АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1204/16 Справа № 176/1064/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора, який брав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, який не працює, не одружений, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 309 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст 75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обовязків пернедбаченних ст 76 КК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 29.12.2015 року, близько 15 годині 00 хвилин, він знаходячись поблизу гаражів, розташованих у дворі будинків АДРЕСА_2 , знайшовши, придбав медичний шприц заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом 20 мл.

В цей же день, тобто 29.12.2015 року, о 15 годині 30 хвилин, біля будинку № 1 по вул. Кропоткіна, м. Жовті Води, Дніпропетровської області, працівниками міліції було зупинено ОСОБА_6 , у якого в ході огляду було виявлено та вилучено опій ацетильований вагою 0,5253 г. сухої суміші, що належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, який він зберигав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у судовому проваджені в суді першої інстанції, не оспорюючи правильності кваліфікації злочину та доведеності винуватості обвинуваченого, порушує питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність. Так, у вступній частині вироку суд необґрунтовано вказав відомості про наявність у ОСОБА_6 судимостей, оскільки відповідно до ст. 55 КК України (1960 року), ст. 89 КК України (2001 року) він є особою, що не має судимості, у зв`язку з їх погашенням за плином часу.

Зазначає, що згідно п. 14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконанню судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК України, належать, зокрема, й дані про непогашену та не зняту судимість. А тому, зазначення відомостей про засудження обвинуваченого у вступній частині вироку є помилковим та недопустимим та підлягає виключенню.

З огляду на вищезазначене, судом в мотивувальній частині вироку помилково зазначено рецидив злочину, як обставину яка обтяжує покарання, адже згідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Тому вказана обставина також підлягає виключенню.

Також, звертає увагу, що судом першої інстанції у вироку невірно зазначена посада прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження. Зокрема зазначено, що судове зсідання відбувалось за участі прокурора прокуратури м. Жовті Води ОСОБА_8 , хоча, як вбачається з наданих до суду обвинувального акту та постанови про призначення прокурора у вказаному кримінальному провадженні прокурором у кримінальному провадженні є прокурор Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , а тому вирок підлягає зміні також і у вказаній частині.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_7 який просив апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

На думку судової колегії, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 дотримався вимог закону, оскільки аналіз матеріалів провадження свідчить, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 дійсно неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні кримінальні правопорушення, в тому числі й за корисливі злочини, реально відбував покарання у вигляді позбавлення волі, останній раз йому було призначено покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Після чого той знову вчинив умисний злочин, але згідно зі ст. 55 КК України (1960 року) та ст. 89 КК України (2001 року) є таким, що не має судимостей.

Відповідно до рекомендацій наданих у п. 14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконанню судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК України, належать, зокрема, й дані про непогашену та не зняту судимість. А тому, колегія суддів вважає, що зазначення відомостей про попередні судимості обвинуваченого у вступній частині вироку є помилковим та недопустимим та підлягає виключенню.

Враховуючи вищевикладене, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції безпідставно зазначив обставину, що обтяжує покарання - «рецидив злочину».

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_10 неправомірно враховано як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, є правильним, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Внесення зазначених змін до вироку не тягне пом`якшення цим обвинуваченому покарання.

Доводи прокурора про зміну вироку в частині виправлення у вступній частині вироку посади прокурора, не підлягають задоволенню, оскільки данні питання, вирішуються судом першої інстанції у відповідності та в порядку передбаченому ст. ст. 537, 539 КПК України.

З підстав зазначених в ище, судова колегія приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у судовому проваджені в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року вказівку суду про наявність у ОСОБА_6 судимостей та обтяжуючу покарання обставину, а саме рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4