Номер провадження: 11-кп/785/251/16
Номер справи місцевого суду: 522/5743/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_10 ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21 липня 2015 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Роздільна Одеської області, гр-нка України, освіта вища, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена за ст. 368 ч.2 КК України до штрафу у розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 18700 грн., з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік 6 місяців без застосування спеціальної конфіскації.
Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 у рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн.
У задоволенні вимог ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченої на її користь матеріальної шкоди на суму 64 000 грн. відмовлено.
ОСОБА_10 засуджена за те, що вона, працюючи на посаді головного бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти Роздільнянської райдержадміністрації та будучи службовою особою, з метою незаконного збагачення та отримання незаконної винагороди за вчинення в інтересах ФОП ОСОБА_7 дій спрямованих на своєчасне підготування та
___________________
Справа № 11-кп/785/251/16 Категорія: ст. 368 ч.2 УК України
Головуючий в першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_2
направлення платіжних доручень на перерахування Управлінням державної казначейської служби України в Роздільнянському районі Одеської області грошових коштів на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_7 за закупівлю нею продуктів харчування для загальноосвітніх закладів району, у травні 2013 року запропонувала приватному підприємцю ОСОБА_7 сплачувати їй частину грошових коштів від суми, яка буде перерахована ОСОБА_7 за закуплені продукти харчування для загальноосвітніх закладів району за державні кошти.
Таким чином, 23.09.2013 року о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи на АДРЕСА_2 ОСОБА_10 отримала від ОСОБА_7 у якості неправомірної винагороди із перерахованих ОСОБА_7 . Управлінням ДКС України в Роздільнянському районі Одеської області грошових коштів за забезпечення харчуванням шкільних закладів у літній період 2013 року суму грошових коштів у розмірі 2000 гривень за вчасне підготування та направлення ОСОБА_10 платіжного доручення на перерахування Управлінням ДКС України в Роздільнянському районі Одеської області ОСОБА_7 коштів за забезпечення харчуванням шкільних закладів у літній період 2013 року.

В подальшому, 09.10.2013 року, приблизно о 14 годин 55 хвилин, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому в будівлі відділу освіти Роздільнянської РДА по вул. К. Маркса, 17 у м. Роздільна Одеської області, ОСОБА_10 одержала від ОСОБА_7 неправомірну вигоду за вчасне підготування та направлення платіжного доручення на перерахування на розрахунковий рахунок ОСОБА_7 грошових коштів за поставлений товар згідно договору про закупівлю товарів за вересень 2013 року, у вигляді грошових коштів у сумі 4 400 грн., які у цей же день були вилучені у неї зі службового кабінету працівниками міліції у ході проведення обшуку.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, поданої в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 стверджує, що вирок суду є не обґрунтованим та не відповідає вимогам законодавства, в зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_10 .
Так, захисник ОСОБА_9 вказує на те, що висновок суду у вироку про наявність у обвинуваченої ОСОБА_10 наміру на незаконне збагачення та отримання неправомірної вигоди з ФОП ОСОБА_7 за вчасне підготування та направлення платіжних доручень на перерахування Управлінням держказначейської служби України в Роздільнянському районі Одеської області грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСОБА_7 за закупівлю останньою продуктів харчування, є необґрунтованим, оскільки, згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_10 , як головний бухгалтер мала право лише здійснювати загальне керивництво бухгалтерією, тоді коли нарахування та перечислення коштів на рахунки підприємств здійснює рядовий бухгалтер бухгалтерії, якій несе відповідальність за своєчасність здійснення цих операцій згідно законодавству.
Також захисник в апеляційній скарзі зазначає, що згідно з Наказом Державного казначейства України « Про порядок відкриття рахунків у національній валюті в органах Державного казначейства України» від 02.12.2012 року № 221, гроші, які надходять з бюджету для розрахунків з підприємцями знаходяться на рахунку казначейства не більше як десять днів, тому затримання виплат підприємцям є неможливим, оскільки бухгалтер несе за вказані дії відповідальність, згідно з законодавством.
За таких умов, як стверджує захисник, дії ОСОБА_10 мають бути кваліфіковані за ст. 190 ч.2 КК України, як шахрайство, а не за ст. 368 ч.2 КК України.
Крім того, захисник в апеляційній скарзі стверджує, що суд необгрунтовано стягнув з обвинуваченої ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду, оскільки сама ОСОБА_7 не надала суду жодного доказу спричинення її обвинуваченою моральної шкоди, а тому висновок суду у вироку про необхідність стягнення такої шкоди з обвинуваченої на користь ОСОБА_7 є безпідставним та не заснований на матеріалах справи.
Враховуючи викладене, захисник просить частково скасувати вирок суду та постановити новий, яким перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_10 зі ст. 368 ч.2 КК України на ст. 190 ч.2 КК України та призначити її покарання у виді штрафу та відмовити ОСОБА_7 в задоволення цивільного позову про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_10 на її користь моральної шкоди.
Представник потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує, що вирок суду не заснований на фактичних обставинах справи, а під час судового розгляду була допущена суттєва неповнота, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченої.
Так представник потерпілої вказує на те, що судом були залишені поза увагою і не були досліджені численні заяви та клопотання потерпілої і її представника про неодноразове вчинення обвинуваченої ОСОБА_10 у співучасті з підприємцем ОСОБА_12 дій, спрямованих на отримання від ОСОБА_7 неправомірної винагороди в період з грудня 2011 року по жовтень 2013 року, безпідставно надавши при цьому увагу показам інших свідків, які, як стверджує представник потерпілої не є правдивими, що призвело до звуження обсягу доказової бази та неправильної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 за ст. 368 ч.2 КК України замість ст. 368 ч.4 КК України.
Також представник потерпілої в апеляційній скарзі стверджує, що суд безпідставно відмовив потерпілій в задоволенні її вимог про стягнення на її користь матеріальної шкоди у сумі 64 000 грн.
Враховуючи викладене, представник потерпілої просить скасувати вирок суду та постановити новий, а також викликати в судове засідання для допиту у якості свідків за обставинами вимагання обвинуваченою ОСОБА_10 незаконної винагороди ряд осіб, а саме працівників міліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , приватного підприємця ОСОБА_16 , колишнього бухгалтера відділу освіти Роздільнянської РДА ОСОБА_17 та залучити до справи у якості доказів ряд процесуальних документів, які містяться у матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , а саме протоколи її допитів, протоколи допитів потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та інші документи.
Представник потерпілої також подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в який вважає, що її апеляційні скарга не підлягає розгляду, так як на його думку вона не усунула ті недоліки скарги на які вказав своєю ухвалою від 2016 року апеляційний суд Одеської області.
Разом з тим, представник потерпілої в запереченнях наводить доводи, згідно яких дії обвинуваченої ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ст. 368 КК України, як отримання хабара, а не за ст. 190 КК України, так як обвинувачена, не намагалась заволодіти майном потерпілої ОСОБА_20 обманним шляхом, а саме отримувала хабар, шляхом використання службового становища.
Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілої, представника потерпілої та потерпілу, які підтримали свою апеляційну скаргу і просили її задовольнити і заперечували проти апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просила залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції треба залишити без змін з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи обвинувачена ОСОБА_10 під час досудового слідства, а також в судовому засіданні суду першої інстанції визнала себе винною повністю і не заперечувала, що скоїла кримінальне правопорушення при обставинах викладених у вироку суду, а саме отримання від потерпілої ОСОБА_7 неправомірної вигоди в розмірі 2000 гривень в день 23.09.2013 року та 4400 гривень в день 09.10.2013 року.
При цьому категорично заперечувала факти отримання нею неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, починаючи з 2011 року, про що заявляє потерпіла ОСОБА_7 .
Визнання вини обвинуваченої ОСОБА_10 знайшло своє підтвердження в поясненнях потерпілої ОСОБА_7 , яка під час досудового слідства та в судовому засіданні показала, що вона, являється підприємцем, яка займається поставкою харчування в шкільні установи в Роздільнянському районі Одеської області, була вимушена передавати ОСОБА_10 грошові кошті в розмірі від 5% до 10% від отриманих нею коштів, які надходили на її рахунок, так як цього вимагала обвинувачена.
Таким чином вона передала ОСОБА_10 23.09.2013 року - 2000 гривень, а 09.10.2013 року 4400 гривень, після чого ОСОБА_10 була затримана в своєму кабінеті співробітниками міліції, так як вона повідомила їх про вимагання хабарів з боку ОСОБА_10 .
Крім того наполягає, що такі хабарі вона була вимушена передавати ОСОБА_10 починаючи з 2011 року, в зв`язку з чим вважає необхідним кваліфікувати дії обвинуваченої за ч. 4 ст. 368 КК України.
Факт отримання обвинуваченою ОСОБА_10 неправомірної вигоди від потерпілої ОСОБА_7 підтверджується також поясненнями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які показали, що вони були присутні в якості понятих при понятих в райвідділі міліції, коли помічали гроші та переписали їх номера та серії купюр і підписали про це протокол, а потім разом з робітниками міліції їздили в м. Роздільна, де в приміщенні відділу освіти, в кабінеті обвинуваченої ОСОБА_10 , на столі, робітниками міліції були знайдені помічені гроші, після чого з рук ОСОБА_10 бралися змиви, а також складався протокол, який вони підписали.
Це також знайшло своє підтвердження в письмових доказах, наданих суду органами досудового слідства, а саме :
-заявою потерпілої ОСОБА_7 в правоохоронні органи про вимагання в неї хабарів з боку ОСОБА_10 / т. 2 а.с. 208-209, т. 3 а.с. 27 /;
-витягом з ЄРДР про відкриття за даним фактом кримінального провадження за № 0000655 від 04.09.2013 року за ознаками ст. 368 ч. 4 КК України / т. 2 а.с. 210, т. 3 а.с. 26 /.
-документами, які підтверджують заняття ОСОБА_7 підприємницькою діяльністю пов`язаною з харчуванням для загальноосвітніх закладів на території Розільнянського району Одеської області / т.2 а.с. 39, 40, 42-43, 44-71, 114-125 /.
-протоколом від 03.10.2013 року добровільної передачі ОСОБА_7 слідчому грошових коштів в сумі 4400 гривень / т. 2 а.с. 72 /.
-протоколами огляду речей та помітки грошей від 03.10.2013 року згідно яких співробітниками СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області були оглянуті надані ОСОБА_7 грошові купюри та з них зняті ксерокопії і вони помічені / т. 2 а.с. 73, 74-80, 81 /.
-протоколами огляду місця події та освідування особи від 09.102013 року, згідно яких було оглянуто кабінет головного бухгалтера відділу освіти Роздільнянскької РДА в м. Роздільна, в результаті якого на робочому столі ОСОБА_10 були знайдені грошові кошти в сумі 4400 гривень, які є тами самими грошима, що раніше були помічені та передані ОСОБА_7 для передачі ОСОБА_10 в якості хабара / т. 2 а.с. 82-83, 84-89 /.
-висновком експерта № 5650, згідно якого грошові кошти, які були вилучені в кабінеті ОСОБА_10 були оброблені спецпорошком, який має родові признаки з порошком на гумових рукавичках / т. 2 а.с. 107-110 /.
-матеріалами негласних слідчих дій, згідно яких зафіксовані розмови обвинуваченої ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 з приводу отримання неправомірної винагороди з боку ОСОБА_10 за перерахування грошових коштів на рахунки підприємця ОСОБА_7 за постачання харчування у заклади загальної освіти в Роздільнянському районі Одеської області / т. 2 а.с. 128-130, 131- 132, 133, 90, 149 /.
-Наказом № 6 від 20.01.2010 року про призначення ОСОБА_10 на посаду головного бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти Роздільнянської РГА / т. 2 а.с. 92 /.
-П. 2 Посадової інструкції головного бухгалтера відділу освіти Роздільняської РГА, згідно якого він несе відповідальність за своєчасне оформлення необхідної бухгалтерської документації та подачу її в банківські установи / т. 2 а.с. 103-105 /.
На підставі всіх цих доказів суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 368 КК України, так як вона, будучи службовою особою, отримала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України, так як дійсно, цією статтею передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману та зловживання довірою / шахрайство /.
При цьому суд першої інстанції правильно звернув увагу, що для кваліфікації дій за ст. 190 КК України необхідно, щоб особа, яка має намір вчинити такі дії, з самого початку мала намір на заволодіння майном з метою його присвоїти, а забов`язання не виконувати.
Проте в даному випадку дії обвинуваченої ОСОБА_10 були в тому, щоб отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_7 і разом з тим належним чином оформити платіжні документи та здати їх до банківської установи, щоб остання могла отримати гроші і частину з них повернути обвинуваченій у вигляді неправомірної вигоди. Слід вважати, що свої забов`язання з приводу належного та своєчасного оформлення документів для отримання ОСОБА_7 грошей обвинувачена повністю виконувала, що виключає наміри заволодіти майном особи шляхом обману чи використання довірою.
В зв`язку з вищевикладеним судова колегія вважає неможливим перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.
Також судова колегія не може погодитись з вимогами потерпілої та її представника з приводу перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 368 КК України та ч. 4 ст. 368, 364 КК України за отримання неправомірної вигоди починаючи з 2011 року, виходячи з наступного.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 2 ст. 368 КК України за отримання неправомірної вигоди, а саме дії вчинені 23.09.2013 року та 09.10.2013 року.
Суд першої інстанції справедливо вказав на те, що згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення та в межах обвинувального акту і має право вийти за його межи в частині зміни кваліфікації дій обвинуваченого лише в разі покращення його становища.
Згідно ст. 338 КПК України зміна обвинувачення в суді є виключно прерогативою прокурора, але він скористався цим лише в частині встановлення фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, а не в випадку збільшення обвинувачення / т. 3 а.с. 11-14 /.
З огляду на це суд першої інстанції за своєю ініціативою не мав права перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 368 КК України.
Крім того слід зважити на те, що ці вимоги потерпілої та її представника не мали під собою доказової бази, так як не були підкріплені належними документами, або пояснення свідків, які були допитані в судовому засіданні за їх клопотанням, що знайшло своє відображення в вироку суду.
Судова колегія звертає увагу на те, що ухвала суду першої інстанції від 19.06.2014 року про повернення обвинувального акту прокурору, одним з підстав якого було вказана перекваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України, була скасована ухвалою суду апеляційної інстанції Одеської області від 30.10.2014 року, як така що не відповідає нормам закону і обвинувальний акт повернуто в суд для розгляду по суті / т. 1 а.с. 141-146 /.
На тих же підставах не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги в частині збільшення стягнення з обвинуваченої ОСОБА_10 грошових коштів на користь потерпілої ОСОБА_7 з розрахунку передачі неправомірної вигоди починаючи з періоду 2011 року.
З цих підстав апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 в частині перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.
При обранні міри покарання для обвинуваченої ОСОБА_10 суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України і прийняв до уваги повне визнання нею вини та щире каяття, наявність двох неповнолітніх дітей, вперше притягається до кримінально відповідальності, наявність захворювань, скоєння кримінального правопорушення середньої тяжкості, позитивні характеристики, наявність хворих батьків, звільнення з роботи, намагання повернути потерпілій добровільно 2000 гривень, які отримала в якості неправомірної вигоди та обрав їй покарання у вигляді штрафу, що передбачено санкцією ч. 2 ст. 368 КК України в зв`язку з чим слід вважати, що покарання обрано відповідно до закону і вирок скасуванню або зміненню в цій частині не підлягає.
Також судова колегія вважає, що судом першої інстанції був правильно розглянутий цивільний позові потерпілої ОСОБА_7 з огляду на те, що грошові кошти в розмірі 4400 гривень. які були використані органами досудового слідства в якості предмету неправомірної винагороди для передачі обвинуваченій ОСОБА_10 не підпадають під ознаки матеріального збитку, як це передбачено ст. 1166 ЦК України і підлягають поверненню ОСОБА_7 на підставі вироку і згідно ст. 100 КПК України.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 в частині стягнення на її користь 2000 гривень судом першої інстанції не розглядався так як такі вимоги потерпілої суду не заявлялись, а крім того судова колегія звертає увагу на те, що обвинувачена ОСОБА_10 надіслала 2000 гривень на адресу потерпілої, але та відмовляється їх отримувати.
Інші позовні вимоги потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченої ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди, свого підтвердження в суді першої інстанції не знайшли в зв`язку з чим цивільний позов з цій частині було залишено без задоволення.
Судова колегія вважає, що з огляду на визнання ОСОБА_7 потерпілою в даному кримінальному провадженні, а також в зв`язку з тим, що в ході досудового та судового слідства потерпіла, в наслідок протиправних дій ОСОБА_10 перенесла душевні страждання, хвилювання, була змушена звертатись з скаргами до відповідних осіб а також до правоохоронних органів, був порушений її нормальний життєвий стан та інше, їй була завдана моральна шкода і визначення її в розмірі 5000 гривень є обґрунтованим та законним.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 422 КПК України, суд
У Х В А Л И В :- - --0 ввтаквввв
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.07.2015 року відносно ОСОБА_10 засудженої за ч. 2 ст. 368 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в строк три місяці з моменту її проголошення.
Судді Апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3