Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 травня 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою цивільного позивача Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 09 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 .

Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 09 липня 2015 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що судимостей не має,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ст. 5 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10 997 766, 34 грн. з позбавленням права обіймати посади керівника на підприємствах усіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 1 ст. 358 та ч. 2 ст. 366 КК України визнано невинуватим та виправдано.

Позовні вимоги ДПІ в Приморському районі на суму 8 151 367, 34 грн. та Бердянської ОДПІ на суму 2 846 399 грн. до ОСОБА_5 залишено без задоволення за безпідставністю.

Вирішено питання речових доказів у справі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, а також службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 також обвинувачувався у підробці документа, який видається і посвідчується підприємством і який надає права, з метою його використання підроблювачем; у службовому підробленні, тобто складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, ОСОБА_5 , в період з 2009 по 2011 рр. будучи директором та одночасно засновником ПП «Ногайське масло» та в силу займаної посади директора являючись службовою особою, а також фізичною особою підприємцем, при здійсненні ним самим і очолюваним ним підприємством фінансово-господарської діяльності, систематично занижував суми податку на додану вартість шляхом завищення сум податкового кредиту з метою ухилення від сплати податків в дохід держави.

ОСОБА_5 , здійснюючи фінансово-господарську діяльність як приватна особа підприємець, в липні 2009 року надав бухгалтеру податкову накладну від 23 липня 2009 року виписану від імені ТОВ «Профенергосервіс К» для включення в склад податкового кредиту по податку на додану вартість від сум придбаного товару, яке фактично у даного підприємства не придбавалось, суму податку на додану вартість в розмірі 31666, 67 грн., яка була включена до складу податкового кредиту в податковій декларації за липень 2009 року, які були підписані ОСОБА_5 та подані в Бердянську ОДПІ в Запорізькій області 20 серпня 2009 року, в результаті чого умисно занизив податкове зобов`язання по податку на додану вартість за липень 2009 року на суму 31667 грн.

Таким же способом ОСОБА_5 було умисно занижено податкове зобов`язання по податку на додану вартість: за серпень 2009 року на суму 50000 грн.; за вересень 2009 року на 55296 грн.; за серпень 2009 року на 53100 грн.; за грудень 2009 року на 277150 грн.; за січень 2010 року на 233315 грн.; за липень 2010 року на 118571 грн.; за жовтень 2010 року на 1136267 грн.; за листопад 2010 року на 891033 грн., а всього за вказаний період на загальну суму 2 846 399 грн., що становить особливо великий розмір.

Таким же способом, однак вже діючи як директор ПП «Ногайське масло», ОСОБА_5 умисно занизив податкове зобов`язання по податку на додану вартість за листопад 2010 року на 206500 грн.; за грудень 2010 року на суму 2158500 грн., а всього за вказаний період на загальну суму 2365000 грн., що становить особливо великий розмір.

Таким же способом діючи як директор ПП «Ногайське масло» ОСОБА_5 умисно занизив податкове зобов`язання по податку на додану вартість за січень 2011 року на 2038916, 67 грн., за березень 2011 року на 854866, 67 грн., а всього за вказаний період на загальну суму 2893783, 34 грн., що становить особливо великий розмір.

Таким же способом діючи як директор ПП «Ногайське масло» ОСОБА_5 умисно занизив податкове зобов`язання по податку на додану вартість за лютий 2011 року на 810667 грн.

У першому кварталі 2011 року ОСОБА_5 , діючи як директор ПП «Ногайське масло» безпідставно включив до складу валових затрат вартість придбаного товару у ТОВ «Санта Н» та ТОВ «Промбудремкомплект», який фактично у них не придбавав, відобразив їх в декларації про податок на прибуток підприємства, яку підписав та подав до ДПІ в Приморському районі Запорізької області 06 травня 2011 року, в результаті чого умисно занизив податкове зобов`язання по податку на прибуток на суму 2081917 грн.

Всього за період з 01 лютого 2011 року по 31 березня 2011 року в державний бюджет фактично не надійшло коштів у виді податку на додану вартість на суму 810667 грн., у виді податку на прибуток на суму 2081917, а всього податків на суму 2892584, що становить особливо великий розмір.

У касаційній скарзі цивільний позивач Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області, за її змістом, не погоджується з рішенням судів у частині відмови в задоволенні позовних вимог, в зв`язку з чим просить їх скасувати. Вважає, що з огляду на те, що судом доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, то у суду було достатньо підстав для задоволення поданого ними цивільного позову.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, скасувавши судові рішення в частині вирішення цивільного позову Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області та направивши справу на новий судовий розгляд для вирішення в порядку цивільного судочинства, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Винуватість ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 212 КК України, а також обґрунтованість виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 та ч. 1 ст. 358 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Представник цивільного позивача вважає, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні цивільного позову Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області до ОСОБА_5 , оскільки вироком суду доведено винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та між його діями та фактичним ненадходженням до бюджету грошових коштів є прямий причинний зв`язок.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області своє рішення обґрунтував тим, що цивільний позов пред`явлено ОСОБА_5 як фізичній особі, а не як представнику суб`єкта господарювання, який і зобов`язаний сплатити податки у даному випадку. При цьому, суд керувався положеннями п. 4 ст. 58 Податкового кодексу України, відповідно до яких у разі коли судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов`язаний визначити податкові зобов`язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов`язань за якими встановлена рішенням суду, та прийняти податкове повідомленнярішення про нарахування платнику таких податкових зобов`язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за апеляційною скаргою цивільних позивачів погодився з таким рішенням суду першої інстанції.

Колегія суддів також погоджується з таким рішенням судів першої та апеляційної інстанцій та вважає доводи касаційної скарги представника цивільного позивача такими, що не заслуговують на увагу в цій частині.

Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції, передчасно вказав про те, що цивільний позов Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області необхідно залишити без задоволення в зв`язку з його безпідставністю, так як пред`явлення позову до неналежного відповідача не свідчить про безпідставність позовних вимог. В зв`язку з зазначеним, колегія суддів вважає необхідним скасувати судові рішення в частині відмови в задоволенні цивільного позову Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області через безпідставність позовних вимог та справу в цій частині направити на новий судовий розгляд для вирішення цивільного позову в порядку цивільного судочинства.
З огляду на викладене цивільним позивачем в касаційній скарзі прохання його скаргу задовольнити частково.

Згідно з ч. 1 ст. 395 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Як убачається з судових рішень, покарання за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу було призначено ОСОБА_5 без урахування позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 30 жовтня 2014 року № 5-26кс14, застосування якої в силу положень ст. 400-25 КПК України 1960 року є обов`язковим.
Згідно з зазначеним судовим рішенням, при вирішенні питання про караність (у частині основного покарання) діяння, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, вчиненого особою до набрання чинності законом від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, слід керуватися положеннями ч. 3 ст. 5 КК України і визначатись у межах санкції ч. 3 ст. 212 КК України у редакції закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI з урахуванням положень ч. 2 ст. 53 КК України у редакції, яка діяла на момент скоєння зазначеного злочину.
Як убачається зі справи, діяння, передбачені ч. 3 ст. 212 КК України ОСОБА_5 вчинив до набрання чинності законом від 15 листопада 2011 року №4025-VI. На той час санкція ч. 3 ст. 212 КК України взагалі не передбачала покарання у вигляді штрафу, а з набранням чинності Законом від 15 листопада 2011 року № 4025-VI передбачає виключно покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таким чином, караність (в частині основного покарання) діяння, вчиненого суб`єктом до набрання чинності зазначеним Законом, зважаючи на ч. 1 ст. 5 КК України та вид і класифікацію покарання (штраф/позбавлення волі), передбачені ст. 51 КК України, має визначатись у межах «нової» редакції санкції ч. 3 ст. 212 КК України штраф у розмірі від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому, друге речення частини другої статті 53 КК у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, на відміну від частини другої статті 53 КК у редакції, що діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_5 суспільно небезпечного діяння, містить «нове» особливе правило призначення покарання у вигляді штрафу «за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у вигляді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу», має розглядатися як таке, що в аспекті частини другої статті 5 КК України посилює кримінальну відповідальність воно або зумовлює вихід за межі караності діяння в несприятливому для особи напрямку, або істотно звужує можливості суду при обранні особі міри покарання в межах караності діяння. Отже, зазначене правило не може застосовуватися до діянь, вчинених до набрання чинності Законом від 15 листопада 2011 року № 4025-VI.
Незважаючи на зазначене, за результатами розгляду справи щодо ОСОБА_5 суд першої інстанції кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 212 КК України у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI та з урахуванням вимог ч. 2 ст. 53 КК України у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI призначив покарання у виді штрафу не меншим спричиненої шкоди з чим погодився суд апеляційної інстанції.
Однак колегія суддів вважає, що таке правозастосування судів попередніх інстанцій по справі щодо ОСОБА_5 не узгоджується з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України і суперечить правовій позиції Верховного Суду України.

З урахуванням зазначених доводів, що на час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_5 пом`якшено санкцію ч. 3 ст. 212 КК України, а саме: передбачено покарання у виді штрафу від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з огляду на положення ч. 2 ст. 53 КК України в редакції закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, яка в аспекті ст. 5 КК України посилює кримінальну відповідальність, ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212 КК України слід зменшити розмір обраного покарання у виді штрафу до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в зв`язку з чим судові рішення змінити.

Керуючись статтями 394 398 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу цивільного позивача Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 09 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову Приморської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Запорізькій області скасувати і в цій частині направити на новий судовий розгляд для вирішення цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

В порядку ст. 395 КПК України 1960 року вирок Приморського районного суду Запорізької області від 09 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425000 гривень.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2