали виділено в окреме провадження, отримала готівкою в касі Оболонського відділення ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» за адресою: м. Київ, вул. Мате Залки, 2/12.
В подальшому, ОСОБА_7 та особи, стосовно яких матеріали виділено в окреме провадження, одержані шахрайським шляхом кошти ТОВ «БК «Міськбудінвест» привласнили та розпорядились на власний розсуд, завдавши цьому підприємству матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на суму 225 000 грн., що в 1 125 раз перевищує встановлений законодавством, неоподаткований мінімум доходів громадян, який на час вчинення кримінального правопорушення складав 200 грн.
Запобіжний захід тримання під вартою.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з таким рішенням суду захисник обвинуваченої подав апеляційну скаргу зі змінами, у якій просить скасувати вирок суду, вважаючи що він винесений всупереч фактичним обставинам справи, з допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог захисник обвинуваченої зазначає, що доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження не підтверджуються об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину. Зокрема, вказує, що суд першої інстанції не проаналізував у вироку доказів, на підставі яких він дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_7 обману як обов`язкової ознаки шахрайства, а також не конкретизував хто саме, кому саме і які саме неправдиві відомості надав.
Апелянт вважає непереконливими посилання суду першої інстанції на договір поставки № 59/10, який на думку суду, містить неправдиву інформацію щодо строків та фізичної можливості поставити кран, виходячи з того, що автором договору № 59/10 від 26.10.2007 р. була взагалі не ОСОБА_7 , а юристи ТОВ «БК «Міськбудінвест», що підтверджується показаннями ОСОБА_11 і відображено у вироку, в частині поставки крану фізична можливість її забезпечення була, а тому вказану інформацію не можна вважати повідомленням ОСОБА_7 будь-яких завідомо неправдивих відомостей.
Вказує, що місцевий суд також не взяв до уваги те, що рішення про розірвання договору щодо придбання крану, укладений між ПП «Янтар-С» та ТОВ «БІК «Будремком», приймалося не ОСОБА_7 , а директором підприємства ОСОБА_12 , без будь-якого погодження з ОСОБА_7 та жодного рішення з цього питання загальні збори учасників ТОВ «БІК «Будремком» не ухвалювали. Зазначає, що на момент оформлення придбання крану ТОВ «БІК «Будремком» ОСОБА_7 перебувала у пологовому будинку, де підписала документи щодо придбання ТОВ «БІК «Будремком» у присутності нотаріуса, запрошеного ОСОБА_13 , якому на той час вона довіряла та який був її майбутнім чоловіком й батьком її дитини, а тому вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона шахрайства, тобто обман.
Вважає не підтвердженим жодними доказами той факт, що ОСОБА_7 бажала у неправомірний спосіб заволодіти коштами ТОВ «БК «Міськбудінвест».
Захисник вказує, що у справі відсутні докази про те, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 були об`єднані спільним задумом щодо неправомірного заволодіння коштами ТОВ «БК «Міськбудінвест», а також про те, що обвинувачена була обізнана про можливий протиправний характер вчинюваних дій.
Захисник обвинуваченої вважає, що без допиту ОСОБА_14 та ОСОБА_12 неможливо достеменно встановити всі обставини укладення договору між ОСОБА_7 та ТОВ «БК «Міськбудінвест», неможливо встановити дійсний характер стосунків між ОСОБА_7 та зазначеними особами.
Крім того, захисник вважає, що не є вмотивованим висновок суду про неможливість перевиховання та виправлення засудженої без її ізоляції від суспільства, оскільки засуджена не становить суспільної небезпеки (не притягувалася до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується тощо), та має усталені соціальні зв`язки (малолітню дитину на утриманні).
Від обвинуваченої ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, у якій вона просить скасувати вирок суду, вважаючи його незаконним, постановленим при однобічності та неповноті досудового та судового слідства, невідповідності викладених у судовому рішенні висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з порушеннями норм процесуального та матеріального права, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачена зазначає, що вона повністю не визнає своєї вини у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, оскільки вона не мала злочинного умислу на заволодіння грошовими котами ТОВ «БК ««Міськбудінвест»», в її діях відсутній склад злочину, зокрема відсутня об`єктивна сторона шахрайства обману. Також, вказує, що в матеріалах справи немає доказів того, що в момент укладання договору та одержання грошових коштів вона мала намір незаконно збагатитися і не виконувати умови договору. Вважає, що під час проведення судового розгляду у суді першої інстанції не знайшли свого підтвердження факти попередньої змови між нею та ОСОБА_14 і ОСОБА_12 на здійснення кримінального правопорушення по відношенню до ТОВ «БК «Міськбудінвест»», також відсутні будь-які прямі докази щодо розподілення ролей між ними.
ОСОБА_7 вказує, що вона була впевнена, що її чоловік ОСОБА_14 разом із ОСОБА_12 забезпечили поставку крану ТОВ «БК «Міськбудінвест», поки вона була у пологовому будинку. Зазначає, що жодної користі з цієї ситуації вона не мала, оскільки всі кошти передала ОСОБА_14 . Зазначає, що вона активно сприяла розкриттю злочину, зокрема надала слідчому всю інформацію про ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , намагалася відшкодувати хоч якусь частину коштів на виконання рішення Господарського суду від 26 травня 2008 року
Крім того, ОСОБА_7 подала доповнення до апеляційної скарги, в яких виходячи з їх змісту, просить змінити вирок суду та пом`якшити призначене покарання, яке не буде пов`язане з позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої, яка просила вирок суду щодо неї змінити та призначити більш м`яке покарання, пояснення її захисника, який просив вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження у справі щодо неї закрити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України відповідає фактичним обставинам справи і обґрунтований дослідженими у судовому засіданні доказами.
Так, було встановлено, що доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченої та її захисника про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину не можуть бути визнані обгрунтованими, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та спростовуються:
- поясненнями представника потерпілого ОСОБА_15 наданими в суді першої інстанції, поясненнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т.3 а.с. 45-46), ОСОБА_20 (т.3 а.с.63-65), які підтверджують обставини укладення договорів між обвинуваченою та будівельним підприємством щодо крану МКГ-25, перерахування певних сум грошових коштів і невиконання нею, передбачених договором, зобов`язань;
- даними договору №59/10 від 26.10.2007 року, укладеного між СПД ОСОБА_21 та ТОВ «БК «Міськбудінвест», в особі директора ОСОБА_19 , СПД ОСОБА_7 зобов`язалася передати у власність ТОВ «БК «Міськбудінвест», а ТОВ «БК «Міськбудінвест» зобов`язалося прийняти та оплатити кран МКГ-25 БР у кількості 1 шт. на загальну суму 425 000 грн. на умовах поставки у м. Київ;
- даними платіжного доручення № 1484 від 29.10.2007 року ТОВ «БК «Міськбудінвест» здійснило СПД ОСОБА_21 часткову оплату за кран МКГ-25 БР згідно договору в сумі 225 000 грн. (т. 3 а.с. 127);
- даними рахунку № 23/10 від 23.10.2007 року СПД ОСОБА_21 , яким виставлено рахунок в якому зазначено предметом поставки кран МКГ-25 БР у кількості 1 штука за ціною 354 166 грн. 67 коп., в тому числі ПДВ 70 833 грн. 33 коп., а всього загальною сумою 425 000 грн. (т. 3 а.с. 128);
- даними висновку судово-почеркознавчої експертизи № 8317 від 21.09.2009 року підписи від імені продавця ОСОБА_22 продавця в графі «_ ОСОБА_23 » договору № 59/10 від 26.10.2007 року та в графі «Директор» типовому бланку рахунку № 23/10 від 23.10.2007 року - виконані ОСОБА_22 . Рукописний текст в графах типового бланк рахунку № 23/10 від 23.10.2007 року « 23/10 від 23 жовтня 7 СПД ОСОБА_21 чотириста двадцять п`ять тисяч гривень» виконано ОСОБА_22 (т. 2 а.с. 29-31).
- даними роздруківки ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» щодо руху коштів по рахунку № НОМЕР_2 , що відкритий на ім`я ОСОБА_21 , 29.10.2007 року на цей рахунок від ТОВ «БК «Міськбудінвест» надійшли грошові кошти у сумі 225 000 грн. в рахунок часткової оплати за кран МКГ-25 БР згідно договору № 59/10 від 26.10.2007 року, а в подальшому цього ж дня грошові кошти у сумі 225 000 грн. було знято готівкою (т. 3 а.с. 180, т. 3 а.с. 183-186).
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини справи, вказувала, що грошовими коштами, які належали ТОВ «БК «Міськбудінвест», заволоділи її чоловік ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , так як вона вважала, що поступила законно, передавши грошові кошти її чоловіку та вважала, що кран буде доставлено ТОВ «БК «Міськбудінвест».
Однак, дані пояснення також були предметом розгляду районного суду і вказаним доводам була надана належна оцінка, оскільки обвинувачена діяла в складі групи осіб і їхні дії були узгодженими та носили цілеспрямований характер, так як одразу після надходження вказаних грошових коштів на її особистий рахунок були знятіготівкою, та ними розпорядились на власний розсуд, а не перерахували на рахунок ПП «Янтар-С».
Також, посилання захисника ОСОБА_10 на той факт, що в даний час в архіві Подільського УП ГУНП у м. Києві відсутні матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , та на його думку, вони не перебувають у розшуку, у зв`язку з чим, ОСОБА_7 не являється співучасником злочинної групи, є необґрунтованими, так як відповідно до матеріалів справи та пояснень обвинуваченої в судах першої та апеляційної інстанцій, підтверджується заволодіння грошовими коштами ТОВ «БК «Міськбудінвест» в результаті спільних дій, з особами, матеріали відносно яких, виділені в окреме провадження за постановою від 09.02.2010 року (т.2 а.с.91-92) і на даний час ці особи не встановлені.
Крім того, необґрунтованими є доводи обвинуваченої та її захисника про те, що у ОСОБА_7 не було умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілого ТОВ «БК «Міськбудінвест» та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами у їх сукупності, а саме, на час підписання договору поставки товару № 59/10 від 26.10.2007 року, у обвинуваченої не було права власності та реалізації вказаного крану МКГ-25 БР, чи будь-яких договорів щодо набуття прав на це майно в майбутньому.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд при його обранні обґрунтовано виходив із вимог ст. 65 КК України враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, дані про її особу та обставини, які пом`якшують покарання, а також ті обставини, на які посилаються апелянти в своїх апеляційних скаргах.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність і достатність для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів саме такого виду і міри покарання, тому в ході апеляційного перегляду не вбачає підстав для скасування або зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а тому вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника без задоволення.
Крім того, клопотання обвинуваченої в частині застосування до неї положень Закону України «Про амністію у 2014 році» не підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_7 не є суб`єктом застосування Закону України «Про амністію у 2014 році».
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вироком Оболонського районного суду міста Києва від 24 лютого 2015 року, постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 06.05.2014 року, тобто з моменту її затримання.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 утримуються в межах Київського СІЗО з 06.05.2014 року протягом усього розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та перегляду вироку суду за апеляційними скаргами в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, на момент постановлення колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва ухвали у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами обвинуваченої та її захисника на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року, обвинуваченій ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати до строку покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.05.2014 року по 11.03.2016 року включно.
Керуючись ст.ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника без задоволення.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченій ОСОБА_7 зарахувати до строку покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.05.2014 року по 11.03.2016 року включно.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою в той же строк з дня вручення їй копії судового рішення.
Судді:
______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11-кп/796/352/2016
Категорія КК: ч. 4 ст. 190 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_24