Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
21 червня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря : ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2016 року у кримінальному провадженні №0000332 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сосновщина, Вілейського району, Мінської області, Республіки Білорусь, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з професійно-технічною освітою , раніше судимого, останній раз Рівненським районним судом Рівненської області 08 лютого 2016 року за ч.1 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 - ч.3 ст. 185 КК України,
з участю:

прокурора : ОСОБА_7 , потерпілого : ОСОБА_8 ,

захисника : ОСОБА_9 , обвинуваченого : ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
____________________________________________________________________Кр. справа № 11кп/787/406/2016 Говуючий у І-й інстанції: ОСОБА_10

Категорія - ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_1

02 березня 2016 року близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, шляхом пошкодження вхідних дверей дачного будинку, який розташований в АДРЕСА_2 та перебуває у власності ОСОБА_8 , таємно проник у вказане приміщення, звідки намагався викрасти вироби з металу та промисловий інвентар, а саме: емальовану каструлю із кришкою білого кольору вартістю 33 грн. 16 коп., емальовану каструлю без кришки білого кольору із наявним малюнком у вигляді квітки червоно-жовтого кольору вартістю 50 грн. 44 коп., емальовану тарілку білого кольору більшого розміру вартістю 19 грн. 87 коп., емальовану тарілку білого кольору меншого розміру вартістю 19 грн. 87 коп., тарілку сірого кольору вартістю 20 грн. 34 коп., емальовану чашку білого кольору більшого розміру вартістю 31 грн. 67 коп., емальовану чашку білого кольору меншого розміру вартістю 19 грн. 92 коп., алюмінієву каструлю із кришкою сірого кольору вартістю 27 грн. 77 коп., металеве відро сірого кольору вартістю 10 грн. 70 коп., металеві ножиці із пластмасовими ручками вартістю 38 грн. 33 коп., підставку для кондитерських виробів вартістю 24 грн. 20 коп., пластиковий вибиван для килимів вартістю 2 грн. 53 коп., лопату з дерев`яною ручкою вартістю 152 грн., молоток з дерев`яною ручкою вартістю 48 грн. 67 коп., скляну банку із полімерною кришкою до неї вартістю 8 грн. 47 коп., а всього на загальну суму 508 грн. 07 коп., які належать ОСОБА_8 , однак не зміг довести свої дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, а саме не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений тимчасовим володільцем вказаного будинку ОСОБА_11 та був затриманий останнім.

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць. На підставі ч.1-4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з врахуванням вироку Рівненського районного суду від 08.02.2016 року та остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В поданих на вирок суду апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи вирок в частині фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважає вирок незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування свої вимог доводить, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання неправильно застосував ст.70 КК України, замість правильного застосування ст.71 КК України, оскільки новий злочин вчинено після ухвалення вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2016 року. Також апелянт покликається на те, що судом постановлено ухвалу від 11 травня 2016 року про виправлення описок , якою у вирок суду від 27 квітня 2016 року внесено вказівку про призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, однак визначений судом розмір покарання не відповідає вимогам ч.4 ст.71 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць. На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_6 до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2016 року та остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці, в решті вирок залишити без змін.

- обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2016 року, а саме в частині виду покарання: із позбавлення волі на обмеження волі, яке передбачено ч.1 ст. 61 КК України. В обґрунтування своїх вимог обвинувачений просить врахувати обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України, ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка та не оспорюються в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, судом першої інстанції при його призначенні не дотримано вимоги ст.ст.50, 65, 71 КК України.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступіню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду від 27 квітня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України 02 березня 2016 року, тобто після ухвалення (постановлення) вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч.1 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
За таких обставин, суд першої інстанції зобов`язаний був визначити остаточне покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.71, ч.3 ст.78 КК України та роз`яснень абз.1, 2 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), згідно яких за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. В такому випадку, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до абз.2 п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Таким чином, невідбутою частиною покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2016 року, є покарання, від відбування якого ОСОБА_6 звільнений на підставі ст.75 КК України, а саме позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На вищезазначені вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції не звернув уваги та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Подальше застосування судом першої інстанції ст.71 КК України шляхом виправлення описок в резолютивній частині вироку суду від 27 квітня 2016 року (ухвала суду від 11 травня 2016 року), на думку колегії суддів, не ґрунтуються на вимогах закону, вказані дії суду не є виправленням описок , оскільки змінюють суть ухваленого судового рішення.
За таких обставин, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів визначає відповідно до положень ст.71, ч.3 ст.78 КК України.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому покарання у виді обмеження волі, то вони є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону- ст.71 КК України , оскільки остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків в даному випадку може бути призначено лише у виді позбавлення волі і має бути більшим ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Виходячи з викладеного, відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 , п.2 ч.1 ст.420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Крім цього, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» , яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02 березня 2016 року 2016 року до моменту проголошення вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ст.71,ч.3 ст.78 КК України , до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 08 лютого 2016 року і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 02 березня 2016 року по 21 червня 2016 року , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 02 березня 2016 року.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

_______________ ______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3