УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/2299/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія КПК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2016 року м. Житомир
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоозерянка Олевського
району Житомирської області, жителя
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України та призначено покарання три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, один рік шість місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні дезертирства за таких обставин.
21 березня 2014 року Коростишівським РВК Житомирської області старшого сержанта ОСОБА_9 було призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) від 21 березня 2014 року № 61 старшого сержанта ОСОБА_9 зараховано до списків частини та на всі види забезпечення. Того ж дня, наказом командира військової частини № НОМЕР_3 , старшого сержанта ОСОБА_9 призначено на посаду командира гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу.
Під час проходження військової служби у Збройних Силах України всупереч положенням статей 17, 65 Конституції України, статей 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29 березня 2014 року у невстановлений слідством час ОСОБА_9 , без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_4 (польова пошта НОМЕР_2 ), АДРЕСА_2 . У подальшому ОСОБА_9 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок скасувати. Кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України. Посилається на те, що вирок ухвалений з явною невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку суду та закриття кримінального проващдження. В ході розгляду кримінального провадження не було здобуто жодного доказу на підтвердження обвинувачення. ОСОБА_9 був викликаний ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження перепідготовки терміном на 10 днів. Дана обставина підтверджується повісткою, жодного іншого документа, згідно із яким обвинувачений був ознайомлений про умови або строки проходження служби в підтвердження обвинувачення не було надано. Надані стороною обвинувачення копії наказів про зарахування на котлове забезпечення та призначення на посаду до ОСОБА_9 доведені не були і не являються належними доказами. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не підтвердили факту самовільного залишення ОСОБА_9 військової частини та не змогли вказати, що особисто обвинуваченому доводилися наказати про те, що він призваний на особливий період. Свідки в своїх показах обмежувалися лише загальними фразами про всіх призваних осіб. ОСОБА_9 маючи повістку із військкомату на 10 днів для перепідготовки, здав по команді амуніцію, військову форму та отримавши цивільний одяг мав всі підстави вважати про закінчення строку перепідготовки. У ОСОБА_9 не було умислу уникати військової служби, так як після повернення додому він не переховувався, а навпаки підтримував зв`язок з військовою частиною, зайнявся волонтерством та особисто надавав допомогу військовій частині матеріальними засобами, за що отримав подяку від командування одного із дивізіонів.
ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України. Судом під час ухвалення вироку застосовано закон, який не підлягав застосуваню до даних правовідносин. Диспозиція ст. 408 КК України являється бланкетною нормою і для визначення поняття такої кваліфікуючої ознаки, як військова служба відсилає до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Станом на 29 березня 2014 року, ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було передбачено п?ять видів військової служби, до яких не було віднесено службу за призовом на особливий період.
Обвинувачений ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі, просить вирок скасувати. Кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України. Як на підставу посилається на те, що не був обізнаний про те, що був призваний для проходження служби на особливий період. Вважає, що він був призваний для проходження перепідготовки строком на 10 днів, про що було зазначено у повістці. Ні у райвійськоматі, ні під час перебування на військових зборах, жоден із командирів військової частини його та інших не повідомляли, що їх було призвано на невизначений термін на особливий період. У військовій частині він проходив службу до суботи 29 березня 2014 року. 29 березня 2014 року командування військової частини, перед строєм, повідомило його та інших військовозобов`язаних про те, що вони можуть залишити військову частину і відбути додому. Особам, які бажали проходити службу по контракту запропоновано було залишитися для подальшого проходження служби. Він та інші військовозобов`язані здали на склад військову амуніцію та форму. Отримав цивільній одяг і військовий квиток та відбув додому в с. Хомутець Брусилівського району. Надані прокурором копії наказів про зарахування його в списки військової частини та постановки на котлове забезпечення є сумнівними. З даними наказами його не ознайомлювали. Сторона обвинувачення не надала жодного доказу про те, що він був обізнаний про призив на особливий період. Покази командирів носять загальний характер і ні один із них не підтвердив про його обізнаність та не один із допитаних його особисто не пам`ятає. Вважає, що він повинен був знати про те, що призваний на особливий період. Крім того, він не приймав військової присяги, адже до прийняття присяги особу можливо притягнути до кримінальної відповідальності лише за ухилення від призову за мобілізацією.
На апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , подав заперечення. Просить в задоволенні апеляційних скарг відмовити, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області залишити без зміни. Вважає, що судове рішення є повним, всебічним, неупередженим та таким, що відповідає в повному обсязі характеру даного діяння та вимогам ст. 370 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, прокурорів, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили рішення суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши судове рішення відповідно до вимог ст. 404 КПК України в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно ст. 94 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв?язку.
Як на докази у підтвердження вини ОСОБА_9 , у вчиненні дезертирства суд послався:
- на витяг з наказу командира військової частини № НОМЕР_5 від 21 березня 2014 року відповідно до якого військовозобов?язаного ОСОБА_9 у зв?язку з частковою мобілізацією зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення і відправлено для відправлення завдань з бойової підготовки на полігон частини АДРЕСА_3 ( а.с.к.п. 15);
- на витяг з наказу командира військової частини № НОМЕР_3 від 21 березня 2014 року, що відповідно до мобілізаційного плану, старшого сержанта ОСОБА_9 слід вважати призначеним командиром гармати гаубичного самохідно-артелирійського взводу гаубичної самохідно- артелирійської батареї гаубичного самохідно-артелирійського дивізіону ( а.с.к.п. 14);
- на витяг з наказу командира військової частини № НОМЕР_6 від 01 квітня 2014 року, згідно якого, старшого сержанта ОСОБА_9 слід вважати таким, що самовільно залишив військову частину, зняти його з котлового забезпечення частини, призупинити виплату грошового забезпечення ( а.с.к.п. 14);
- покази свідків, командира частини, ОСОБА_11 , старшого офіцера відділу роботи з особовим складом військової частини ОСОБА_12 , що ОСОБА_9 разом з іншими військовослужбовцями самовільно залишили військову частину;
- покази свідка ОСОБА_13 , військового комісара Коростишівського об?єднаного військового комісаріату, який показав, що ОСОБА_14 21 березня 2014 року був призваний за мобілізацією до військової частини в НОМЕР_7 . Що він призваний по мобілізації йому повідомили відповідні соби військомату.
Проте такі докази не підтверджують наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч.1 ст.408 КК України.
Згідно з конституційними приписами захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов?язком громадян України, а військову службу вони відбувають відповідно до закону (стаття 65 Конституції України).
Надаючи юридичної кваліфікації встановленим обставинам провадження, колегія суддів виходить з наведених конституційних положень і законодавства, яке здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв?язку з виконанням ними конституційного обов?язку щодо захисту Вітчизни, зокрема: Законів України Про військовий обов?язок і військову службу, Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, Про оборону України, Про Збройні Сили України, Положення про проходження громадянами України Військової служби у Збройних Силах України, Указу президента України Про часткову мобілізацію, кримінального кодексу України.
Відповідно частини першої статті другої КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Частиною першої статті 408 КК України передбачена відповідальність за дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`ялення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
1. Об`єктом злочину є порядок проходження військової служби.
2. З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
3. Суб`єктом злочину є будь-який військовослужбовець.
Редакцією статті 2 Закону України Про військовий обов?язок і військову службу, яка була чинною станом на 29 березня 2014 року, було встановлено, що:
1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
2. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов?язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, та іншими нормативно-правовими актами.
4. Види військової служби:
строкова військова служба;
військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу;
військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);
військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
6. Виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.
Відповідно частини 9 статті 1 Закону України Про військовий обов?язок і військову службу, чинної станом на 29 березня 2014 року, громадяни України щодо військового обов`язку поділяються на категорії:
допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;
призовники - особи, приписані до призовних дільниць;
військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;
військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.
Відповідно пункту 2 Положення про проходження громадянами України Військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року з послідуючими змінами на день вчинення правопорушення, яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов?язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов?язку в запасі, громадяни проходять за призивом строкову військову службу та військову службу за призивом офіцерського складу.
Як вбачається з матеріалів провадження, на аркуші провадження, між 23 і 24 аркушами, міститься повістка підписана військовим комісаром Коростишівського ОМВК. Згідно повістки, ОСОБА_9 протягом 216 годин, з моменту вручення повістки, повинен з?явитися за адресою, АДРЕСА_4 . В цій же повістці міститься повідомлення керівнику підприємства (установи), що військовозобов?язаний ОСОБА_9 призивається на навчальні збори строком на десять днів.
Відповідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №61 від 21.03.2014 року, військовозобов?язаного ОСОБА_9 , зараховано, в розпорядження командира військової частини та до списків особового складу частини, на всі види забезпечення, направлено для відпрацювання завдань бойової підготовки на полігон частини АДРЕСА_3 (а.к.п.15).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №68 від 01.04.2014 року, військовозобов?язаного ОСОБА_9 , слід вважати таким, що самовільно залишив військову частину (а.к.п. 13).
Таким чином, станом на 29 березня 2014 року ОСОБА_9 відповідно частини 9 статті 1 Закону України Про військовий обов?язок і військову службу відносився до категорії військовозобов?язаних, що також підтверджується, повіскою військового комісара, наказами командира військової частини НОМЕР_1 , № 61, №68.
Суб`єктом злочину за статтею 408 КК України є будь-який військовослужбовець. Військовозобов`язаний суб`єктом цього злочину бути не може, оскільки навчальні (перевірні) і спеціальні збори не є видом військової служби (вони є видом виконання військового обов`язку в запасі). Отже військовозобов`язаний, призваний на відповідні збори не проходить військову службу і фактично не може ухилитися від неї.
Обвинувачення, що старшого сержанта ОСОБА_9 було призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 , що під час проходження військової служби у Збройних Силах України всупереч положенням статей 17, 65 Конституції України, статей 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29 березня 2014 року у невстановлений слідством час ОСОБА_9 , без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та самовільно залишив територію військової частини, не виконував обов?язки віськової служби не відповідає, статтям 1, 2, 24 Закону України Про військовий обов?язок і військову службу в редакції Закону від 25 березня 1992 року з послідуючими змінами станом на 29 березня 2014 року.
За наведених обставин доводи обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника, що ОСОБА_9 не є суб?єктом злочину передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, що вирок ухвалений з явною невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку суду та закриття кримінального провадження є обґрунтованими.
Доводи прокурора, наведені в запереченнях на апеляційну скаргу і касаційній скарзі та висловлені доводи прокурорів в судовому засіданні про законність рішення суду першої інстанції, що суб?єктами військових злочинів, серед інших, є сержанти та військовозобов?язані під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, а також те, що початком проходження військової служби для призовників і офіцерів, призваних із запасу, вважається день прибуття до військового комісаріату або відправлення у військову частину, а для військовозобов?язангих перший день фактичного перебування на зборах, не відповідають вимогам статей 1,2 Закону України Про військовий обов?язок і військову службу, пункту 2 Положення про проходження громадянами України Військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року, чинних на день вчинення правопорушення, частині 1 статті 408 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовільнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року скасувати.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: