Апеляційний суд Рівненської області
__________________________________________копія:_____________
У Х В А Л А
Іменем України
11 липня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001484 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Квасилів, Рівненського р-ну, Рівненської обл., проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України;

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2015 року,

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України закрити, в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого. Крім того, відповідно до ст.404 КПК України, просить повторно дослідити: витяг з ЄРДР (а.с.1), рапорт ОСОБА_8 від 16 грудня 2014 року (а.с.2), протокол огляду місця події від 18 грудня 2014 року (№ реєстру 9 (а.с.9-12)), протокол обшуку від 18 грудня 2014 року (№ реєстру 20 (а.с.30-36)), матеріали проведення негласних слідчих дій (№ реєстру 13, 14 (а.с.20, 21, 22)), висновок експерта №1093 (№ реєстру 27 (а.с.50-52)), висновок експерта №1092 (№ реєстру 23 (а.с.39-43)), ухвалу слідчого судді Рівненського районного суду Рівненської області від 16 грудня 2014 року (а.с.29), ухвалу слідчого судді Рівненського районного суду Рівненської області від 12 січня 2015 року (а.с.94).

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. На підставі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_4 наступні обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року, вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_4 залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 червня 2016 року, касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 задоволено частково, а ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_4 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого слід з"ясувати та перевірити зазначені в апеляційній скарзі обставини, в тому числі і щодо допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування.

Обгрунтовуючи доводами вимоги поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 зазначає, що стороною обвинувачення подавалися суперечливі, неналежні та недопустимі докази, а ухвалений вирок суду вважає необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що докази, які подавалися стороною обвинувачення для доведення вини ОСОБА_4 , зокрема показання, надані свідками в судовому засіданні, у вироку викладені неповно, речові докази, а саме документи, на які суд послався, як на докази вини обвинуваченого, висновки експертів є недопустимими доказами, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку відповідно до ч.2 ст.87 КПК України, оскільки в судовому рішенні не зазначено мотиви, чому суд взяв до уваги недопустимі докази сторони обвинувачення і відкинув доводи та докази сторони захисту, що в свою чергу вплинуло на вирішення питання про доведеність винуватості обвинуваченого, а сам факт знаходження у помешканні ОСОБА_4 грошей, не підтверджує, що він збував наркотичні засоби.

За вироком суду, 18 грудня 2014 року близько 18-ї год. 30 хв., в порушення вимог ст.ст.7, 11 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, перебуваючи на АДРЕСА_2 , збув шляхом продажу за 200 (двісті) грн. для ОСОБА_9 , психотропну речовину, а саме поліетиленовий пакет з психотропною речовиною (обіг якої обмежено) - метамфетамін (первітин), загальною вагою 0,0508 г, яка згідно з (Переліком наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів), затвердженого постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року, відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_5 , який повністю підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_4 , який також підтримав свого захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора про відмову в її задоволенні та залишення вироку суду першої інстанції без змін, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_4 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом другим частини третьої ст.374 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вказані вимоги закону при судовому розгляді та постановленні вироку судом належним чином не дотримані.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_4 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що 16 грудня 2014 року невідомий чоловік придбав у нього стартер, однак гроші відразу не віддав, а мав намір спочатку перевірити стартер, тоді купувати його. Коли 18 грудня 2014 року до обвинуваченого зателефонував з невідомого телефонного номеру чоловік і запропонував повернути кошти у сумі 200 грн., ОСОБА_4 відразу погодився на зустріч. Того ж дня о 18 год., коли обвинувачений перебував біля магазину «Земледар» в смт.Квасилів, Рівненського р-ну, йому повторно зателефонував вищевказаний чоловік, вони домовились про зустріч і через декілька хвилин зустрілись з вказаним чоловіком, який передав обвинуваченому 200 грн. Обвинувачений відразу пішов додому і поклав отримані гроші в шафу, яка знаходиться в його кімнаті.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, а саме показання свідків, процесуальні документи та висновки експертиз суд першої інстанції відповідної об`єктивної оцінки їм не надав, внаслідок чого прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_4 у незаконному збуті психотропної речовини, тотбо у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України. Такий висновок, на думку колегії суддів, є необґрунтованим і не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до вимог ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

За змістом ст.ст.404, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи в апеляційних скаргах, у тому числі й шляхом дослідження доказів.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки, на думку захисника ОСОБА_5 , при розгляді справи судом першої інстанції, останнім не повністю були встановлені обставини кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_4 , то судом апеляційної інстанції повторно були досліджені ці обставини, а саме процесуальні документи та судові рішення, наявні у матеріалах кримінального провадження, про дослідження яких клопотав захисник ОСОБА_5 , з урахуванням ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 червня 2016 року по даній справі.

За вимогами ст.ст.85, 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На думку колегії суддів, повторно досліджені в ході апеляційного розгляду провадження докази, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_4 , не є допустимими, достовірними та достатніми та такими, що можуть бути покладені в основу доведення вини ОСОБА_4 у незаконному збуті психотропної речовини.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що винність ОСОБА_4 , крім показань свідків, підтверджується зібраними по справі доказами, а саме витягом з кримінального провадження від 16 грудня 2014 року та рапортом співробітника про збут наркотиків від 16 грудня 2014 року (а.с.1,2) згідно яких громадянин ОСОБА_10 на території Рівненського району збуває та виготовляє психотропну речовину метамфетамін, протоколом огляду місця події від 18 грудня 2014 року (а.с.9-12), під час якого було оглянуто ОСОБА_4 та під час огляду було зроблено змиви рук з обвинуваченого, протоколом огляду покупця від 18 грудня 2014 року (а.с.20), згідно якого було проведено огляд ОСОБА_9 та проведено його обшук, протоколом помітки грошей від 18 грудня 2014 (а.с.21-22), протоколом обшуку з фототаблицями від 18 грудня 2015 року (а.с 30-36), згідно якого у кімнаті ОСОБА_4 було виявлено помічені грошові кошти у сумі 200 грн. купюрами по 100 грн., висновком експерта від 29 січня 2015 року з фототаблицями (а.с.39-43), згідно якого виявлена речовина на грошових купюрах, тампоні зі змивом з правої руки гр. ОСОБА_4 має спільну родову належність зі зразком речовини спеціальної хімічної речовини (аерозолі «Промінь 1»), висновком експерта №1093 від 24 грудня 2014 року (а.с.50-52), згідно якого порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину метамфетамін (первітин), маса якого 0,0508 г..

Згідно п.4 ч.5 ст.214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

З дослідженого апеляційним судом витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню №0001484, який судом покладений в основу вироку як доказ, вбачається, що на території Рівненського району збуває та виготовляє психотропну речовину метамфетамін громадянин ОСОБА_10 . Проте, ч.2 ст.84 КПК визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документа, висновки експертів. Чому суд витяг з ЄРДР відніс до доказів, в якому навіть не зазначено прізвище особи, яка збуває та виготовляє психотропну речовину, у вироку не зазначено.

Статтею 246 КПК передбачені підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначеною нормою закону встановлено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. У рішення про проведення цієї слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення, який може бути продовжений уповноваженими законом особами.

За клопотанням прокурора ОСОБА_7 , при апеляційному розгляді провадження була досліджена постанова старшого прокурора прокуратури Рівненського району ОСОБА_11 від 17 грудня 2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, з якої, в порушення вищезазначеної норми закону, не вбачається, в межах якого строку проводилась ця негласна слідча дія.

Крім того, як убачається із змісту зазначеної постанови, фактичні результати негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупівлі повинні були використані як докази у кримінальному судочинстві.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено доказів щодо проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як закупка наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_4 . Чи є в наявності такі докази не зміг в судовому засіданні при апеляційному розгляді відповісти і прокурор.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження знаходиться протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.12.2014 р. (т.1, а.с.177), який захисник просить визнати недопустимим доказом, так як на стадії досудового розслідування при ознайомленні з матеріалами провадження він не був відкритий для захисту. Долучення до судового провадження вказаного протоколу під час судового розгляду суперечить вимогам ч.12 ст.290 КПК, згідно якої якщо сторона кримінального не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Заслуговують на увагу і доводи захисника про порушення судом вимог закону щодо доведеності вини обвинуваченого показаннями свідка ОСОБА_9 , оскільки в порушення ч.12.ст.290 КПК, як стороні захисту протокол його допиту на досудовому слідстві не був відкритий.

Також в матеріалах провадження міститься протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 26.12.2014 р. (т. 1 а.с.26-26), складений о/у СБНОН Рівненського РВ ОСОБА_8 , згідно якого була зафіксована телефонна розмова та зустріч закупника і продавця. Як зазначено в даному протоколі, аудіо-відеоконтроль проводився на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 17.12.2014 р. Проте, даний протокол не містить даних про особу,яка проводила цю слідчу дію.

Як зазначено у ч.2 ст. 104 КПК, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

При дослідженні протоколу огляду покупця (т.1, а.с. 20) не встановлено, що для проведення оперативної закупки йому надавались будь-які технічні засоби.

Крім того, судом апеляційної інстанції були повторно досліджені висновки експерта №1092 від 29 січня 2015 року (а.с.39-43) та №1093 від 24 грудня 2014 року (а.с.50-52) і, всупереч висновкам суду про допустимість даних висновків експертів, як доказів, колегія суддів встановила наступне.

З висновку експерта №1092 від 29 січня 2015 року (а.с.39-43) вбачається, що на дослідження експерту було надано 4 (чотири) пакети з об`єктами в опечатаному вигляді (пакет №1 2 (дві) грошові купюри; в пакетах №№2, 3 марлевий тампон та «марлевих тампонів- так зазначено» (зі змивом з правої руки гр. ОСОБА_4 , контрольний зразок - згідно тексту на бирках; пакет №4 аркуш (відрізок) паперу білого кольору зі зразком спецпрепарату «Промінь-1»), а згідно постанови слідчого ОСОБА_12 про призначення фізико-хімічної експертизи від 19 грудня 2014 року (а.с.37) на дослідження експертам було направлено поліетиленовий пакет, всередині якого, змиви з правої руки ОСОБА_4 , поліетиленовий пакет, всередині якого, грошові кошти в сумі 200 (двісті) грн.. та поліетиленовий пакет, всередині якого, зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь-1», тобто лише 3 (три) пакети, всупереч висновку експерта. Коли,ким і за яких обставин долучено "контрольний зразок" матеріали кримінального провадження відповідних доказів не містять.

Відповідно до вимог ст.106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення, або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Тому викликає також сумнів і вмістимість пакету №4, оскільки матеріали провадження не містять доказів щодо взяття зразків речовини спецпрепарату "Поромінь-1" , та пакету №2 щодо дотримання органами досудового розслідування порядку взяття змивів з руки та пальців ОСОБА_4 , які надані в розпорядження експерту. Тому доводи захисника про визнання цих доказів недопустими заслуговують на увагу.

Щодо висновку експерта №1093 від 24 грудня 2014 року (а.с.50-52), то в ході розгляду апеляційної скарги встановлено, що наданий на дослідження експерту "поліетиленовий пакет, в середині якого речовина порошкоподібного походження білого кольору". Разом з тим,ні з постанови слідчого (т.1, а.с.47), ні з висновку експерта не видно, де, коли, у кого і за яких обставин був вилучений даний пакет, про що обгрунтовано зазначає захисник.

Також із матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативну закупку психотропної речовини в обвинуваченого ОСОБА_4 добровільно погодився провести (під вигаданим прізвищем) гр. ОСОБА_9 , згідно заяви останнього від 18 грудня 2014 року (а.с.19).

Проте, згідно повідомлення про підозру від 29 грудня 2014 року (а.с.60), слідчий ОСОБА_12 повідомив обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що він підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, оскільки 18 грудня 2014 року в смт.Квасилів, Рівненського р-ну по вул.Рівненській, 2 збув за 200 (двісті) грн. психотропну речовину (метамфетамін) ОСОБА_9 . Про те, що обвинувачений збув саме ОСОБА_9 психотропну речовину, за викладених обставин, зазначено і в обвинувальному акті (а.с.99-100). Погодився з такими обставинами, зазначеними у процесуальних документах і суд, зазначивши, що ОСОБА_4 збув психотропну речовину ОСОБА_9 ..
Пояснення прокурора ОСОБА_7 , в ході розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , про те, що органами досудового розслідування були допущені механічні описки, при складанні цих документів, не грунтуються на вимогах ст.ст.277, 291 КПК України та колегією суддів такі описки розцінюються як істотні порушення вимог КПК України. Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявні й інші документи, де зазначається, що ОСОБА_4 збував психотропну речовину саме ОСОБА_9 , що не може бути покладено в основу обвинувачення.

За вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п.5 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Статтею 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

А тому, колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_5 про безпідставне визнанням судом першої інстанції ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, тобто у збуті психотропної речовини, за обставин, які суд описав в оскарженому захисником обвинуваченого ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_5 вироку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження не встановлені достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_4 в незаконному збуті наркотичних засобів і на даний час вичерпані можливості їх отримання, тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

На підставі наведеногно, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 417, п.3 ч.1 ст.284, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_4 - скасувати.

Кримінальне провадження №0001484 відносно ОСОБА_4 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1