Провадження № 11-кп/779/209/2016
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003848 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Рошнів Тисменицького району Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки .

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені п.2,3,4 ч.1 вищевказаної статті у вигляді зобов`язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання,роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 368 (триста шістдесят вісім) гривень 28 (двадцять вісім) копійок витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання про речові докази в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення чи сховище (крадіжку). Злочин вчинено за наступних обставин.

16 вересня 2015 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на сходовій клітці дев`ятого поверху житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, проник через металеву решітку, яка на той час була незамкнена, на десятий поверх будівлі.

В подальшому, піднявшись сходовою кліткою, ОСОБА_7 дістався горища будинку, звідки металевими сходами піднявся до зачинених дверей спеціального (машинного) приміщення пасажирського ліфта. Через вищезазначені двері, які на той час не були замкнені, ОСОБА_7 проник в спеціальне (машинне) приміщення пасажирського ліфта, після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань та з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав, попередньо від`єднавши від електромережі, силовий трансформатор 380/110В, вартість якого згідно висновку експерту №38 від 03.12.2015 року становить 1427 гривень.

З викраденим силовим трансформатором ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину, розібрав його на комплектуючі та в подальшому мідні частини продав за грошові кошти в сумі 90 гривень, які використав на власні потреби, а решту запчастин викинув.

Внаслідок вищевказаних дій, ОСОБА_7 завдано матеріальну шкоду КП «ДИРЕКЦІЯ ЗАМОВНИКА» () на загальну суму 1427 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчиненого злочину, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України більш суворе покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів прокурор послався на те, що призначаючи покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Зокрема, вказує на те, що у ОСОБА_7 хоча й погашена судимість, проте в минулому він неодноразово вчиняв злочини проти власності, а також шкода, яка завдана даним кримінальним правопорушенням, ним не відшкодована. Крім того, вважає, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 від покарання та постановити новий вирок , яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_7 просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Крім того, відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Так, відповідно до вимог ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Так, в своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, що обтяжують та пом`якшують відповідальність, не дав їм належної оцінки.

Вважає, що суд першої інстанції прийшов до невірного переконання про необхідність і доцільність обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Вважає,що судом не враховано те, що ОСОБА_7 в минулому вчиняв неодноразово злочини проти власності, а шкода, яка завдана кримінальним правопорушенням, обвинуваченим не відшкодована.

Вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не можна вважати необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки воно не відповідає вимогам закону та є несправедливим через м`якість.

Вважає, що наведені судом обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, враховуючи тяжкість злочину, особу обвинуваченого, невідшкодування завданих збитків, не дають підстав для застосування ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що вищевказані доводи прокурора носять суперечливий характер, не відповідають вимогам закону та загальним принципам призначення покарання та звільнення від відбування покарання.

Так, відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Зі змісту апеляції прокурора вбачається, що він, стверджуючи про те, що вищевказана міра покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, обставинам справи, що обтяжують та пом`якшують відповідальність, в подальшому просить призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто таке саме покарання яке і призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за вироком суду.

Колегія суддів змушена звернути увагу на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином ,законодавець обґрунтовано визначає, що необхідність призначення більш суворого покарання і неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно вважати різним підставами для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання тільки у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Безпідставне скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання вимагає призначення нового покарання, яке повинно бути призначено судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог розділу ХІ КК України та п.2 ч.1 ст.420 КПК України і повинно бути більш суворим ніж скасоване.

За таких обставин, доводи прокурора про те , що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, обставинам справи, що обтяжують та пом`якшують відповідальність носять суперечливий характер, не відповідають вимогам закону і є безпідставними, оскільки він просить призначити покарання, яке вже призначено судом першої інстанції за вироком суду.

Разом, з тим, в своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, оскільки вважає, що тяжкість вчиненого злочину, особа обвинуваченого, невідшкодування завданих збитків не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи незаконність рішення суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі, прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на те , що суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого злочину.

Відповідно до вимог ст.12 КК України злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 відноситься до тяжких злочинів, оскільки санкцією ст.185 ч.3 КК України передбачена можливість призначення покарання від 3 до 6 років позбавлення волі.

При вирішенні питання про законність звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні одного епізоду крадіжки на загальну суму 1427 грн. за єдиною кваліфікуючою ознакою у виді проникнення в інше приміщення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 , з врахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, судом першої інстанції призначено покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК України, що свідчить про фактичний ступінь небезпеки вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України не встановлено обмежень щодо її застосування до осіб, які вчинили тяжкі або особливо тяжкі злочини і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням неможливо застосовувати тільки якщо обвинуваченому призначено покарання більше п`яти років позбавлення волі або він визнаний винним у вчиненні корупційних злочинів.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції , звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі не прийняв до уваги, що останній, хоча згідно ст.89 КК України вважається особою, яка раніше не судима, в минулому неодноразово вчиняв злочини проти власності не можуть бути підставою для скасування вироку суду в частині звільнення обвинуваченого від покарання, оскільки погашення судимості означає припинення всіх її негативних правових наслідків.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що останній раз обвинувачений ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вироком Івано-Франківського міського суду від 19.02.2007 року за вчинення злочину невеликої тяжкості , був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та звільнився з місць позбавлення волі умовно-достроково 06.12.2007 року.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що підставою для скасування рішення суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі є те , що він не відшкодував шкоду заподіяну злочином.

Так, відповідно до прибуткового касового ордеру №30 від 15 квітня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 повністю відшкодував шкоду заподіяну злочином та сплатив КП «Дирекція замовника» 1427 грн. за викрадений трансформатор.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в суді першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 просив обвинуваченого ОСОБА_7 суворо не карати та не позбавляти його волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.66 КК України,визнав обставиною яка пом`якшує покарання щире каяття.

Наявність вищевказаної обставини, яка пом`якшує покарання, не заперечується стороною обвинувачення і вказана в обвинувальному акті.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції враховуючи тяжкість злочину, особу винного, який відповідно до вимог ст.89 КК України визнаний таким, що не має судимості, стан його здоров`я та його щире каяття у вчиненні злочину, прийшов до обґрунтованого та справедливого висновку про застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком.

Враховуючи наведене, розглянувши справу в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу старшого прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 лютого 2016року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4