АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/4448/15-к Номер провадження 11-кп/786/648/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000755, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.07.2015, за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19 травня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою,не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-11.09.2009 року Лубенським міськрайонним судом за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. 26.10.2010 року знятий з обліку у зв`язку зі скоєнням нового злочину; - 13.07.2010 р. Лубенським міськрайонним судом за ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки 2 місяців позбавлення волі; 25.04.2012 р. умовно - достроково звільнений, на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 9 днів;

-12.08.2014 року Лубенським міськрайонним судом за ч.1 ст.122, на підставі ст. 284 КПК України справу закрито,-

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.190, ч.1 185, ч.2 185,ч.2186 КК України та призначено йому покарання:

-за ст.190 ч.1 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

-за ст.185 ч.1 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ст.185 ч.2 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ст.186 ч.2 КК України у виді 5 (п"ять) років позбавлення волі;

Згідно ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 02.12.2015 року, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення .

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 7414 гривень матеріальної шкоди та 1000 гривень моральної шкоди.

По справі вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

07.06.2015 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 відпочивав на пляжі річки Сула, неподалік вул. Фрунзе в м. Лубни Полтавської області. Під час відпочинку обвинувачений ОСОБА_8 вирішив шляхом зловживання довірою заволодіти мобільним телефоном «SоnуХрегіа М С1905» ІМЕІ: НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_11 .

З цією метою, завідомо знаючи, що повертати телефон не буде, обвинувачений ОСОБА_8 попросив у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон, повідомивши, що йому необхідно зателефонувати та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння телефоном шахрайським шляхом, скориставшись, що потерпілий ОСОБА_11 за ним не спостерігає, разом з мобільним телефоном SоnуХрегіа М С1905» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 2000 гривень, пішов з території пляжу річки Сула. В подальшому, розпорядившись телефоном за власним розсудом, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.

Крім цього, 03.09.2015 року близько 02 год.30 хв. ОСОБА_8 перебував у квартирі АДРЕСА_2 , де помітив на ОСОБА_12 , яка спала в одній із кімнат, золоті сережки, а в кімнаті - мобільний телефон "NokiaLumia 250", які вирішив таємно викрасти.

ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав у потерпілої ОСОБА_12 мобільний телефон "NokiaLumia 250", вартістю 1499 грн. і зняв з вух останньої дві золоті сережки, загальною вагою 1,73, вартістю 796 грн., та разом з викраденим покинув місце вчинення злочину, яким, в подальшому, розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 08.10.2015 року о 15 год. 00 хв., знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , де помітивши на столі комп`ютерний монітор «LG» L194WTS, системний блок «GLIТЕ», акустичну систему «Edifier», комп`ютерну мишку "Logitech", належні ОСОБА_13 , вирішив їх викрасти.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, скориставшись тим, що господаря речей поряд не було, а за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 повторно, шляхом вільного доступу, таємно зі столу викрав: комп`ютерний монітор « LG» L194WTS, s.n. 705NDH88Е569, вартістю 724 грн. 75 коп., системний блок «GLIТЕ» s.n. RС331ККR4, вартістю 1449 грн. 88 коп., акустичну систему «Edifier», s.n. Е SN73, вартістю 375 грн. , комп`ютерну мишку "Logitech", вартістю 35 грн., після чого залишив місце вчинення злочину разом з викраденим та в подальшому викраденим майном ОСОБА_8 розпорядилася за власним розсудом.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_13 на суму 2584 грн. 63 коп.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 26.09.2015 року о 14 год. 00 хв., знаходився в будинку, належному ОСОБА_14 , що розташований за адресою: АДРЕСА_4 . В цей час в будинку також знаходилася ОСОБА_10 . Під час спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_8 помітив на правій руці ОСОБА_10 золотий ланцюжок з підвіскою знаку зодіаку «Овен» , належні останній, котрі вирішив відкрито викрасти.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, повторно, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та рукою здійснив поштовх у плече останньої, в результаті чого вона впала на підлогу.

Надалі обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та відкрито з її правої руки зірвав ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби, вагою 5,25 гр., вартістю 5775 грн., на якому знаходилася підвіска, яка також виготовлена із золота 585 проби, вагою 1,49 гр., вартістю 1639 грн., після чого залишив місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився за власним розсудом, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 7414 грн.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону про кримінальну від повільність, а саме застосування закону, що не підлягає застосуванню.

Вважаючи призначене покарання надмірно м`яким, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.190 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ст.185 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі;за ст.185 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі;за ст.186 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що судом не в повній мірі урахував, що один із вчинених обвинуваченим злочинів є тяжким, поєднаним із застосуванням насильства, у вчиненому не розкаявся, вчинив злочин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Також суд залишив поза увагою негативні характеристики обвинуваченого, вину обвинувачений визнав лише наприкінці судового розгляду.

Крім того, прокурор звертає увагу апеляційної інстанції на те, що при призначенні покарання суд застосувавши принцип поглинення менш судового покарання більш суворим безпідставно застосував правила складання покарань, передбачені ч.1 ст. 72 КК України, що стало причиною неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, що не підлягає застосуванню.

В поданій апеляційні скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи обставини вчинених злочинів, їх доведеність та вірність кваліфікації, просить апеляційну інстанцію змінити вирок суду в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення посилаючись на те, що обвинувачений у судових дебатах щиро каявся та повністю визнав свою вину, просив не застосовувати щодо нього суворого покарання, запевняючи суд про припинення злочинної діяльності у майбутньому, ставши на шлях виправлення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, в частині виключення із вироку посилання на ч.1 ст. 72 КК України, та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника за безпідставністю, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляції захисника з мотивів в ній наведених та заперечили щодо апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суду прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, а саме за ч.1 ст.190, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, за які його визнано винуватим та засуджено, за обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених у вироку ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні та всебічно, повно й неупереджено досліджених доказах, наведених у вироку суду та апелянтами не оспорюється, як і не оспорюється кваліфікація його дій, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про м`якість та суворість відповідно призначеного судом першої інстанцій покарання, то вони на переконання колегії суддів, є безпідставними.

У відповідності до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав належним чином.

Всупереч наведеним доводам апеляційних скарг, як убачається з оскаржуваного вироку, суд дотримуючись вимог закону, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, серед яких наявний тяжкий злочин, дані про особу винного, який характеризується за місцем проживання негативно, перебуває на обліку в наркологічному диспансері.

Судом також враховано й вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання, а тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про протилежне, не відповідає дійсності.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років позбавлення волі, суд в повному обсязі врахував, й пом`якшуючі покарання обставини, до яких належить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, на які в свою чергу посилається сторона захисту й сам обвинувачений, а тому воно є необхідним та достатнім для його виправлення.

На переконання колегії суддів, покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за своїм видом та розміром, є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання у виді 5 років позбавлення волі надмірно суворим чи м`яким, про що стверджують апелянти у своїх апеляційних скаргах не вбачається.

Поряд з цим, в резолютивній частині вироку, суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 по кожній з інкримінованих йому статтям,визначив остаточне покарання в порядку ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш судового покарання більш суворим, помилково послався на ч.1 ст. 72 КК України.

Частина 1 статті 72 КК України визначає, що саме при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.

Посилання суду при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, додатково на положення ч.1 ст. 72 КК України в даному випадку є зайвим.

Тому апеляційна скарга прокурора в частині безпідставного посилання суду на ч.1 ст. 72 КК України у вироку є слушною та заслуговує на увагу.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України , колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання на ч.1 ст. 72 КК України.

В решті вирок Лубенського міськрайонного суду від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення та може бути оскаржена сторонами протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя : ОСОБА_2
Судді : ОСОБА_4
ОСОБА_3