Справа № 456/1238/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1160/16 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2016 року Колегія Суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2015 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, зміненого ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 31 березня 2016 року та призначено покарання зі застосуванням ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 2 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22.12.2015 року, який змінений ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Львівської області від 31.03.2016 року і остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід у виді домашнього арешту змінено на тримання під вартою. Строк відбуття покарання засудженому обчислюється з часу звернення вироку суду до виконання. Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог закону.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, 16.02.2016 року в обідній час, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , реалізовуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливим мотивом, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що продавець відволікся на спілкування з іншою особою та тим, що його дії останньому були непоміченими, з торгової вітрини умисно, таємно викрав фен марки «МРМ MSW-05», вартістю 230 грн., належний потерпілому ОСОБА_9 , після чого, заховав його під куртку, в яку був одягнений. В подальшому ОСОБА_8 з місця події із ви краденим зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 230 грн.
Крім того, ОСОБА_8 04.03.2016 року близько 15 год., перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , реалізовуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливим мотивом, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що продавець відволікся на спілкування з іншою особою та тим, що його дії останньому були непоміченими, з торгової вітрини умисно, таємно викрав електрощипці-гофре марки «МРМ BWT-B54+E», вартістю 250 грн., належні потерпілому ОСОБА_9 , після чого, заховав їх під куртку, в яку був одягнений. В подальшому ОСОБА_8 з місця події із викраденим зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 250 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 18.03.2016 року близько 10.30 годин, перебуваючи біля торгового місця №195 КП «Ринок», що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул.Зелена,30А, де здійснює свою підприємницьку діяльність потерпіла ОСОБА_10 , реалізовуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з метою власної користі та наживи, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю продавця за торговим прилавком, умисно таємно викрав чоловічу шкіряну куртку марки «Жаклін» коричневого кольору, вартістю 4000 грн., належної потерпілій ОСОБА_10 , після чого, скрутивши, заховав її під куртку, в яку був одягнений. В подальшому ОСОБА_8 з місця події із викраденим зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4000 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 21.03.2016 року близько 12:00 годин, перебуваючи біля торгового місця №244 КП «Ринок», що знаходиться за адресою: Львівська область, м.Стрий, вул. Зелена,30А, де здійснює свою підприємницьку діяльність потерпілий ОСОБА_11 , реалізовуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з метою власної користі та наживи, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що його дії ніхто не бачить, умисно, таємно викрав болгарку марки «Старт» потужністю 1270 Ват, жовтого кольору, вартістю 500 грн., належну потерпілому ОСОБА_11 , після чого заховав її під куртку, в яку був одягнений та з місця події із викраденим зник, чим завдав майнової шкоди потерпілому на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 29.03.2016 року близько 12 години, з торгової палатки №100, що знаходиться за адресою: Львівська область, м.Стрий, вул.Зелена,30, де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_12 , реалізовуючи свій єдиний прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливим мотивом, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю на робочому місці продавця, умисно, таємно викрав електричний лобзик марки «DEXTONE DXJS-700 Е», 700 Вт, синього кольору, вартістю 750 грн., належний потерпілому ОСОБА_12 , після чого, заховав його під куртку, в яку був одягнутий. В подальшому, ОСОБА_8 із місця події з викраденим зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 750 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 29.03.2016 року близько 15:00 годин, перебуваючи біля торгового місця №56 КП «Ринок», що знаходиться за адресою: Львівська область, м.Стрий, вул. Зелена,30А, де здійснює свою підприємницьку діяльність потерпілий ОСОБА_13 , реалізовуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з метою власної користі та наживи, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що його дії ніхто не бачить, умисно, таємно викрав шину до бензопили марки «Штіль» вартістю 200 грн., шину до бензопили марки «Зварка» вартістю 150 грн., шину до бензопили марки «Оріон» вартістю 150 грн., належних потерпілому ОСОБА_13 , після чого заховав їх під куртку, у яку був одягнений, та з місця події із викраденим зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 30.03.2016 року близько 18.00 годин, перебуваючи в магазині «Гудок», що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Майдан Ринок,23, де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_14 , реалізовуючи єдиний прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливим мотивом, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що продавець відволікся на спілкування з іншою особа і тим, що його дії останнім були непоміченими, з торгової вітрини, умисно, таємно викрав бувші у вжитку материнську плату до комп`ютера марки «Гігабайт», веб-камеру марки «АСМЕ», належні потерпілому ОСОБА_15 , після чого заховав їх під куртку, в яку був одягнений. В подальшому ОСОБА_8 з місця події із викраденим зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 850 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 04.04.2016 року близько 16:00 годин, перебуваючи в приміщення магазину «Зоосвіт», що за адресою: АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з метою власної користі та наживи, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що його дії ніхто не бачить, умисно, таємно викрав акваріумний фільтр марки «Атман», вартістю 367 грн., належний потерпілій ОСОБА_16 , після чого заховав його під куртку, в яку був одягнений та з місця події із викраденим зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком суду 1-ї інстанції, вважає його таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, покликається на те, що суд безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за ознакою повторності. Просить оскаржуваний вирок суду змінити та виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів; в решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який подану прокурором апеляційну скаргу підтримав, просить її задоволити, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи поданої апеляційної скарги, Колегія Суддів вважає, що така підлягає до задоволення.
До даного висновку Колегія Суддів приходить виходячи із наступного.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 , як на обставину, що його обтяжує вказав на рецидив злочинів.
Так, ОСОБА_8 судом першої визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно.
При цьому, раніше ОСОБА_8 судимий лише за вчинення злочинів проти власності.
Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Відповідно до п.п.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи наведене, Колегія Суддів вважає, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, Колегія Суддів, -
У х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2016 року задоволити.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку покликання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.
В решті вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2016 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С у д д і:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4