Ухвала іменем україни 21 квітня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000108, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , який визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 грудня 2012 року),

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
встановив:
у касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_5 , які просить скасувати з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог указує, що суд неправомірно, без належного обґрунтування, визнав недопустимим доказами: протокол про проведення 08 січня 2013 року, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 19 грудня 2012 року та протоколу про результати аудіо-відео контролю від 14 січня 2013 року, протокол огляду місця події від 08 січня 2015 року, протокол обшуку автомобіля від 08 січня 2013 року, змиви з долонь рук ОСОБА_8 і висновки судово-хімічних експертиз №№ 6, 10 від 18 січня 2013 року та 23 лютого 2013 року, отриманні працівником оперативного підрозділу грошові кошти в сумі 52000 грн, надані в якості надання-практичної допомоги працівникам УБОЗ ГУ МВС України в області, а також незаконність постанови прокурора ОСОБА_9 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 25 грудня 2012року як такої, що винесена із порушенням вимог ст. 251 КПК України. Зазначає про формальність розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції та про те, що ця судова інстанція посилалася на показання свідків у вказаному кримінальному провадженні та надала оцінку доказам, які не були безпосередньо досліджені під час судового розгляду апеляційної скарги прокурора.
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_5 ОСОБА_7 .

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 14 вересня 2015 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 грудня 2012 року) у зв`язку з недоведеністю у вчиненні ним кримінального правопорушення та виправдано його.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізькоїобласті від 26 листопада 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, думку виправданого та захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_5 який працював начальником Державної фінансової інспекції в Запорізькій області, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище і яка постійно здійснює функції представника влади і обіймає в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, і підозрювався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 грудня 2012 року), вчиненого за таких обставин.
Листом прокуратури Запорізької області № 07/1/1-2878/9вих-12 від 29 жовтня 2012 року Державній фінансовій інспекції у Запорізькій області доручено проведення планової виїзної ревізії Державного національного закладу «Запорізький національний університет» Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України (далі Запорізький національний університет) і перевірки суцільним способом, в рамках ревізії укладання договорів підряду, а також відповідність об`ємів виконаних робіт, зазначених в актах КБ-2В, фактично виконаним на об`єкті роботам. При цьому ОСОБА_5 достовірно знав про те, що згідно з дорученням прокуратури Запорізької області при перевірці фінансово-господарської діяльності Запорізького національного університету необхідно провести зустрічну звірку ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», яке відповідно до договорів підряду на виконання робіт із капітального та поточного ремонтів за період з липня по вересень 2012 року проводило будівельно-ремонтні роботи у приміщеннях Запорізького національного університету.
14 грудня 2012 року близько 12:00 год., знаходячись в кафе «Елетті» по вул. Сталеварів, 23, в м. Запоріжжі, ОСОБА_5 повідомив директору ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 , що в довідці, складеній працівниками Державної фінансової інспекції в Запорізькій області за результатами зазначеної звірки, за його вказівкою буде умисно зазначено, що при складанні актів форми КБ-2В завищені об`єми виконаних ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» робіт та у подальшому цей акт буде направлено до правоохоронних органів та іншим державним органам, уповноваженим розпоряджатися майном, що у свою чергу приведе до стягнення з цього товариства одержаних із бюджету коштів за вказаними договорами підряду.
При цьому ОСОБА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, висунув директору ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 вимогу передачі йому хабара у розмірі 10000 доларів США за те, що Державна фінансова інспекція в Запорізькій області складе довідку зустрічної звірки ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» в інтересах ОСОБА_10 , без відображення будь-яких порушень законодавства і завищення об`єму виконаних робіт, або з незначними порушеннями. Тим самим ОСОБА_5 поставив ОСОБА_10 у таке положення, при якому він був вимушений дати йому хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів та інтересів ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» у вигляді стягнення з товариства одержаних з бюджету за договорами підряду коштів.
17 грудня 2012 року близько 16:00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у своєму робочому кабінеті, розташованому у приміщенні Державної фінансової інспекції в Запорізькій області по вул. Перемоги, 129, м. Запоріжжя, у зв`язку зі скаргами ОСОБА_10 на важке матеріальне становище ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» зменшив розмір суми, яку вимагав від останнього у якості хабара до 60000 грн.
18 грудня 2012 року близько 16:45год. ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_5 , знаходячись на перехресті бул. Шевченка та вул. Перемоги в м. Запоріжжі передав останньому в якості частини хабара грошові кошти в розмірі 1000 доларів США, що станом на 18 грудня 2012 року за курсом Національного банку України складало 7930 грн., поклавши їх за вказівкою ОСОБА_5 на переднє пасажирське сидіння автомобіля останнього - «LEXUS LX-570», державний номер НОМЕР_1 .
08 січня 2013 року о 09:00 годині ОСОБА_5 надав вказівку начальнику відділу державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_11 , яка не була обізнана в злочинних намірах ОСОБА_5 , зобов`язати підлеглого їй головного державного фінансового інспектора Державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_12 скласти та видати ОСОБА_10 довідку № 03-21/76 від 27 грудня 2012 року зустрічної звірки ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» без відображення будь-яких порушень законодавства і завищення об`єму виконаних робіт, або з незначними порушеннями.
ОСОБА_12 , який не був обізнаний в злочинних намірах ОСОБА_5 , приблизно за вказівкою ОСОБА_11 склав та 08 січня 2013 року об 11:00 год. вручив ОСОБА_10 вищевказану довідку зустрічної звірки ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» відповідно до якої встановлено завищення кількості та вартості окремих будівельних матеріалів за актами виконаних робіт форми КБ-2В на суму 191 грн 51 коп.
Продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від директора ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 хабара у розмірі 60000 грн., ОСОБА_5 08 січня 2012 року об 13:00 год., перебуваючи на другому поверсі ресторану «CLEAR HOUSE», розташованому по вул. Щасливій, 41, смт. Балабино Запорізького району, діючи умисно з корисливих мотивів, вказав ОСОБА_10 в його присутності передати ОСОБА_8 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_5 , решту грошових коштів у якості хабара у розмірі 52000 грн., що ОСОБА_10 і зробив.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 грудня 2012 року), суд зазначив наступне.
Відповідно до досліджених судом документів ОСОБА_5 у період із 03 вересня 2012 року до 04 січня 2013 року був тимчасово непрацездатний, а з 04 січня 2013 року звільнений з посади начальника Державної фінансової інспекції в Запорізькій області.
При цьому суд критично оцінив покази потерпілого ОСОБА_10 , в яких він стверджував про те, що ОСОБА_5 вимагав передачі 60000 грн за видачу довідки зустрічної перевірки, яка не буде містити порушень законодавства, з огляду на те, що станом на 18 грудня 2012 року службовими особами Державної фінансової інспекції у Запорізькій області вже була проведена фактична перевірка діяльності як Запорізького національного університету, так і ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», установлено та зафіксовано завищення об`ємів робіт, а ОСОБА_10 ознайомлено з результатами перевірки. В грудні 2012 року вказані завищення об`ємів робіт відшкодовані ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» шляхом складання актів форми № КБ-2в і перерахуванням коштів на рахунок Запорізького національного університету 25 грудня 2012 року, а 27 грудня 2012 року ОСОБА_10 отримано акт зустрічної перевірки з відповідними результатами. Таким чином суд установив, що ОСОБА_10 не було підстав передавати хабар 08 січня 2013 року за складання довідки зустрічної перевірки ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» без відображення будь - яких порушень законодавства завищення об`ємів робіт у Запорізького національного університету, або з незначними порушеннями, з яким останній уже був ознайомлений та спричинена його діями шкода була відшкодована, а ОСОБА_5 не мав об`єктивної можливості використати своє службове становище за невиконання в інтересах ОСОБА_10 , дій спрямованих на не відображення будь-яких порушень законодавства. При цьому суд визнав недопустимим доказом аудіофіксацію розмов ОСОБА_10 і ОСОБА_5 як такого, що отриманий з істотним порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України.
Свідок ОСОБА_13 не вказав на ОСОБА_5 як на особу, яка представившись працівником Державної фінансової інспекції у Запорізькій області, пропонувала ОСОБА_10 за гроші створити умови за яких Державної фінансової інспекції у Запорізькій області не проводила перевірку ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт».
Як зазначив суд у вироку, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не надали показань, які б підтверджували вчинення ОСОБА_5 злочину таких даних не містить і довідка № 03-21/76 від 27 грудня 2012 року зустрічної звірки ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт».
Водночас суд констатував, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , є зацікавленими особами, оскільки вони, будучи працівниками міліції, проводили контроль за вчиненням злочину.
Суд проаналізував норми кримінального процесуального закону, які регламентують порядок проведення огляду місця події, отримання дозволу на проведення обшуку та проведення цієї слідчої дії та встановив, що 52000 грн, незаконно вилучені з автомобіля, яким користувався ОСОБА_5 , а тому не є допустимими доказами у цьому кримінальному провадженні. Обшук указаного автомобіля був проведений за відсутності ОСОБА_5 , чим порушені його права підозрюваного. Перед початком обшуку ні ОСОБА_5 , ні ОСОБА_8 не роз`яснено їхні права та обов`язки передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлену законом. ОСОБА_8 був допитаний без попередження про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань, а також був допитаний в присутності інших осіб, змиви з рук ОСОБА_8 проведено без постанови прокурора та її пред`явлення останньому, без освідування. З огляду на це, суд також визнав недопустимими докази, отримані в результаті проведення огляду місця події та обшуку автомобіля «LEXUS LX-570», а також в результаті дослідження цих доказів, отриманих з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд констатував також порушення порядку проведення негласних слідчих дій та відповідно складання їх протоколів, які визнав недопустимими доказами.
Суд визнав постанову прокурора ОСОБА_9 від 25 грудня 2012 року як таку, що є провокацією вчинення злочину, а дії працівників оперативного підрозділу як таких, що не відповідають вимогам ч. 2 ст. 41 КПК України.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, встановлених судом. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції в межах касаційної скарги.

Як убачається з матеріалів провадження, рішення суду про виправдання ОСОБА_5 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України, ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності, оскільки суд належно проаналізував порядок збирання доказів органами досудового розслідування і відповідно правильно встановив неналежність та недопустимість зібраних доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_5 у тому, що він, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, одержав хабар у значному розмірі за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Свої висновки щодо отриманих доказів та їх оцінки в сукупності з іншими наведеними у вироку та узгодженими між собою доказами суди належним чином мотивували. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, як правильно встановлено судом, ОСОБА_5 у період із 03 вересня 2012 року до 04 січня 2013 року був тимчасово непрацездатний, а з 04 січня 2013 року звільнений з посади начальника Державної фінансової інспекції в Запорізькій області, а тому він не мав об`єктивної можливості використати своє службове становище за невиконання в інтересах ОСОБА_10 , дій спрямованих на не відображення будь-яких порушень законодавства.
Водночас, як правильно встановив місцевий суд, органи досудового розслідування провокували вчинення ОСОБА_5 злочину, оскільки 18 грудня 2012 року ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_5 вимагання хабара, і, зі слів потерпілого, передав цього ж дня начальнику Державної фінансової інспекції в Запорізькій області 1000 доларів США, ці гроші були вручені ОСОБА_10 правоохоронними органами, які не фіксували факт передачі цих коштів ОСОБА_5 , і не затримали останнього та заходів до припинення злочину не вжили, поклавши в основу обвинувачення в цій частині лише показання ОСОБА_10 . Крім того, 25 грудня 2012 року прокурор ОСОБА_9 виніс постанову про проведення негласних слідчих дій. При цьому в ОСОБА_10 не було підстав передавати ОСОБА_5 хабар 08 січня 2013 року за складання довідки зустрічної перевірки ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» без відображення будь - яких порушень законодавства завищення об`ємів робіт у Запорізького національного університету, оскільки 18 грудня 2012 року службовими особами Державної фінансової інспекції у Запорізькій області вже була проведена фактична перевірка діяльності як Запорізького національного університету, так і ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», установлено та зафіксовано завищення об`ємів робіт, всього на суму 26245грн, а ОСОБА_10 18 грудня 2012 року ознайомлено з результатами перевірки з врученням йому копій актів ревізій, а указану суму коштів 24 грудня 2012 року товариством повернуто Запорізькому національного університету. При цьому, підозрюючи ОСОБА_5 у вимаганні хабара, органи досудового розслідування не провели експертних досліджень для встановлення правильності висновків, викладення в актах ревізії, складених за результатами перевірки Запорізького національного університету та ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», наявності порушень використання ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» бюджетних коштів при виконанні будівельно-ремонтних робіт в приміщеннях Запорізького національного університету.
У касаційній скарзі прокурор не наводить жодних тверджень, заперечуючи наявність провокації вчинення злочину та не наводить доводів, які б ставили під сумнів висновок суду про провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів.
Одночасно в справі «Веселов та інші проти Росії» Європейський суд з прав людини констатував, що як тільки встановлений факт провокації, всі докази, отримані в результаті провокації, стають недопустимими.
З огляду на це, та інші допущені органами досудового розслідування порушення вимог кримінального процесуального закону, які детально наведені у вироку, суд правильно визнав недопустимими доказами: протокол обшуку автомобіля «LEXUS LS 570», протокол огляду місця події, речові докази грошові кошти у сумі 52000 грн, а також інші докази, зібрані в результаті огляду та дослідження об`єктів, виявлених і вилучених про проведенні цих слідчих дій.
При цьому в касаційній скарзі прокурор не заперечує правильності визнання недопустимим доказом аудіофіксацію розмов ОСОБА_10 і ОСОБА_5 та відповідно постанови про визнання речовим доказом цифрового диктофону Olimpus VN-8500PC, належного ОСОБА_10 як такого, що отриманий з істотним порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України.
Також сторона обвинувачення не оскаржує правильності визнання неналежними та недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 .

За таких обставин суд обґрунтовано дійшов висновку, що органами досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів того, що саме ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 грудня 2012 року).
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, то суди першої та апеляційної інстанцій прийняли законні та обґрунтовані рішення про недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 05 грудня 2012 року) вчинене ОСОБА_5 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування судових рішень у провадженні не встановлено.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним та обґрунтованим, оскільки містить формулювання обвинувачення, яке пред`являлося ОСОБА_5 і визнане судом недоведеним, а також мотивовані підстави для виправдання ОСОБА_5 із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції в ухвалі, зміст якої відповідає вимогам ст. 419 КПК України, зазначив підстави, через які апеляцію сторони обвинувачення визнано не обґрунтованою.

Підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ ___________________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3