АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/450/16 Справа № 187/641/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000192, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше, в силу ст. 89 КК України, не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
В с т а н о в и л а:
Вироком суду затверджено угоду про визнання винуватості від 21 травня 2015 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_9 та останнього визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та на нього покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави, процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 3 070 грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 , наприкінці серпня та повторно, на початку вересня 2014 року, за обставин, вказаних у вироку, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання наркотичний засіб, а саме - канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонений, загальною масою, в перерахунку на висушену речовину - 229,191 г., та який був виявлений і вилучений працівниками Петриківського РВ під час проведення санкціонованого обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд порушив вимоги ст.ст. 374, 475 КПК України та при затвердженні угоди і ухваленні вироку не призначив те покарання, яке узгоджене сторонами при її укладанні. Зазначає, що суд призначив покарання тільки за ч.2 ст. 309 КК України та безпідставно не призначив покарання за ч.1 ст. 309 КК та за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України, як було вказано в угоді.

Також суд, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання, не поклав на нього обов`язок, відповідно до ст.76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, проте такий обов`язок був передбачений угодою. У вступній частині вироку, на порушення вимог ст. 374 КПК України, не зазначив про участь в судовому засіданні захисника, адвоката ОСОБА_10 . Судові витрати, на порушення вимог закону стягнув на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру а не на користь держави, як передбачено законом.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, а вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив його скасувати з призначенням нового судового розгляду.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 475 КПК України якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.
Вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.
Мотивувальна частина вироку на підставі угоди, окрім іншого, має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; зміст та визначена міра покарання.
У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися, окрім іншого, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Як вбачається із угоди про визнання винуватості від 21 травня 2015 року між прокурором ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_9 дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України і узгоджено вид і міру покарання із призначенням покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього відповідних обов`язків згідно ст. ст. 75, 76 КК України.
В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що правова кваліфікація кримінального правопорушення є вірною, зобов`язання, взяті за угодою обвинуваченим виконані повністю, узгоджена міра покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, характеру і тяжкості обвинувачення, тому суд вважав можливим затвердити угоду про визнання винуватості, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому узгоджене сторонами покарання.
При цьому, як вбачається із резолютивної частини вироку, суд не призначив те покарання, яке узгоджено сторонами в угоді, чим допустив порушення вимог п. 1 ч. 3 ст.314 та ч. 3 ст. 475 КПК України.
Так, суд призначив одне і теж саме покарання і за ч. 1 ст. 309 КК України і за ч. 2 ст. 309 КК України, без застосування ст. 70 КК України, тоді як згідно угоди, сторони кримінального провадження узгодили покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України узгоджено звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Із наведеного вбачається, що суд допустив суперечність висновків, викладених в мотивувальній та резолютивній частинах вироку, вказавши що покарання, узгоджене сторонами, відповідає вимогам ст. 65 КК України, при цьому за ч. 1 ст. 309 КК України призначив покарання більше за розміром ніж узгоджено сторонами.
Таким чином, відповідні доводи прокурора є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд, в порушення вимог закону, при звільненні обвинуваченого від покарання з випробуванням не поклав на обвинуваченого узгоджений сторонам в угоді обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, то колегія суддів розцінює дані доводи як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність та є неприйнятними.
Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Таким чином, як випливає із положень ч. 3 ст. 75 КК України, тривалість іспитового строку та обовязки, що покладаються на особу, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням, визначаються виключно судом. У звязку з цим визначені сторонами угоди тривалість іспитового строку та обовязки, що покладаються на особу, яка звільняється від відбування покарання з випробуванням, не враховуються судом, про що зазначається в мотивувальній частині судового рішення.

При цьому колегія суддів зауважує, що рішення суду про встановлення іншого іспитового строку та покладення на обвинуваченого інших обов`язків ніж зазначені в угоді, мають отримати відповідне мотивування у вироку.
Аналогічна позиція викладена в п. 12 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 11 грудня 2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод».

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені вище порушення норм процесуального закону, колегія суддів розцінює як істотні, що є підставою для скасування вироку відповідно до ст. 412 КПК України, а з огляду на те, що повноваженнями щодо затвердження або відмови в затвердженні угод у кримінальному провадженні наділений виключно суд першої інстанції, колегія суддів, керуючись ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України вважає за необхідне скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно вирішити питання по угоді з дотриманням вимог закону, розглянути інші доводи апеляції та постановити законне та обгрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4