АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0000823 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Грузії, громадянина Грузії, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 жовтня 2015 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України по епізоду від 05.02.2015 року та йому призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, а по епізоду від 22.01.2015 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст. 185 КК України та на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправданий за недоведеністю вчинення останнім цього кримінального правопорушення.

__________________________
Справа: 11-кп/796/103/2016
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .

Як встановив суд, ОСОБА_6 05.02.2015 року приблизно о 04 год. 10 хв., знаходячись на загальному коридорі 15-го поверху в будинку АДРЕСА_3 , за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів зламав серцевину врізних замків двох вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , проник до цієї квартири, звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_10 23600 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 434952,00 гривень та чорний ремінь «ZILLI», після чого з місця вчинення злочину зник.

Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 22.01.2015 року в період часу з 13 год. 00 хв. по 14 год. 00 хв. останній, знаходячись в будинку АДРЕСА_5 , за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів зламав серцевину врізних замків вхідних дверей та проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки шляхом злому замка сейфу викрав грошові кошти в сумі 50000,00 гривень та 50000,00 євро, що згідно курсу НБУ становить 913971,00 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікації його дій та призначення останньому покарання за ч.5 ст. 185 КК України по епізоду від 05.02.2015 року, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07.10.2015 року в частині виправдування ОСОБА_6 за ч.5 ст. 185 КК України по епізоду від 22.01.2015 року та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України по епізоду від 22.01.2015 року та призначити останньому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що суд першої інстанції, при визнанні ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України по епізоду від 22.01.2015 року, достатньою мірою не врахував обставини кримінального провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння, а саме те, що вина ОСОБА_6 по даному епізоду доведена та підтверджується доказами, зібраними в ході досудового розслідування. Зазначає, що суд у своєму рішенні, обґрунтовуючи недоведеність участі ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_11 (епізод від 22.01.2015 року), дійшов помилкового висновку про визнання протоколу огляду місця події від 27.01.2015 року в частині вилучення трьох слідів папілярних узорів і похідного від нього доказ висновок експерта №107 від 07.02.2015 року, також протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07.02.2015 року, оскільки вказані слідчі дії проводились з дотриманням всіх вимог КПК України. Зокрема, відповідно до протоколу огляду місця події від 27.01.2015 року, сліди папілярних узорів було вилучено спеціалістом ОСОБА_12 у присутності понятих, від яких не надходило жодних зауважень щодо проведення слідчої дії, про що свідчать їх підписи в цьому протоколі. Також вважає, що така слідча дія як пред`явлення особи для впізнання, також проводилась відповідно до ст. 228 КПК України, за результатом якої було складено протокол від 07.02.2015 року, а доводи суду про те, що упізнавальна особа ОСОБА_6 був поставлений в умови, які явно виділяли його з оточення вважає необґрунтованими, оскільки впізнання особи відбувається за описаними раніше під час допиту зовнішніми рисами та прикметами, а також у з`ясуванні обставин, за якими вона бачила цю особу. Крім цього, на думку прокурора, судом не було взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , який під час судового розгляду зазначав, що був відсутній за місцем проживання з 10 по 27 січня 2015 року і йому не було відомо дату вчинення крадіжки, а те що злочин було вчинено саме 22.01.2015 року він дізнався зі слів слідчого.

Обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що, в порушення вимог КПК України, йому не були вручені копії процесуальних документів в перекладі на його рідну грузинську мову, а під час розгляду справи в суді не забезпечено участь перекладача, оскільки він не володіє мовою, якою здійснювалось судочинство. Крім цього вказує, що судом не було враховано його щире каяття, а також те, що він раніше не судимий, на обліках у нарколога і психіатра не перебуває та має постійне місце проживання.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого, його захисник ОСОБА_7 посилається на порушення судом права обвинуваченого користуватися рідною мовою та послугами перекладача за рахунок держави, що виключало можливість розгляду судом справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки через відсутність належного перекладу, обвинувачений не розумів зміст та наслідки застосування цієї норми закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів викладених, як в апеляційній скарзі обвинуваченого так і її доповненнях, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0000823 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора її частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд розглянув справу в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення по епізоду таємного викрадення майна 05.02.2015 року, яке належить потерпілому ОСОБА_10 .

За змістом ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому, за змістом ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст. 381 цього Кодексу.

Проте, цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, за даними журналу судового засідання, сторони погодились на скорочений порядок дослідження доказів у даному кримінальному провадженні по епізоду крадіжки від 05.02.2015 року, оскільки ОСОБА_6 після проголошення короткого змісту обвинувального акта пояснив суду, що визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні по цьому епізоду крадіжки і висловив свою згоду дати показання (т. 2 а.с. 4-5).

Однак суд, як свідчать дані журналу судового засідання, в порушення вимог ч.4 ст. 349 КПК України, не допитавши обвинуваченого щодо фактичних обставин вчинення ним 05.02.2015 року крадіжки з квартири потерпілого ОСОБА_13 обмежився лише його стислими відповідями на запитання учасників судового розгляду, хоча у вироку, який переглядається апеляційним судом за поданими апеляційними скаргами, зазначив, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 пояснив «що він, 05.02.2015 року о 04 годині ранку, за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів проник до квартири, яка знаходилась на 15 поверсі будинку АДРЕСА_3 , звідки викрав приблизно 20-25 тис. доларів США, деякі речі та пішов до ліфта, а коли спустився вниз, то там вже стояли працівники міліції, які його затримали та вилучили викрадене майно».

Крім того, заслуговують на увагу і апеляційні доводи обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції його права користуватися рідною мовою, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження здійснювалось державною мовою, якою не володіє обвинувачений, без залучення перекладача, який відповідно до ст. 68 КПК України несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад, а наявна в матеріалах справи розписка ( т.1 а.с. 35) про те, що ОСОБА_14 не заперечує проти того, що переклад з української на російську мову буде здійснювати його захисник, не може свідчити про наявність у захисника обвинуваченого повноважень здійснювати такий переклад. Крім того, під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_14 заперечував, що давав таку згоду і стверджував, що заяву не писав, а що підписував не розумів.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду першої інстанції на підставі ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Новий судовий розгляд суду необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням наведених вище обставин та залученням перекладача, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити всі доводи прокурора викладені у його апеляційній скарзі щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 жовтня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3