Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/268/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0001521 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Власівка Світловодського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.08.1997 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк до 2 роки з утриманням 20% заробітної плати;
- 01.07.1998 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 11 місяців;
- 13.09.2005 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- 21.07.2008 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- 20.05.2010 року вироком Знам`янського міськрайонного Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- 23.12.2013 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 11.03.2014 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок змінено і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 04.07.2014 року звільнено від відбування покарання, на підставі Закону України
«Про амністію»,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених 4 ст. 187, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Суботці Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.07.2011 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік;
- 31.10.2012 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 185 п. 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_12 ,
- потерпілої ОСОБА_8 ,
- представника потерпілої ОСОБА_13 ,
- захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,
- обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи обвинувачений обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини кримінального провадження, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Зокрема, не взято до уваги його показання, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з яких слідує, що злочин був не спланованим. Він з ОСОБА_10 йшов перенести шифер та викрасти банківську картку.

На думку обвинуваченого, ОСОБА_10 всю відповідальність за вчинення злочину перекладає на нього, постійно вводить суд в оману, змінює показання. Крім того, апелянт зазначив, що умислу на вбивство потерпілої у нього не було, що підтверджується показаннями свідків, результатами експертиз, НСРД.

До того ж, судом першої інстанції не взято до уваги його психологічний стан, а тому його дії неправильно кваліфіковано за п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки будучи присутнім під час вчинення ОСОБА_10 вбивства потерпілої, він злякався за своє життя.

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинувачених просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання: - ОСОБА_10 : - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі; - за ч. 4 ст. 152 КК України у виді 15 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; - за п. 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Відповідно до ст. 71 КК України шляхом поглинення невідбутої частини покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.10.2012 року більш суворим покаранням за даним вироком остаточно до відбуття призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - Терновому : - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; - за п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, що пом`якшує покарання вчинення ОСОБА_10 злочинів у молодому віці. У решті вирок залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_10 і ОСОБА_6 суд першої інстанції належним чином не врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень та особу кожного обвинуваченого.

Так, зокрема, суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується негативно, а ОСОБА_6 посередньо, вину у вчинені кримінальних правопорушень обвинувачені не визнали, у скоєному не розкаялись, з метою уникнення кримінальної відповідальності надавали показання, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, ОСОБА_10 і ОСОБА_6 не працюють, раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду. ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення через незначний проміжок часу після звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію». Зазначене свідчить проте, що обвинувачені для себе належних висновків не зробили, на шлях виправлення та перевиховання не стали, вчинили злочини за обтяжуючих обставинах, а саме перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи похилого віку.

Також, судом належним чином не взято до уваги, що вчинені обвинуваченими кримінальні правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, тяжких та особливо тяжких злочинів, за вчинення найтяжчого з яких передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт зазначив, що ОСОБА_10 двічі був судимий у неповнолітньому віці і тоді при призначенні покарання обставиною, яка його пом`якшує судами визнавалась, вчинення злочину будучи неповнолітнім. За даних обставин, ураховуючи, що ОСОБА_10 вчинив злочини у повнолітньому віці, що не може бути визнаною обставиною, яка пом`якшує покарання вчинення злочинів у молодому віці.

У апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалили новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, а ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що покарання призначене обвинуваченим судом першої інстанції є необґрунтовано м`яким, так як не дана належна оцінка особі кожного обвинуваченого.

Потерпіла зазначила, що ОСОБА_10 негативно характеризується за місцем проживання, схильний до вчинення крадіжок, заподіяння тілесних ушкоджень односельчанам, має дві судимості, але кожного разу уникав відповідного покарання, оскільки вчиняв злочини будучи неповнолітнім.

Під час судового розгляду ОСОБА_6 і ОСОБА_10 винуватість у вчинені зґвалтування та вбивства її сестри не визнали, а ОСОБА_10 намагався ввести суд в оману, прикидаючись психічно хворим.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість.

Суд першої інстанції в не повній мірі дослідив особу кожного обвинуваченого, їх спосіб життя, не допитав в якості свідків сусідів, не надав оцінки попередній протиправній поведінки ОСОБА_10 . Також не встановлено та не допитано родичку потерпілої з якою зустрічався ОСОБА_10 , через яку між ними виникла сварка, що могла стати приводом або причиною даного злочину.

На думку апелянта, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, не доведена. Дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України.

У своїх показаннях ОСОБА_6 не заперечує факт крадіжки речей та банківської карточки, що належать ОСОБА_17 , але вказує, що не ґвалтував та не вбивав потерпілу. Зупинити ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 не міг, так як розгубився від побаченого, злякався за своє здоров`я і життя. Виявлену на одязі ОСОБА_6 кров потерпілої, обвинувачений пояснив тим, що близько знаходився під час вчинення ОСОБА_10 злочину та його намаганням надати допомогу ОСОБА_17 .

Щирість та правдивість показань ОСОБА_6 підтверджуються показаннями свідків, результатами експертиз, НСРД та іншими матеріалами кримінального провадження.

Апелянт зазначив, що змови на ґвалтування та вбивство ОСОБА_17 , між ОСОБА_6 і ОСОБА_10 не було. ОСОБА_6 не були відомі плани ОСОБА_10 , він не міг їх передбачити та припустити, а тому ОСОБА_6 повинен відповідати лише в межах змови, що відбулася між ним і ОСОБА_10 , тобто за той злочин, що ними спільно був задуманий.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд допустив неповноту судового розгляду, що полягає у ігноруванні перевірки заяви ОСОБА_10 про застосування до нього недозволених методів слідства.

Захисник зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд навів докази, які жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_10 , а лише констатують певні факти.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень за які його засуджено, на думку апелянта, мають сумнівний характер, оскільки відсутні прямі докази його винуватості, а висновок експерта №776 від 21.11.2014 року не є прямим доказом вини обвинуваченого у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_18 .

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2016 року визнано винними та засуджено до покарання : - обвинуваченого ОСОБА_10 : - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; - за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; - за п. 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.10.2012 року та остаточно до відбування призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

- обвинуваченого ОСОБА_19 : - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1рік; - за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - за п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено ОСОБА_19 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Позов задоволено частково, стягнуто на користь ОСОБА_8 солідарно з ОСОБА_10 і ОСОБА_6 майнову шкоду в сумі 3547 грн. 40 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 і ОСОБА_19 визнано винним у тому, що вони, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; викрадення офіційного документу, вчинене групою осіб; вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 поєднане із зґвалтуванням; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_10 зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням погроз фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки.

Кримінальні правопорушення ОСОБА_10 і ОСОБА_19 вчинили за таких обставин.
11.10.2014 року у період часу з 20 год. 40 хв. до 24 год. ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_18 .

Відчинивши хвіртку, проникли на територію домоволодіння, де ОСОБА_10 і ОСОБА_6 всупереч волі ОСОБА_18 завели її в приміщення зазначеного будинку, після чого кожен з них наніс потерпілій не менше ніж чотири удари ногами і кулаками по тулубу, голові від яких остання впала на підлогу. Умисне нанесення ударів, ОСОБА_10 і ОСОБА_19 супроводжували вимогою передати їм грошові кошти.

Усвідомлюючи реальну небезпеку для свого життя, ОСОБА_18 змушена була віддати ОСОБА_10 і ОСОБА_6 мобільний телефон «Samsung С 130», вартістю 197 грн. 40 грн. і банківську платіжну картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , видану на її ім`я, вказавши ПІН-код для її використання.

Під час заволодіння майном потерпілої, скориставшись раніше спричиненими їй тілесними ушкодженнями та нездатністю чинити опір, погрожуючи подальшим застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_10 роздягнув ОСОБА_18 та всупереч її волі умисно вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом.

Після цього, реалізуючи єдиний умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_18 , діючи з корисливих мотивів, а також з метою приховати раніше вчинений ними напад з метою заволодіння чужим майном, викрадення офіційного документу, а ОСОБА_10 також з метою приховати зґвалтування, ОСОБА_10 і ОСОБА_6 зв`язали руки ОСОБА_18 .

ОСОБА_10 охопив шию потерпілої підшуканим тут же електричним дротом на кінці якого намотав дерев`яну палку і на протязі не менше 20 секунд здавлював шию ОСОБА_18 , від чого остання почала втрачати свідомість. У цей час, ОСОБА_6 металевою частиною сапи, яку знайшов у вказаному будинку, наніс не менше двох ударів по голові ОСОБА_18 . Потім, ОСОБА_10 витягнув з кишені заздалегідь підшуканий ніж і коли ОСОБА_6 за волосся відтягнув голову ОСОБА_18 , наніс їй не менше двох ударів ножем в шию. ОСОБА_6 знайшов інший ніж кухонний, яким у такий самий спосіб умисно завдав не менше двох ударів в шию ОСОБА_18

Захищаючи життя та здоров`я, потерпіла ОСОБА_18 хапала руками клинки ножів, однак ОСОБА_10 і ОСОБА_6 долали її опір, та продовжували умисно наносити їй тілесні ушкодження.

В результаті спільних дій ОСОБА_10 і ОСОБА_6 спричинили потерпілій ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді: ран середньої третини шиї з пошкодженням середніх та бокових щитопід`язичних зв`язок, пересікання надгортанника, правого грудино-ключично-соскоподібного м`яза, зовнішньої та внутрішньої сонної артерії справа, пошкодження стравоходу, ран в середній третині шиї зліва, рани в середній третині шиї справа, проникаючої в порожнину глотки на рівні з`єднання черпаловидного хряща та першого кільця трахеї, рани в середній третині шиї справа, ран в області лівого грудино-ключично-соскоподібного м`яза, ран в області середньої третини лівої ключиці, ран в області підборіддя, ран на основній фаланзі 4-го пальця кістки по тильній поверхні, ран на основній фаланзі 2-го пальця правої кістки по долонній поверхні, ран в правій тім`яній області біля середньої лінії голови, смуговидного садна в області шиї в середній третині, крововиливу в лівій навколоочній області, на лівій щоці, на нижній губі зліва, в області підборіддя зліва, в правій поясничній області по боковій поверхні, крововиливів і рани слизової нижньої губи зліва та на слизовій верхньої губи зліва, крововиливів в м`які тканини голови в лівій тім`яній області, в правій тім`яно-потиличній області та лівій лобній області, саден на грудній клітині справа в середній третині по задній поверхні, які відносяться до категорії тяжких, як небезпечні для життя в момент заподіяння, внаслідок яких настала смерть потерпілої.

Смерть ОСОБА_18 настала від гострої крововтрати і перебуває в причинно-наслідковому зв`язку з пошкодженням шиї в середній третині, пошкодженням м`яких тканин шиї, зовнішньої та внутрішньої сонної артерії справа, пошкодження правого грудино-ключично-соскоподібного м`яза, надгортанника, стравоходу.

Потім, ОСОБА_10 і ОСОБА_6 з викраденим майном потерпілої ОСОБА_18 з місця злочину зникли та прийшли до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого на перехресті провулку Шкільного і вулиці Колгоспної с. Суботці Знам`янського району Кіровоградської області. Діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_10 і ОСОБА_6 вставили банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_18 , знаючи ПІН-код до неї, виконали транзакцію під час якої заволоділи належними потерпілій грошовими коштами на загальну суму 3350 грн.

З викраденим ОСОБА_10 і ОСОБА_6 зникли і розпорядились ним на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляції, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення. Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання: - ОСОБА_10 : - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі; - за ч. 4 ст. 152 КК України у виді 15 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; - за п. 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Відповідно до ст. 71 КК України шляхом поглинення невідбутої частини покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.10.2012 року більш суворим покаранням за даним вироком остаточно до відбування призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - ОСОБА_6 : - за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; - за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; - за п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, що пом`якшує покарання вчинення ОСОБА_10 злочинів у молодому віці. У решті вирок суду залишити без змін. Заслухавши захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , які підтримали доводи своїх апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляцію свого захисника. Заслухавши потерпілу ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу і апеляцію прокурора, заперечувала проти задоволення апеляцій сторони захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін обвинувачення і захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду з таких підстав.

Відповідно до ст. 21 КПК України 21, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені ст. 31 КПК України, залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину, в суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

До компетенції суду присяжних, відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК України законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Так, статтею 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного запису фіксування кримінального провадження, прокурор роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_10 і ОСОБА_6 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних та долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування (т.№3 м.к.п.13-14).

Однак, суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні в порушення вимог ч. 1 та 2 ст. 384 КПК України, не роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_10 і ОСОБА_6 їх право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, та допустив порушення права обвинувачених на захист, на розгляд їх справи судом, визначеним законом.

Відповідно до ст. 412 КУПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Невиконання судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції про, що зазначено в правовій позиції Верховного Суду України у справі № 5-111кс15.

Крім того, судом першої інстанції істотно порушені вимоги п. 2 ч. 2 ст. 27 КПК України.
Так, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 27 КПК України, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини у випадках розгляду справи про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що ухвалою підготовчого судового засідання від 29.01.2015 року, суд першої інстанції постановив ухвалу про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_6 в закритому судовому засіданні ( т.№ 3 м.к.п.61-62).

Однак, не дотримуючись прийнятого рішення, суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 27 КПК України судовий розгляд кримінального провадження провів у відкритих судових засіданнях, що підтверджується журналами судових засідань від 02.02.2015 року, від 25.02.2015 року, від 02.03.2015 року, від 03.03.2015 року, від 31.03.2015 року, від 20.04.2015 року, від 08.06.2015 року, від 03.08.2015 року, від 29.09.2015 року, від 30.09.2015 року, від 29.10.2015 року, від 24.11.2015 року, від 11.12.2015 року ( т.№ 3 м.к.п.73-76,122-129, 144-150,160-166,195-199, 205-206, 222-223, 238-239, т.№4 м.к.п.21-22, 26-27, 51-56,62-63,82-83).

До того ж, журнали судових засідань не відповідають вимогам ст. 108 КПК України.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначається, зокрема найменування та склад суду.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження і журналів судових засідань, колегією суддів встановлено, що згідно довідки про автоматичний розподіл справи між суддями кримінальне провадження призначено головуючому судді ОСОБА_1 та суддям, які входять до складу колегії ОСОБА_20 і ОСОБА_21 ( т.№ 3 м.к.п.46).
Проте, в журналах судових засідань зазначено лише одного суддю ОСОБА_1 , інших суддів, членів колегії не вказано, що ставить під сумнів повноту і правильність відображення в журналах судових засідань процесуальних дій суду.
До того ж, згідно ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
За змістом ст.8,9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовується положення відповідного міжнародного договору.
Таким чином, міжнародні договори, які пройшли ратифікацію, за своєю юридичною силою є вищими від національних законів.
У ст. 3 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі КЗПЛ) встановлено, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
У рішенні в справі «Сельмуні проти Франції», Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) визначено, що ст. 3 Конвенції є втіленням основних цінностей демократичних суспільств, які входять до складу Ради Європи, і вважається одним із найважливіших основоположних положень Конвенції, відступ від якого не дозволяється. У разі подання скарг за цією статтею Конвенції ЄСПЛ повинен провести особливо ретельний аналіз із урахуванням усіх матеріалів, поданих сторонами.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КПК України забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу в принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

У рішенні в справі «Міхеєв проти Російської Федерації» від 26.01.2006 року ЄСПЛ констатував порушення ст. 3 КЗПЛ, вказавши, що під час знаходження у відділенні міліції заявник був підданий представниками держави жорстокому поводженню з метою отримання показань, в яких він визнавав би себе винним у вчиненні злочину, або інформації про злочин, в якому його підозрювали.
У рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12.06.2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12.03.2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24.06.2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21.04.2011 року), ЄСПЛ вказав, що у випадку, коли особа висуває небезпідставну скаргу щодо поганого поводження з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування. Розслідування за скаргами заявника про погане поводження є неефективним у зв`язку зі значною затримкою при порушенні кримінальної справи, нехтуванням твердження заявника щодо незабезпечення безсторонності розгляду його скарг внаслідок їх розгляду прокуратурою тієї області, де працювали відповідні працівники міліції, що основною підставою для висновку щодо необґрунтованості скарги є невизнання оскаржуваного поводження особами, на яких вказує заявник.

Дослідження матеріалів кримінального провадження і доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 подавав заяви про застосування до нього недозволених методів слідства, щоб спонукати визнавати винуватість (т.№ 4 м.к.п.49,50 ).
Однак, не дотримуючись загальних засад кримінального провадження, практики ЕСПЛ, отримавши від обвинуваченого ОСОБА_10 заяви про застосування до нього недозволених методів слідства, при наявності висновку судово-медичного експерта про виявлення у обвинуваченого тілесних ушкоджень, суд першої інстанції не доручив прокурору та/або органу досудового розслідування провести ефективне їх розслідування у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Навпаки, вмотивувавши своє рішення на припущеннях щодо необґрунтованості заяв про застосування недозволених методів слідства, суд першої інстанції в основу вироку, на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих йому злочинів послався на докази, на які він вказував, що отримані від нього незаконним шляхом, а саме на протокол слідчого експерименту від 14.10.2014 року (т.№2м.к.п.68-60).
При цьому, відповідно до вимог ст. 89 КПК України, суд першої інстанції не дав оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам на їх допустимість, в тому числі доказам, на які вказував обвинувачений ОСОБА_10 , що отримані від нього з істотним порушенням прав і свобод людини.
Стаття 62 Конституції України визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження (п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Таким чином, колегія суддів дійшла переконання, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, у тому числі й загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота судового розгляду, не дотримано вимог практики Європейського суду з прав людини про обов`язковість ефективної перевірки доводів обвинувачених про порушення їх прав і основоположних свобод, тому вирок підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід не допустити істотних порушень, які стали підставою для скасування вироку, роз`яснити обвинуваченим ОСОБА_10 і ОСОБА_6 право на суд присяжних, визначене ст. 384 КПК України та особливості такого провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону вжити заходів до ефективної перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування до нього недозволених методів слідства, дослідити доводи апеляції сторін обвинувачення і захисту, дати зібраним у кримінальному провадженні доказам оцінку відповідно до вимог ст. 89 КПК України на їх допустимість, за наслідками всебічного, повного і неупередженого судового розгляду кримінального провадження ухвалити вмотивоване, законне і справедливе рішення.
Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_10 і ОСОБА_6 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що вони обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 4 ст. 187, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_10 ще й за ч. 4 ст.152, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України.
У кримінальному провадженні є обставини, що свідчать про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема: ОСОБА_10 і ОСОБА_6 можуть незаконно впливати на потерпілу, свідків, переховуватись від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Також колегія суддів ураховує обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_10 і ОСОБА_6 у разі визнання їх винуватими, дані, що характеризують особу кожного та вважає за необхідне залишити обвинуваченим запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів.

Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_10 і ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , і не є надмірним та таким, що принижує їх у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання під вартою ОСОБА_10 і ОСОБА_6 продовжити на 60 днів, тобто з 19.04.2016 року до 17.06.2016 року.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 183 КПК України, колегія суддів ОСОБА_10 і ОСОБА_6 не визначає розмір застави, так як вони обвинувачуються у вчиненні злочину, який спричинив загибель людини, вчинений із застосуванням насильства.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін обвинувачення і захисту підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408,412,415, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.01.2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0001521 по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 185 п. 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України і ОСОБА_6 за 4 ст. 187, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, в суді який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_10 і ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Строк тримання під вартою ОСОБА_10 і ОСОБА_6 продовжити на 60 днів, тобто з 19.04.2016 року до 17.06.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4