АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/454/16 Справа № 204/5273/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2014 року, якою заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про перегляд вироку Артемівського міського суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року за нововиявленими обставинами, залишені без задоволення,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 , заявника ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляції:

- заявник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нову ухвалу про скасування вироку Артемівського міського суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року яким його засуджено за ч. 5 ст.191 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України. Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що суду постановившему вирок, і для судів здійснивших перевірку вироку Артемівського міського суду, не було відомо про наявність судових рішень на які йдеться посилання в заяві про перегляд вироку суду з тієї причини, що їх не існувало. Відсутність зазначених рішень не може вказувати на те, що договори і наслідки за цими договорами об`єктивно не існували.
Зазначає, що ні вирок Артемівського міського суду, ні наступні судові рішення з його перевірки, не містять висновків зроблених відповідно до цивільно-процесуального законодавства і не могли містити, так як цивільний позов у справі по його обвинуваченню був залишений без розгляду. Красногвардійському районному суду, при розгляді заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, потрібно було використати вже існуючі висновки судів з цивільно-правових відносин. Тому заявник вважає, що за наявності обставин, визначених заявою про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції не виконав свого обов`язку щодо постановлення законного, обґрунтованого та мотивованого рішення, чим в порушення вимог Кримінально-процесуального кодексу України не закрив провадження у справі на підставі відсутності події злочину, визначеного вироком Артемівського міського суду.
Суд відмовляючи в задоволенні заяв вказав, що відповідно до п.5 ч.2 ст.459 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, може бути переглянуте за обставинами, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, та які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Обґрунтовуючи своє рішення, місцевий суд послався на те, що викладені у заявах ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обставини не можуть бути визнані нововиявленими згідно ст. 459 КПК України, та не зважаючи на те, що адміністративними судами в позовах про визнання недійсним договору поруки від 19 лютого 1997 року №П-1902/97-1 було відмовлено, вказана обставина не може свідчити про незаконність вироку Артемівського міського суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року.
В суді апеляційної інстанції заявник ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційні вимоги в повному обсязі.

Прокурор заперечував про задоволення апеляції ОСОБА_6 та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, так як вона є законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення заявника ОСОБА_6 , думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються:

5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В своїй апеляційній скарзі, заявник ОСОБА_6 обгрунтовано посилається на те, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні його заяви, про перегляд вироку за нововиявленими обставинами безпідставно послався на те, що засудження ОСОБА_6 за вироком Артемівського міського суду м. Луганська відбулося на підставі висновку суду про те, що договір поруки № II-1902/1 від 19.02.1997 року, який організував апелянт був юридично неспроможний, він не створював і не міг створити будь-яких кредитно-фінансових відносин між Датою Технологія і ТОВ Ібріс, і подальша купівля банком Слов`янський неіснуючих кредитних вимог у ТОВ Ібріс на суму 7 466 260 грн. у вигляді договору уступки вимог від 26.05.1997 року була способом перекладу для ОСОБА_6 свого боргу ТОВ Ібріс.
Для Артемівського міського суду м. Луганська, і для судів здійснивших перевірку вищевказаного вироку, не було відомо про наявність судових рішень та тих істотних обставин, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи.
До таких обставин заявник ОСОБА_6 відносить судові рішення:
-постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 березня 2010 року, якою відмовлено в задоволенні позовних вимог ДПА у Дніпропетровській області до ОСОБА_6 , ТОВ «Ібріс», компанії Data Technology, S.А.» про визнання недійсним договору поруки від 19 лютого 1997 року №П-1902/97-1, стягнення суми.

Ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2011 року та Ухвалу Вищого адміністративного суду від 12 вересня 2013 року, зазначена вище постанова залишена без змін.

Відмовляючи в задоволенні позову, суди виходили з того, що доказів під час розгляду даної справи наявності мети завідомо суперечної інтересам держави і суспільства при укладанні договору поруки у сторін «Data Technology S.A.» та ТОВ «Ібріс», позивачем не надано.

Рішення Ленінського районного суду м.Запоріжжя про відмову КАБ «Слав`янський» у задоволенні позовних вимог про стягнення з ОСОБА_6 завданого збитку в сумі 7 466 260 грн. шляхом розкрадання, встановленого вироком, яким з урахуванням того, що суди, які здійснювали його перегляд не надавали цивільно-правової оцінки діям ОСОБА_6 , а також не вирішували цивільний позов у справі, зроблено висновок про неможливість задоволення вимог КАБ «Слав`янський» в розмірі 7 466 260 грн., оскільки позивачем суду не було надано доказів розкрадання заявником у банку безготівкових коштів, невключених в активи банку і не врахованих по банківським документам.

Судовими рішеннями встановлена відсутність настання збитків у КАБ «Слав`янський», як в наслідок укладання договору поруки №П-1902/1, так і його виконання, що спростовує, на думку заявника, розкрадання або привласнення апелянтом чужого майна в особливо великих розмірах, тобто майна КАБ «Слав`янський»

При вирішенні справи, Красногвардійському районному суду потрібно було використати вже існуючі висновки судів з цивільно-правових відносин. Тобто, висновки щодо цивільно-правових відносин, які вже були вирішені і вирішені вони були судовими рішеннями. Для Красногвардійського районного суду рішення судів, на які робилось посилання у заяві про перегляд вироку повинні були застосовуватися як преюдиція, яка встановлена рішеннями українських судів.
Тому, колегія суддів вважає, що за наявності обставин, зазначених в заяві ОСОБА_6 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції не виконав свого обов`язку щодо постановления законного, обґрунтованого та мотивованого рішення,
Однак, у відповідності до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів. Тобто, оскільки судовими рішеннями на які заявник посилається, як на нововиявлені обставини не встановлено порушення прав людини, такі рішення преюдиціального значення не мають, та сторони не можуть посилатися на них як на преюдиціальний факт, а суд не може відмовитися досліджувати обставини, які можуть свідчити про порушення прав людини і певним чином позначатися на доказах.

Виходячи з вищезазначених положень, на думку колегії суддів, судом ухвалено судове рішення без врахування норм матеріального права при недотриманні вимог кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суд першої інстанції не провів належну перевірку обтавин, викладених у заяві ОСОБА_6 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, не встановивши з достатньою повнотою чи можна їх вважати нововиявленими.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК україни за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. За вимогами ч.1 п.3 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, якими є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом згідно з правилами, передбаченими КПК для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст.20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язкою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ч.5 ст.12 КК України особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад десять років або довічне позбавлення волі.

Ч.1 п.24 ст.3 КПК України судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним судом України, а також за нововиявленими обставинами.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримав зазначених вимог Конституції України, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Із наданих матеріалів вбачається, що під час судового розгляду даної апеляційної скарги ОСОБА_6 було встановлено, що вироком Артемівського міського суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст.191 КК України, за особливо тяжкий злочин.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з того, що заявник ОСОБА_6 безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, а тому постановлена ним ухвала з викладених вище підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду. Під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, перевірити доводи заявника в апеляційній скарзі, та ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2014 року, якою заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про перегляд вироку Артемівського міського суду м. Луганська від 19 квітня 2002 року за нововиявленими обставинами, залишені без задоволення скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: _____________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4