Справа № 303/2559/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22.08.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , перекладача (для ОСОБА_8 ) ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження № 11-кп/777/330/16 за апеляційними скаргами: захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 спільно з його захисником адвокатом ОСОБА_9 , заступника керівника Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.03.2016, ухвалений щодо обвинувачених: за ч.1,2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гянджа Республіки Азербайджан, мешканця АДРЕСА_1 ; за ч.1 ст.307 КК України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,
Згідно вказаного вироку місцевого суду:
- ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання:
1) за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років;
2) за ч.2 ст.307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;
3) за ч.1 ст.317 КК України чотири роки позбавлення волі;
на підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , заставу (сплачену за нього, як альтернативний запобіжний захід в межах застосованого цьому обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою), залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його тримання під вартою, з 23.01 по 04.09.2015;
- ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.71 КК України приєднано частину невідбутого покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 04.08.2014 і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 , тримання під вартою (з визначенням розміру застави), залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 23.01.2015.
Вирішено долю речових доказів:
2) мобільний телефон «LG», Імей-код НОМЕР_5 , сім картку № НОМЕР_6 , купюру номіналом 200 грн. серія НОМЕР_7 та дві квитанції ломбарду «Скарбниця» серії АД № 1148833 та № 0701217, мобільний телефон «Нокія», Імей-код НОМЕР_8 , сім картку мобільного зв`язку «МТС» ухвалено повернути ОСОБА_12 ;
3) грошові кошти в сумі 3 100 грн.: одна купюра номіналом 200 грн., 14 купюр номіналом 100 грн., 50 купюр номіналом 30 грн., два мобільні телефони «Нокія», Імей-код НОМЕР_9 та «Самсунг», Імей-код НОМЕР_10 , сім-картку мобільного зв`язку «Лайф» ухвалено повернути ОСОБА_13 ;
4) мобільний телефон «Нtc», Імей-код НОМЕР_11 з сім-карткою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_12 ухвалено повернути ОСОБА_14 ;
5) мобільний телефон «Нокія 2700», Імей-код НОМЕР_13 , батерею «Нокія», сім-картку «МТС» з номером на поверхні № НОМЕР_14 , мобільний телефон «Самсунг», Імей-код НОМЕР_15 , батарею «Самсунг», годинник наручний «Breguet 553», чотири сім-картки, телефон «Нокіа 8310» та коробки з-під мобільних телефонів, сорочку, штани, грошові кошти в сумі 294 грн. ухвалено повернути ОСОБА_8 ;
6) дві деформовані полімерні пляшки, об`ємом по 1.5 л, три шматки фольги, металевий предмет у формі неправильного циліндру, ватний тампон з нашаруваннями, пошкоджений пакет № 2167977, клаптики фольги та речовини, які упаковані в спецпакет № 1214692, згорток речовини із характерним запахом, яка упакована в спецпакет № 2376124, чотири згортки з фольги, які упаковані в спецпакет № 0040720, речовину у спецпакеті № 0040688, речовину у спецпакеті № 0041017, згорток з фольги з речовиною в спецпакеті № 2376196, речовину у спецпакеті № 2376195, частинки порошкоподібної речовини білого кольору, змиви з рук, зразки помічення грошових коштів та халат білого кольору ухвалено знищити;
7) мобільний телефон «Нокія 311» Імей-код № НОМЕР_16 , у якому знаходилась сім картка мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_17 та планшет «PIXUS» з серійним номером SH: НОМЕР_18 , передані на зберігання ОСОБА_15 під розписку, залишено у її власності.
Стягнуто в дохід держави з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 «судові» (процесуальні) витрати в розмірі по 2 743,76 грн. з кожного, пов`язані із проведенням експертиз (залученням експерта п.3 ст.118 КПК України).
Згідно вказаного вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні злочину (останній у кількох) в сфері обігу психотропних речовин за таких обставин:
1) 06.08.2014, біля 14 год. 47 хв., в м. Мукачево, поблизу стоматологічної клініки, що на вул. Вароді, ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_16 за 500 грн. у двох паперових згортках з фольги порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,0861 «га», яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 18/394 від 30.08.2014 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», загальною масою метамфетаміну 0,0861 г кристалічної речовини білого кольору «,0345 г.»;
2) 17.10.2014, біля 19 год.04 хв., в м. Мукачево, по вул. Чайковського, поблизу буд. № 23, ОСОБА_8 повторно незаконно збув ОСОБА_16 за 500 грн. у чотирьох паперових згортках з фольги 0,1774 г порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін» масою 0,1774 г «кристалічної речовини білого кольору 0,1501 г.»;
3) 16.12.2014, біля 18 год. 33 хв., в м. Мукачево, по вул. Чайковського, поблизу буд. № 23, ОСОБА_8 повторно незаконно збув ОСОБА_16 за 1 000 грн. у шести паперових згортках з фольги порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,3281 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін» масою 0,3281 г «кристалічної речовини білого кольору - 0,1507 г.»;
4) 16.01.2015, біля 17 год. 13 хв., в м. Мукачево, по вул. Чайковського, поблизу буд. № 23, ОСОБА_8 повторно незаконно збув ОСОБА_16 за 1 000 грн. у двох паперових згортках з фольги порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,0744 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін» масою 0,0744 г «кристалічної речовини білого кольору 0,0271 г.»;
5) 23.01.2015, біля 15 год. 25 хв., у приміщенні службового кабінету Кольчинської АЗПСМ, що в смт. Кольчино, по вул. Фрідяшівській, 10 «А» Мукачівського району, ОСОБА_8 незаконно, з метою подальшого збуту придбав за 500 грн. від ОСОБА_6 подрібнену речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін» загальною масою метамфетаміну у «1617 г.» кристалічної речовини білого кольору 0,0945 г, яка знаходилась у одному паперовому згортку з фольги.
В цей же день, біля 15 год. 48 хв., ОСОБА_8 незаконно надав своїм знайомим ОСОБА_6 та ОСОБА_17 приміщення свого «службового» (робочого) кабінету лікаря-стоматолога вказаної Кольчинської АЗПСМ, для вживання, порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», забезпечивши таким чином останнім можливість спожити дану психотропну речовину, яку він особисто, а також ОСОБА_6 та ОСОБА_17 у вказаному приміщенні вжили шляхом вдихання через ніс, а біля 15 год. 50 хв. там же ОСОБА_8 повторно незаконно збув ОСОБА_16 за 600 грн. придбану у ОСОБА_6 вищевказану наркотичну речовину, після чого був затриманий співробітниками ВБНОН УМВС України в Закарпатській області;
6) 23.01.2015, біля 15 год. 25 хв., ОСОБА_6 в службовому кабінеті лікаря-стоматолога Кольчинської АЗПСМ, в смт. Кольчино, на вул. «Фрідярівській» 10 «А» Мукачівського району, де на посаді лікаря-стоматолога працює ОСОБА_8 , незаконно збув останньому за 500 грн. у паперовому згортку з фольги порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», масою метамфетаміну у «1 617 г.» кристалічної речовини білого кольору 0,0945 г, після чого був затриманий співробітниками ВБНОН УМВС України в Закарпатській області.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_6 з призначенням йому покарання за ч.1 ст.307, із застосуванням ст.71 КК України, а кримінальне провадження щодо останнього закрити на підставі ст.284 «п.2» КПК України. Скасувати застосований ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_7 зазначає, що ухвалений у відношенні ОСОБА_6 вирок місцевого суду від 16.03.2016 є незаконним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом допущено неповноту судового розгляду, висновки суду не підтверджуються доказами; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не вмотивував, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Голубець визнаний винуватим за ч.1 ст.307 КК України безпідставно та на припущеннях в порушення вимог ст.ст. 99, 370 ч.3 КПК України.
Як під час досудового розслідування, так і в суді ОСОБА_6 , заперечуючи свою вину, показав, що 23.01.2016 він приїхав до ОСОБА_8 (стоматолога) в смт. Кольчино, в стоматологічний кабінет, оскільки останній зателефонував і повідомив, що хоче віддати йому гроші за придбані у нього куртку і туфлі, які «він» продав «йому» раніше, а також хотів долікувати зуб. В кабінеті ОСОБА_8 знаходився ОСОБА_18 , який вживав спиртні напої з нагоди дня народження. ОСОБА_8 віддав йому 500 грн. саме за ці речі, а не за психотропну речовину, про що зазначає сторона обвинувачення, про що він також надав відповідні показання.
Він сів в крісло полікувати зуб. Через деякий час в кабінет зайшли працівники міліції і їх затримали.
Досудовим слідством і стороною обвинувачення в суді жодним чином не спростовано твердження ОСОБА_6 , про те, що він отримав гроші від ОСОБА_8 за продані йому речі. Суд належним чином не проаналізував докази і не дав їм об`єктивну оцінку.
Клопотання захисника про встановлення індивідуальних ознак речей, які були продані ОСОБА_6 (допит по цьому факту ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , матір ОСОБА_6 ), залишено без задоволення. Такі речі слід пред`явити для впізнання ОСОБА_6 і його матері.
Посилаючись у вироку на докази, які нібито доводять вину ОСОБА_6 , суд не конкретизує, яка саме дія ОСОБА_6 , згідно кожномго доказу, свідчить про склад злочину, передбачений ст.307 КК .
Свідок ОСОБА_18 , на показання якого, як на доказ, посилається суд це особа, яка вживає наркотичні засоби.
ОСОБА_18 пояснив в судовому засіданні, що він 23.01.2015 перебував у стані сп`яніння та не бачив, щоб ОСОБА_6 щось передавав ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 дав йому якийсь порошок, сказав - це засіб для підняття потенції, який вони нюхали. В кабінет зайшли працівники міліції і їх затримали. Під час допиту на досудовому слідстві працівники міліції застосували до нього фізичний та психологічний вплив, а тому він дав показання, які не відповідають дійсності. Суд не вмотивував у вироку, які показання ОСОБА_18 він взяв до уваги як доказ, а які ні, і чому.
Показання ОСОБА_18 в суді і на досудовому слідстві є різними.
З обвинувачення вбачається, що ОСОБА_8 надав приміщення для вживання «наркотику» і саме ОСОБА_6 , ОСОБА_18 та ОСОБА_8 вживали «наркотики» в кабінеті.
Судом не з`ясовано: 1) навіщо ОСОБА_8 потрібен був «наркотичний» засіб від ОСОБА_6 , якщо він мав його ще до приїзду останнього; 2) яка доля «пакету з наркотичним засобом, який вони нюхали»; 3) скільки всього «пакетів наркотичного засобу фактично було».
Дані обставини мають значення для повноти і об`єктивності у встановленні фактичних обставин та доведення винуватості ОСОБА_6 .
Показання свідка ОСОБА_16 про те, що коли він зайшов в кабінет, то ОСОБА_6 вживав та дав «наркотичні» засоби, не співвідносяться з показаннями свідка ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які показали, що останній дав засіб «для підняття потенції».
Сам факт передачі «пакета з наркотиком» і передачу 500 грн. ОСОБА_16 не бачив, його показання є припущеннями.
Ні в одному кадрі прихованої відеозйомки у виконанні ОСОБА_16 не видно ОСОБА_6 та його дій.
Чому він ( ОСОБА_16 ) припускає, що саме ОСОБА_6 привіз ОСОБА_8 «наркотики», а не ОСОБА_18 , ОСОБА_16 пояснити конкретно не міг. ОСОБА_8 заперечує твердження ОСОБА_16 про те, що нібито він ( ОСОБА_8 ) говорив йому про те, що «наркотики» привіз ОСОБА_6 .
Суд не вказав, які саме показання ОСОБА_19 є доказом причетності ОСОБА_6 до злочину; не конкретизував, яка саме дія зафіксована в 17-ти протоколах різних слідчих дій, які визнано доказами вини ОСОБА_6 .
Висновки експертиз, на які у вироку посилається суд, як на доказ: від 02.02.2015 № 18/74, від 02.02.2015 № 18/75 та від 31.01.2015 № 18/77, не встановлюють обставину збуту ОСОБА_6 . ОСОБА_8 «наркотичної» речовини. Експертиза встановила факт наявності «наркотику» в білій речовині, яку надано на дослідження слідчим органом і не встановлює факт її передачі ким небудь та будь-кому.
Те саме стосується й протоколів від 23.01.2015, які фіксують факти передачі ОСОБА_16 грошей, технічних засобів (т.2, а.п. 194-197, т. 2, а.п. 198,199,200- 201,202 -211).
Отже, захисник вважає, що доказів, які б свідчили про доведеність вини ОСОБА_6 не встановлено та вичерпані можливості їх отримання, у зв`язку з чим місцевий суд мав підстави ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_6 (т.5, а.п. 2-4).
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 останні просять оскаржуваний вирок ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
Вважають оскаржений вирок законним і таким, що підлягає залишенню без змін лише в частині вирішення долі речових доказів, що стосується повернення ОСОБА_8 вказаних вище речей, а в решті незаконним та ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування наведеного вказують, що на судовому засіданні після 20.05.2015 головуючий не забезпечив для ОСОБА_8 перекладача, а написане ним на російській мові клопотання про зміну запобіжного заходу не прийняв та не розглянув його. 19.06.2015 головуючий видалився до нарадчої кімнати вирішувати питання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та не повернувся (не оголосив відповідне рішення), що свідчить про упереджене ставлення до обвинуваченого.
Крім того, обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Показання свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , які не є свідками подій, не підтверджують інкримінованих ОСОБА_8 злочинів ні щодо збуту, ні щодо придбання «наркотичних» засобів, ні щодо надання приміщення для вживання «наркотичних речовин».
Суд відобразив у вироку показання свідка « ОСОБА_26 , яких цей свідок не давав, що стверджується звукозаписом кримінального провадження нібито ОСОБА_27 дав йому «наркотичний» засіб. При цьому суд взагалі не дав оцінки здійсненню на «Бесагу» фізичного та психологічного впливу, як і не взяв до уваги його показання про те, що ні він, ні ОСОБА_27 , ні ОСОБА_28 , «наркотики» не вживали.
Також суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_29 , який є «розумово відсталим», не прокоментувавши у вироку наступні його показання що його на слідчу дію запросив сусід ОСОБА_30 , який є міліціонером; в день судового засідання цьому свідку показали ОСОБА_28 співробітники міліції, якого свідок раніше не бачив. Про ОСОБА_31 свідку розповідали співробітники міліції, за рік п`ять разів був понятим.
Не відповідають дійсності й відображені у вироку суду показання свідка ОСОБА_25 , оскільки останній в судовому засіданні тільки повідомив, що він за останній рік переніс три операції і нічого не пам`ятає.
Свідки ОСОБА_32 і ОСОБА_33 не могли конкретно нічого згадати, лише підтвердили, що читали протокол затримання, який підписували, однак протокол затримання є нечитабельним (що підтверджується самим протоколом затримання, який знаходиться в матеріалах справи), тому їх показання є недостовірними. Суд у вироку не обґрунтував, чому відхиляє показання ОСОБА_27 та ОСОБА_28 .
На думку захисника та ОСОБА_8 , показання ОСОБА_16 також не можуть братися до уваги, оскільки відповідно до ст.275 КПК України слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» використання «інших осіб» осіб у негласних слідчих (розшукових) діях, зокрема оперативній поставці, контрольованій та оперативній закупці, спеціальному слідчому експерименті, імітуванні обстановки злочину та інших негласних слідчих (розшукових) діях, якщо це прямо не передбачено Законом, є протизаконним. Здобуті таким чином докази суд повинен визнавати недопустимими.
Всупереч вимогам ч.1 ст.253 КПК України ОСОБА_27 не був належно повідомлений про факт тимчасового обмеження його прав в ході проведення негласних (слідчих) розшукових дій.
Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
Протокол затримання від 23.01.2015 є нечитабельним, більше того, такий документ не підтверджує вину.
Копія журналу обліку пацієнтів не є доказом, оскільки це навіть не документ, а його копія.
Про проведення експертиз ОСОБА_27 ніхто не повідомляв. Жоден зі свідків не підтвердив, що речовина зважувалася в їх присутності, як і не підтвердили, що це була за речовина, тому ОСОБА_8 та його захисник вважають всі експертизи незаконними.
Також зазначають, що вина обвинувачених не може підтверджуватися дослідженими в судовому засіданні доказами, відображеними на цифрових носіях, оскільки при перегляді цих носіїв нічого не видно та не чути, тому зміст протоколів, якими зафіксовані негласні слідчі дії (контроль за вчиненням злочину) вважають таким, що не можна брати до уваги.
Оскільки підстав для засудження ОСОБА_27 не було, суд першої інстанції повинен був ухвалити виправдувальний вирок, що не зробив, порушивши вимоги п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
Крім того вважають, що призначене ОСОБА_8 покарання є суворим, оскільки «від нього» ніхто не постраждав, нема потерпілих, обвинувачений має постійну роботу лікаря-стоматолога в Кольчинській амбулаторії загальної практики сімейної медицини в с.Кольчино, по вул. «Фредяшівська», 10А, на якій працює тривалий час, з 01.10.2007, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, вищу освіту, а на утриманні двоє неповнолітніх дітей (т.5, а.п. 7-17).
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій, у апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.
