АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 666/6938/14-к
Провадження № 11кп/791/800/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 25 червня 2015 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості:

засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експертів на загальну суму 1 967 грн. 68 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду міста Херсона від 25 червня 2015 року, ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , у невстановленої особи, при невстановлених обставинах з метою придбання наркотичного засобу та його подальшого збуту, незаконно придбав та зберігав при собі шприц з речовиною коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № 1185-х від 23.08.14 року НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,015 г, який він 20.08.2014 року о 13 години біля кафе «Макс», розташованого на розі вулиць Миру - Бериславське шосе в м. Херсоні, при оперативній закупівлі у нього наркотичних засобів, збув шляхом продажу за 160 грн. ОСОБА_12 .

Він же, повторно, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах з метою придбання наркотичного засобу та його подальшого збуту, незаконно придбав та зберігав при собі шприц з наркотичною речовиною коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № 1317-х від 29.08.14 року НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,018 г, який він 28.08.2014 року о 11 годині 40 хвилин біля будинку №12 по вул. Чорноморській в м. Херсоні, при оперативній закупівлі у нього наркотичних засобів, збув шляхом продажу за 200 грн. ОСОБА_13 .

Він же, будучи особою яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307 КК України, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах незаконно придбав та зберігав при собі два шприци з наркотичною речовиною коричневого кольору, яка, згідно висновків експерта № 1316-х від 29.08.14 року та № 1315-х від 29.08.14 року НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,022 г, які у нього працівниками міліції, після проведеної оперативної закупки наркотичних засобів, в ході огляду місця події 28.08.2014 року об 11 годині 50 хвилин біля будинку № 12 по вул. Чорноморській в м. Херсоні було вилучено.

Не погодившись з ухваленим вироком прокурор у провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 , подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивовано доводами про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, апелянт вказує на те, що судом в повній мірі не враховано те, що обвинувачений вчинив злочини, які відносяться до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності та її припинення лише за втручання працівників міліції.

Крім того, як зазначає апелянт, обвинувачений вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, та не розкаявся.

В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги державного обвинувача просить їх змінити, оскаржуваний вирок суду скасувати з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій ї інформації на якому зафіксовані судові засідання від 19.11.2014 року, 23.01.2015 , 20.03.2015, 03.04.2015 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивовано доводами про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичними обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, апелянт вказує на неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки дії на сумісне придбання та вживання наркотичного засобу не можуть кваліфікуватися за вищевказаною статтею.

Крім того, апелянт звертаю увагу на його провокацію з боку працівників міліції щодо вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Також апелянт, вказує на недопустимість певних доказів по справі, а саме відеозйомки від 20.08 та 28.08.2014 року, оскільки на ньому періодично відсутні звук і зображення, що вказує на їх монтаж.

Звертає увагу обвинувачений і той факт, що один із понятих, а саме ОСОБА_14 , є колишнім співробітником органів внутрішніх справ, що вказує на його зацікавленість у справі.

Крім того, апелянт вказує на те, що в матеріалах провадження відсутня фіксація певних судових засідань, що є підставою для скасування вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами та частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, в частині скасування оскаржуваного вироку суду;

- обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, в частині скасування оскаржуваного вироку суду;

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційні скарги прокурора з внесеними змінами та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Як вбачається із журналу судового засідання та технічного носію інформації, на якому зафіксовані судові засідання, судові засідання відбувалися, в тому числі, 19.11.2014 року, 20.03.2015 року, 03.04.2015 року та 23.01.2015 року, однак судове засідання від 23.01.2015 року взагалі не зафіксоване на носії інформації, а запис інших здійснений з численними технічними вдам, що унеможливлює їх відтворення.

Зазначене вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Крім того, відповідно до вимог п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити дату та місце його складання та затвердження.

Як вбачається з первісного обвинувального акту, він затверджений 30.09.2014 року і в цей же день його копія була вручена обвинуваченому та його захиснику.

Разом з тим, датою складання обвинувального акту зазначена дата 03.10.2014 року.

Зазначене вказує на неспроможність вищевказаних дат складання і затвердження обвинувального акту, його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, а у зв`язку з цим і можливість порушення права на захист обвинуваченого.

Однак, зазначене залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Інші доводи апеляційних скарг захисників підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що, хоча і є, відповідно до ст. 89 КК України, особою, яка не має судимості, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються негативно, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за яке передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, кількість епізодів злочинної діяльності, а тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, ОСОБА_7 , перебуваючи на волі може вчинити нові кримінальні правопорушення, ухилитися від суду, перешкоджати встановлення істини у справі.

За таких обставин запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а його строк продовженню.

Відповідно до Указу Президента України № 15/2016 від 19.01.2016 року «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано три районні суду в місті Херсоні: Дніпровський, Комсомольський і Суворовський та утворено Херсонський міський суд Херсонської області, який розпочав роботу з 04.04.2016 року, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження підлягає розгляду у Херсонському міському суді Херсонської області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 179, 194, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 25 червня 2015 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши його строк на 60 днів до 12 січня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: