Справа №487/7617/15-к 04.11.2016

Провадження № 11-кп/784/718/16 Категорія ст. 309 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 00007458 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2016 року, яким

обвинувачену ОСОБА_6 :

- засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України,

- за ч. 1 ст. 321 КК України виправдано.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку селища Пуркари Суворовського району Молдавської РСР, циганку, що має неповну базову середню освіту (5 класів), незаміжню, не працюючу, що не має зареєстрованого місця проживання на території України, фактично проживала на АДРЕСА_1 , раніше судима: 25 червня 2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; -

- засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 321 КК України виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 321 КК України, вчинений саме обвинуваченою ОСОБА_6 .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2015 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Постановлено:

- строк відбування покарання обчислювати з 27 квітня 2015 року, зарахувавши відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 25 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання даним вироком законної сили;

- стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення хімічної експертизи № 2104 від 26 грудня 2013 року у сумі 469,44 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить застосувати до неї ст. 72 КК України

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність її вини, кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного судом покарання, твердить, що суд до неї не застосував ст. 72 КК України та не перерахував строк тримання її під вартою відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України».

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів та прекурсорів за наступних обставин.

Так, у невстановлені дату та час, у невстановленому місці та у невстановленої особи ОСОБА_6 незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою, в перерахунку на суху речовину, не менше 21,866 грами, а також 6 упаковок по 10 пігулок сильнодіючого лікарського засобу димедрол, з метою подальшого збуту.

19 грудня 2013 року з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 почала перевозити ацетильований опій в автомобілі марки ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_1 по території Заводського району м. Миколаєва. Після затримання вказаного автомобіля на перехресті вул. Чигрина та вул. 4-а Слобідська в м. Миколаєві в період часу з 14.40 год. по 15.40 год. був проведений огляд транспортного засобу, в ході якого вилучені дві скляні пляшки та медичний шприц ємністю 20 мл, в яких містилась рідина коричневого кольору, а також 6 упаковок по 10 пігулок сильнодіючого лікарського засобу димедролу.

Згідно висновку експерта № 2104 від 26 грудня 2013 року, надана на експертизу рідина, що міститься у медичному шприці ємністю 20 мл та двох скляних банках, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину не менше 21,866 грами.

Згідно висновку експерта № 2106 від 27 грудня 2013 року, надані на експертизу 60 пігулок, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол. Загальна маса чистої речовини димедролу в 60 пігулках становить 3 грами.

Оцінивши та проаналізувавши зібрані по справі докази у їх сукупності, у зв`язку із недоведеністю тотожності речовин, наявних у шприці та скляних банках, визнання висновків дактилоскопічних експертиз недопустимими доказами у справі, та відсутністю інших доказів, які б вказували на наявність в діях обвинуваченої ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, суд, з урахуванням свідчень самої ОСОБА_6 , кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторне незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту. Приходячи до вказаного висновку, суд також врахував роз`яснення п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26 квітня 2002 року та взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше засуджувалась саме за незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів для особистих потреб без мети збуту, що підтверджується вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2015 р.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 321 КК України, яке виразилося у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, суд, пославшись на положення ст. 370, ч. 3 ст. 373 КПК України, Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст. ст. 7, 17 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року № 9, виходив з наступного.

Судом встановлено, що 6 упаковок по 10 пігулок сильнодіючого лікарського засобу димедролу згідно протоколу огляду місця події від 19 грудня 2013 року були виявлені та вилучені на задньому пасажирському сидінні автомобілю ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , який, згідно його особистих пояснень, на той момент був наркотично залежним.

Однак, сама по собі присутність ОСОБА_6 у транспортному засобі, в якому в подальшому було знайдено сильнодіючий лікарський засіб димедрол, не є достатнім та беззаперечним доказом того, що ОСОБА_6 його незаконно придбала, зберігала та перевозила з метою збуту.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 моменту безпосереднього виявлення та вилучення наркотичних речовин слідчою групою не пам`ятає, оскільки участі у цьому не приймав.

Від допиту понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прокурор у судовому засідання відмовився.

Експертне дослідження № 2106 від 27 грудня 2013 року містить лише висновок, щодо того, що представлена на дослідження речовина є сильнодіючим лікарським засобом димедрол; загальна маса чистої речовини димедролу в 60 пігулках становить 3 грами. Однак, вказаний експертний висновок не підтверджує належність димедролу саме ОСОБА_6 .

Інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України, суду надано не було.

З огляду на викладене, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд прийшов до висновку, що у зв`язку з недоведеністю, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 321 КК України, вчинений саме ОСОБА_6 , обвинувачена підлягає виправданню.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження № 00007458, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її не підлягаючою задоволенню з таких підстав.

Винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду, встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікація дій ОСОБА_6 та призначене їй покарання, як і вирок в частині її виправдання за ч. 1 ст. 321 КК України ніким із учасників судового провадження не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 щодо незастосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК України, то вони є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався у повній мірі.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 є раніше судимою, оскільки засуджена 25 червня 2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

У зв`язку із зазначеним суд першої інстанції у відповідності до вимог кримінального закону на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначив їй покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2015 року, більш суворим, призначеним за даним вироком.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції у відповідності до зазначених вимог закону зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 27 квітня 2015 року до набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тобто, суд це зарахування провів саме з тієї дати, як і просить обвинувачена ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі - з 27 квітня 2015 року.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції з цього приводу вірно зазначив:

що згідно ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження;

що відповідно до пункту ІІ Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-ІІІ від 26 листопада 2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю;

що згідно вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2015 року строк покарання підлягає обчисленню з 27 квітня 2015 року. Після набрання вироком чинності, на підставі ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 липня 2015 року ОСОБА_6 була тимчасово залишена в Миколаївському СІЗО для проведення процесуальних дій у даному кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 00007458 від 20 грудня 2013 року.

З огляду на наведене відсутні підстави для зміни вироку, а відтак і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 .

На підставі викладеного, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді