Єдиний унікальний номер 235/4051/15-к
Номер провадження 11-кп/775/197/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю:

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті іБахмут Донецької області кримінальне провадження №0002445 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14 грудня 2015 року, яким

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Деревная Столінського району Брестської області Республіки Белорусь, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, має сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 , призваний 04 серпня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_3 на військову службу у звязку з мобілізацією, заступник командира бойової машини - навідник оператора 1 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , солдат,виправдан за ст..ст.ч.3 ст.406,ч.1 ст.115,ч.2 ст.15 п.п.!,5, ч.2 ст.115 ККУкраїни,засуджен за ч.1 ст.408 КК України до двух років позбавлення волі-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку,близько 04 години 15 хвилин 18 грудня 2014 року, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації в особливий період військової частини польова пошта НОМЕР_1 , діючи всупереч інтересам служби, з метою ухилитися від військової служби, самовільно залишив місце служби польовий табір зазначеної військової частини, що дислокується на північній околиці АДРЕСА_2 , незаконно знаходячись поза межами польового табору до 20 години 20 хвилин 10 січня 2015 року, доки не був затриманий правоохоронними органами.

Кримінальна відповідальність за дане кримінальне правопорушення передбачена ч.1 ст.408 (в редакції Закону до 12.02.2015р.) КК України, а саме за дезертирство, тобто самовільне залишенні місця служби з метою ухилитися від військової служби.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у скоєній кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.1 ст.115, ч.2 ст.15, п.п.1, 5 ч.2 ст.115 КК України за наступних обставин.

17 грудня 2014 року солдат ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем тимчасової дислокації свого підрозділу на північній околиці АДРЕСА_2 заступив в добовий наряд на контрольно-спостережний пост № 2, де розпив спиртні напої.

18 грудня 2014 року близько 03 години 45 хвилин на посту № 2 пролунали постріли зі стрілецької зброї в напрямку м. Марїнка Донецької області. Відразу після чого, до місця з якого пролунали постріли висунулася резервна група підсилення військової частинипольова пошта НОМЕР_1 у складі: розвідника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону солдата НОМЕР_2 та розвідника-кулеметника цього ж розвідувального взводу солдата

З прибуттям на пост останніми встановлено, що заступник командира бойової машини навідник оператор 1 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного спяніння, вів хаотичний вогонь із закріпленої для службового користування стрілецької зброї, у звязку з чим резервною групою прийнято рішення обеззброїти солдата ОСОБА_7 та відвести його до місця відпочинку. Під час руху ОСОБА_7 почав поводити себе неадекватно, створювати небезпеку для себе та оточуючих. У звязку з чим, резервною групою прийнято рішення звязати руки та ноги ОСОБА_7 і тимчасово залишити самого біля бліндажу(місця відпочинку) до приходу старшого постів для прийняття рішення стосовно вищезазначеного військовослужбовця. В подальшому, солдат ОСОБА_7 , звільнивши руки та ноги, будучи невдоволеним діями останніх щодо нього, маючи наміри помститися за раніше правомірно застосовані щодо нього заходи впливу та показати свою уявну перевагу над ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , вирішив застосувати приховані ним та не обліковані у військовій частині (трофейні) зброю й бойові припаси, а саме: автомат АКС-74У № НОМЕР_3 калібру 5,45 мм та ручну гранату РГД-5, які здобув під час виконання бойових завдань.

З метою заподіяти смерть солдатам ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , близько 04 години 00 хвилин 18 грудня 2014 року, знаходячись у польовому таборі військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується на північній околиці АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із застосування зброї автомату АКС-74У № НОМЕР_3 калібру 5,45 мм, порушив статутні правила взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у вчиненні іншого насильства, здійснивши не менше чотирьох пострілів в розвідника-кулеметника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 солдата ОСОБА_8 , заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді одиночного, вогнепального, наскрізного, кульового поранення грудної клітини ліворуч проникаюче в грудну та черевну порожнини з ушкодженням лівого шлуночка серця, нижньої долі лівої легені, діафрагми, селезінки, кровотечею в порожнину перикарду та ліву плевральну порожнину, що ускладнилося розвитком геморрагічного шоку, набряком легенів і головного мозку, від яких ОСОБА_8 помер на місці, чим спричинив тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 406 КК України порушенні статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості, яке виявилося у вчиненні іншого насильства, із застосуванням зброї, що спричинило тяжкі наслідки.

Близько 04 години 00 хвилин 18 грудня 2014 року, знаходячись у польовому таборі військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується на північній околиці АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного спяніння, з метою помсти за раніше правомірно застосовані щодо нього заходи впливу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел умисно протиправно заподіяти смерть іншій людині, здійснив з автоматичної вогнепальної стрілецької зброї - автомату АКС-74У № НОМЕР_3 калібру 5,45 мм не менше чотирьох пострілів в розвідника-кулеметника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 солдата ОСОБА_8 , заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді одиночного, вогнепального, наскрізного, кульового поранення грудної клітини ліворуч проникаюче в грудну та черевну порожнини з ушкодженням лівого шлуночка серця, нижньої долі лівої легені, діафрагми, селезінки, кровотечею в порожнину перикарду та ліву плевральну порожнину, що ускладнилося розвитком геморрагічного шоку, набряком легенів і головного мозку, від яких ОСОБА_8 помер на місці.

Близько 04 години 02 хвилин 18 грудня 2014 року, після виконання пострілів з автоматичної вогнепальної стрілецької зброї - автомату АКС-74У № НОМЕР_3 калібру 5,45 мм в ОСОБА_8 , знаходячись у польовому таборі військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується на північній околиці АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного спяніння, з метою помсти за раніше правомірно застосовані щодо нього заходи впливу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел умисно протиправно заподіяти смерть двом або більше особам. У спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, привів у бойове положення ручну гранату РГД-5 та закинув її до приміщення для відпочинку військовослужбовців, де в той час перебували солдати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , однак з причин, що не залежали від його волі, свої злочинні наміри не довів до кінця, оскільки приведена ОСОБА_7 у бойове положення граната РГД-5 не здетонувала у приміщенні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України закінченому замаху на умисне вбивство двох та більше осіб, вчиненому способом, небезпечним для життя багатьох осіб.По цім сттатям вин виправдан.

Прокурор в апеляції просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити йому покарання у виді: за ст.. 406 ч.3 КК України у виді 9 років; за ст.. 408 ч.1 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ст.. 115 ч.1 КК України у виді 12 років позбавлення волі; за ст.. 15 ч.2, ст.. 115 ч.2 п.п. 1,5 у виді 14 років позбавлення волі. На підставі ст.. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача,прокурора який підтримав доводи своеї апеляції,обвинуваченого та його захисника які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню,

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами до скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення кримінального процесуального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд передчасно прийняв рішення про виправдання ОСОБА_13 за у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.406, ч.1 ст.115, ч.2 ст.15, п.п.1, 5 ч.2 ст.115 КК України ,та передчасно прийшов до такого висновку,дав невірну оцінку зібраним по провадженню доказам,з надступних підстав.

Так,те що заява ОСОБА_13 про зізнання від 11.01.2015 р., надрукована за допомогою принтера, підписана заявником,та за якою ОСОБА_13 повідомив про скоєння ним вбивства військовослужбовця та самовільне залишення місця служби не визнана судом першої інстанції як доказ провини ОСОБА_13 ,на переконання колегії суддів є невірним,оскільки є підпіс під цією заявою самого ОСОБА_13 ,що не заперечував сам обвинувачений.

Згідно протоколу огляду місця події від 18 грудня 2014 року, за яким під час огляду місця події з 15.00 години до 16.30 години, встановлено, що оглянуто ділянку місцевості, що розташована на території бази в с.Новомихайлівка, де знаходяться два ангари, між якими на рівній відстані знаходиться одноповерхова будівля, вхід до якої з північної сторони через одностворчі металеві двері. Біля входу до вищезазначених дверей розташований труп чоловіка, ушкодження на передній поверхні грудної клітини ліворуч в проекції третього та четвертого ребра по середній ключичній лінії, рана округлої форми, діаметром 0,5 см. Під час огляду будинку встановлено, що ліворуч від входу розташована одна гільза калібру 5,45, праворуч від входу біля трупу розташовані 3 гільзи калібру 5,45. Під час огляду виявлені гільзи вилучені. До протоколу долучена таблиця ілюстрацій, що складена особою, яка не брала участі в огляді місця події. (том 1 а.с.48-57),вищевикладене у судової колегії не ставиться під сумнів оскільки проведен згідно КПК України.

Згідно копії військового квитка НОМЕР_4 на імя ОСОБА_4, який 14 серпня 2014 року призваний до Збройних Сил України Указом Президента України від 21.07.2014 р. № 607/2014 по мобілізації ( том1 а.с.58-60) таким чином на момент вчинення злочинів він був військовослужбовцем,що підтверджується копією витягу з наказу керівника сектору Б (по стройовій частині від 29.09.2014 р. № 71, за яким військовослужбовець військової частини польова пошта НОМЕР_1 солдат ОСОБА_4 розвідник кулеметник розвідувального взводу 1 механізованого батальйону прибув 29 вересня 2014 року у службове відрядження до складу сил та засобів сектора Б, які залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, з метою виконання службових (бойових) завдань. (том1 а.с.61)

Згідно судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_8 ._4 смерть настала в наслідок наскрізного вогнепального кульового поранення грудної клітини з пошкодженням серця. ( том 1 а.с.62) також висновоку судово-медичного експерта № 253, за яким при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_14 були виявлені : одна вогнепальна кульова вхідна рана передньої поверхні грудної клітини ліворуч по середньою ключичній лінії у 5-му межребірї, проникаюча в ліву плевральну порожнину з ушкодження перикарду, розтрощенням лівого шлуночка серця, з масивною кровотечею в порожнину перикарду (200 мл крові) та ліву плевральну порожнину (2900 мл крові), проникаючу скрізь лівий купол діафрагми з ушкодженням селезінки, нижньої долі лівої легені, 9 ребра ліворуч по лопаточній лінії з утворенням багатоуламкового перелому, одна вогнепальна кульова вихідна рана на задній поверхні грудної клітини ліворуч по лопаточній лінії в проекції 9 ребра. Всі тілесні ушкодження утворилися безпосередньо перед настанням смерті, від дії кулі в результаті одного пострілу з ручної вогнепальної зброї, у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, та знаходяться у причинному звязку з настанням смерті. Причиною смерті ОСОБА_14 стало одне вогнепальне кульове наскрізне поранення грудної клітини ліворуч проникаюче в грудну та черевну порожнини з ушкодженням лівого шлуночка серця, лівої нижньої долі лівої легені, діафрагми , селезінки, кровотечею в порожнину перикарду (200 мл) та ліву плевральну порожнину (2900 мл), що ускладнилося розвитком геморрагічного шоку, набряком легенів і головного мозку. Напрямок раньового каналу спереду назад, дещо зверху до низу. В момент пострілу потерпілий був звернутий передньою поверхнею свого тулубу відносно зброї з якої біло здійснено постріл. Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий не міг здійснювати будь-які самостійні активні дії. Тілесні ушкодження не могли утворитися при падінні з висоти власного зросту, будь-яких ушкоджень, що характерні для боротьби , самооборони та опору, виявлено не було. Після отримання тілесних ушкоджень було не можливо врятувати життя потерпілого при наданні своєчасної медичної допомоги. Згідно міри розвитку трупних явищ смерть ОСОБА_14 наступила за 27-31 годину до моменту дослідження його трупу в морзі (19.12.14 р. 09-00) При судовому - токсикологічному дослідженні крові, сечі від трупа ОСОБА_14 виявлений спирт етиловий у кількості: крові -2,65%о, в сечі 3,93%о, що на момент смерті могло відповідати алкогольному спянінні сильної міри. (том 1 а.с.90-93)

Згідно акту судово-медичного дослідження № 503-МК відповідно до якого пошкодження № 1 на шматку шкіри з передньої поверхні грудної клітки зліва від трупа ОСОБА_14 є вхідним отвором і заподіяне при пострілі з вогнепальної ручної зброї, одиночним (компактним) снарядом, що володів високою кінетичною енергією та пробивною долею. Постріл призведений з неблизької дистанції, поза межами дії додаткових факторів пострілу (кіптяви, незгорілих порошинок, тощо). Пошкодження № 2 на шматку шкіри з області задньої поверхні грудної клітки зліва має морфологічні особливості вихідного отвору , заподіяне при пострілі з вогнепальної зброї, одиночним (компактним) снарядом, який мав відносно невисоку кінетичну енергію та клиноподібну-розривну дію. (том 1 а.с.94-98)

Згідно копії військового квитка НОМЕР_5 на імя ОСОБА_13 , який 04 серпня 2014 року призваний до Збройних Сил України Указом Президента України від 21.07.2014 р. № 607/2014 по мобілізації. За ОСОБА_13 була закріплена зброя - АКС-74У № НОМЕР_6 ( том 1 а.с.104)

Згідно протоколу огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , від 11 березня 2015 року, під час якого ОСОБА_2 показав зазначений будинок як будинок де він переховувся та сховав зброю після злочину, під час огляду домоволодіння була виявлена та вилучена зброя АКС74У з набоями. ( том 1 а.с.135-141)

Згідно висновку судово-балістичного експерта від 22 травня 2015 року № 815, відповідно до якого автомат, вилучений 11.03.2015 р. в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , є ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю автоматом Калашникова АКС-74У № НОМЕР_3 , калібру 5,45 (5,45х39 мм), виробництва СРСР, рік виробництва 1988. Зазначений автомат придатний для стрільби та знаходиться в робочому стані. Чотири гільзи, вилучені 11.03.2015 року в приміщенні відпочинку військової частини польова пошта НОМЕР_1 , є гільзами - частинами проміжних патронів калібру 5,45х39 мм. до категорії боєприпасів не відносяться. Патрони, гільзи яких надані на дослідження, імовірно були стріляні з автоматичної зброї конструкції Калашнікова калібру 5,45 мм ( АК-74; АК-74У; РПК-74 та ін.) (том 1

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 07 травня 2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_13 (том 1 а.с.188-200) він пояснював обставини події

Суд першої інстанції правильно прийшов до висноку,що в діях ОСОБА_13 вбачається ознаки кримінального правопорушення,передбаченого ч.1 ст.408 КК України (в редакції Закону до 12.02.2015 р.), оскільки обвинувачений, будучи військовослужбовцем, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, тобто дезертирство, про що свідчить фактичні обставини, що вказують на зазначену мету, а саме невжиття заходів до повернення у військову частину або до зявлення у військомат, за наяв

ності можливості для цього.

Але дійшов до неправильного висновку про відсутність складу злочинів в діях ОСОБА_13 злочинів передбачених ч.3 ст.406, ч.1 ст.115, ч.2 ст.15, п.п.1, 5 ч.2 ст.115 КК України.

Свідок ОСОБА_9 прямо вказує на ОСОБА_13 ,як особу яка стріляла з автоматичної зброї в Грузовенка,свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили при розгляді справи в апеляційному провадженні,що освітлення порогу з відстані якою проводився постріл було в достаній міри, щоб побачити кто проізводе постріл.

Також судова колегія зауважує,що обвинувачення за п.п.1, 5 ч.2 ст.115 КК України потребує додаткової перевірки при розгляді судом першої інстанції,тому що гранату РГД-5 не вилучено,кто її знищив представником обвинувачення в апеляційній інстанції не доведено.

Крім того, відповідно до санкції п.п.1, 5 ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Згідно до ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3-х професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Отже, вимоги ч.1 ст. 384 КПК України зобов`язують роз`яснити обвинуваченому його право на розгляд провадження судом присяжних не лише прокурора, а й суд.

Інформування обвинуваченого ще до початку судового розгляду про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних надає йому можливість підготуватись до реалізації такого права і для прийняття виваженого та обґрунтованого рішення з цього питання. Тільки у такому випадку можуть бути дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд при цьому буде справедливим.

Колегія суддів при вивченні матеріалів кримінального провадження встановила, що суд першої інстанції ні під час підготовчого судового засідання, ні надалі в судовому засіданні вимог ст. 384 КПК України не виконав та не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_13 його право на розгляд провадження судом присяжних.

Верховний Суд України у своїй постанові від 25 червня 2015 року (№ 5-111кс15) зробив висновок про те, що невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Зазначений висновок відповідно до вимог ч. 1 ст. 458 КПК України є обов`язковим для застосування.

Судова колегія не взмозі винести ріщення по справі,у з*язку з тим що,судом першої інстанції було прорушено право обвинуваченого на захист,йому не було роз*яснено його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних.

При таких обставинах справ підлягає поверненню на новий розгляд в іншому складі суддів

Керуючись ст.ст.404,407,419 КПК України,колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької облсті від 14 грудня 2015 року, у відношенні ОСОБА_7 яким він виправдан за ст..ст.ч.3 ст.406,ч.1 ст.115,ч.2 ст.15 п.п.!,5, ч.2 ст.115 КК України,засуджен за ч.1 ст.408 КК України до двух років позбавлення волі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд,в іншому складі суддів. Запобіжний захід що до обвинуваченого ОСОБА_7 увигляді тримання під вартою продовжити на 60 діб до 19 травня 2016року.

Судді