Єдиний унікальний номер 267/6365/13-к
Номер провадження 11-кп/775/807/2016

УХВАЛА

Іменем України

19 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0001244 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за їх апеляційними скаргами на вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 15 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 11 900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) грн.,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Макіївки Донецької області, громадянки України, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

визнано винною у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 11 900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 15 квітня 2014 року, у невстановлений час ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи єдиний прямий злочинний намір отримати неконтрольований державою прибуток, не будучи офіційно зареєстрованим суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою та не маючи спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено статтями 3, 4 Закону України «Про металобрухт», та пунктом 26 частини 2 статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», організували пункт прийому, заготівлі, зберігання та збуту брухту кольорових та чорних металів від населення, за адресою: АДРЕСА_2 , де на протязі тривалого періоду, за допомогою товарних підлогових вагів спільно з ОСОБА_8 неодноразово здійснювали операції з прийому від різних фізичних осіб, за готівковий розрахунок, брухту чорних та кольорових металів, без складання актів прийому металобрухту, чим здійснювали операції з металобрухтом з порушенням встановленого законом порядку.

3 травня 2013 року в період з 7-00 години до 11-20 години під час обшуку будинку АДРЕСА_3 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді про проведення обшуку від 23 квітня 2013 року, на території вищезазначеного двору було виявлено та вилучено товарні підлогові механічні ваги у кількості двох одиниць, товарні підлогові електронні ваги та брухт чорних металів. При обшуку приміщення будинку АДРЕСА_4 та території біля нього було виявлено та вилучено брухт міді та алюмінію. Після переважування було встановлено, що взагалі вилучено 11 тон 621 кг лому міді, 442,26 кг алюмінію та 2,200 тони лому чорних металів, прийнятого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від населення, в результаті незаконного здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, на організованому ними пункті прийому, зберігання та збуту металобрухту.

Зміст та доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок суду вбачається із судового рішення - ухвали Апеляційного суду Донецької області від 19.08.2014 року, в якій вони просять вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 15 квітня 2014 року скасувати, кримінальне провадження закрити. Вважають, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, на їх думку, доводи суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначають, що справа була сфальсифікована, частину металобрухту, виявленого на подвір`ї, залишив свідок ОСОБА_9 самостійно, без погодження з ними, а предмети, які були вилучені під час обшуку та які є тимчасово вилученим майном, а тому підлягають поверненню власникам.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19 серпня 2014 року вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 15 квітня 2014 року скасовано, апеляційне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 закрито, оскільки не встановлено достатньо доказів для доведення їх винуватості і вичерпністю можливості їх отримати.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23 грудня 2015 року заяву ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 про виправлення описки задоволено.

Оскільки матеріали провадження у зв`язку з проведенням АТО на території Донецької області були втрачені, в.о. прокурора Гірницького району м. Макіївки Донецької області 26.10.2015 року звернувся до Краматорського міського суду про відновлення втраченого кримінального провадження.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 01 лютого 2016 року, відновлені матеріали втраченого кримінального провадження № 0001244 та № 1-кп/267/64/14 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 213 КК України на підставі наданих процесуальних документів: витягу з ЄРДР, ухвали про проведення обшуку, повідомлення про підозру ОСОБА_7 , обвинувального акту, вироку суду та ухвали апеляційного суду.

Після відновлення втрачених матеріалів на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заступником Генерального прокурора та прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, подані касаційні скарги про скасування ухвали апеляційного суду від 19.08.2014 року та від 23.12.2015 року з тих підстав, що апеляційним судом розгляд апеляційних скарг обвинувачених за цим кримінальним провадженням був здійснений за відсутністю прокурора, не були безпосередньо в судовому засіданні досліджені письмові докази по справі, тобто порушений принцип безпосередності дослідження доказів, а тому неправильно цим доказам надана інша оцінка, ніж та, яку дав суд першої інстанції, а тому, на їх думку, судом апеляційної інстанції неправильно прийнято рішення про скасування вироку та закриття за не встановленістю достатніх доказів для доведеності їх винуватості і вичерпаністю можливості їх отримання за ч. 1 ст. 213 КК України.

Ухвалою ВССУ від 31 травня 2016 року, касаційні скарги заступника Генерального прокурора та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції задоволені, ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з тих підстав, що апеляційні скарги обвинувачених були розглянуті без участи прокурора, участь якого є обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинувачених, дослідивши матеріали відновленого кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зміст апеляційних скарг обвинувачених колегія суддів може взяти лише з тексту оскаржуваної ухвали апеляційного суду від 19.08.2014 року, з якого вбачається, що вони просили скасувати вирок та закрити провадження з тих підстав, що, на їх думку, вирок суду є незаконним оскільки доводи суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначають, що справа була сфальсифікована, частину металобрухту, виявленого на подвір`ї, залишив свідок ОСОБА_9 самостійно, без погодження з ними.

В апеляційній інстанції обвинувачені та їх захисник підтримали ці доводи та наполягали на тому, що під час судового засіданні в суді першої інстанції вони та свідки, зазначені у вироку, давали інші покази, а не ті, що наведені в оскаржуваному вироку суду, а тому викладені в ньому показання обвинувачених та свідків не відповідають дійсності і відповідно фактичним обставинам справи.

Колегія суддів позбавлена можливості перевірити ці доводи, оскільки в поновленому кримінальному провадженні відсутні письмові докази, на які суд посилався у вироку, технічні записи, журнали судових засідань, матеріали слідчих дій, тобто апеляційному суду не надано ні жодного письмового чи іншого доказу, доказу, на підставі чого він міг би прийти до висновку про винуватість або невинуватість обвинувачених Синяговських. Матеріалів та документів, які є в матеріалах відновленого кримінального провадження, не достатньо для ухвалення остаточного рішення апеляційним судом, оскільки неможливо перевірити доводи обвинувачених та їх захисника. Неможливо перевірити докази, на які вони посилаються без їх дослідження, оскільки це не буде відповідати вимогам ст. 23 КПК України про безпосередність дослідження доказів в суді.

Колегія суддів також позбавлена можливості перевірити доводи обвинувачених, викладені ними в наданих до апеляційного суду документах, які звуться як «апеляційні скарги», оскільки немає підстав вважати, що це ті самі апеляційні скарги і саме такого змісту були раніш подані апеляційні скарги. Документи, надіслані до апеляційного суду на теперішній час, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони всупереч діючому законодавству не були надані до суду першої інстанції /на теперішній час Краматорського міського суду/, який виніс рішення про відновлення кримінального провадження, після того, як їм стало про це відомо, ні в касаційний суд, куди вони надавали заперечення та пояснення на касаційну скаргу прокурора. Тобто, зазначені документи не були зареєстровані в суді, не надходили до апеляційного суду окремо, апеляційне провадження по них не відкривалось. Таким чином, немає підстав вважати, що їх текст співпадає з текстом апеляційних скарг, які були предметом розгляду апеляційним судом 19.08.2014 року.

На думку колегії суддів, за таких обставин, за відсутністю апеляційних скарг обвинувачених, доказів їх невинуватості, на які вони посилаються, апеляційний суд позбавлений права безпосередньо дослідити докази за підстав їх відсутності, оскільки буде порушений принцип безпосередності дослідження доказів. Також неможливо в апеляційній інстанції перевірити інші доводи обвинувачених, в тому числі дані, чи відбулось розкриття обвинуваченим та їх захиснику доказів по справі, на що вони посилаються під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин вона позбавлена можливості перевірити зазначені доводи обвинувачених Синяговських про, нібито, невідповідність показів, які давали вони та свідки в судовому засіданні тим, що викладені у вироку суду, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що, на підставі вимог ст. ст. 412, 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суддів, оскільки неможливо перевірити ці доводи в інший спосіб.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог кримінального та кримінального процесуального Закону, які регулюють розгляд судових проваджень у суді першої інстанції, а також перевірити доводи, на які посилаються обвинувачені та прийняти мотивоване та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідність та покарання, а тому твердження обвинувачених, стосовно неправильно, на їх думку, встановлених та викладених у вироку фактичних обставин справи, апеляційним судом не перевіряються і підлягають перевірці в суді першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Гірницького районного суду м. Макіївки Донецької області від 15 квітня 2014 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, Краматорському міському суді Донецької області, в іншому складу суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді