АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/1267/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/136/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10

представника КП «Міськводгосп» ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Шумського відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та Комунального підприємства Кременецької міської ради «Міськводгосп» на вирок Кременецького районного суду від 25 січня 2015 року-

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Масевичі Рокитнівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, не судимого згідно ст. 89 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Стара Ягильниця Чортківського району Тернопільської області, жительки АДРЕСА_2 , громадянки України, освіта середня спеціальна, одруженої, пенсіонера, не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України визнано невинуватими і виправдано у зв`язку з недоведеністю в їх діяннях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов КП «Міськводгосп» до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про відшкодування солідарно майнової шкоди в сумі 94853,72 коп. залишено без розгляду.

Відповідно до вироку, 18 квітня 2008 року між Кременецькою міською радою, як власником КП Кременецької міської ради «Міськводгосп» та ОСОБА_9 укладено контракт щодо призначення останнього на посаду директора вказаного комунального підприємства з 18 квітня 2008 року. За цим контрактом ОСОБА_9 зобов`язувався безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством майна. Керівник, тобто ОСОБА_9 , який уклав контракт, являвся повноважним представником підприємства під час реалізації повноважень, функцій, обов`язків підприємства, передбачених актами законодавства, статутом підприємства, іншими нормативними документами, а також був підзвітний власнику Кременецькій міській раді, управлінню ЖКГ Тернопільської обласної державної адміністрації у межах встановлених нормативно-правовими актами України, статутом підприємства та контрактом. Здійснюючи вказані повноваження ОСОБА_9 виконував організаційно-розпорядчі функції з правом першого підпису, тобто являвся службовою особою.

Директор комунального підприємства Кременецької міської ради «Міськводгосп» ОСОБА_9 та головний бухгалтер даного комунального підприємства ОСОБА_10 , в період з травня 2008 року по березень 2012 року допустили службову недбалість, а саме неналежно виконували свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що виразилося у безпідставному отриманні ними грошових коштів у вигляді надбавок до посадового окладу та премій, які були їм незаконно нараховані в період з травня 2008 року по березень 2012 року, внаслідок чого було завдано істотної шкоди інтересам юридичної особи комунальної форми власності.

Так, за відсутності відповідних наказів по КП «Міськводгосп», без погодження власника підприємства, а саме Кременецької міської ради, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно отримали грошові кошти, які були нараховані ОСОБА_9 у вигляді надбавок до посадового окладу та премій на загальну суму 84912,86 грн., із яких ним після відрахування загальнообов`язкових податків та зборів отримано на підприємстві 69438,72 грн. та ОСОБА_10 , шляхом нарахування їй премій на загальну суму 29260 грн., із яких нею після відрахування загальнообов`язкових податків та зборів отримано на підприємстві 23972,72 грн..

Зокрема, у 2008-2012 роках ОСОБА_9 та ОСОБА_10 внаслідок неналежного виконання ними як службовими особами своїх службових обов`язків, незаконно одержали у вигляді надбавки до посадового окладу та премій грошові кошти в наступних сумах:

Так, ОСОБА_9 незаконно, внаслідок службової недбалості його як директора КП «Міськводгосп» та головного бухгалтера вказаного підприємства ОСОБА_10 за травень - грудень 2008 року нараховані надбавки в сумі 9739,03 грн., з яких отримано - 7891,02 грн., за травень нараховано в розмірі 1469,03 грн., одержано - 1190,28 грн., за червень - вересень нараховано по 1100 грн., одержано по 891,27 грн., за жовтень - грудень нараховано по 1290 грн., одержано - 1045,22 грн., за листопад нараховано 1290 грн., одержано -1045,22 грн.

У липні 2008 року внаслідок службової недбалості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до Дня бухгалтера останній незаконно нараховано премію у розмірі 2970 грн., із яких нею одержано 2406,44 грн..

У 2009 році ОСОБА_9 незаконно, внаслідок службової недбалості його як директора КП «Міськводгосп» та головного бухгалтера вказаного підприємства ОСОБА_10 , нараховані надбавки в сумі 16056,95 грн., з яких ним одержано -13134,52 грн., з них за січень нараховано 1127,73 грн., одержано - 912,79 грн., за лютий нараховано 1128,75 грн., одержано - 913,61 грн., за березень - травень, серпень нараховано по 1290 грн., одержано по 1057,03 грн., за червень нараховано - 11000,53 грн., одержано 901,78 грн., за липень нараховано - 283,94 грн., одержано 232,66 грн., за вересень - грудень нараховано по 1814 грн., одержано по 1486,39 грн..

Внаслідок службової недбалості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до Дня працівника житлово-комунального господарства у березні 2009 року останній незаконно нараховано премію в розмірі 2320 грн., із яких нею одержано 1901,01 грн. До Дня бухгалтера у липні 2009 року ОСОБА_10 незаконно нараховано премію в розмірі 3480 грн., із яких останньою одержано 2851,51 грн.

У 2010 році ОСОБА_9 незаконно, внаслідок службової недбалості його як директора КП «Міськводгосп» та головного бухгалтера вказаного підприємства ОСОБА_10 , незаконно нараховано надбавки до заробітної плати в сумі 19288, 64 грн., з яких ним одержано 15809,63 грн., з них: за січень нараховано 1249,38 грн., одержано 1028,33 грн., за лютий нараховано 1814 грн., одержано 1486,39 грн., за березень нараховано 1814 грн., одержано 1486,37 грн., за квітень, травень, серпень-грудень нараховано по 1814 грн., одержано по 1486,39 грн., за червень нараховано 1638, 54 грн., одержано 1342,58 грн., за липень нараховано 74,72 грн., одержано 61,23 грн., за листопад нараховано 1814 грн., одержано 1486,36 грн..

Внаслідок службової недбалості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до Дня працівника житлово-комунального господарства у березні 2010 року останній незаконно нараховано премію в розмірі 3298 грн., із яких нею одержано 2708,29 грн. До Дня бухгалтера у липні 2010 року ОСОБА_10 незаконно нараховано премію в розмірі 4947 грн., із яких нею одержано - 4053,58 грн..

В 2011 році ОСОБА_9 незаконно, внаслідок службової недбалості його як директора КП «Міськводгосп» та головного бухгалтера вказаного підприємства ОСОБА_10 , незаконно нараховано надбавки до заробітної плати в сумі 20559,31 грн., з яких одержано 16831,30 грн., з них за січень - травень, серпень в розмірі по 1814 грн., одержано по 1486, 39 грн., за червень нараховано 1625,77 грн., одержано 1332,14 грн., за вересень, жовтень і грудень нараховано по 2250 грн., одержано по 1823 грн., за листопад нараховано 1349, 54 грн., одержано 1111,34 грн..

Внаслідок службової недбалості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до Дня працівника житлово-комунального господарства у березні 2011 року останній незаконно нараховано премію в розмірі 3298 грн., із яких нею одержано 2722 грн. До Дня бухгалтера у липні 2011 року ОСОБА_10 незаконно нараховано премію в розмірі 4947 грн., із яких останньою одержано - 4052,29 грн..

В 2012 році ОСОБА_9 незаконно, внаслідок службової недбалості його як директора КП «Міськводгосп» та головного бухгалтера вказаного підприємства ОСОБА_10 , незаконно нараховано надбавки до заробітної плати в сумі 4982,93 грн., з яких одержано 4081,22 у тому числі за січень-лютий нараховано по 2225 грн., одержано по 1823,16 грн., за березень нараховано 532,93 грн., одержано 434,90 гривень.

Внаслідок службової недбалості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до Дня працівника житлово-комунального господарства у березні 2012 року останній незаконно нараховано премію в розмірі 4450 грн., з яких останньою одержано 3277,6 грн..

В результаті злочинних діянь директора комунального підприємства «Міськводгосп» ОСОБА_9 та головного бухгалтера ОСОБА_10 , які полягають у їх службовій недбалості як службової особи, ОСОБА_9 впродовж 2008-2012 років незаконно, всупереч встановленому порядку виплачено надбавок до посадового окладу на загальну суму 69438,76 грн., а головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_10 незаконно виплачено премій на загальну суму 23634,96 грн., а всього інтересам юридичної особи заподіяно збитки в розмірі 93073,72 грн., що перевищує у 100 і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто заподіяна шкода є істотною.

В апеляційній скарзі представник КП Кременецької міської ради «Міськводгосп», просить вирок скасувати та увалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними за ч. 1 ст. 367 КК України та призначити покарання, передбачене законом.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що суд при прийнятті рішення, не взяв до уваги та не надав жодної оцінки показам свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Також зазначає, що в ході судового розгляду давались в суді показання свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , проте їхні покази у вироку взагалі не зазначені.

Також, зазначає, що в ході кримінального провадження було зібрано та надано суду достатньо доказів документального характеру вчинення в період 2008-2012 років ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та спричинення шкоди юридичній особі КП «Міськводгосп», зокрема документів у відповідності до ст.ст. 98, 99 КПК України, проте судом не взято до уваги досліджені документи.

Стверджує, що постанова Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.12.2013 року підтвердила незаконність нарахування та виплати ОСОБА_9 надбавки за інтенсивність праці та особливий характер роботи в розмірі 50 відсотків до посадового окладу та премії, проте цей доказ судом не було взято до уваги і про неї у судом у вироку взагалі нічого не сказано.

Крім цього, вказує на те, що після зміни обвинувачення, головуючим не було роз`яснено представнику потерпілого - цивільного позивача ОСОБА_11 його законне право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що є порушенням ч. 3 ст. 338 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та увалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними за ч. 1 ст. 367 КК України та засудити їх із призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ч.5 ст. 74 та п. 2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити від призначення покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що суд не в повній мірі врахував докази, які були безпосередньо досліджені в суді, не взято до уваги покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , не взято до уваги показів представника потерпілого цивільного позивача КП «Міськводгосп» ОСОБА_11 , не надано належної оцінки доказу, а саме наказу КП «Міськводгосп» №97 від 31.12.2009 рооку «Про знищення документів, які не мають історичної цінності».

Також, зазначає, що всупереч вимогам КПК України судом у задоволені клопотання щодо доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, з правом вилучення було відмовлено, без його фактичного розгляду, що суперечить вимогам ст. 163 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, судом, в порушення вищевказаних вимог КПК України не роз`яснено представнику потерпілого (цивільному позивачу) ОСОБА_11 його законне право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просить вирок суду скасувати у зв`язку з допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд, представника КП «Міськводгосп», який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляцій і вважають вирок суду законним та обґрунтованим, захисника ОСОБА_7 , який просить вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_8 , який вважає, що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, проте погодився, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте ці вимоги закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні не виконані.

Відповідно до ч.1 ст.338 КПК України прокурор має право змінити обвинувачення у випадку, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Згідно ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 25.12.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прокурором було змінено обвинувачення з ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.167 КК України, тобто ставилось питання про застосування закону, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення ( т.4 а.с.94-114 ).

Потерпілим від злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, є КП Кременецької міської ради «Міськводгосп» по заяві якого кримінальне провадження було внесено до ЄРДР, що відповідає вимогам ст.55 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з журналу судового засідання, суд не роз`яснив представнику КП Кременецької міської ради «Міськводгосп» ОСОБА_11 , який приймав участь у судовому розгляді та, крім того, представляв інтереси підприємства як цивільного позивача, його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, передбачене ч.3 ст.338 КПК України ( т.4 а.с.115 ).

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягали в недотриманні прав потерпілого, колегія суддів вважає істотними, які відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Разом з тим, у вироку суд лише перерахував докази, коротко розкрив їх зміст, але не проаналізував їх та не навів мотивів, з яких взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зокрема, при з`ясуванні обставин встановлення факту вчинення кримінальних правопорушень суд обмежився лише формальним посиланням на те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи не прямо не підтверджують, що в діянні обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України.

Також, суд залишив поза увагою і не дав та не навів у вироку жодної юридичної оцінки показанням допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції порушено загальні засади кримінального провадження, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для скасування даного вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути наведені порушення, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Оскільки вирок скасовується з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону, необхідно також перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах і ухвалити законне та обгрунтоване рішення щодо обвинувачених у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора Шумського відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та комунального підприємства Кременецької міської ради «Міськводгосп» задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду від 25 січня 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, матеріали кримінального провадження повернути до Кременецького районного суду, призначивши новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2