АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/38/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0004376 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Московського районного суду м. Харкова від 3 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, українки, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн., за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 1275 грн..

Відповідно до правил ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш м`якого покарання більш суворим покарання остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу в сумі 1700 грн.

Відповідно до правил ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене у вигляді штрафу виконувати самостійно від покарання, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.03.2011 року.

Згідно вироку, ОСОБА_7 з 31.05.2013р. працювала неофіційно реалізатором в магазині-павільйоні № 8, розташованому на території Московського ринку по вул.. Воровського 40 у м. Харкові, де реалізовувався товар, що належить ОСОБА_8 15.06.2013р., у денний час, точно час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на рабочому місці, а саме в магазині-павільйоні № НОМЕР_1 , розташованому на території Московського ринку по вул. Воровського 40 у м. Харкові, скориставшись тим, що у ОСОБА_8 по відношенню до неї виникли довірчі відносини, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, попросила у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 400 грн. на особисті потреби, а саме начебто на лікарські препарати для її неповнолітнього сина ОСОБА_9 , пообіцявши повернути їх через тиждень.

ОСОБА_8 , вважаючи дану причину поважною, і, будучи переконаною в щирості намірів ОСОБА_7 , не змогла відмовити їй, і передала грошові кошти в сумі 400 грн., з умовою повернення їх через тиждень. ОСОБА_7 , розпорядилася вказаними грошовими коштами на власний розсуд, не маючи наміру повертати 400 грн., після закінчення тижня і пізніше повідомляла ОСОБА_8 різні причини про неможливість повернути грошові кошти, обіцяючи повернути їх пізніше, після чого, з 27.07.2013р. на роботу не виходила, сховалася від потерпілої, відключивши мобільні телефони, всупереч можливості повернути ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 400 грн. не повернула їх, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, в середині червня 2013р. в денний час, точно дата і час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території Московського ринку по вул.. Воровського, 40 у м. Харкові, де працювала реалізатором в магазині-павільйоні № 8, підійшла до магазину - павільйону № НОМЕР_2 , де реалізовувалися товари жіночої галантереї і, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, попросила у ОСОБА_10 , що працює в даному магазині, продати їй в розстрочку сумку жіночу, вартістю 1000 грн., запевнивши, що поверне грошові кошти пізніше, тому що теж працює на даному ринку. 18 червня 2013 року в денний час, точно час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , будучи переконаною ОСОБА_7 в щирості намірів останньої, погодилась продати вказану сумку в розстрочку. В той же день, ОСОБА_7 , за наполяганням ОСОБА_10 , в якості часткової оплати за вказану сумку, передала останній грошові кошти в сумі 250 грн., а що залишилися 750 грн. пообіцяла повернути через 10 днів. ОСОБА_7 , переконавши ОСОБА_10 в щирості своїх намірів, забрала жіночу сумку, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 268 від 24.10.2013р., 1000 грн., стала нею користуватися і, не маючи наміру повертати ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 750 грн., після закінчення десяти днів і пізніше повідомляла потерпілій різні причини про неможливість повернути грошові кошти в сумі 750 грн., обіцяючи повернуту їх пізніше. Однак, ОСОБА_7 , маючи можливість повернути ОСОБА_10 грошові кошти в, сумі 750 грн., з 27.07.2013р. на робоче місце не виходила, сховалася від потерпілої, відключивши мобільні телефони. До теперішнього часу грошові кошти в сумі 750 грн. потерпілій ОСОБА_10 не повернула, заподіявши їй матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , з 31.05.2013р. працювала неофіційно реалізатором в магазині павільйоні № НОМЕР_1 , розташованому на території Московського ринку по вул.. Воровського 40 у м. Харкові, де реалізовувався товар, що належить ОСОБА_8 . У період з 17.07.2013р. до 27.07.2013р., коли ОСОБА_8 виїхала з країни, ОСОБА_7 скориставшись цим, маючи умисел на таємне викрадання чужого майна з магазину - павільйону № НОМЕР_1 , розташованому на території Московського ринку по вул.. Воровського 40 у м. Харкові, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрала товар: куртку (хохлома), вартістю 3990 грн.; куртку з мереживом, вартістю 3990 грн.; куртку, виробництва Туреччини, вартістю 2200 грн.; куртку (вітровку), вартістю 1390 грн., плаття з капюшоном, вартістю 1600 грн.; туніку, вартістю 990 грн.; плаття (макс лулу), серт. № 12092, вартістю 990 грн.; плаття (макс лулу), вартістю 990 грн.: капрі-спідницю, вартістю 850 грн.; светр, вартістю 300 грн.; капрі-спідницю, вартістю 200 грн.: брюки теплі, вартістю 850 грн., яким розпорядилася на власний розсуд. Плаття (макс лулу), чорного кольору з білим орнаментом, вартістю 990 грн , ОСОБА_7 продала в період з 17.07.2013р. до 27.07.2013р., а отримані гроші обернула на свою користь та витратила на власний розсуд. З 27.07.2013р. ОСОБА_7 на роботу не виходила, сховалася від потерпілої ОСОБА_8 , відключивши мобільні телефони, спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 19340 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченої та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, в зв`язку з чим просить постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України штраф 1275 грн., на підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.. 71 КК України, приєднавши покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.03.2011 року за сукупністю вироків шляхом часткового складання, просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Застосувати вимоги ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» та від призначеного покарання засуджену звільнити.

Вважає, що суд неправильно застосував положення ст.. 69 КК України, оскільки наведені пом`якшуючі обставини не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Також зазначає, що суд не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків, як того вимагає закон, оскільки новий злочин був вчинений в період іспитового строку за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу прокурора, і просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій більш суворе покарання та застосувати до неї амністію, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

При цьому колегія суддів виходить із того, що суд з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вона засуджена, при обставинах та в обсягу, викладених у вироку суду першої інстанції, який правильно кваліфікував її дії за ч.2 ст.185 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Що ж стосується призначеного покарання , то колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст..ст. 65,69 КК України, у зв`язку із чим суд помилково дійшов до висновку про можливість призначення їй покарання за ч.2 ст. 185 КК України, перейшовши до більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції цієї статті.

Вирішуючи питання про призначення вказаного покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненої нею сукупності кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст.12 КК України, відносяться до середньої тяжкості злочину, відомості про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, одинока матір, має на утриманні малолітнього тяжко хворого сина ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Проте суд не врахував належним чином дані про особу обвинуваченої , раніше судиму за умисні корисливі злочини, яка протягом іспитового строку за попереднім вироком вчинила нові аналогічні злочини. Таким чином поза увагою суду залишились вказані суб`єктивні ознаки ОСОБА_7 , які не знижують ступінь її суспільної небезпеки в обсязі, необхідному для застосування положень ст.. 69 КК України. Тому колегія суддів погоджується із доводами апелянта в цій частині .

Крім того в порушення вимог ст.. 71 КК України судом не призначалось покарання за сукупністю вироків, хоча було встановлено, що нові злочини ОСОБА_7 вчинила в період іспитового строку за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 03.03.2011 року. Суд мотивував своє рішення тією обставиною, що призначене остаточне покарання не підлягає складанню із покаранням, призначеним за попереднім вироком.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснювалось, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком та призначення покарання , яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню не підлягає, суд , незважаючи на це , має застосувати вимоги ст.. 71 КК України та визначити остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком ,ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону , який не підлягав застосуванню, а тому вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України скасовує та ухвалює свій вирок в цій частині.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, наведені вище відомості про її особу та встановлені пом`якшуючі обставини.

Колегія суддів вважає, що за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, а покарання за сукупністю злочинів ( ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України) відповідно до ч.1 ст. 70 КК України необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі. Остаточне покарання призначити за сукупністю вироків за правилами ст.. 71 КК України шляхом часткового складання із невідбутою частиною покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.03.2011 року.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженої та попередження нових злочинів.

Разом із тим до ОСОБА_7 може бути застосовано положення п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», на що дала згоду засуджена.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, підлягають особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

ОСОБА_7 засуджена за умисні злочини, які згідно ст.12 КК України не є тяжким чи особливо тяжким злочином, вона має малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якого вона не позбавлена батьківських прав. Обставин, передбачених ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст.8 Закону України Про амністію у 2014 році, які унеможливлюють застосування акту амністії до засудженої ОСОБА_7 не встановлено.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України, ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня2014 року, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 3 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення їй покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 :

- за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1(одного) року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді штрафу 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в розмірі 1275 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03.03.2011 року у виді 3 років 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4(чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Застосувати до ОСОБА_7 п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнити її від відбування покарання, призначеного цим вироком.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді