Ухвала
іменем україни

3 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000338 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 вересня 2015 року про відмову у відкритті апеляційного провадження,

в с т а н о в и л а:

Вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 10 серпня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 вересня 2015 року заступнику прокурора Донецької області було відмовлено у відкритті апеляційного провадження на вирок районного суду щодо ОСОБА_6 , а апеляційну скаргу повернуто скаржнику. Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що в апеляційній скарзі прокурором оскаржуються фактичні обставини вчинення засудженим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а оскільки кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, прокурор позбавлений можливості оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження та просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається при цьому на незаконність ухвали апеляційного суду про повернення апеляційної скарги, оскільки фактичні обставини справи ним не оскаржувалися, а йшлося про неправильне застосування кримінального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_6 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У той же час, на зазначений вирок суду заступником прокурора Донецької області у встановлений законом строк була подана апеляційна скарга, в якій порушувалося питання про неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 . Прокурор у скарзі зазначав, що згідно з п.5 ст. 89 КК України такими, що не мають

судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді

штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів

доходів громадян, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо

вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не

вчинять нового злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений раніше вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 24 травня 2013 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., який ним сплачено. Таким чином, оскільки з моменту виплати штрафу за попереднім вироком минуло понад 2 роки й інших злочинів засудженим не вчинено, то ОСОБА_6 вважається раніше не судимим в силу ст. 89 КК України.

Згідно вироку ОСОБА_6 вчинив повторно таємне викрадення майна ОСОБА_7 5 червня 2015 року та 17 червня 2015 року. Оскільки ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України, вважається раніше не судимим, то його дії на думку прокурора, за епізодом таємного викрадення чужого майна від 5 червня 2015 слід було перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та виключити кваліфікуючу ознаку «повторність», а як наслідок і призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Однак апеляційний суд виносячи рішення про повернення апеляційної скарги та відмову у відкритті провадження, зазначив, що згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 КПК України.

Разом із тим апеляційний суд, відмовляючи прокурору у відкритті провадження, зазначив, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 проведено відповідно до вимог ст. 337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення та відповідно до обвинувального акту, а отже, вдався до розгляду доводів апеляційної скарги прокурора.

Крім того, в апеляційній скарзі йшлося про покращення становища засудженого за епізодом крадіжки від 5 червня 2005 року, що також залишилось поза увагою суду.

З огляду на викладене, приймаючи рішення про повернення апеляційної скарги, апеляційний суд позбавив прокурора права на апеляційне оскарження вироку щодо ОСОБА_6 чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню нового розглядув суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді, суду необхідно звернути увагу на точні вимоги Кримінального процесуального кодексу України та постановити законне рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 вересня 2015 року, якою було відмовлено у відкритті апеляційного провадження та повернуто апеляційну скаргу на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3