Провадження № 11-кп/780/992/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 10.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
10 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поліське Київської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 27.09.2005 року, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з звільненням від відбування покарання, з іспитовим строком на 1 рік, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03.04.2006 року, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, вироком Печерського районного суду м. Києва від 26.01.2007 року, за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, постановою Пещанського районного суду Вінницької області від 28.01.2008 року звільнений 05.02.2008 року умовно-достроково від відбування покарання на 2 роки 21 день, вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 15.04.2009 року, за ст.15, ч.3 ст.185, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою Березанського міського суду Київської області від 08.05.2012 року звільнений 16.05.2012 року умовно-достроково від відбування покарання на 11 місяців 7 днів, вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2014 року, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання, з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24.07.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід, засудженому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу, залишено у вигляді утримання під вартою в Київському СІЗО Управління ДПС України.

Цивільний позов задоволено частково. Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 56 354,00 грн. матеріальних збитків та 50 000,00 грн. моральної шкоди.

Вироком вирішено питання доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, вчиненого за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 , 12.06.2015 року, близько 13:10 год., перебуваючи на території будинковолодіння по АДРЕСА_2 , де він працював садівником та знаходячись всередині житлового будинку звідки з дитячої кімнати умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, викрав чуже майно, а саме: 600 доларів США, що по курсу Національного банку України, станом на 12.06.2015 року складало 12 616,00 грн., 15 000,00 грн., золотий ланцюг, вагою 8,88 гр. 585 проби, вартістю 6 400,00 грн., золотий хрестик, вагою 3,5 гр., з 8-ма камінцями із сапфіру, вартістю 12 320,00 грн., жіночу золоту каблучку, 18 розміру, 585 проби, вагою 3,34 гр., вартістю 4 575,00 грн. та жіночу золоту каблучку, 17,5 розміру, 585 проби, вагою 4,90 гр., вартістю 5 443,00 грн., що належить потерпілій ОСОБА_10 , всього викравши майна, останньої, на загальну суму 56 354,00 грн. У подальшому з місця скоєння кримінального правопорушення таємно зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись із вказаним вироком першим заступником прокурора Київської області ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області змінити в частині призначеного покарання у зв`язки із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Із резолютивної частини вироку виключити призначення остаточного покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України та вважати його засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24.07.2015 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, виконувати самостійно.

Свої вимоги мотивує тим, що вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24.07.2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. Всупереч вимогам абз. 2 п. 23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року N 7 «Про практику призначення судами кримінального правопорушення» судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2016 року невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, так як попередній вирок від 24.07.2015 року стосовно ОСОБА_11 підлягає самостійному виконанню.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24.07.2014 року вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до 5 (п`яти) років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24.07.2014 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання із іспитовим строком 2 (два) роки. При винесенні оскаржуваного вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а не за правилами, встановленими ч.1 ст.71 КК України, оскільки нове кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку, в період іспитового строку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задоволити подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які вважали вирок суду першої інстанції обґрунтованим та заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюється.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку допустився помилки, адже ОСОБА_12 було раніше засуджено вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2014 року, а не від 24.07.2015 року (а.п.68-69).

Із огляду на це, при винесенні оскаржуваного вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а не за правилами, встановленими ч.1 ст.71 КК України, оскільки нове кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку, в період іспитового строку.

Таким чином, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання без ухвалення нового вироку.

Також, колегія суддів вважає, що міра покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, призначена ОСОБА_8 судом першої інстанції, в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідною та достатньою для його виправлення, попередження нових злочинів і домірна скоєному.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

А отже, строк попереднього ув`язнення, з дати винесення вироку 02 червня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 слід зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2016 року щодо ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2016 року щодо ОСОБА_8 змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2014 року, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, у період з 02.06.2016 року до моменту набрання вироком законної сили, в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Головуючий:

Судді: