АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1300/16 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 638/6317/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК
УХВАЛА
Іменем України
05 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 15 березня 2016 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, з середньою освітою, не одружений, раніше неодноразово судимий, останній раз 30 серпня 2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений з ВК 30 травня 2014 року за рішенням Кіровського міського суду Донецької області від 21 травня 2014 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30 серпня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 спричинену матеріальну шкоду в розмірі 25756 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн., на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 5025 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн., на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 3128 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що, він, 22 серпня 2014 року, будучи звільненим з місць позбавлення волі умовно-достроково, в період часу з 06:00 годин по 07:00 годин, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, прибув до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , дочекавшись поки господарі домоволодіння його покинуть о 8 годині 45 хвилин вказаного дня, в період часу з 8 години 45 хвилин до 11 години 30 хвилин вказаного дня, діючи з корисливим мотивів, таємно, перестрибнувши через паркан вказаного домоволодіння, проник на його територію через віконний просік до приміщення туалету на першому поверсі вищевказаного будинку, відірвавши металеву решітку шляхом віджиму, відчинив вікно та проник до будинку за вказаною адресою, звідки таємно викрав майно та грошові кошти потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 32000 гривень, потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 3862 гривень, а також грошові кошти потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 2839 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30 серпня 2011 року призначити остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 посилається, по суті, на необґрунтованість викладених в ній доводів, оскільки прокурором було проігноровано ряд порушень, допущених під час досудового розслідування, а також незаконне затримання та застосування спеціальних засобів встановлено в ході досудового розслідування, де він проходить потерпілим.

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 просять оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ч. 4 ст. 217, ст. 314 (у підготовче судове засідання не було викликано потерпілих), ч. 7 ст. 376 КПК України та через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання 4 роки 11 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30 серпня 2011 року призначити остаточне покарання - 5 років 6 місяців 13 днів позбавлення волі. Цивільні позови задовольнити в повному обсязі на загальну суму 149491.00 грн., оскільки задоволення моральної шкоди на суму 5000 грн. кожному потерпілому є необґрунтованим.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілих обвинувачений ОСОБА_7 вказує на безпідставність їхньої просьби про посилення покарання, оскільки вони зазначають про порушення їх прав під час підготовчого судового засідання і судового розгляду, але питання про скасування вироку і направлення на новий судовий розгляд не ставлять.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення права на захист, поза увагою суду першої інстанції залишилися істотні порушення, що мали місце під час досудового розслідування та наявність у нього захворювання на вірусний гепатит С.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в редакції внесених до неї змін, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Положення ч. 2 ст. 314 КПК України передбачають, що підготовче судове засідання відбувається за участю, поряд з іншими учасниками процесу, і потерпілого, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Зазначених положень КПК України судом не дотримано, оскільки судове засідання 18 квітня 2015 року щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 та звільнення з-під варти обвинуваченого ОСОБА_12 , а також 18 травня 2015 року підготовче судове засідання проведені без участі потерпілих, які не були повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що відзначають у своїх апеляційних скаргах потерпілі та прокурор, а даних про належне їх повідомлення про це, у відповідністю з вимогами ст. 136 КПК України, матеріали справи не містять.

Крім того, 14 грудня 2015 року, також без участі потерпілих (за відсутністю даних про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи) та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , який 11 грудня 2015 року звернувся до суду з клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату, було проведено судове засідання, в якому прийнято ухвалу про виділення матеріалів в окреме провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_12 . Це рішення головуючим не підписано, а тому не може нести зазначені вище процесуальні наслідки, а з огляду на це колегія суддів не висловлює своєї оцінки з приводу його незаконності, на яку вказують в апеляційних скаргах потерпілі, посилаючись на вимоги ч. 4 ст. 217 КПК України та обвинувачений, посилаючись на неможливість прийняття будь-яких рішень за відсутністю захисника обвинуваченого, крім перенесення розгляду справи.

Згідно з положеннями ч. 1 ст.412 КПК України наведені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, такими, що перешкоджали суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, а відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату час та місце судового засідання, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілих щодо скасування вироку і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, слід зазначити, що відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на підстави скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, про що у своїй апеляційній скарзі просив і обвинувачений, доводи цієї апеляційної скарги про порушення його прав на досудовому слідстві під час проведення слідчих дій та під час судових засідань, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, як і доводи апеляційної скарги потерпілих про неправильність вирішення їх цивільного позову, підлягають перевірці при проведенні нового судового розгляду.

Обраний відносно обвинуваченого запобіжний захід відповідає його особі, тяжкості діянь у вчиненні яких він обвинувачується, позбавляють можливості перешкодити інтересам правосуддя, зокрема ухилитись від суду, а тому слід дійти висновку про відсутність підстав для зміни запобіжного заходу тримання під вартою, раніше обраного відносно обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілих задовольнити частково. Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 3 вересня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: