АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/807/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 644/8431/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 18 січня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Зміїв Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 01.10.2004р. вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.ч.2,3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 25.09.2007р. вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 26.10.2007р. вироком Зміївськуого районного суду Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 01.12.2009р. вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, 10.01.2014р. ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 31.01.2014р. звільнений умовно-достроково на 4 місяці 15 діб, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_8 12000грн. матеріальної та моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь Держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз в сумі 368,28грн та 123 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 08 липня 2015 року приблизно о 01:00 годині на узбіччі дороги навпроти будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_9 умисно, з користі, повторно, відкрито викрав чуже майно, яке належало гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: золотий ланцюжок вагою 12,98 грамів вартістю 5933грн. 03коп., золотий хрестик вагою 3,37 грамів вартістю 1540 грн. 39коп., золоту каблучку вагою 2,65грамів вартістю 1211грн. 29коп., каблучку із срібла 925 проби вагою 1,65 грамів і золота 585 проби вагою 0,007 грамів вартістю 18грн. 50коп., мобільний телефон марки «Samsung Galaxy pocket S5302 duos» чорного кольору вартістю 300грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10831грн. 57коп.

23 листопада 2015 року приблизно о 22:30 годині на зупинці громадського транспорту поблизу станції метро «Пролетарська» біля кафе «Чарка» по проспекту Московському, 295 у м.Харкові ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з користі, повторно, відкрито викрав чуже майно, яке належало гр. ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон Нокіа 2700с-2 вартістю 270грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання 5 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що всупереч вимогам ст.65 КК України, суд не врахував, що ОСОБА_9 повторно вчинив тяжкий корисливий злочин проти власності, раніше неодноразово судимий, однак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає. Крім того, прокурор вказує на те, що ОСОБА_9 не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, не працює.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок, пом`якшивши призначене йому покарання. Обвинувачений зазначає, що суд лише формально послався на його щире каяття у скоєному та повне визнання вини, не врахувавши належним чином ці обставини як такі, що пом`якшують покарання.

Крім того, обвинувачений подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначив, що прокурор в суді просив призначити йому покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Крім того, обвинувачений вказує, що на його утриманні перебуває цивільна дружина, яка тяжко хворіє, та бабуся похилого віку, яка потребує піклування, з огляду на що обвинувачений просить не призначати йому більш суворе покарання.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та пом`якшити призначене покарання, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого, потерпілу, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримала апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів справи, в судових засіданнях 02 листопада 2015 року (а.с.45-47), 15 січня 2016 року (а.с.80-81), 18 січня 2016 року (а.с.83-84) проводився судовий розгляд кримінального провадження по суті. Однак, всупереч викладеним вище вимогам кримінального процесуального законодавства, технічні носії інформації, на яких зафіксовані проведені судові засідання, в матеріалах кримінального провадження відсутні. На долученому до матеріалів кримінального провадження магнітному CD-диску зафіксовано лише судове засідання від 18 січня 2016 року (т.2 а.с.88, об`єм зайнятого місця на диску 7,19Мб), а на CD-диску, який знаходиться в т.1 на а.с.25, взагалі не зафіксовані будь-які дані.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять ряд документів щодо причин відкладення судових засідань, згідно з якими 13 жовтня 2015 року судове засідання не проведено у зв`язку з неявкою потерпілого (т.2 а.с.33), 12 листопада 2015 року, 03 грудня 2015 року у зв`язку з неявкою обвинуваченого (т.2 а.с.50, 57), 17 грудня 2015 року у зв`язку з об`єднанням позовів (т.2 а.с.61). Однак, всупереч вимогам ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, журнали та технічні записи цих судових засідань в матеріалах кримінального провадження відсутні, що свідчить про недотримання судом вимог ст.370 КПК України, оскільки питання про відкладення судового розгляду у зв`язку з неявкою одного з учасників кримінального провадження або з інших причин, за встановленими у Главі 28 КПК України правилами судового розгляду, вирішується судом в судовому засіданні.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду.

Так, з вироку вбачається, що судовий розгляд проведено за правилами ч.3 ст.349 КПК України, а докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень судом не досліджувались, оскільки ані обвинуваченим, ані потерпілими не заперечувались обставини їх вчинення, які викладені в обвинувальному акті.

Згідно з вимогами ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. За вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Не зважаючи на такі вимоги закону, суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, виклав у вироку формулювання обвинувачення без зазначення обставин та способу вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, суд належним чином не перевірив ту обставину, що загальний розмір спричинених потерпілій ОСОБА_8 матеріальних збитків, який вказаний в обвинувальному акті та в подальшому був зазначений у вироку як доведений в суді, виходячи з вартості майна, відкрите викрадення якого інкримінується ОСОБА_9 , визначений невірно.
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисних корисливих тяжких кримінальних правопорушень, не працює, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, п.7 ч.2 ст.412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 18 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрану судом першої інстанції у виді тримання під вартою, продовжити до 18 червня 2016 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5