Справа №489/2716/15-к 09.11.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/799/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1,2,3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
9 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001530, № 0002252 та № 0001875 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із базовою середньою освітою, непрацюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_8 ,
Захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року скасувати, виправдати обвинуваченого та закрити провадження за недоведеністю складу злочину.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання (за даним вироком) та покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 жовтня 2015 року призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю цього вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2014 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., який ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 8 вересня 2015 року (дата проведення підготовчого засідання у кримінальному проваджені № 0002252) по 3 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь:
- ОСОБА_9 - 800 грн.;
- ОСОБА_10 - 5284,60 грн.;
- ОСОБА_11 - 4540 грн.;

- ОСОБА_12 - 6393 грн.;
- ОСОБА_13 - 5500 грн.;
- ОСОБА_14 -1500 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що суд не дотримався вимог ст. 370 КПК України, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону

На думку апелянта, суд не врахував вимоги законодавства про обов`язок доводити підстави визнання завданої шкоди потерпілим, а також обов`язок доводити вид і розмір шкоди від кримінального правопорушення потерпілим.

Зазначає, що сума викраденого майна не підтверджена належними і допустимими доказами.

Стверджує, що відкидаючи доводи про відсутність підтвердження вартості викраденого майна належними і допустимими доказами, суд мотивував своє рішення недопустимими доказами, зокрема:

1.фіскальним чеком відносно потерпілого ОСОБА_12 , отриманим за три роки до інкримінованою викрадення майна;

2.видатковою накладною відносно потерпілої ОСОБА_15 , отриманої за рік до інкримінованого викрадення майна;

3.видатковою накладною відносно потерпілого ОСОБА_16 , отриманої після вчинення інкримінованого злочину;

4.фіскальним чеком відносно потерпілої ОСОБА_10 , отриманим за рік до інкримінованого викрадення майна.

Вказує, що відносно потерпілої ОСОБА_17 суд першої інстанції взагалі не зазначив, якими доказами підтверджується вартість інкримінованого викрадення майна, обмежившись загальним твердженням про те, що вартість викраденого майна судом встановлено під час судового розгляду з урахуванням письмових доказів та показань потерпілої, що на думку апелянта є недопустимим.

Звертає увагу на відсутність відповідних висновків експертів товарознавчих експертиз щодо вартості викраденого майна потерпілих, про що вона вказувала під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Вважає, що суд не перевірив видаткові накладні, фіскальні чеки та акти інвентаризації на предмет відповідності вимогам КПК України, не оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сприйняв на віру, що суперечить вимогам КПК, та є істотним порушенням вимог ст. 94, 84, 85, 86, 87 КПК України.

На думку апелянта, відповідно до положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, доводиться виключно висновком експертизи, який може бути визнано судом єдиним належним доказом у справі. За такого, вважає, що наявні в матеріалах справи видаткові накладні, фіскальні чеки та акти інвентаризації, в яких зазначено вартість інкримінованого викраденого майна, в силу вимог ст. 85 КПК України є неналежними доказами у справі.

Посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах проти власності», зазначає, що вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Вказує, що суд досліджував не оригінали, а копії видаткових накладних і фіскальних чеків, які, на її думку, не можуть бути належними і допустимими доказами в силу ст. 99 КПК України.

Зазначає, що відносно деяких потерпілих на підтвердження вартості викраденого майна суд послався на акти інвентаризації, які свідчать, що збитки було завдано не фізичним особам, а суб`єктам господарювання. Так, зокрема, суд першої інстанції відносно потерпілої ОСОБА_18 на підтвердження вартості викраденого майна посилався на інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей №17 від 4 серпня 2015 року, виданий МПП «Алсу-1», який, на переконання апелянта, і може бути потерпілим, а не ОСОБА_18 . Відносно потерпілої ОСОБА_9 суд послався на акт про результати інвентаризації наявних коштів від 29 березня 2015 року, яким встановлено нестачу грошових коштів в касі ФОП ОСОБА_9 в сумі 800 грн. Однак, жодних документів на підтвердження здійснення господарської діяльності ОСОБА_9 в палатці «Чернігівське» по АДРЕСА_2 , як зазначено у вироку судом не досліджувалось.

На думку апелянта, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, недопустимими доказами у кримінальному провадженні є також протоколи слідчих експериментів відносно потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , оскільки в них зафіксовані покази ОСОБА_7 , надані слідчому на досудовому слідстві.
Вважає, що суд, в порушення ч. 3 ст. 373 КПК України, ухвалив обвинувальний вирок, який грунтується лише на припущеннях та недопустимих доказах.
Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини, зокрема, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року, «Федорченко та Лозенко проти України» від 20 вересня 2012 року, «Вєренцов проти України» від 11 липня 2013 року, «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року, «Барбера, Мессегу и Хабардо против Испании» від 6 грудня 1998 року, зазначає, що саме суду надано повноваження оцінювати надані йому докази, що лише сторона обвинувачення повинна доказувати винуватість обвинуваченого, при цьому дотримуючись принципу презумпції невинності.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 27 вересня 2014 року о 13 год. 00 хв. він, знаходячись у приміщенні магазину «Дитяче взуття», розташованому на ринку «Торг-Сервис» по вул. Космонавтів, 156 в м. Миколаєві, шляхом вільного доступу таємно викрав майно ОСОБА_17 , а саме гаманець вартістю 300 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 80 гривень, дві банківські карти ПАТ «Приватбанк», що не представляють цінності для потерпілої, заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 380 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

29 березня 2015 року приблизно о 11 год. 20 хв., знаходячись на території вуличного кафе «Чернігівське», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 55, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю за ним спостереження зі сторони інших осіб та продавця за прилавком кафе «Чернігівське», таємно, шляхом вільного доступу, підійшовши до прилавку, викрав грошові кошти з каси кафе «Чернігівське», належні потерпілій ОСОБА_9 , у сумі 800 гривень, чим заподіяв шкоду останній на вищевказану суму. Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд.

Окрім того, 11 травня 2015 року близько 13 год. 55 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в ларьку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав ноутбук марки «Dell» вартістю 6393,30 грн., чим спричинив ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Також, 22 липня 2015 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ДЮСШ № 1, яка розташована за адресою: м. Миколаїв, вул. Васляєва, 41-А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу із вищезазначеної ДЮСШ таємно викрав пилосос марки «Progress PS 3720», спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_19 на суму 1500 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Також, 14 червня 2015 року о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту на перехресті вул. Чигрина та пр. Жовтневого в м. Миколаєві, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно заволодів планшетом марки «Asus FonePad» з карткою пам`яті та встановленими на ньому програмами, який належить потерпілому ОСОБА_11 , загальною вартістю 4540 грн., чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 19 квітня 2015 року о 12 год. 00 хв., знаходячись у приміщенні отоларингологічного відділення Миколаївської обласної дитячої лікарні по вул. Миколаївській, 21 в м. Миколаєві, шляхом вільного доступу таємно викрав планшет «Samsung N5100» з карткою пам`яті та програмами, встановленими на ньому, загальною вартістю 5284,60 грн., належний потерпілій ОСОБА_10 , сім-картку оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка не представляє цінності для потерпілої, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 6 травня 2015 року о 17 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні перукарні, що розташована за адресою: м. Миколаїв, пр. Жовтневий, 21, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Lenovo S650», вартістю 2082,5 гривень, який належить ОСОБА_15 , із двома сім-картами оператора мобільного зв`язку «МТС Україна», «Life», що не представляють цінності для потерпілої, заподіявши їй матеріальну шкоду на вказану суму. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 18 червня 2015 року о 15 год. 00 хв., знаходячись у приміщенні отоларингологічного відділення Миколаївської обласної дитячої лікарні, що розташоване по вул. Миколаївській, 21 в м. Миколаєві, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Samsung GT-S6312», вартістю 1500 гривень, який належить ОСОБА_14 , із двома сім-картами оператора мобільного зв`язку «Київстар», «Life», що не представляють цінності для потерпілої, заподіявши їй матеріальну шкоду на вказану суму. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
17 червня 2015 року приблизно о 14 год. 50 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, через вікно проник у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_20 , а саме, ноутбук марки «Самсунг» вартістю 5500 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 2 серпня 2015 року по 4 серпня 2015 року, точна дата не встановлена, близько 13 год. 00 хв., діючи повторно, із корисних спонукань, у дворі будинку АДРЕСА_5 , розрізавши москітну сітку та просунувши руку у відчинене вікно, проник в підсобне приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки таємно викрав майно ОСОБА_18 , а саме:
- горілку «Хлібний дар» ємністю 1 л. - 6 шт., вартістю 102,5 гривень за 1шт., на загальну суму 615 гривень,
- горілку «Мороша» ємністю 0,5 л. 2 шт., вартістю 50 гривень за 1 шт., на загальну суму 100 гривень, заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 715 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Також, ОСОБА_7 3 серпня 2015 року о 13 год. 30 хв., діючи повторно, із корисних спонукань, поблизу будинку АДРЕСА_5 , просунувши руку у відчиненні двері, проник в підсобне приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », звідки таємно викрав майно ОСОБА_16 , а саме, картонний ящик, що не представляє цінності для потерпілого, електричні лампи розжарювання фірми «Філіпс» напругою 40Вт - 100 шт., вартістю 8,38 гривень за 1 шт., заподіявши йому матеріальну шкоду на загальну суму 838 гривень.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення захисника на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як слідує з положень ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 185 КК України, яка інкримінується обвинуваченому, з об`єктивної сторони відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Виходячи з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, тобто і обставин щодо виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи. Злочинне викрадення чужого майна шляхом крадіжки слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (ст. 51 КУпАП).

Тобто, вартість викраденого чужого майна (розмір шкоди) має юридичне значення, окрім обставини, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, для визначення кримінального правопорушення (крадіжки чужого майна) або адміністративного правопорушення (дрібне викрадення чужого майна).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вартість майна у викраденні якого обвинувачується ОСОБА_7 встановлена судом:
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_9 29 березня 2015 року показаннями потерпілої ОСОБА_9 про викрадення 800 грн. в палатці «Чернігівське», яка розташована по вул. Космонавтів, 55, даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, даними протоколу проведення слідчого експерименту та даними акту про результати інвентаризації наявних коштів від 29 березня 2015 року;

за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_12 11 травня 2015 року - показами потерпілого ОСОБА_12 про викрадення з магазину по вул. Космонавтів 146-Б, ноутбуку «Dell», даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та даними фіскального чеку від 13 січня 2012 року, відповідно до якого, вартість ноутбука «Dell Inspiron N7» складає 6393,30 грн.;

за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_19 22 липня 2015 року даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а саме, викрадення 22 липня 2015 року з залу хореографії ДЮСШ № 1, який знаходить за адресою: вул. Васляєва, 41-А, пилососу марки «Прогрес РС 3720», вартістю 1500 грн., даними заяви ОСОБА_21 щодо добровільної видачі співробітникам міліції пилососу марки «Прогрес РС 3720», який передав йому ОСОБА_22 ;
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_13 17 червня 2015 року - показами потерпілої ОСОБА_13 про викрадення з підвіконня магазину «Домініка», який розташований по вул. Чкалова, 199, ноутбуку, даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а саме, таємного викрадення майна з підвіконня магазину «Домініка» вартістю 5500 грн. та даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 серпня 2015 року щодо обставин викрадення ноутбука «Самсунг» з магазину «Домініка»;
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 14 червня 2015 року - показами потерпілого ОСОБА_11 про викрадення з автомобіля «ГАЗ» в районі кінцевої зупинки маршрутного таксі № 15 по вул. Чигрина - пр. Жовтневий планшету «Asus Fonepad 7», вартістю 4769 грн., даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та даними фіскального чеку без дати, відповідно до якого, загальна вартість планшету з додатковими послугами при покупці становить 4769 грн.;
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_14 18 червня 2015 року - показами потерпілої ОСОБА_14 про викрадення мобільного телефону в отоларингологічному відділенні лікарні на вул. Миколаївській, даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та даними протоколу проведення слідчого експерименту, відповідно до якого, ОСОБА_7 розповів фактичні обставини вчинення крадіжки телефону «Самсунг» з отоларингологічного відділення Миколаївської обласної дитячої лікарні;
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_15 6 травня 2015 року даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення про викрадення з перукарні по пр. Жовтневому, 21, мобільного телефону «Lenovo S650», вартістю 2082,50 грн., та даними видаткової накладної від 10 травня 2014 року, відповідно до якої, вартість смартфону «Lenovo S 650» з додатковими послугами при покупці останнього, становила 2833 грн.;
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_16 3 серпня 2015 року даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19 серпня 2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_23 просила прийняти міри до невідомої особи, яка в період часу з 10 по 12 липня 2015 року викрала з магазину «Ампер», який розташований по пр. Жовтневому, 43, ящик з лампами "Philips" 40-60W, в кількості 100 шт., спричинивши матеріальний збиток на суму 900 грн., даними заяви ОСОБА_24 від 28 серпня 2015 року про видачу співробітникам міліції електроламп в кількості 96 шт., які 3 серпня 2015 року придбав у невідомого чоловіка, даними видаткової накладної № 968 від 27 липня 2015 року, згідно якої вартість однієї лампи «Philips» В35 з цоколем Е14 становить 8,38 грн.
