11-кп/775/495/2016(м)
241/1325/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , апеляційну скаргу прокурора на ви-рок Першотравневого районного суду Донецької області від 06.09.2016 року у кри-мінальному провадженні №0000305 від 09.06.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уро-дженця м. Волновахи, Донецької області, громадянина України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, офіційно не працюючого, не є інвалідом, в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 25 500 грн. Речові докази металобрухт вагою 620 кг, електронні ваги конфісковано в дохід держави, арешт з автомобіля Fiat Ducato 10, д.н. НОМЕР_1 , накладений слідчим суддею Першотравневого районного суду Донецької області від 10.06.2016 року, знято.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 08.06.2016 року об 15 годині 00 хвилин, з метою особистого збагачення, не являю-чись особою - підприємцем будь - якого виду підприємницької діяльності, не маючи державної реєстрації та відповідного дозволу (ліцензії), що надає право на здійснен-ня операцій з металобрухтом, в порушення вимог статей 1, 4 Закону України «Про металобрухт», діючи умисно, з корисливих мотивів, приїхав до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 . За допомогою електронних ваг, які привіз із со-бою, зважив наданий йому останньою металобрухт, при цьому ОСОБА_7 заплатив ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 800 гривень за придбаний металоб-рухт вагою 404 кілограм по ціні 2 гривні за 1 кілограм, лому чорного металу.

На зазначений вирок надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інте-ресах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вищезазна-чений вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутнісю складу та події злочину. Речові докази повернути ОСОБА_7 , арешт з авто-мобіля Fiat Ducato 10 д.н. НОМЕР_1 зняти.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказав, що ч. 1 ст. 213 КК України, що викладена в обвинувальному акті та вироку, діяла до 15.04.2015 ро-ку.

Також захисник вказує, що обвинувачений помилявся щодо правильності кваліфікації його дій, а тому визнав свою провину і погодився на розгляд криміналь-ного провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Законом України «Про металобрухт» не заборонено здійснення фізичним особами операцій з побутовим металобрухтом, а саме з цим металобрухтом обвину-вачений здійснював операції. Таким чином, в зв`язку із відсутністю предмету зло-чину, відсутен склад злочину, передбаченого ч.1ст.213 КК України.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення ви-мог процесуального закону, просив вищезазначений вирок суду скасувати, призна-чити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що в порушен-ня вимог кримінального процесуального закону в оскаржуваному вироку не наведе-но обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише зроблено посилання на обста-вини, встановлені органом досудового розслідування.

Крім того, у вироку не наведено показання обвинуваченого, суд обмежився загальним посилання на визнання ним вини. Також суд допустив у вироку істотні суперечності при викладенні способу вчинення кримінального правопорушення, кваліфікувавши дії в редакції Закону України №19V11 від 12.02.2015 року, який на-брав чинності 05.04.2015 року. Суд вказав, що ОСОБА_7 здійснив операції з ломом чорних металів без державної реєстрації та без спеціального дозво-лу(ліцензії), отримання якої передбачено законодавством, що було передбачено по-передньою редакцію закону.

Заслухавши суддю доповідача, захисника та прокурора, які підтримали до-води своїх апеляційних скарг, наполягали на скасуванні вироку, дослідивши матері-али кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підс-тав:

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рі-шення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції визнав недоці-льним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, суд, в порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України, в достатній мірі не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сум-нівів у добровільності його позиції.

Як вбачається з запису судового засідання від 30 серпня 2016 року, обвинува-чений зазначав, що металобрухт був куплений ним для своїх потреб, зокрема, він мав намір відновити пилораму, застосувати старі ванни та листи металу у домогос-подарстві.

Окрім цього, як вбачається з запису судового засідання від 06 вересня 2016 року, прокурор в судових дебатах зазначила, що щире каяття ОСОБА_7 не знайшло свого підтвердження підчас судового розгляду, він намагався уникнути по-карання.

Таким чином, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про ро-згляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження зібраних по справі доказів був передчасним.

Місцевий суд, з`ясувавши, що фактично викладені у обвинувальному акті об-ставини вчинення злочину оспорюються обвинуваченим, керуючись положеннями ч. 2 ст. 349 КПК України повинен був змінити обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та дослідити їх в повному обсязі.

Згідно постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику постано-вленням судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15 травня 2006 року № 1 зазначається, що у випадках, коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції.

Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із по-рушенням зазначених вимог, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції порушено вимоги КПК Украї-ни щодо обсягу дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості змі-нити вирок, або ухвалити свій вирок чи прийняти інше остаточне рішення по кримі-нальному провадженню.

Крім того згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виро-ку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кри-мінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, до-кази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Але в порушення зазначених приписів процесуального закону, суд в мотиву-вальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, не зробивши свій, як суду, висновок про кваліфікацію дій обвинуваченого за нормою кримінального закону.

Приходячи до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 суд послав-ся на те, що обвинувачений у судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні зло-чину, викладеному в обвинувальному акті. Але таким чином суд послався лише на джерело доказів показання обвинуваченого, не навівши суті цих показань, тобто фактичних даних, на підставі яких зроблено висновок про доведеність вини ОСОБА_9 .

З урахуванням зазначеного та з врахуванням положень ст. 370 КПК України оскаржений вирок не можна визнати обґрунтованим.

Тим більш, що як зазначено вище, ОСОБА_7 в суді заявив, що не приймав металобрухт, а придбав вилучені у нього ванни та обрізки труб для особис-тих потреб.

В силу положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Але доводи в частині відсутності в діях ОСОБА_10 порушень положень Закону України «Про металобрухт» підлягають ретельній перевірці при новому су-довому розгляді.

В ході нього слід встановити, який саме побутовий чи промисловий металобрухт купив обвинувачений, з якою метою, та чи є в його діях склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що у вступній частині вироку не зазначено номер кримінального провадження, що є порушення ч.2 ст. 374 КПК України.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з суттєвим порушенням вимог кримінального проце-суального закону.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати ви-кладене, перевірити всі доводи сторін, та розглянути кримінальне провадження з до-триманням норм матеріального і процесуального права, проаналізувавши докази по кримінальному провадженню постановити законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК Украї-ни, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 06.09.2016 ро-ку, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 25 500 грн, - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3