АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 652/328/16-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/1051/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
16 листопада 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000083 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 09 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
засуджено: за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2014 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк покарання обчислюється з 21.06. 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 24.06.2015 близько 23.20 години, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, знаходячись на сигнальній установці №1/10 перегону Блакитне - Високопілля Одеської залізниці, діючи разом з ОСОБА_10 , за допомогою кувалди та металевого лома відчинили релейну шафу, звідки повторно, таємно намагалися викрасти обладнання СЦБ (сигналізації, централізації, блокування», а саме перетворювача частоти ПЧ 50/25-100 в кількості однієї штуки вартістю 1900 грн. трансформатор ПРТ-А вартістю 480 грн., реле ИМВШ-110 вартістю 1130 грн., що належали державному підприємству «Одеська залізниця», а ОСОБА_9 в свою чергу знаходився біля польової дороги неподалік місця скоєння злочину, щоб сторонні особи не помітили здійснення ними крадіжки, але не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, та не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були виявлені на місці вчинення кримінального правопорушенні стрільцями Херсонського загону воєнізованої охорони, чим намагалися завдати ДП «Одеська залізниця» матеріального збитку на загальну суму 3510 грн.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи обґрунтовує тим, що обвинувачений має непогашену судимість за ст. 289 КК України, яка повторним злочином не визнається для кваліфікації дій винної особи за ст. 185 КК України, про що зазначено в п.1 примітки до ст. 185 КК України. Тому кваліфікуюча ознака за ч.2 ст. 185 КК України, як вчинення злочину повторно підлягає виключенню з кваліфікації дій обвинуваченого. Крім того, за вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , матеріали відносно виділено в окреме провадження, і рішення по суті обвинувачення щодо цих осіб судом прийнято не було, чим допустив порушення вимог ст. 17 КПК України. З цих підстав просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, а також указати у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження;
- обвинувачений ОСОБА_8 посилається на суворість призначеного покарання та вважає, що при призначенні покарання судом не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, такі як, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування збитків потерпілому, відсутність претензій з боку потерпілого. Також зазначає, що при призначенні покарання судом не зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.05.2014 по 09.12.2014 року у строк покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 09.12.2014 року. Просить зарахувати цей строк у строк відбування покарання та призначити більш м`яке покарання ніж позбавлення волі або зменшити строк позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого про пом`якшення покарання, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурором, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни мотивувальної частини вироку, яка не погіршує становище обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, а саме у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України у ст.ст. 185, 186, та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст. 187, 262 цього Кодексу.

Цих вимог закону судом дотримано не було.

Так, за вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 09.12.2014 рокуобвинувачений ОСОБА_8 має непогашену судимість за ч.2 ст. 289 КК України, яка не входить до переліку статей, визначених в п.1 примітки до ст. 185 КК України, як таких, що мають значення для кваліфікації діяння осіб за ознакою «повторність», на що суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З цих підстав кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - як вчинення злочину повторно,підлягає виключенню з обвинувачення.

Крім того, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , матеріали відносно виділено в окреме провадження, і рішення по суті обвинувачення щодо цих осіб судом прийнято не було, що є порушенням вимог ст. 17 КПК України, згідно якої,особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком, що набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що матеріали відносно ОСОБА_8 виділені в окреме провадження (а.п.66), а щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутній обвинувальний вирок, що набрав законної сили.

Отже, суд першої інстанції фактично визнав цих осіб винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, прямо вказавши їх у вироку, що суперечить вимогам чинного законодавства.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду, які не погіршують становище обвинуваченого, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з формулювання обвинувачення та мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - як вчинення злочину повторно,та зазначення у формулюванні обвинувачення вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження. З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Що ж до доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного покарання та необхідність пом`якшення покарання із застосування ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який має непогашену судимість, характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання, такі як, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на які є посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі. Суд врахував і те, що ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість, належних висновків для себе не зробив і протягом іспитового строку вчинив новий умисний злочин проти власності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

З урахуванням усіх цих даних і на підставі ст. 71 КК України, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для пом`якшення покарання із застосуванням ст. 69 КК України і зміни вироку в цій частині немає.

Посилається обвинуваченого як на обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, добровільне відшкодування шкоди, відсутність претензій з боку потерпілого, слід визнати безпідставними, оскільки його було затримано під час замаху на викрадення чужого майна.

Необґрунтованими є доводи обвинуваченого про необхідність зарахування попереднього ув`язнення з 16.05.2014 року по 09.12.2014 року у строк покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2014 року, оскільки відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі можливо лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, тоді як обвинувачений ставить питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадженні, що не передбачено кримінальним законом.

Зважаючи на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку та формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку повторність, вказівку суду на вчинення злочину - за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , замість цієї фрази вказати - за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 16 листопада 2016 року
Ухвала набрала законної сили 16 листопада 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2