Номер провадження: 11-кп/785/534/16
Номер справи місцевого суду: 521/1241/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2016 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2016 року у кримінальному провадженні 0000049 від 05.01.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.ст. 80, 89 КК України не маючого судимості,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 71 і 72 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком ОСОБА_9 за сукупністю злочинів визначене остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі і штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) гривень; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік і 6 (шість) місяців,

ВСТАНОВИЛА:

Вищевказаним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

05.01.2016 року, о 04.15 годині, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, знаходячись в магазині «Гастроном 24», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, буд.144, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, відкрито заволодів пляшкою горілки «Гетьман» вартістю 55 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим спричинив фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Після вчинення злочину ОСОБА_9 був затриманий, а викрадене майно вилучене і повернуте власнику.

На даний вирок перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 та прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 вказує, що вважає вирок незаконним, просить його скасувати у зв`язку з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що, на його думку, суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, оскільки факт несплати останнім штрафу за попереднім вироком, відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеної в постанові від 24.12.2015 року по справі №5-324кс15 відносно ОСОБА_11 , не може бути перешкодою для визнання особи такою, що не має судимості, у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст.80 КК України.

Прокурор вважає, що у зв`язку з викладеними порушеннями суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання безпідставно застосував ст.ст. 71 і 72 КК України.

Також, на думку прокурора, суд необґрунтовано визнав недоцільним дослідження обставин, які ніким не оспорюються, оскільки ОСОБА_9 не має юридичної освіти, не користувався послугами захисника, а тому не міг вірно усвідомлювати значення та наслідки правової кваліфікації його дій.

Також прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України, не вказав у вступній частині вироку найменування кримінального провадження.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 вказує, що вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 на ч.1 ст.186 КК України, призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на один рік і шість місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а також виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.71 і 72 КК України.

Прокурор також вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначену правову позицію Верховного суду України, що потягло неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та призначення йому покарання, яке за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 та частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 , просив вирок скасувати і призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у відкритому заволодінні майном на суму 55 гривень в апеляційних скаргах не оспорюється.

Вичерпний перелік підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції встановлений у ст.415 КПК України.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 , зокрема, відсутність у вступній частині вироку суду найменування кримінального провадження, а також проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, тобто без дослідження обставин, які ніким не оспорювались, відповідно до ст.415 КПК України не є підставами для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
З журналу судового засідання від 18.02.2016 року вбачається, що після повного визнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину головуючий в судовому засіданні з`ясував думку учасників судового провадження стосовно доцільності дослідження обставин, які ніким не оспорюються, роз`яснив учасникам процесу положення ч.3 ст.349 КПК України та порядок оскарження вироку, з`ясував, чи розуміє обвинувачений суть пред`явленого обвинувачення та фактичні обставини інкримінованого йому злочину, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, після чого допитав обвинуваченого.
Згідно зі ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а також в разі пом`якшення покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше був судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27.05.2010 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 гривень.

Відповідно до ч.1 ст.80 КК України, особа, засуджена до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років.
Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеної в постанові від 24.12.2015 року по справі №5-324кс15 відносно ОСОБА_11 , правова природа звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності його виконання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати сама до себе правообмеження, які виходять з його змісту, - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Окрім того, ч.3 ст.80 КК України передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.
У ч.4 ст.80 КК України також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
Таким чином, держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання. Вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
Лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання.
Як вірно вказують у своїх апеляційних скаргах прокурори, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, які свідчили би про те, що ОСОБА_9 ухилявся від виконання призначеного йому покарання. Окрім того, останній не притягувався до кримінальної відповідальності за ухилення від виконання покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.389 КК України.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у вигляді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Відповідно до ст.458 КПК України, висновок Верховного суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятої за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.п. 1 і 2 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного суду України.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку про те, що на момент винесення Малиновським районним судом м. Одеси оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 визначені у ст.ст. 80 і 89 КК України строки закінчились і ОСОБА_9 вважався таким, що не має судимості, у звязку з чим визнає обґрунтованими апеляційні скарги прокурора в цій частині.
Суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги вищевказаних норм КК України і правову позицію Верховного суду України та необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, що потягло безпідставне застосування судом вимог ст.ст. 71 і 72 КК України та призначення йому покарання, яке за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

З урахуванням викладених обставин колегія суддів вважає, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2016 року відносно ОСОБА_9 підлягає зміні, з перекваліфікацією дій останнього з ч.2 на ч.1 ст.186 КК України та призначенням йому покарання в межах санкції вказаної норми, а також виключенням з резолютивної частини посилання на застосування вимог ст.ст. 71 і 72 КК України.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
ОСОБА_9 вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості.
Обставиною, яка пом`якшує покарання згідно зі ст.66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 .
Обставин, які згідно зі ст.67 КК України обтяжують покарання, апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку про те, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки із застосуванням ст.75 КК України та звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року з дня винесення ухвали апеляційного суду не вчинить нового злочину.
Крім того, згідно зі ст.76 КК України колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_9 обов`язку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2016 року відносно ОСОБА_9 - зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2016 року відносно ОСОБА_9 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 на ч.1 ст.186 КК України, за якою призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року з дня винесення ухвали апеляційного суду не вчинить нового злочину.
Згідно зі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.
З резолютивної частини вироку виключити посилання на застосування вимог ст.ст. 71 і 72 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4