АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1649/16 Справа № 199/6196/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року м. Дніпро

10 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0004037 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Запоріжжя, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 гривень з конфіскацією грального обладнання.

На зазначений вирок адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступник прокурора Дніпропетровської області принесли апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , виходячи з її змісту, просить скасувати вирок та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Також, захисник просить дослідити та визнати недопустимими докази: протокол огляду приміщення, протокол додаткового огляду вилучених гральних автоматів, постанову про призначення комп`ютерно-технічного обстеження, висновок експерта, постанову по визнання речових доказів.

Провадження № 11-кп/774/1649/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 203-2 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує на те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження зайняття ОСОБА_7 гральним бізнесом за, що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Зазначається, що жоден із свідків, допитаних в судовому засіданні, не вказав на те, що ОСОБА_7 займався гральним бізнесом, огляд приміщення проведено незаконно, без ухвали слідчого судді, без отримання добровільної згоди власника, та неуповноваженою особою, а саме оперуповноваженим. Звертається увага на відповідь орендаря приміщення, з якої слідує, що ОСОБА_7 не був уповноважений на здійснення господарської діяльності. Таким чином, адвокат зводить до того, що обвинувачення за ч. 1 ст. 203-2 КК України побудовано виключно на припущеннях.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду змінити в частині призначення покарання, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 гривень. Вирішити долю речових доказів відповідно до положень статті 100 КПК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В якості доводів прокурор вказує, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме через застосування закону, який не підлягав застосуванню. Так, прокурором зазначається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України, у період з 1 липня 2013 року по 4 серпня 2013 року, тобто до набрання чинності Закону України № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, згідно якого були внесені зміни, а саме було виключено з абзацу другого частин першої і другої статті 203-2 слова «з конфіскацією грального обладнання», однак місцевим судом дані зміни не були враховані, внаслідок чого було призначено вироком покарання, яке суперечить частині 1 статті 5 КК України/зворотна дія закону про кримінальну відповідальність/.

Вироком суду встановлено, що 1 липня 2013 року фізична особа ОСОБА_7 , використовуючи договір оренди на оренду приміщення по АДРЕСА_2 , завіз у вищевказане орендоване ним приміщення 23 гральних автомати, які раніше придбав у невстановленої під час досудового слідства особи. Після чого, за обставин вказаних у вироку, ОСОБА_7 почав займатись гральним бізнесом, проводячи азартні ігри на встановлених у приміщенні гральних автоматах та надаючи можливість доступу до таких ігор.

4 серпня 2013 року при відпрацюванні працівниками Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області території Амур-Нижньодніпровського району щодо дотримання вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року встановлено, що в період часу з 00:15 години до 01:00 години у приміщенні за вищевказаною адресою населенню надаються послуги грального бізнесу. В цей же день, в ході огляду цього нежитлового приміщення були виявлені та вилучені гральні автомати у кількості 23 штук фірми «Gaminator», які за своїм типом ідентичні, без серійних номерів, які відповідно висновку експерта з інформаційної безпеки, відносяться до електромеханічних пристроїв грального призначення для проведення азартних ігор.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, вказавши, при цьому, на безпідставність апеляції захисника.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та просили вирок скасувати і закрити провадження з тих підстав, які приведені в апеляції.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція сторони захисту задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі захисник стверджує про те, що досліджені судом докази не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а покладені в основу вироку письмові докази є недопустимими, оскільки були отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Однак, аналіз матеріалів кримінального провадження та ухваленого рішення свідчать про безпідставність доводів вказаної апеляції.

Із вироку слідує, що в якості доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 у зайнятті гральним бізнесом суд привів показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та послався на документи, а саме протоколи огляду та інші фактичні дані.

Зазначені докази, в своїй сукупності, прямо вказують та підтверджують той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 , орендувавши приміщення, розташоване в АДРЕСА_2 , завіз в це приміщення гральні автомати та займався гральним бізнесом, тобто проводив діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до гральних автоматів, ігноруючи законодавчу заборону на здійснення грального бізнесу.

Викладені в апеляції захисника ОСОБА_8 доводи щодо неправомірності проведення огляду приміщення у будинку АДРЕСА_2 , недоведеності вини обвинуваченого, та інші, були предметом ретельного дослідження під час судового розгляду.

Мотивуючи належність та допустимість доказів, суд обґрунтовано послався на письмові документи та покази свідка ОСОБА_14 , який безпосередньо в судовому засіданні підтвердив правомірність факту надання згоди на огляд вказаного приміщення.

Оскільки ОСОБА_7 , як фізична особа, займався забороненим видом бізнесу нелегально, і таким чином не повідомляв про це власника приміщення, посилання в апеляції захисника на умови договору оренди, як на одну з підстав для визнання слідчої дії незаконною, не можна визнати об`єктивним.

Таким чином, при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, а наведені у вироку докази відповідають законодавчо-визначеним критеріям належності, допустимості та достатності.

Прокурор, в своїй апеляції обґрунтовано вказує на ту обставину, що при ухваленні вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не врахувавши при призначенні покарання зміни до санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України, внесені Законом України № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, яким було виключено з абзацу другого частин першої і другої статті 203-2 слова «з конфіскацією грального обладнання».

Отже, за вказаних обставин, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду про конфіскацію грального обладнання.

Відповідно до ст. 413 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про конфіскацію грального обладнання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області