Разом з тим прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через м`якість призначеного засудженому ОСОБА_8 покарання, оскільки таке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі «засудженого, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_8 вчинив три злочини у сфері обігу психотропних речовин, два з яких є тяжкими, які характеризуються згубним впливом на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль та спосіб життя, що призводить до поступового занепаду та деградації особистості; мають надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення та суспільства в цілому.
Крім того, при призначені покарання ОСОБА_8 судом також не взято до уваги те, що не дивлячись на всі докази, останній вину у інкримінованих злочинах не визнав, слідству не сприяв, у вчиненому не розкаявся (т.5, а.п. 19-23).
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 зауважила, що нею після ознайомлення із звукозаписом судового засідання в суді першої інстанції встановлено, що ряд судових засідань не прослуховуються, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування оскарженого сторонами вироку.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та обвинувачених на підтримання поданих стороною захисту апеляційних скарг та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора про обґрунтованість вироку в частині встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання про його необґрунтованість внаслідок м`якості, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд визнає, що наведені вище: апеляційна скарга ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги інших учасників задоволенню частково з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого; якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Отже, законним є вирок, ухвалений судом за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання в кримінальному провадженні кримінально-процесуального закону під час всіх стадій кримінального провадження.
Згідно п.20 ч.1 ст.7, ч.5 ст.27 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами. Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такіпорушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 27, 103 п.2,3, 107 ч.4, 108 КПК України в частині повного фіксування судового провадження технічними засобами з його відображенням в журналі судового засідання.
Так, в матеріалах кримінального провадження хоч і наявнітехнічні носії інформації, на яких зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції, однак на деяких з них або відсутні аудіозаписи судового засідання, або звукозапис відтворюється зі спотвореннями, що позбавляє можливості апеляційний суд встановити повний хід подій, які відбувалися в судовому засіданні місцевого суду.
Не прослуховуються належним чином аудіозаписи судових засідань:
2) від 19.05.2015 не записано оголошення ухвали суду про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого (т.1, диск 1);
3) від 01.12.2015 чути лише секретаря судового засідання та звук набору ним на клавіатурі тексту журналу судового засідання, інших учасників не чути, пояснення захисника ОСОБА_7 чути в окремих випадках (том 1, диск 2, файли: «channel 01 2015_12_01 08-38-28»; «channel 01 2015_12_01 08-56-59»; «channel 01 2015_12_01 09-00-27»);
4) від 15.10.2015 під час допиту свідків (понятого) переважну більшість їх показань не чути (файл «channel 1 2015_10_15 14-14-58», диск 2, том 1, до 02:38 та з 04:58 до 06:32 хв.);
5) від 13.07.2015 (т.1, диск 1, усі файли цього судового засідання);
Журнал підготовчого судового засідання від 19.05.2015 містить рукописні дописки дати «20.05.2015», що виконані невідомою особою не засвідчені секретарем судового засідання (т.1, а.п.73).
Відповідно до п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Зазначені в апеляційній скарзі та повідомлені апеляційному суду захисником ОСОБА_9 доводи щодо упередженого ставлення головуючого в суді першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_8 , що виявилося у кількох розпорядженнях головуючого ОСОБА_8 , який не володіє українською мовою, відповідати суду на українській мові, а також не оголошення процесуального рішення (т.1, а.п. 75-77) після виходу до нарадчої кімнати, знайшли своє підтвердження після відтворення апеляційним судом за клопотанням сторони захисту звукозапису підготовчого судового засідання від 19.05.2015 (том 1, диск 2, файл «channel 01 2015_05_19 16-06-46).
Не зважаючи на те, що після неодноразового повідомлення суду ОСОБА_8 російською мовою про те, що він не повною мірою володіє українською мовою, місцевим судом вирішено провести підготовче судове засідання без забезпечення обвинуваченого ОСОБА_8 перекладачем в порядку ст.68 КПК України.
У зв`язку із вказаним розпорядженням головуючого ОСОБА_8 заявлено відвід головуючому з посиланням на те, що місцевий суд не забезпечив йому перекладача, не зважаючи на те, що ОСОБА_8 не володіє вільно українською мовою, знущався над обвинуваченим, примушуючи його відповідати на українській мові, що обвинувачений не може зробити, оскільки не володіє мовою, якою ведеться судочинство. 19.06.2015 головуючий видалився до нарадчої кімнати для вирішення питання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого, однак так і не повернувся, не оголосивши ухвали та не надавши ОСОБА_8 її копії (т.1, а.п. 165-167).
Постановленою в порядку ст.81 КПК України ухвалою іншого судді цього ж місцевого суду від 13.07.2015 в задоволенні заяви про відвід головуючому відмовлено, хоча вказані доводи ОСОБА_8 не спростовано в цій ухвалі (а.п. 177-178).
Апеляційний суд визнає, що наведені у заяві ОСОБА_8 про відвід головуючому доводи заслуговували на увагу, оскільки, як наведено вище, підтвердилися звукозаписом підготовчого судового засідання, а тому висновки у вказаній ухвалі судді від 13.07.2015, яку одночасно з вироком фактично оскаржила захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, не можна визнати обґрунтованими.
Також апеляційним судом встановлено наступне.
Формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним за першим епізодом обвинувачення ОСОБА_8 ,про події, що відбувалися 06.08.2014, біля 14 год. 47 хв., в м. Мукачево, поблизу стоматологічної клініки, що на вул. Вароді, місцевий суд визнав, що ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_16 за 500 грн. порошкоподібну речовину білого кольору загальною масою у 0,0861 «га», тобто визначивши відповідну величину в гектарах, а не в грамах, про що йдеться в обвинувальному акті; після цього у вироку двічі зазначено загальну масу метамфетаміну: «0,0861 г. кристалічної речовини білого кольору ,0345 г.», хоча зі змісту обвинувального акту та висновку судово-хімічної експертизи вбачається, що вага «порошкоподібної» (згідно висновку кристалічної) речовини білого кольору становить 0,0861 г, яка містить у собі психотропну речовину «метамфетамін» вагою 0,0345 г (т.1, а.п.4, абз.2; т.3, а.п. 37-39; т.4, а.п.88, абз.2 знизу).
Те саме, окрім зазначення величини кристалічної речовини в «га», стосується й інших епізодів обвинувального вироку, серед яких також в епізоді від 23.01.2015 вказано вагу придбаної у ОСОБА_6 «подрібненої» (за висновком експерта порошкоподібної) речовини метамфетаміну в 1 617 г, про яку (вагу) не йдеться в обвинувальному акті, а йдеться про 0,1617 г «кристалічної» (за висновком експерта порошкоподібної) речовини (т.1, а.п.5, абз.2 знизу; т.4, а.п.89, абз.1-4).
В обвинувальному акті також з незрозумілих причин двічі зазначається різна вага «метамфітаміну» в епізоді від 06.08.2014 0,0861 г та 0,0345 г (при цьому вага вилученої у ОСОБА_16 саме порошкоподібної речовини, яка містить «метамфетамін», що вказана у відповідних висновках судово-хімічної експертизи, не зазначена.
Також в епізоді від 17.10.2014 вага «кристалічної» речовини білого кольору в 0,1501 г вказана меншою ніж наявний у її вмісті «метамфетамін» з його вагою нібито 0,1774 г; те саме стосується й епізодів від 16.12.2014, 16 та 23.01.2015 вага речовини відповідно: 1) 0,1507 г, 2) 0,0271 г, 3) 0,0945 г, а наявного у ній «метамфетаміну» є більшою, відповідно: 1) 0,3281 г, 2) 0,0744 г, 3) 0,1617 г (т.1, а.п.4-6).
Суд першої інстанції на зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, у підготовчому судовому засіданні не реалізував своє право прийняти рішення, передбачене п.3 ч.3 ст.314 КПК України, не усунув вказані недоліки у судовому засіданні та ухвалив щодо обвинувачених обвинувальний вирок із зазначенням обставин, в цілому аналогічних, що помилково викладені в обвинувальному акті, припустившись також і своїх наведених вище помилок.
В той же час, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не є конкретним, а також приймати відповідне рішення згідно ч.3 ст.314 КПК, що віднесено до компетенції місцевого суду.
Встановивши зазначені вище фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого 23.01.2015 ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , місцевий суд двічі посилається на місце вчинення кожним з обвинувачених злочину службовий кабінет Кольчинської АЗПСМ в смт. Кольчино Мукачівського району, зазначаючи при цьому різні адреси: в одному випадку вул. «Фрідяшівська», 10 «А», в іншому «Фрідярівська», 10 «А» (т.4, а.п.89, абз.4,5).
Зазначаючи в мотивувальній частині докази на підтвердження встановлених судом обставин, місцевий суд посилається також на показання легендованої особи свідка ОСОБА_16 , який показав, що закупівлю «наркотичних засобів» він проводив 3-4 рази у ОСОБА_8 , який говорив йому, що «наркотичні засоби» він бере у ОСОБА_6 .
В кабінеті ОСОБА_8 «їх було троє», коли він зайшов, ОСОБА_6 запропонував вжити «наркотичні засоби» шляхом вдихання через ніс (т.4, а.п.91, абз.4).
Ці відображені у вироку показання свідка ОСОБА_16 не містять докладний опис подій по кожному з епізодів обвинувачення, визнаних судом доведеними і є узагальненими, що свідчить про поверховість допиту цього свідка місцевим судом.
Так, суд визнав ОСОБА_8 винуватим у незаконному збуті ОСОБА_16 в п`ять етапів психотропної речовини «метамфетамін» в зазначених вище розмірах, натомість останній показав про закупівлю у ОСОБА_8 не «метамфетаміну»/порошкоподібної, кристалічної речовини, про що йдеться в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а про наркотичні засоби. При цьому свідок невпевнено показав, що таку «закупівлю» він проводив у ОСОБА_8 3-4 рази, хоча суд визнав доведеним збут ОСОБА_8 . ОСОБА_16 саме метамфетаміну психотропної речовини та у п`ять етапів.
Перевірити викладені у вироку показання допитаного місцевим судом свідка ОСОБА_16 не надається можливим у зв`язку із неможливістю прослухати технічний носій інформації, на якому вони зафіксовані судом під час їх прослуховування чути нерозбірливий шум, що свідчить про невиконання місцевим судом в повному обсязі вимог ч.5 ст.27 КПК України щодо обов`язку повного фіксування судового засідання звукозаписувальним технічним засобом, а отже й свідчить про істотне порушення вимог КПК України в розумінні ст.412 КПК України й, зокрема, п.7 ч.2 цієї статті.
Крім того суд першої інстанції неправильно вирішив питання про стягнення з обвинувачених процесуальних витрат: стягнувши в дохід держави з ОСОБА_8 та ОСОБА_34 «судові» (процесуальні) витрати порівну в розмірі по 2 743,76 грн. з кожного, пов`язані із залученням експерта (п.3 ст.118 КПК України), місцевий суд не вмотивував свого рішення. Мотивувальна частина оскарженого вироку від 16.03.2016 містить посилання на те, що процесуальні витрати взагалі відсутні (т.4, а.п.93, абз.2 знизу), що не узгоджується як з його резолютивною частиною, так і з матеріалами кримінального провадження (т.3, а.п.36,46,50,59,66,73,80,87,96,100).
З роз`яснень, що містяться в п. 11,12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.07.1995 № 11 вбачається, що у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених. Розмір судових витрат визначається і вони стягуються з засудженого в межах обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні ним лише одного епізоду злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України збут шляхом продажу за наведених вище обставин ОСОБА_8 психотропної речовини 23.01.2016, щодо якої мала б бути проведена відповідна судово-хімічна експертиза.
З викладених у висновку судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин від 24.01.2015 № 18/55 (далі висновок експертизи) обставин справи (т.3, а.п. 60-65; а.п. 60, абз.1 знизу, а.п.61, абз.1) йдеться лише про незаконний збут кристалічної речовини білого кольору (як з`ясувалось у висновку пізніше вагою 0,1617 г з психотропною речовиною «метамфетамін» ваг. % - 0,0945 г) ОСОБА_8 ОСОБА_16 23.01.2015, біля 15 год. 30 хв.
Обставини ж збуту ОСОБА_6 вказаної речовини білого кольору ОСОБА_8 за наведених вище та в обвинувальному акті обставин, що відбувалися 23.01.2015 біля 15 год.25 хв. в кабінеті лікаря-стоматолога Кольчинської АЗПСМ (т.1, а.п. 3-9; а.п.7, абз.1 знизу, а.п.8 абз.1) взагалі не відображені у даному висновку судової експертизи № 18/55 від 24.01.2015.
Такі обставини відображені у чотирьох інших висновках експертизи: №№ 18/74, 18/75 від 02.02.2015, № 18/77 від 31.01.2015 та № 23/28 від 02.04.2015 (т.3, а.п. 67-72, 74-79, 81-86, 101-109), які, однак, не підтверджують обставину збуту ОСОБА_6 вказаної речовини білого кольору ОСОБА_8 23.01.2015, біля 15 год.25 хв., в кабінеті лікаря-стоматолога Кольчинської АЗПСМ, оскільки:
1) як зазначено у перших двох висновках, №№ 18/74 та 18/75, встановити масу «слідів» метамфетаміну на наданому для дослідження: згортку фольги (вилученому з автомобіля ОСОБА_6 ) та поліетиленовому пакеті (вилученому у ОСОБА_8 ), упакованих до спецпакетів №№ 2167970 та 2890302 неможливо у зв`язку з тим, що її величина після проведення якісних хімічних та хроматографічних (ТШХ) досліджень, знаходилася за межею чутливості наявних у відділі аналітичних ваг «AXIS» (точність до 0,0001 г);
2) третій висновок експертизи № 18/77 від 31.01.2015 стосується вилученого з приміщення стоматологічного кабінету Кольчинської АЗПСМ предмету у вигляді комбінованої трубки з металевим наконечником із залишками речовини бурого кольору, схожої на наркотичну речовину «Марихуану», який упаковано до спецпакету № 2167977;
3) четвертий висновок товарознавчої експертизи № 23/28 від 02.04.2015 стосується ринкової вартості автомобіля «Ауді 80», н.з. НОМЕР_1 , зареєстрованого за ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Тобто решта проведених судово-хімічних та товарознавчої експертиз, в «обставинах справи» яких згадується ОСОБА_6 , як особа, що 23.01.2016 збула ОСОБА_8 психотропну речовину за вказаних в обвинувальному акті обставин, прямо не стосується пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, а тому витрати за проведення цих експертиз, у разі доведення вини ОСОБА_6 , не підлягають стягненню з цього обвинуваченого.
Висновок криміналістичної експертизи речовин хімічних речовин від 25.02.2015 № 371 вартістю 1 968 грн. стосується виявлення як на куртці ОСОБА_6 , так і на руках, одязі ОСОБА_8 нашарування дрібнодисперсної спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність з наданим зразком СХР (т.3, а.п. 96, 97-99).
Тобто у разі, якщо вина обвинувачених під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції буде доведена, з них підлягають стягненню порівну процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта при проведенні даної криміналістичної експертизи (по 984 грн.).
Зазначені вище доводи сторони захисту стосовно неправильного встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, що полягає у порушенні процедури оцінки доказів, апеляційним судом не перевіряється у зв`язку із встановленням наведених вище істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду з призначенням нового судового розгляду.
При новому розгляді даного кримінального провадження місцевим судом слід врахувати наведені вище в мотивувальній частині даної ухвали встановлені апеляційним судом недоліки з метою їх недопущення, ретельно перевірити вказані вище доводи апеляційних скарг сторони захисту, дотримати вимоги щодо кримінального провадження, об`єктивно з`ясувати всі обставини, які підтверджені доказами, що підлягають дослідженню під час судового розгляду та оцінці судом відповідно до статті 94 КПК, прийнятизаконне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Оскільки оскаржене судове рішення місцевого суду підлягає скасуванню, однак з інших ніж зазначено в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_7 підстав, їх апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Також, скасовуючи повністю вирок місцевого суду, апеляційний суд визнає за доцільне змінити ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт цілодобово з покладенням визначених ч.5 ст.194 КПК України обов`язків, враховуючи те, що ОСОБА_6 тривалий час, понад 1 рік і 8 місяців, перебує під вартою у даному кримінальному провадженні (затриманий 23.01.2015 із застосуванням відповідного запобіжного заходу 26.01.2015 т.3, а.п. 1-5,22-26), його особи, тяжкості кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується та положення ч.5 ст.72 КК України, згідно з яким у разі доведення вини особи та засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,407,409,413,415,418,419 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити; апеляційні скарги: захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та заступника керівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.03.2016 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в тому ж місцевому суді зі стадії підготовчого судового засідання.
Застосований щодо ОСОБА_6 запобіжний захід змінити з тримання під вартою на домашній арешт з покладенням передбачених п.1,4 ч.5 ст.194 КПК України обов`язків: 1) прибувати за першою вимогою до суду; 2) утримуватися від спілкування з іншим обвинуваченим ОСОБА_8 .
Доставити обвинуваченого ОСОБА_6 негайно до місця проживання АДРЕСА_2 , звільнивши його з-під варти.
Строк дії ухвали в частині запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту визначити до 21.10.2016.
Копію даної ухвали направити в Закарпатську УВП № 9, начальникам: 1) Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області; 2) Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області для відома та виконання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і відповідно до ч.2 ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: