АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/512/16-к Номер провадження 11-кп/786/615/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора цивільного позивача - сільського голови Потоківської сільської ради представника Потоківської сільської ради представника Омельницької сільської радиОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_12 та цивільного позивача сільського голови Потоківської сільської ради Кременчуцького району на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 квітня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Зіньків Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

22 квітня 2016 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області за ч.1 та ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ст.75 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі із спеціальною конфіскацією мобільного телефону, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України, як зазначено у вироку, за сукупністю злочинів, до покарання за даним вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 22 квітня 2016 року та остаточно засуджений на 4 роки 1 місяць позбавлення волі із спеціальною конфіскацією мобільного телефону «Самсунг Дуос».

Постановлено стягнути з обвинуваченого:

-на користь ПСП «Майбородівське» майнову шкоду в розмірі 12310 грн.;

-на користь Омельницької сільської ради Кременчуцького району Полтавської області 6976 грн. 50 коп. майнової шкоди.

Цивільний позов Омельницької сільської ради Кременчуцького району Полтавської області про відшкодування шкоди в розмірі 96170 грн. 92 коп. залишений без розгляду.

Ухвалою Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26 квітня 2016 року цивільний позов Потоківської сільської ради Кременчуцького району Полтавської області залишений без розгляду.

Вирішене питання про речові докази.
Згідно вироку, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

В ніч з 22 на 23 листопада 2015 року о 1 год. обвинувачений на автомобілі «ВАЗ-21011», державний номер НОМЕР_1 приїхав до Рокитненської загальноосвітньої школи 1-3 ступенів, розташованої в будинку АДРЕСА_2 . Вийнявши скло, через вікно проник у приміщення школи, звідки таємно, повторно, викрав майно школи на загальну суму 27075 грн. 25 коп.

26 листопада 2015 року, приблизно о 1 год., ОСОБА_11 на цьому ж автомобілі приїхав до приміщення Потоківського будинку культури, розташованого в с. Потоки по вул. Радянській, 3, Кременчуцького району Полтавської області, де таким же способом через вікно проник у приміщення будинку культури, звідки таємно, повторно, викрав майно, заподіявши Потоківській сільській раді майнової шкоди на загальну суму 40370 грн. 53 коп.

30 листопада 2015 року о 1 год. обвинувачений таким же способом, таємно, повторно, з приміщення Максимівського сільського будинку культури, розташованого в с. Максимівка, по вул. Леніна, 10, Кременчуцького району Полтавської області викрав майно Максимівської сільської ради вартістю 25705 грн. 1 коп.

16 грудня 2015 року, приблизно о 2 год., ОСОБА_11 таким же способом, таємно, повторно, з приміщення ПСП «Майбородівське», яке розташоване у с. Майбородівка по вул. Жовтневій 33, Кременчуцького району Полтавської області, викрав майно підприємства на загальну суму 12383 грн.

20 грудня 2015 року о 9 год. обвинувачений на автомобілі «Мерседес», державний номер НОМЕР_2 прибув до будинку культури «Дивограй», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де за допомогою викрутки відчинив вікно, через яке проник у приміщення будинку культури, звідки таємно, повторно, викрав майно Омельницької сільської ради вартістю 7795 грн. 50 коп.

11 січня 2016 року о 1 год. ОСОБА_11 на автомобілі ВАЗ 2109 приїхав до приміщення Келебердянського сільського будинку культури, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де за допомогою викрутки відчинив вікно, через яке проник у приміщення будинку культури, звідки таємно, повторно, викрав майно Келебердянської сільської ради на загальну суму 9678 грн.

Крім того, обвинувачений в липні 2015 року, поблизу території колишніх «Артилерійських складів», у м. Кременчук Полтавської області знайшов бойовий запал УЗРГМ-2 (до ручних осколкових гранат РГД-5, Ф-1 та РГ-42), виготовлений промисловим способом та приніс його до свого помешкання в квартиру АДРЕСА_5 в цьому ж місті.

1 січня 2016 року під час проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції цей боєприпас був виявлений у вказаній квартирі та вилучений.

Фактичні обставини справи ніким із учасників судового розгляду не оспорювалися, а тому докази за їх згодою не досліджувалися судом відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить пом`якшити призначене покарання на підставі ст.69 та ст.75 КК України, врахувавши визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік підзахисного, часткове відшкодування шкоди, а також ту обставину, що ОСОБА_11 вперше вчинив інкриміновані злочини.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд безпідставно застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_11 вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 22 квітня 2016 року звільнений від відбування покарання з випробуванням, а даним вироком засуджений до реального покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочинів до постановлення вироку від 22 квітня 2016 року. Тому вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 22 квітня 2016 року потрібно виконувати самостійно. Крім того, вважає за необхідне доповнити вступну частину вироку вказівкою про наявність у ОСОБА_11 судимості за цим вироком суду.

В апеляційній скарзі цивільний позивач сільський голова Потоківської сільської ради Кременчуцького району Полтавської області просить задовольнити цивільний позов сільської ради повністю. Вважає, що суд безпідставно залишив позов без розгляду.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили пом`якшити призначене покарання, думку прокурора на підтримання доводів принесеної апеляційної скарги, міркування сільського голови Потоківської сільської ради та його представника про необхідність задоволення цивільного позову, представника Омельницької сільської ради, який покладався на розсуд суду щодо вирішення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються.

Разом з тим, призначаючи покарання, суд допустив помилку.

Приписами п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_11 був раніше засуджений вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 22 квітня 2016 року за ч.1 та ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ст.75 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі із спеціальною конфіскацією мобільного телефону, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_11 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально, за вчинення злочинів до постановлення вироку в першій справі.
Отже, враховуючи наведені вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України, суд помилково застосував при призначенні покарання приписи ч.4 ст.70 та ст.72 КК України, а тому ця вказівка підлягає виключенню з вироку суду, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 22 квітня 2016 року необхідно виконувати самостійно. Водночас вступну частину вироку потрібно доповнити вказівкою про наявність у ОСОБА_11 судимості за цим вироком суду.

В зв`язку з цим та враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного, який є досить молодою людиною, з огляду на його визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене покарання.

Водночас, з урахуванням кількості епізодів злочинної діяльності, розміру спричиненої майнової шкоди, колегія суддів не вбачає підстав для застосування приписів ст.69 та ст.75 КК України, про що просив захисник в апеляційній скарзі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання змінити, задовольнивши частково апеляційні скарги прокурора та захисника.

Доводи апеляційної скарги цивільного позивача - голови Потоківської сільської ради Кременчуцького району Полтавської області не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно з ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Тобто, вказаною нормою кримінального процесуального Закону визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні може бути пред`явлений лише на двох стадіях: під час досудового розслідування кримінального правопорушення, а також під час підготовчого судового засідання.
Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється той факт, що цивільний позов був поданий після підготовчого судового засідання, а тому суд обґрунтовано залишив його без розгляду.

Водночас, залишення позову без розгляду відповідно до ч.7 ст.128 КПК України не позбавляє особу права пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Отже, апеляційна скарга цивільного позивача сільського голови Потоківської сільської ради Кременчуцького району не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу цивільного позивача сільського голови Потоківської сільської ради Кременчуцького району залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_11 змінити.

Виключити з вироку суду вказівку про застосування при призначенні покарання ч.4 ст.70 та ст.72 КК України.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 3 роки позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_11 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_11 виконувати самостійно.

Доповнити вступну частину вироку вказівкою про наявність у ОСОБА_11 судимості за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 22 квітня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 квітня 2016 року по 12 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4