Номер провадження 11-кп/788/497/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження №0003398 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

виправданий за ч.1 ст.313 КК України;

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз 02.11.2011р. за ст.ст.391,71 КК України до 1р. 1міс. позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 березня 2016 року, в яких :

- обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням;

- захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України і остаточно призначити покарання у виді двох років позбавлення волі;

- прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - два роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_8 виправдано за ч.1 ст.313 КК України за недоведеністю вчинення ним злочину.

Обрану ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, але не більш як на 60 днів, тобто до 11 травня 2016 року.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по 14 березня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України - один рік позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - два роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 2891 грн. 94 коп., з ОСОБА_7 3416 грн. 21 коп. на користь держави витрати на залучення експерта.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд безпідставно не застосував до нього ст.75 КК України та призначив йому покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, судом не в повній мірі враховані пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючи його особу дані, а саме: щире каяття, надання правдивих показів, співпраця зі слідством, позитивна характеристика за місцем мешкання, наявність постійного житла, сталих соціальних зв`язків - цивільної дружини, дитини. Звертає увагу на відсутність обставин, які обтяжують покарання. Вказує, що суд першої інстанції у вироку зазначив про його судимості, чим порушив норми кримінального процесуального законодавства.

Захисник ОСОБА_9 вказує, що судом не в повній мірі враховані пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючі особу ОСОБА_8 дані, а саме: щире каяття, надання правдивих показів, співпраця зі слідством, позитивна характеристика, відсутність судимостей, молодий вік, міцні соціальні зв`язки, наявність хворого батька, у зв`язку із чим суд хоча і застосував ст.69 КК України, але призначив його підзахисному покарання за ч.1 ст.307 КК України, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого. Звертає увагу на відсутність обставин, які обтяжують покарання.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , вважає даний вирок відносно ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що враховані судом як характеризуючі ОСОБА_8 дані та обставини, що пом`якшують покарання, істотно не знижують ступінь небезпеки вчинених ним злочинів, а щире каяття, визнання вини, сприяння розкриттю злочинів є однією пом`якшуючою покарання обставиною дієвим каяттям. Вказує на те, що при ухваленні вироку суд не виконав вимоги ст.65 КК України та допустив безпідставне застосування відносно ОСОБА_8 ст.69 КК України та необґрунтовано призначив йому занадто м`яке покарання.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що у 2015 році у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_3 , незаконно виготовив та почав зберігати з метою збуту у поліетиленовому пакеті порошкоподібну речовину білого кольору, у складі якої, згідно висновку експерта №882 від 14 липня 2015 року, виявлено психотропну речовину амфетамін, який згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженим постановою КМУ №770 від 06.05.2000р. , віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

09 липня 2015 року близько 18 години 15 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу автосалону «Cherry» по пров. Гайовому, м. Суми, за попередньою домовленістю незаконно збув ОСОБА_12 поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, у складі якої, відповідно до висновку експерта №882 від 14 липня 2015 року, виявлено амфетамін масою 0,0017г., що згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженим постановою КМУ №770 від 06.05.2000р., віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за що отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 150грн.

Крім того, 10 листопада 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем проживання, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, незаконно виготовив та почав зберігати для власного вживання без мети збуту порошкоподібну речовину білого кольору у складі якої, згідно висновку експерта №9 від 19 листопада 2015 року виявлено психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, масою 0,568г. В цей же день вказана речовина була вилучена у ОСОБА_8 співробітниками міліції поблизу буд. №43 по вул. Ковпака, м. Суми.

За вироком суду ОСОБА_8 виправданий за ч.1 ст.313 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 10 серпня 2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у підвальному приміщенні буд. АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, зі згоди ОСОБА_8 , взяв з кишені його куртки чотири пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору, у складі якої згідно висновку експерта №1059 від 26 серпня 2015 року виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, у чотирьох пакетиках загальною масою 0,267г., та поклав їх до свого гаманця, таким чином незаконно придбав та почав незаконно зберігати їх для власного вживання без мети збуту. В цей же день вказана речовина була вилучена у ОСОБА_7 співробітниками міліції біля блок-посту «Рубіж 4» по вул. Роменській в м. Суми.

Крім того, 10 листопада 2015 року у не встановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , безоплатно отримав від ОСОБА_8 чотири пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору, у складі якої згідно висновку експерта №10 від 18 листопада 2015 року, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у чотирьох пакетиках загальною вагою 0,5295г. та почав зберігати для власного вживання без мети збуту. В цей же день вказана речовина була вилучена у ОСОБА_7 співробітниками міліції біля буд.43 по вул. Ковпака, м. Суми.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора на підтримку поданої пеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та обґрунтованість виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.313 КК України в апеляційних скаргах не оспрюються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, а дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України.

Згідно до вироку, мотивуючи прийняте рішення щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.313 КК України, суд виходив з того, що зібрані в кримінальному провадженні докази не доводять вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, суд, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, вірно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - повне визнання вини та щире каяття.

Так, суд взяв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , зокрема, наявність постійного місця проживання, позитивну характеристику, перебування з 2013 року на профілактичному обліку в наркологічному диспансері з діагнозом: хронічний алкоголізм та епізодичне вживання опіатів та амфетамінів, мотивувавши та врахувавши їх у вироку. При цьому суд обґрунтовано прийняв до уваги наявність у нього попередніх судимостей, оскільки вони не погашені та не зняті у встановленому законом порядку.

За таких обставин, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, врахував пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючи його особу дані, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , а тому в цій частині доводи апелянта не заслуговують на увагу колегії суддів.

При цьому, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу наявності в нього цивільної дружини та дитини, які, на його думку, судом не були досліджені належним чином, як характеризуючи особу дані, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки дані обставини не є тими виключними обставинами, які дають підстави для призначення більш м`якого покарання.

Відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нових злочинів, а тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з врахуванням, крім того, загальних засад призначення покарання, зокрема вимог ст.65 КК України.

З врахуванням наведеного, тяжкості та суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 злочинів, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги, застосування ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, та за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції вірно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - повне визнання вини та щире каяття, в достатній мірі дослідив дані про його особу, відсутність судимостей, позитивну характеристику за місцем мешкання, наявність постійного місця проживання, батьків пенсійного віку, інвалідність батька, з урахуванням яких прийшов обґрунтованого висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, внаслідок чого призначив ОСОБА_8 покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого.

За таких обставин, суд першої інстанції, врахував ті пом`якшуючі покарання обставини, характеризуючі дані про особу та відсутність обставин, що обтяжують покарання, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, а тому в цій частині доводи апелянта не заслуговують на увагу колегії суддів.

При цьому, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для більшого пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з огляду на суспільну небезпечність скоєних ним злочинів, а тому вважає безпідставними доводи захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції не врахував при призначенні його підзахисному покарання обставини, які пом`якшують його, а саме, що він надавав правдиві покази, співпрацював зі слідством.

Вважати це покарання надмірно суворим та несправедливим у колегії суддів підстав немає, навіть з урахуванням і тих обставин, на які є посилання в апеляції захисника, та з огляду на це колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

Що стосується посилань прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на те, що суд першої інстанції обрав ОСОБА_8 надто м`яке покарання за ч.1 ст.307 КК України, то вони є безпідставними та необґрунтованими, виходячи з наступного.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 із застосуванням ст.69 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, наявність кількох обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, врахувавши при цьому вище викладені дані про його особу.

При цьому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що неможливо одночасно визнавати дві пом`якшуючи обставини як «щире каяття» та «повне визнання вини», оскільки відповідно до вимог ст.66 КК України, вони є однією пом`якшуючою обставиною дієвого каяття, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, в ч.1 ст.66 КК України вказані пом`якшувальні обставини, в перелік яких входить щире каяття. Згідно ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Таким чином, згідно ч.2 ст.66 КК України, повне визнання вини є також пом`якшуючою обставиною, у зв`язку із чим суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 КК України, обґрунтовано застосував до нього ст.69 КК України.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, є домірним скоєному, підстав для призначення більш суворого покарання за наведених прокурором в апеляційній скарзі підстав, не вбачається, а тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Отже, висновок суду, з урахуванням усіх встановлених ним у сукупності обставин щодо розміру та виду покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за законом про кримінальну відповідальність, є достатньо обґрунтованим та відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України.

Істотних порушень норм кримінально - процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченої судового рішення, не встановлено.

Разом з тим, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.3 Прикінцевих положень Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 15 березня 2016 року по 21 червня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який утримується під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5