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_10 19 квітня 2015 року - показами потерпілої ОСОБА_10 щодо викрадення з отоларингологічного відділення лікарні, яка розташована по вул. Миколаївській в м. Миколаєві планшету «Samsung Galaxy Note», даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та даними фіскального чеку від 2 червня 2014 року, відповідно до якого, вартість планшету «Samsung» становила 5284,60 грн.;
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_18 з 2 по 4 серпня 2015 року даними протоколу прийняття заяви про викрадення з магазину «Октябрьский», який розташований по пр. Жовтневому, 38, 6 пляшок горілки «Хлібний дар» ємністю 1 л., 2 пляшки горілки «Мороша», ємністю 0.5 л. та даними Інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей № 17 від 4 серпня 2015 року щодо нестачі вказаного товару;

за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_17 27 вересня 2014 року даними протоколу прийняття заяви про викрадення 27 серпня 2014 року з магазину «Детская обувь» на ринку «Торг-Сервіс», який розташований по вул. Космонавтів гаманця, даними протоколу огляду предмету від 30 вересня 2015 року та даними протоколу проведення слідчого експерименту від 30 жовтня року, відповідно до якого, ОСОБА_7 розповів фактичні обставини крадіжки гаманця в магазині «Дитяче взуття», в якому знаходились грошові кошти близько 80 грн. та дві банківські картки.
Тобто, по епізодам викрадення майна ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 і ОСОБА_19 , при оспорюванні обвинуваченим вартості майна, а по епізодам викрадення майна ОСОБА_17 і ОСОБА_14 - взагалі їх вчинення, суд першої інстанції, в порушення вказаних вище норм КПК України та рекомендацій викладених у постановах Пленуму Верховного Суду України, взагалі не послався на докази щодо вартості викраденого майна. По епізодам викрадення майна ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , також при оспорюванні обвинуваченим їх вартості, суд першої інстанції послався на вартість майна, яке було придбано потерпілими за довго до його викрадення.
При оспорювання обвинуваченим розміру шкоди, вартість викраденого майна не визначена за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. Залишилася поза увагою суду і позиція захисту щодо можливого визначення вартості викраденого майна та розміру завданих збитків шляхом проведення відповідної експертизи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності фактичних даних щодо розміру шкоди завданої кримінальними правопорушеннями та не зазначення у вироку доказів на підтвердження цих обставин, а саме, вартості викраденого майна та розміру завданих злочином збитків, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на справедливий суд і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України.

Враховуючи положення ст. 404 КПК України, за відсутності відповідних клопотань учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин справи та вчинення інших процесуальних дій, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути допущені судом першої інстанції порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи захисника по суті його апеляційної скарги щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України. Тому доводи апеляційної скарги захисника по суті ухваленого щодо ОСОБА_7 рішення не розглядаються.
Проте, при новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 , перевірити доводи апелянта та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, має судимості, які не погашені та/або не зняті в установленому законом порядку, тобто не зменшення ризиків, передбачених п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, можливість переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід той же тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 30 днів.

Керуючись ч. 1 ст. 7 ч. 6 ст. 9, ч. 2 ст. 376, ст. 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити до 8 грудня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: