У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю прокурора засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000369 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, раніше неодноразово
судимого, останнього разу вироком цього ж суду
від 10.04.2014 р. з урахуванням, змін внесених
ухвалою Апеляційного суду Запорізької області
від 07.08.2014 р., за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК
України до 3 років 7 місяців позбавлення волі,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, 17 березня 2014 року у м. Запоріжжі з метою збуту незаконно придбав у невстановленої особи за 140 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін (первітин), яку в подальшому незаконно перевіз і зберігав при собі. Приблизно о 13 год. 30хв. 18 березня 2014 року на вул. Ломоносова у м. Пологи ОСОБА_6 незаконно збув психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, вагою 0,0459 г закупівельнику ОСОБА_8 за 150 грн.
Крім того, 01 квітня 2014 року у м. Запоріжжі ОСОБА_6 повторно, з метою збуту незаконно придбав у невстановленої особи за 140 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін (первітин), яку в подальшому незаконно перевіз і зберігав при собі. Приблизно о 12 год. 20 хв. 03 квітня 2014 року біля магазину «Імперія» на вул. Леніна у м. Пологи ОСОБА_6 незаконно збув психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, вагою 0,01 г закупівельнику ОСОБА_8 за 200 грн.
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушують питання про зміну судових рішень, просять виключити з обвинувачення епізод збуту від 18 березня 2014 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду збуту від 03 квітня 2014 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК України і призначити за цим законом та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України мінімальне покарання. Зазначають, що суди безпідставно не взяли до уваги показання свідка ОСОБА_9 про те, що 18 березня засуджений був вдома і нікуди не виходив, судові рішення ґрунтуються на припущеннях та показаннях закупівельника ОСОБА_10 колишнього працівника міліції, також безпідставно визнано допустимим доказом протокол про результати зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 09.04.2014 р., не перевірено свідчення ОСОБА_6 про застосування до нього тиску з боку працівників міліції, внаслідок чого він під час досудового слідства дав зізнавальні показання та відсутність дозвільних документів на проведення оперативних закупок.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який частково їх підтримав та вказав про те, що судами не перевірено законність оперативних закупок, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Мотивувальна частина ухвали апеляційного суду має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожен із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, про міру покарання, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Суд апеляційної інстанції при розгляді даного провадження не дотримався цих вимог закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком місцевого суду, подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про зміну вироку місцевого суду. При цьому захисник зазначав, що оскільки кошти, надані закупівельнику ОСОБА_8 , у ОСОБА_6 органами досудового розслідування не вилучалися, тому акт видачі грошових коштів закупівельнику та протокол їх огляду від 18.03.2014 року, а також протокол про результати зняття інформації з телекомунікаційних мереж за епізодом від 18.03.2014 р. не є належними та допустимими доказами, що судами безпідставно взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який знає про збут психотропної речовини лише зі слів закупівельника. Також захисник вказував на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження законності проведення негласної дії оперативних закупок.
Як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд не виклав усіх доводів засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , наведених в апеляційних скаргах, та, залишаючи скарги без задоволення, не зазначив підстав, із яких їх визнано необґрунтованими. Апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляцій та не розглянув доводи засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 щодо відсутності в матеріалах провадження дозвільних документів на підтвердження законності проведення оперативних закупок.
Так, апеляційний суд, відхиляючи доводи захисту щодо незаконності проведення оперативних закупок, послався на протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року, який, на думку суду, спростовує твердження сторони захисту. Однак, такий висновок апеляційного суду не можна визнати обґрунтованим.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Зважаючи на положення викладених законів, наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих ОСОБА_6 злочинів.
Протоколи про результати контролю за вчиненням злочинів у формі оперативної закупівлі психотропних речовин у ОСОБА_6 від 18 березня та 03 квітня 2014 року не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст.246 КПК України має бути прийнято виключно прокурором.
Отже, суд апеляційної інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочинів, передчасно дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України.
За таких обставин ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування.
При новому апеляційному розгляді слід виконати усі вимоги чинного законодавства, перевірити всі доводи, на які посилаються засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , і постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3