Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/97/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
представника потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_20 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_21 , потерпілого ОСОБА_9 , поданими на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 листопада 2015 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженню стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, такого, який не працює, одруженого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

10.03.2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 365 КК України, закрито кримінальну справу на підставі ст. 6 п. 4 КПК України;
30.09.2010 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
21.12.2012 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, - ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.10.2013 року замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді обмеження волі на строк один рік одинадцять місяців п`ять днів,

повернуто прокурору м. Кіровограда у зв`язку із невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу.

Органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні розтрати та заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими в особливо великих розмірах, - тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , будучи обраним головою правління кредитної спілки «Україна-Центр», та обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, маючи відповідно визначені права та обов`язки, перебуваючи в офісі даної кредитної спілки за адресою: вулиця Леніна, 64/53, місто Кіровоград, - умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, протягом 2007 2010 років на підставі договорів про депозитний вклад, з метою привласнення депозитних внесків, приймав на депозитний вклад готівкові кошти від громадян не маючи на меті повернення їх власникам.

У зазначений період часу в касу кредитної спілки «Україна-Центр», що знаходилася за названою вище адресою, на підставі договорів про залучення вкладу на депозит, укладених між членами кредитної спілки та кредитною спілкою в особі голови правління ОСОБА_7 , надійшли від членів кредитної спілки готівкові кошти у загальній сумі 1 848 148, 35 гривень.

У підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції прийняв рішення повернути обвинувальний акт прокурору, в зв`язку із невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував наступним.

Обвинувальний акт, у порушення вимог ст. 291 КПК України, не містить належного формулювання обвинувачення, викладу фактичних обставин справи.

Так, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як розтрата та заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.

У даному обвинувальному акті зазначено обставини, суперечливі між собою, оскільки як убачається з обвинувального акту ОСОБА_7 з метою привласнення вчиняв дії по прийманню готівкових коштів від членів кредитної спілки «Україна-Центр».

Проте, діяння обвинуваченого кваліфіковано не за кваліфікуючою ознакою привласнення, а як розтрата та заволодіння.

При цьому, в обвинувальному акті взагалі не викладені обставини вчинення ОСОБА_7 , а саме: привласнення, розтрати та заволодіння чужим майном.

Крім того, обвинуваченням не встановлено часу, місця та способу розтрати та заволодіння чужим майном.

Судом також акцентовано увагу на тому факті, що ст. 191 КК України не передбачено такої спільної правової кваліфікації як: розтрата майна та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Всупереч вимог п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України неправильно вказано дату складання і затвердження обвинувального акту, - обвинувальний акт складено та затверджено 30 вересня 2015 року, про що йдеться на 49 аркуші акту, тоді як на першій сторінці вказано дату складення як 29 вересня 2015 року.

Згідно із доданим до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування, зазначено про винесення під час досудового розслідування 14 постанов про визнання особи потерпілою, проте в обвинувальному акті потерпілих осіб вказано 66.

За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та повернув обвинувальний акт прокурору для виправлення виявлених недоліків.

Вказане судове рішення оскаржено в апеляційному порядку: прокурором у кримінальному провадженні, а також потерпілим ОСОБА_9 .

Прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить наступні доводи.

Вказує на те, що обвинувальний акт складено із дотриманням вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Вважає, що обвинуваченням належно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та формулювання обвинувачення.

Так, є встановленим, що ОСОБА_7 , будучи головою правління кредитної спілки «Україна-Центр», протягом 2007-2010 років, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, на підставі договорів про депозитний вклад, з метою привласнення депозитних внесків, приймав на депозитний вклад готівкові кошти громадян, не маючи на меті повернення цих коштів.

За текстом обвинувального акту, органом досудового розслідування викладені обставини надходження грошових коштів до КС «Україна-Центр» від вкладників по депозитним договорам та зазначено про неповернення цих грошових коштів вкладникам.

Також прокурор зазначає, що вказуючи під час попереднього судового засідання про неналежне встановлення кваліфікації діянь обвинуваченого (привласнення, розтрата та заволодіння чужим майном), судом порушено вимоги ст. 314 та ст. 368 КПК України, оскільки суд не вправі вирішувати питання кваліфікації дій обвинуваченого на даній стадії провадження.

Не погоджується прокурор і з висновками суду про неправильно зазначену дату складання та затвердження обвинувального акту: оскільки на першій його сторінці як 29 вересня 2015 року вказано дату зміни ОСОБА_7 підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Щодо визнання органом досудового розслідування потерпілими 66 осіб, за наявності у реєстрі матеріалів досудового розслідування 14 постанов про визнання особи потерпілою: вказане пов`язано із тим, що до внесення кримінального провадження до ЄРДР 11 грудня 2012 року, слідство у справі провадилося за правилами Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.

За вимогами чинного кримінального процесуального закону постанова про визнання особи потерпілою в обов`язковому порядку не вимагається в силу положень ст. 55 КПК України.

потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд по даному провадженні.

Під час вирішення питання про повернення обвинувального акту прокурору та після заявлення клопотання стороною захисту про повернення обвинувального акту прокурору, - судом не вислухано думку прокурора з приводу заявленого клопотання.

Судом першої інстанції не вирішено заявлене ним клопотання про залучення як захисника його інтересів його брата ОСОБА_22 , чим порушено його право на захист.

Крім того, вказує, що є безпідставними посилання суду першої інстанції на порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, щодо визнання потерпілими 66 осіб за наявності у матеріалах кримінального провадження лише 14 постанов про визнання особи потерпілою, оскільки обов`язкове винесення слідчим відповідних постанов передбачалося нормами Кримінально-процесуального кодексу 1960 року.

Не погоджується із висновками суду про те, що органом досудового розслідування не надано належного формулювання обвинувачення в частині кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою: привласнення, розтрата та заволодіння чужим майном.

Зазначає з цього приводу, що законом України про кримінальну відповідальність не надається визначення термінів «привласнення», «розтрата» та «заволодіння»; судом не зазначено змісту сприйняття цих термінів та різницю в їх тлумаченні.

Також, особа, яка подала апеляційну скаргу посилається на положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10, якими роз`яснено у яких формах можливе вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, та предмет кваліфікованих видів як привласнення, розтрата, заволодіння чужим майном, і посилається на диспозиції ч. 5 ст. 191 КК України та ч. 2 ст. 191 КК України, - та на підставі аналізу викладеного наводить висновок про безпідставність твердження суду першої інстанції в оскаржуваній ним ухвалі про те, що ст. 191 КК України не передбачено спільної правової кваліфікації як розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Вважає належно встановленими у даному кримінальному провадженні час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, в дебатах думку прокурора, котрий підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у повному обсязі, і просив ухвалу суду першої інстанції скасувати як незаконну, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, думку потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, призначити судовий розгляд в суді першої інстанції, допустити до участі у кримінальному провадженні його брата ОСОБА_22 як його представника, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які заперечили задоволення апеляційних скарг, висловилися про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, потерпілих у кримінальному провадженні, що явилися в судове засідання суду апеляційної інстанції, - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , представника потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_20 , які підтримали процесуальну позицію прокурора і потерпілого ОСОБА_9 , викладену ними в апеляційних скаргах та висловлену у дебатах, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та підставами за яких обвинувальний акт повернуто прокурору, з наступних причин.

Положеннями ст. 291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складення обвинувального акту у кримінальному провадженні, ряд відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, а також чітко визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.

Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Положеннями статті 291 КПК України регламентовано вичерпний перелік відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, коли його скеровується органом досудового розслідування до суду.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правовому кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як слідує зі змісту обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 , - прокурором зазначено у даному процесуальному рішенні фактичні обставини кримінального провадження, що їх встановлено досудовим розслідуванням, зазначено, яке, за висновком прокурора, кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 , правову кваліфікацію цього кримінального правопорушення, посилання на відповідну частину статті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 191 КК України). Також, прокурором зазначено й кваліфікуючі ознаки злочинного діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, - обвинувальний акт містить формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , із поепізодним зазначенням опису фактичних обставин даного кримінального правопорушення.

При цьому, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 з приводу того, що судом безпідставно ставляться вимоги щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

Зі змісту оскаржуваної ухвали суду першої інстанції убачається, - судом першої інстанції встановлено, що у даному обвинувальному акті зазначено обставини, суперечливі між собою, оскільки як убачається з обвинувального акту ОСОБА_7 з метою привласнення вчиняв дії по прийманню готівкових коштів від членів кредитної спілки «Україна-Центр», проте, діяння обвинуваченого кваліфіковано не за кваліфікуючою ознакою привласнення, а як розтрата та заволодіння.

Також, судом першої інстанції вказано, що ст. 191 КК України не передбачено такої спільної правової кваліфікації як: розтрата майна та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем; тож органом досудового розслідування неналежно встановлено кваліфіковані види кримінального правопорушення.

Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції вдався до оцінки кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , що на стадії попереднього судового розгляду кримінального провадження не передбачено.

Що стосується зазначень суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування не вказано належно дату складення обвинувального акту, оскільки на першій його сторінці та на сорок дев`ятій вказано різні дати складення цього процесуального рішення, - вони є безпідставними.

Згідно із п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості як дату та місце його складення та затвердження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту, він складений слідчим СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_23 30 вересня 2015 року (аркуш провадження 49, том 1), затверджений прокурором прокуратури м. Кіровограда ОСОБА_21 30 вересня 2015 року (аркуш провадження 1 том 1).

Дата 29 вересня 2015 року, зазначена у тексті обвинувального акту на першій його сторінці, відноситься часу повідомлення про зміну повідомленої раніше підозри, цим же днем органом досудового розслідування винесено постанову про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. ч. 1-5 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України (аркуші провадження: 1 том 1 обвинувальний акт, 157, 118 том 1 реєстр матеріалів досудового розслідування).

Відтак, посилання суду першої інстанції, як на підставу повернення прокурору обвинувального акту у зв`язку із невідповідністю Кримінального процесуального кодексу України, на неправильно вказану дату складення обвинувального акту органом досудового розслідування, - є необґрунтованими.

Відносно висновків суду першої інстанції про необхідність повернення прокурору обвинувального акту з тих підстав, що у обвинувальному акті зазначено потерпілими 66 осіб, тоді як у реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про винесення на досудовому слідстві постанов про визнання осіб потерпілими стосовно 14 осіб, - колегія суддів зауважує про наступне.

Положення про потерпілого регламентовані ст. 55 КПК України, зокрема, ч. 1 даної норми закону встановлено: потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, реєстру матеріалів досудового розслідування, наявні заяви від усіх потерпілих про залучення їх до провадження як потерпілих, вказаним особам вручено, відповідно, пам`ятки про права та обов`язки потерпілого, та допитано їх органом досудового розслідування (аркуші 57-101 том 1).

Тож, порушень вимог кримінального процесуального закону у даному випадку органом досудового розслідування не допущено.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора та в означеній частині потерпілого ОСОБА_9 є слушними і заслуговують на увагу.

Разом із тим не підлягають задоволенню апеляційні вимоги потерпілого ОСОБА_9 в частині залучення до участі у кримінальному провадженні як його представника його брата ОСОБА_22 .

Підстави залучення до участі у кримінальному провадженні представника потерпілого або законного представника потерпілого регламентовано ст. ст. 58, 59 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 КПК України якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник.

Потерпілий ОСОБА_9 не належить до кола осіб, які підпадають під дію положень даної норми закону.

Також, згідно із ч. 1 ст. 58 КПК України потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.

Повноваження такої особи підтверджуються, у відповідності до вимог п. 1 ч. 3 ст. 58 КПК України, документами, передбаченими ст. 50 КПК України.

Загальне визначення особи, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, а також перелік документів, які надаються до суду для підтвердження повноважень захисника, - визначені ст. ст. 45, 50 КПК України.

Відтак, у ст. 45 КПК України законодавцем встановлено: захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Статтею 50 Кримінального процесуального кодексу України визначено вичерпний перелік документів, надаваних захисником для підтвердження своїх повноважень на участь у кримінальному провадженні, зокрема, такими документами є: свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_22 , який є братом потерпілого ОСОБА_9 , не надано до суду документів, передбачених ст. 50 КПК України, які б свідчили про те, що останній має право бути захисником у кримінальному провадженні, процесуальний статус якого чітко визначено ст. 45 КПК України.

За наведених обставин суд не вправі допустити ОСОБА_22 до участі у кримінальному провадженні як представника (законного представника) потерпілого ОСОБА_9 , оскільки те не передбачено кримінальним процесуальним законом України.

Тож, з урахуванням наведеного, колегія суддів прийшла до висновку про слушність доводів апеляційної скарги прокурора та їх задоволення, про часткове задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 , та скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції як незаконної та необґрунтованої.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_21 , задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 листопада 2015 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України повернуто прокурору, скасувати.

Призначити у Ленінському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2