УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/1417/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 162 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілого: ОСОБА_7
представника потерпілого: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барнаул, Алтайського краю, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 1 ст. 162 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.
Початок строку відбування покарання встановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., призначене обвинуваченому ОСОБА_9 вироком Богунського районного суду м. Житомира від 18 жовтня 2013 року суд ухвалив виконувати самостійно.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.
Цивільний позов потерпілого задоволено частково.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_7 500 (п`ятсот) грн. моральної шкоди, заподіяної злочином. В решті позовні вимоги залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рівних частках на користь держави 1473 грн. 12 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судових експертиз.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 13.03.2015 року на автомобіль «Пежо Експерт» д.н.з. НОМЕР_1 , вилучений під час обшуку 06.03.2015 року у обвинуваченого ОСОБА_10 скасовано.
Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не обирався до набрання вироком законної сили.
в с т а н о в и л а:
Як встановив суд 3 березня 2015 року ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 на проникнення в житловий будинок АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 з ОСОБА_10 в той же день близько 12 години незаконно таємно шляхом вибивання ногами вхідних дверей проникли до гаражного приміщення, розташованого на території вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_7 . Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 з ОСОБА_10 в цей же день та час за допомогою металевого лома зламали навісний замок, на який замикалися вхідні двері гаражного приміщення, яке розташоване на території вказаного домоволодіння, і незаконно проникли всередину цього приміщення. В подальшому ОСОБА_9 з ОСОБА_10 в цей же день та час за допомогою металевого лома віджали вхідні двері до будинку АДРЕСА_3 і таким чином незаконно проникли в середину будинку.
05 травня 2015 року ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 на повторне проникнення в житловий будинок АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 з ОСОБА_10 в той же день близько 21 год. 30 хв. незаконно шляхом злому вхідних дверей проникли в середину зазначеного будинку.
Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд першої інстанції перекваліфікував з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.
Як вважав суд першої інстанції, прокурор не довів, вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_7 майна, а тому вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_7 , яка б тягла кримінальну відповідальність, також не доведено.
В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та є незаконним у зв`язку з істотним порушенням кримінального та кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.
Вказує, що суд безпідставно виключив з обвинувачення інкриміноване ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконне заволодіння майном, яке належить ОСОБА_7 , на загальну суму 26 360 грн. 80 коп.
Зазначає, що під час судового розгляду суд не врахував те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вину в інкримінованому визнали повністю, надали суду правдиві та підтверджуючі показання, у вчиненому каялися, просили у потерпілого вибачення, а тому не було необхідності досліджувати обставини, які ніким не оспорювалися, а саме розмір завданої шкоди.
Вважає, що суд першої інстанції дійшов до невірного висновку, що даним кримінальним правопорушенням взагалі не заподіяно будь-якої матеріальної шкоди, а тому дії обвинувачених перекваліфікував з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України.
Також, вказує, що органом досудового розслідування під час досудового слідства проведені відповідні експертизи та долучені відповідні довідки про вартість викраденого майна, перед направленням обвинувального акту до суду відкриті та надані на ознайомлення стороні захисту і в суді не заявлено клопотання про їх дослідження лише з тих підстав, що розмір заподіяної шкоди ніким не оспорювався. Висновки експертиз, довідки про вартість викраденого майна разом з обвинувальним актом передані до суду і на момент ухвалення вироку знаходились в матеріалах судової справи, а тому суд достовірно знав про наявність таких експертиз.
Крім цього, у вироку суд обґрунтовуючи прийняте рішення посилається на встановлені під час судового розгляду обставини, які не відповідають дійсності.
Так, дати вчинення злочинів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд зазначає 3 березня 2015 року та 5 травня 2015 року, в той же час, як в обвинувальному акті зазначено 3 березня 2015 року та 5 березня 2015 року.
Вважає, що суд незаконного скасував арешт накладений на автомобіль «Пежо Експерт», який вилучений під час обшуку 06.03.2015 року у обвинуваченого ОСОБА_10 , власником якого є вже на даний час колишня дружина останнього, оскільки вказаний автомобіль обвинуваченими пристосовано та використано як засіб вчинення кримінального правопорушення, а тому він підлягав стягненню в дохід держави.
На думку прокурора, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, судом призначено обвинуваченим надмірно м`яке покарання, яке не відповідає обставинам вчиненого кримінального правопорушення.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 162 КК України скасувати. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання:
- ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі. Покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 вироком Богунського районного суду міста Житомира від 18 жовтня 2013 року виконувати самостійно.
- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 2 (два) роки.
Стягнути в дохід держави автомобіль «Пежо Експерт» д.н.з. НОМЕР_1 , як засіб для вчинення злочину. В решті вирок залишити без змін.
До початку розгляду заступник прокурора області ОСОБА_11 вніс зміни до апеляційної скарги, в яких просить з наведених у апеляційній скарзі державного обвинувача підстав скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На думку прокурора вищого рівня, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути виправлені апеляційним судом.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 вважає, що суд невірно перекваліфікував дії обвинувачених з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначив покарання обвинуваченим, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення.
Вказує, що вирок суду постановлений з порушенням вимог процесуального та матеріального права.
Вважає, що залишення цивільного позову потерпілого без розгляду є незаконним, оскільки обвинувачені не були виправдані, а наявні у справу докази давали суду усі необхідні підстави для задоволення вимог позивача у повному об`ємі.
На його думку, скасування арешту на автомобіль не є законним, оскільки це знаряддя кримінального правопорушення, автомобіль є спільною власністю подружжя, а тому на частку ОСОБА_10 може бути накладено стягнення.
Вважає, що судом безпідставно не були долучені фотографії, що підтверджують вину обвинувачених в доведенні будинку до аварійного стану. Зазначає, що потерпілий є інвалідом 1 групи по зору, під час проведення досудового слідства він був позбавлений можливості належним чином слідкувати за ходом розслідування.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 162 КК України скасувати. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винними за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_12 задовольнити повністю.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, представника потерпілого ОСОБА_8 та потерпілого, які підтримали свою апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених, які частково погодились з доводами апелянтів та визнали, що вчинили крадіжку майна потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності також іншим учасникам кримінального провадження.
Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам.
Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
Зі змісту цієї процесуальної норми закону слідує, що суд долучивши до матеріалів кримінального провадження певні документи зібрані органом досудового розслідування не зважаючи на відсутність клопотань учасників, в тому числі і прокурора, зобов`язаний з власної ініціативи їх оголосити в судовому засіданні, пред`явити в разі необхідності для ознайомлення учасникам провадження, заслухати їх думку і лише після цього з врахуванням висловлених думок, вирішити питання про можливість чи неможливість використання цих документів як доказів.
Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , змінивши правову кваліфікацію їх дій на менш тяжчий злочин, вказаних вимог Закону не дотримався.
Так, судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження були долучені матеріали досудового розслідування, які підшиті та пронумеровані в одному томі на 281 аркушах.
В цих матеріалах, на аркушах 239-332, містяться висновки судово товарознавчих експертиз № 5/170, 5/167, 5/168 якими було визначено вартість викраденого у потерпілого майна, а саме холодильника, бетономішалки та насосу.
Крім цього, на аркушах 96-126 провадження містяться документи, в тому числі і довідки про вартість іншого викраденого у потерпілого, згідно обвинувального акту, майна (ванни, батарей, труб, лебідки, тощо).
Про те, суд першої інстанції діючи всупереч положенням статі 358 КПК України, долучивши документи про вартість викраденого майна до кримінального провадження, в судовому засіданні їх не оголосив, думок учасників щодо можливості їх використання як доказів не заслухав, чим істотно, на думку колегії суддів, порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки позбавив права учасників провадження, в тому числі потерпілого, який має фізичні вади та через свою сліпоту був позбавлений можливості захистити свої права, в тому числі подати нові докази підтверджуючі вартість майна, заявити клопотання про призначення відповідних експертиз.
Згідно з статтями 409, 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення.
Колегія суддів вважає, що за вказаних порушень кримінального процесуального закону, які є істотними вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
Враховуючи, що суд першої інстанції припустився істотних порушень кримінального процесуального закону, які суд апеляційної інстанції самостійно виправити не в змозі, виходячи з меж поданих апеляційних скарг, відсутності клопотань про дослідження доказів та визначених ч.3 ст. 404 КПК України правових підстав для їх дослідження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, перевірити інші доводи сторони обвинувачення та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора зі змінами внесеними заступником прокурора Житомирської області та представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: