Справа №583/297/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/607/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №000032 від 10 січня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мала Павлівка, Охтирського району, Сумської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 13.02.2007 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 185, ст. 69 КК України до 100 годин громадських робіт;

- 04.06.2007 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.1 ст.187, ч.4 ст.70, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4-х років 3 місяці позбавлення волі, згідно ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.01.2010 року звільнений умовно достроково 01.02.2010 року, невідбутий термін 1 рік 3 місяці 22 дня;

- 08.07.2010 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 02.12.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 22.11.2012 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 27.08.2013 року, звільнений умовно-достроково 04.09.2013 року, невідбутий термін 2 місяці 26 днів;

- 18.03.2014 року Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням, строком на два роки, судимості в силу ст. 89 КК України не зняті та не погашені

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України

з участю прокурора - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 .

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області скасувати, ухвалити нове судове рішення, за яким визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Прокурор змінивши вимоги апеляційної скарги просить вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 квітня 2016 року змінити у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, виключивши з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення посилання суду першої інстанції на кваліфікуючу ознаку із застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілої. В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області, ОСОБА_8 , який раніше вчинив розбій, 10.01.2016 року близько 14:30 год., разом з ОСОБА_11 знаходився на подвір`ї домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_2 , та помітивши в руках ОСОБА_11 100 доларів США однією купюрою, вирішив незаконно заволодіти цими грошовими коштами. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, напав на ОСОБА_11 з метою заволодіння 100 доларами США однією купюрою, які були в спільній власності ОСОБА_11 та її доньки ОСОБА_12 .. При цьому ОСОБА_8 підбіг до потерпілої ОСОБА_11 ззаду, схопив її за руку, в якій були гроші, та почав викручувати пальці доки не вивільнив з них грошову купюру, після чого вибіг на вулицю з подвір`я домоволодіння, забравши грошові кошти.

В результаті вчинених дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді відкритого вивиху середньої фаланги ІІ пальця лівої кісті, яке відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я більше 21 дня. Вказаними діями потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завдано майнової шкоди на суму 100 доларів США, що згідно з офіційним курсом банку на момент вчинення злочину становить 2378,36 грн.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 квітня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання за цим законом у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2014 року, у виді позбавлення волі строком 1 місяць, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна , крім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 10.01.2016 року, з моменту його затримання.

Зараховано ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 10 січня 2016 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_8 мотивує тим, що:

- його дії не представляли загрози життю потерпілої, а розвиток подій та обставин на місці скоєння злочину були спонтанними, що виявляло само по собі сварку та конфлікт;

- його дії судом невірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України та підлягають перекваліфікації за ч.2 ст.186 КК України, і саме за вчинення вказаного злочину він визнає себе винним, з цього приводу надав правдиві покази, які не змінювалися як під час досудового розслідування так і у суді;

- вказує, що під час судового розгляду 08.02.2016 року, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 надавали показання, які не суперечили його показанням, потерпіла ОСОБА_12 вказувала, що претензій не мала і просила суворо не карати, він їй добровільно відшкодував шкоду, про яку вона заявляла, в розмірі 5 тис. грн. в повному обсязі;

- після зміни обвинувачення прокурором з ч.2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, яке йому незрозуміле, покази потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 частково змінилися, і під час надання показів вони були обізнаними та підтримували одне одного, у зв`язку з чим ним було заявлено заперечення щодо такого допиту і він просив суд про те, щоб ОСОБА_12 не підказувала ОСОБА_11 , що потрібно говорити, проте, суд на це заперечення не звернув уваги, чим порушив вимоги ст. 346 КПК України щодо допиту свідків.

Вимоги зміненої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що суд формулюючи обвинувачення у мотивувальній частині вироку безпідставно зазначив, що обвинувачений, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя потерпілої, здійснив напад на останню.

Вказана кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 13 від 15.01.2016 року, потерпілій ОСОБА_11 заподіяно середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя потерпілої.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про обставини кримінального провадження та зміст апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували щодо частково задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, який підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора та доводи обвинуваченого про те, що його дії не представляли загрози життю потерпілої.

Так зі змісту висновку експерта № 13 від 15.01.2016 року, вбачається, що у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження ІІ пальця лівої кисті фіксований шиною. Лікарем ортопедом встановлено діагноз: відкритий вивих середньої фаланги ІІ пальця лівої кисті. Дане ушкодження утворилось від дії тупого предмета, про що свідчить характер ушкодження. Вказане ушкодження не являється небезпечними для життя і згідно з п. 2.2.1 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я більше 21 дня. Вказане тілесне ушкодження могло бути отримане не менш ніж від однієї фізичної дії. (а.п.88);

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки останній вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Про те, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом першої інстанції безпідставно зазначено про те, що ОСОБА_8 діяв із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (п.1 ч.1 ст.411 КПК України), а не істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як на це посилається прокурор, та є підставою для зміни вироку (п.2 ч.1 ст.409 КПК України).

З урахуванням зазначеного апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

В іншій частині висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його дії судом невірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України та підлягають перекваліфікації за ч.2 ст.186 КК України, на думку колегії суддів є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Ч. 2 ст. 186 КК України передбачено відповідальність за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.

Під таким насильством розуміється фізичне насильство обмеження волі, завдання ударів, побоїв, заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності.

Ч. 2 ст. 187 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення розбою - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

В цьому випадку, фізичним насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, охоплюються: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження, замах на вбивство, вбивство.

У п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст.187 КК України) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому заперечував вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, вказуючи на те, що завдавати тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 не хотів і не завдавав, фактично заперечував ті наслідки, що настали від його злочинних дій.

Проте, невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд вірно розцінив як обраний обвинуваченим спосіб захисту та спробу уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Так, потерпіла ОСОБА_11 , під час надання показань з приводу вчинення на неї ОСОБА_6 нападу з метою заволодіння її майном, розповідаючи про обставини події, зазначала, що останній нахилив її та почав віднімати гроші: відгинав пальці лівої руки, вона закричала від болю та вивільнила гроші, а обвинувачений забрав купюру та вибіг з двору. Вона вибігла за ним на вулицю, побачила, що з пальця тече кров. Сусідка викликала швидку допомогу та міліцію.

Крім того, з показань потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , наданих ними під час допиту в суді щодо вчинення ОСОБА_6 на ОСОБА_11 нападу з метою заволодіння грошима, також вбачається, що після того як обвинувачений намагався втекти, наздоганяючи його, ОСОБА_11 бігла і кричала, що він зламав їй пальці.

Також, вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України підтверджується іншими доказами у даному кримінальному провадженні, а саме:

- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.01.2016 року, з фототаблицями, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 показала, як 10.01.2016 року на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 вчинив крадіжку грошей в сумі 100 доларів США.

- висновком експерта № 13 від 15.01.2016 року (а.п.88);

- висновком експерта № 42 від 27.01.2016 року, відповідно до якого механізм спричинення тілесного ушкодження виявленого у ОСОБА_11 може відповідати механізму показаному нею під час проведення слідчого експерименту (а.п.103).

Зазначені висновки експертиз зроблені з урахуванням матеріалів кримінального провадження та результатах обстеження ОСОБА_11 , є науково обґрунтованими, узгоджуються з іншими добутими у кримінальному провадженні доказами.

Доводи ОСОБА_6 про часткову зміну показань потерпілої ОСОБА_11 після того, як прокурор змінив обвинувачення, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обвинуваченим у апеляційній скарзі не вмотивовано у чому саме полягає зміна її показань. Поряд з цим, зі змісту показань потерпілих і свідків у кримінальному провадженні вбачається, що саме від дій обвинуваченого потерпіла ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження, які є небезпечними для здоров`я і відповідно до висновку експерта відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що підлягає кваліфікації саме за ч.2 ст. 187 КК України.

Посилання обвинуваченого у апеляційній скарзі на те, що суд не звернув увагу на те, що під час надання показань потерпілі підтримували одна одну, на думку колегії суддів не підтверджують матеріалами кримінального провадження, оскільки як вбачається з змісту звукозапису содового засідання головуючим неодноразово робились зауваження потерпілій ОСОБА_12 щодо її поведінки в судовому засіданні.

Доводи обвинуваченого про те, що при допиті потерпілих було порушено норми ст. 346 КПК України є безпідставними, оскільки положення ст. 346 КПК України регулюють порядок допиту свідків, а не потерпілих.

Таким чином, на думку колегії суддів суд першої інстанції правильно кваліфікував злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України.

Обґрунтованих доводів, які б свідчили про наявність підстав для скасування вироку суду, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не містить.

Тому, з урахуванням вищезазначеного колегія суддів прийшла до висновку про те, що відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з словосполучення «із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя» слово «життя».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2