Ухвала
іменем україни
23 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та самого засудженого на вирок Апеляційного суду Київської області від 29 вересня 2015 року.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2014 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, який проживає у цьому місті на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено:

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
Вироком Апеляційного суду Київської області від 29 вересня 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано.
Постановлено вважати його засудженим:

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю;
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Згідно з вироком суду, з урахуванням внесених до нього ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 лютого 2015 року змін, ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті психотропної речовини у великих розмірах, а також у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.
Зокрема, як встановив суд, ОСОБА_7 06 травня 2014 року приблизно о 13.10 год., діючи з корисливих мотивів, перебуваючи неподалік станції метро «Житомирська» у м. Києві, запропонував ОСОБА_9 здійснити збут психотропної речовини амфетаміну за ціною 180 грн за 1г, дійшовши згоди, передав йому поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,1078 г, яка згідно з висновком експерта від 08 травня 2014 року №13/8 містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація якої становила 0,0308 г.

Він же з цією метою 07 травня 2014 року приблизно о 21.00 год. біля торгово-розважального центру «Магелан», розташованому на просп. Академіка Глушкова, буд. 3б у м. Києві, під час особистої зустрічі із отримав від ОСОБА_9 наперед грошові кошти в сумі 500 доларів США за передачу наркотичного засобу амфетаміну, який він 08 травня 2014 року приблизно о 01.00 год., перебуваючи в автомобілі марки «OPEL» моделі «ASTRA H», державний номер НОМЕР_1 , на вул. Грушевського у м. Василькові Київської області, незаконно передав (збув) ОСОБА_9 (пакунок із порошкоподібною речовиною білого кольору масою 19,9846 г, яка згідно з висновком експерта від 8 травня 2014 року №15/8 містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація якої становила 7,7939 г).

У ході обшуку 15 травня 2014 року автомобіля марки «OPEL» моделі «ASTRA H», державний номер НОМЕР_1 , на якому ОСОБА_7 приїжджав на зустріч із ОСОБА_9 , було виявлено прозорий пакунок із порошкоподібною речовиною біло-рожевого кольору масою 19,595 г, яка згідно висновку експерта від 26 травня 2014 року №101/5 містила у своєму складі психотропну речовину амфетамін, концентрація якої становила 8,955 г.

У касаційних скаргах засуджений та його захисник адвокат ОСОБА_6 , скарги яких є аналогічними за змістом і вимогами, просять вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити, звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Стверджують, що призначене засудженому апеляційним судом покарання у виді 6 років позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості. На їхній погляд, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України суд першої інстанції повною мірою врахував дані про особу ОСОБА_7 , а апеляційний суд безпідставно надав перевагу саме тяжкості вчинених ним злочинів, що суперечить загальним засадам призначення покарання. Обґрунтовуючи свої вимоги щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, посилаються на те, що апеляційний суд належним чином не врахував, що засуджений вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, займається волонтерською діяльністю, не порушував правила перебування під заставою, має на утриманні матір, за яка потребує постійного догляду.

Заслухавши доповідача, доводи засудженого та його захисника на підтримку поданих ними касаційних скарг із підстав, викладених у цих скаргах, котрі також наголошували на порушеннях апеляційним судом під час повторного апеляційного розгляду цього кримінального провадження ст. 421 КПК України, заперечення прокурора, який просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що ці касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, ніким не оскаржується.
Згадані обставини не заперечувались і при апеляційному розгляді зазначеного кримінального провадження, з цього приводу не надійшло касаційних скарг і від інших учасників судового процесу.
Тому у цій частині вирок апеляційного суду у касаційному порядку не переглядається.
Право та обов`язок апеляційного суду постановити свій вирок (постанову) під час розгляду справи в апеляційному порядку, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 420 КПК України є однією з гарантій оперативного здійснення кримінального судочинства, а отже, і своєчасного кримінально-правового захисту прав та свобод громадян.
При цьому, ухвалюючи свій вирок, апеляційний суд має дотримуватися вимог ст. 404, ч. 3 ст. 415 і ст. 421 КПК України.
Цих вимог закону апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок щодо ОСОБА_7 , повною мірою не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, за наслідками його розгляду Васильківським міськрайонним судом Київської області 24 листопада 2014 року ухвалено вирок, за яким ОСОБА_7 було визнано винним за усім об`ємом пред`явленого йому обвинувачення (ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 364 КК України). Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29 вересня 2015 року цей вирок змінено: в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України його було скасовано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 286 КК України, а в іншій частині (щодо призначеного за іншим обвинуваченням покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 307 КК України) залишено без змін.
Переглядаючи ці судові рішення, в тому числі і за касаційною скаргою прокурора, у якій порушувались питання щодо необґрунтованості застосування судами ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, а також безпідставності скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції в частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК України, суд касаційної інстанції (ухвала ВССУ від 25 червня 2015 року) частково погодився із доводами касаційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України визначив, що його розмір з урахуванням положень ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі та з конфіскацією майна є таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого.
Цією ж ухвалою визнано правильним висновок суду апеляційної інстанції про скасування вироку міськрайонного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України.
Оскільки питання про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України вимогам ст. 65 КК України у касаційній скарзі прокурором не порушувалися, у цій частині судові рішення (вирок та ухвала) щодо нього касаційним судом не переглядалися.
Крім того, як видно з ухвали ВССУ від 25 червня 2015 року, касаційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах реального відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі.
З урахуванням наведеного ухвалу апеляційного суду було скасовано й призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час цього розгляду апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок, в порушення ст. 421 КПК України дійшов висновку про неможливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, а також призначив йому за ч. 2 ст. 309 КК України більш суворе, аніж суд першої інстанції, покарання, збільшивши його до 2 років 6 місяців позбавлення волі, тобто без відповідних на те підстав погіршив становище засудженого.
Враховуючи наведене, а також те, що суд касаційної інстанції у своїй ухвалі від 25 червня 2015 року фактично не ставив під сумнів можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, вирок апеляційного суду в частині призначеного йому за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України покарання підлягає зміні.
Разом із тим підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не знаходить.
З огляду на викладене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Київської області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Із застосуванням ст. 69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Пом`якшити призначене йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання до 2-х років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3