АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5535/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/244/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальні провадження, №0002096, №0001955 відповідно внесені 05.07.2014р., 25.06.2014р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, об`єднаних в одне кримінальне провадження відносно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
- 14 жовтня 2011р. Центрально-Міським районним
судом м.Кривого Рогу за ч.1 ст.185, ч. 2 ст.185
КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 1р. 6міс., звільненого від відбування
покарання з випробуванням строком 1р.;
- 19 червня 2012р. Центрально-Міським районним
судом м.Кривого Рогу за ч.1 ст.30, ст.71
КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком 1р. 6міс.
26 червня 2013р. звільненого умовно достроково
на не відбутий строк 5міс. 3дн.;
- 10 липня 2014р. Центрально-Міським районним
судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України до
покарання у виді арешту строком на 6 міс.
за ч.2, ст.190 КК України до покарання у виді
штрафу в розмірі 850 грн., за ст.395 КК України
до покарання у виді арешту строком на 2 міс.; на
підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю
злочинів остаточно призначено покарання у
виді арешту строком на 6міс., відповідно до
ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу,
виконувати самостійно.
обвинуваченого у вчиненнікримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.304, ч.2 ст.185, ч.2 ст.263 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 січня 2016р.
Вироком суду першої інстанції 19 січня 2016р., ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.190, ч.1 ст.304, ч.2 ст.185, ч.2 ст.263 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів і вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 10 липня 2014р., більш суворим покаранням, призначеним новим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
Вирішено питання по цивільному позову і процесуальним витратам.

На користь потерпілої ОСОБА_7 з ОСОБА_6 стягнуто матеріальну шкоду в розмірі 300 грн.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник обвинуваченого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, зазначити у резолютивній частині вироку про самостійне виконання покарання у виді штрафу, в розмірі 850 грн., яке було призначено обвинуваченому 10.07.2014р. вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.304, ч.2 ст.185, ч.2 ст.263 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисні злочини, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, знов скоїв злочини при наступних обставинах.
03.07.2014р., приблизно о 16.30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №6 по вул. Миколаївське шосе в місті Кривому Розі, зустрів малознайомого йому ОСОБА_10 якого відвів на територію недіючого дитячого садочку, розташованого по вул. Миколаївське шосе в місті Кривому Розі, де, погрожуючі останньому застосуванням фізичного насилля, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є неповнолітнім, та втягуючи неповнолітнього в злочинну діяльність, змусив неповнолітнього ОСОБА_12 , який не є суб`єктом злочину, піти на територію Криворізької загальноосвітньої школи №123, розташованої по вул.Академіка Павлова, 142-А в м.Кривому Розі, де знаходилися інші малолітні діти, незаконно заволодіти мобільним телефоном, чим підбурив ОСОБА_12 до вчинення злочину. ОСОБА_12 , боячись, що у разі невиконання ним злочинної вимоги ОСОБА_6 , до нього, з боку останнього, буде застосовано фізичне насилля, пішов на територію Криворізької загальноосвітньої школи №123, де шляхом обману, заволодів мобільним телефоном «Fly DS1030» imei НОМЕР_1 , належним ОСОБА_7 попросивши у раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не збираючись повертати телефон. Отримавши телефон, ОСОБА_12 шляхом обману заволодів ним, з місця злочину втік та передав викрадене ОСОБА_6 , тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 300 грн.
20.07.2014р., в денний час ОСОБА_6 , знаходячись за місцем мешкання своєї знайомої ОСОБА_14 в квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю ОСОБА_14 та інших очевидців, повторно таємно викрав механічний годинник «Восток» вартістю 300 грн., який належав ОСОБА_14 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.
22.07.2014р., в денний час ОСОБА_6 , знаходячись на водоспаді Карачунівського водосховища поблизу вул.Камнедрабільна в м.Кривому Розі, знайшов кастет, який залишив та зберігав при собі, без відповідного дозволу.
23.07.2014р., в 12.30 год., поблизу ГСК «Перлина», розташованого по вул.Студентській в м.Кривому Розі, працівники міліції затримали ОСОБА_6 , у якого в присутності понятих в задній кишені шортів був виявлений та вилучений предмет, який згідно криміналістичної експертизи №55/03-191 від 25.07.2014р. є холодною ударно-дробильною зброєю, виготовленою саморобним способом за типом кастетів.
22 червня 2014р. у нічний час ОСОБА_6 знаходився вдома у своєї знайомої за адресою АДРЕСА_3 , де, скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав мобільний телефон «Sony Ericsson w-880i», imei НОМЕР_2 , вартістю 500 грн., який належав ОСОБА_15 , з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, зазначити у резолютивній частині вироку, про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., при застосування остаточного покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення, більш суворого покарання менш суворим, призначеним 10.07.2014р. вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу.

Прокурор вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, прокурор вказує, що суд першої інстанції правильно застосувавши вимоги передбаченні у ч.4 ст.70 КК України, порушив кримінальний закон, оскільки не зазначив про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850грн., призначеного обвинуваченому, 10.07.2014р. попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу
Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити рішення суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, зазначити у резолютивній частині вироку при застосування ч.4 ст.70 КК України про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., призначеного обвинуваченому 10.07.2014р. вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, вважає доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання необґрунтованими.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами ч.1,2 ст.70 КК України, з сукупністю злочинів, шляхом поглинення або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У п.22 абц.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснено, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарання провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Виходячи з вимог ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу, при призначені покарань за сукупністю злочинів, не підлягає складанню з іншими видами покарань і виконується самостійно.

Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, за сукупністю злочинів, за своїм розсудом, призначив його, обираючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, тобто суд першої інстанції з початку призначив покарання за кожен злочин - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., і за ч.4 ст.70 КК України,шляхом поглинення, менш суворого покарання, призначеного 10.07.2014р. вироком Центрально-міського районного суду м.Кривого Рогу (ар.пр.92-93, т.2) за яким покарання у виді штрафу було призначено до самостійного виконання, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., тобто в цьому випадку самостійного виконання штраф не потребує.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 січня 2016р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч2 ст.190, ч.1 ст.304, ч.2 ст.185, ч.2 ст.263 КК України - без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29 липня 2014р. (день затримання) по 21 квітня 2016р.(день набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і згідно ст.ст.424, 426 КПК України, може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4