Справа № 362/2353/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/270/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 02.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
02 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Боярка Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 26.11.1998 року Васильківським міським судом Київської області за ч.2 ст.229-6, ч.2 ст.229-1 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.46-1 КК України (в редакції 1960 р.) з відстрочкою виконання покарання на 2 роки та штрафом у розмірі 510 грн.;

2) 30.06.2000 року Васильківським районним судом Київської області за ч.1 ст.215, 43 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років 3 місяців позбавлення волі,звільнений 21.09.2002р. Ізяславським районним судом Хмельницької області умовно-достроково на 1 рік 7 місяців;

3) 16.05.2006 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;

4) 15.05.2007 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.309, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 14.09.2011 року постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.09.2011р. умовно-достроково на 9 місяців 13 днів,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна, за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.311 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначено у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна. Також вирішено питання речових доказів.

За вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах (час, місце та спосіб), незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого, котрий на громадському транспорті перевіз та зберігав у власній квартирі АДРЕСА_2 .

29.11.2013 року близько 22 год. 15 хв. у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 за 150 гривень 2,5 мл. особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,3843г., який знаходився у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл.

17.12.2013 року близько 20 год. 20 хв. по вул. Рози Люксембург м. Василькова Київської області неподалік будівлі №1 ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 за 150 гривень 1,4 мл. особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,0890г., який знаходився у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл.

Цього ж дня, 17.12.2013 року близько 21 год. 10 хв., під час проведення обшуку працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено гроші в сумі 354 грн., серед яких знаходились гроші в сумі 150 гривень, які надавалися ОСОБА_8 для проведення оперативних закупівель наркотичної речовини. Також було виявлено та вилучено разовий медичний шприц ємністю 10 мл. та обрізаний медичний шприц до поділки 3,8 мл., в середині яких знаходилась прозора безбарвна рідина із задушливим характерним запахом, наближеним до запаху оцту, об`ємом 2,5 мл. та 1,8 мл., яку ОСОБА_7 придбав та зберігав для виготовлення наркотичних засобів з метою власного вживання. Також, було виявлено та вилучено електронні ваги та разовий медичний шприц ємністю 10 мл., в середині якого знаходилась прозора безбарвна рідина з рожевим відтінком об`ємом 5 мл., яку ОСОБА_7 виготовив, перетворивши із твердої форми у рідку, шляхом розведення, та зберігав з метою власного вживання, без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № 746 СВЕ від 26.06.2014 року, представлена на експертизу прозора рідина з характерним запахом оцтового ангідриду, яка знаходилась в медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 10 мл. з обрізаним поршнем та у фрагменті обрізаного медичного шприца одноразового використання із нанесенням на зовнішню поверхню корпусу шприца поділок від 0,1 до 3,8 мл. з обрізаним поршнем, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти. Загальна маса прекурсору ангідриду оцтової кислоти, становить 0,0046 кг.

Згідно з висновком експерта №746 СВЕ від 26.06.2014 року, на робочих поверхнях електронних вагів виявлено в слідовій кількості наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон.

Представлена на експертизу прозора рідина, яка знаходилась у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 10 мл., містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону, в перерахунку на суху речовину становить 0,250 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає кримінальне провадження щодо нього за ч.2 ст.307 КК України сфальсифікованим, а вирок - незаконним у зв`язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства на досудовому слідстві, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді,обвинуваченого,який підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про вимоги скасування вироку та виправдання за ч.2 ст.307 КК України, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, у великих розмірах; у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України за обставин, викладених у вироку, стверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протоколами огляду та видачі грошових купюр, протоколами огляду покупця і передачі йому грошей, протоколом добровільної видачі медичного шприца з речовиною коричневого кольору, висновками судово-хімічних експертиз, протоколом обшуку, матеріалами негласних слідчих дій.

Судом вірно визначена кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307,ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України.

Доводи апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, жодним доказом не підтверджуються і спростовуються матеріалами кримінального провадження, серед яких показаннями свідків, протоколом обшуку, матеріалами негласних слідчих дій.

Так, свідок ОСОБА_8 дав свідчення про те, що двічі у кінці 2013 року приймав участь у якості закупника наркотичних засобів, які йому продавав ОСОБА_7 .

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили про свою участь у якості понятих при організації проведення оперативної закупки наркотичної речовини ОСОБА_8 у листопаді 2013 р.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зазначали про свою участь у якості понятих при організації проведення оперативної закупки наркотичної речовини ОСОБА_8 17.12.2013р. та при обшуку помешкання ОСОБА_7 , у ході якого були виявлені грошові кошти, які вручалися закупнику для проведення оперативної закупки у листопаді та грудні 2013 р., прекурсори, наркотичні засоби та обладнання для виготовлення наркотичних засобів.

За протоколом обшуку з ілюстративною таблицею від 17.12.2013 року у квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 під час проведення обшуку в кишені куртки ОСОБА_7 були вилучені гроші в сумі 334 грн., серед яких купюри, які були передані закупівельнику 17.12.13 року, в дублянці 20 грн., які передавались закупівельнику 29.11.13 року, в тумбі під вікном вилучений одноразовий медичний щприц ємністю 10 мл., заповнений до позначки 2 мл. прозорою рідиною; разовий медичний шприц ємністю 10 мл., заповнений до позначки близько 5 мл. рідиною з відтінком рожевого кольору; разовий медичний шприц, обрізаний до позначки 4 мл., заповнений до позначки близько 2 мл.; в цій же тумбі виявлені електронні ваги, фотоапарат, блокнот, два використані медичні шприци, ємністю відповідно 10 мл. і 20 мл. і порожня скляна пляшечка з надписом Пустирника настойка.

Із протоколу огляду оптичного диску CD -R Philips та прослуховування матеріалів звукозапису вбачається, що на ньому зафіксовані та були отримані шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: абонентського номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 . При цьому прослуховувався звукозапис та перегляд текстових файлів за 28.11.,29.11.,16.12.2013 року та 17.12.2013 року. З тексту розмов вбачається, що йде мова про дімедрол, метал, барбітурати, баян, колеса, ширку, про куби, про зустрічі в конкретному місці, тобто відбувалася розмова ОСОБА_7 із особами, що вживають наркотики, про їх замовлення та придбання.

Підстав для визнання доказів недопустимими колегією суддів не встановлено.

Аналіз сукупності доказів у кримінальному провадженні свідчить про правильність висновку суду про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Покарання обвинуваченому за окремими складами злочинів визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступені тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, який раніше неодноразово був судимим за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі і за їх збут, обставини, що обтяжує покарання, у вигляді рецидиву злочинів.

Також за правилами ст.70 КК України остаточне покарання обвинуваченому призначено за сукупністю злочинів з використанням принципу часткового складання покарань.

Порушень процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок суду є законним.

З наявних матеріалів кримінального провадження вбачається, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , який рахується до набрання вироком чинності, складає 2 роки 2 місяці 14 д нів як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний під час даного кримінального провадження.

Згідно з ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена правова норма набрала чинності після винесення вироку судом першої інстанції, але до набранням ним чинності, і є імперативною.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зарахування 2 років 2 місяців 14 днів попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_7 2 роки 2 місяці 14 днів попереднього увязнення у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: