АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/256/16 Справа № 192/2185/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпропетровську матеріали за апеляційною скаргою прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, у тому числі:

15 травня 2012 року Новомосковський міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на даний час відбуває покарання, кінець строку 05 березня 2016 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000515 від 17 липня 2014 року

за участю сторін кримінального провадження: прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду прокурор Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, як такий, що містить невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу України, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 ч.1 КК України повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що висновки суду щодо законності вимог начальника відділення СПС №9 Солонянської ВК № 21 УДПтС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме здійснити прибирання коридору, в тому числі туалету та умивальника у відділенні СПС №9 СВК №21 є невірними, оскільки відповідно до ст. 118 п. 5 КВК України, засуджені можуть залучатися без оплати праці лише до робіт з благоустрою колонії і прилеглих до них територій, а також поліпшення житлово-побутових умов засуджених; до цих робіт засуджені залучаються, як правило в порядку черговості, в неробочий час і не більш як на дві години. Враховуючи, що ОСОБА_7 15 липня 2014 року до робіт з благоустрою установи відповідно до ст. 118 КВК України не залучався, вимогу начальника відділення СПС № 9 ОСОБА_10 слід вважати законною. Крім того, вказує, що ст.117 п.3 КВК України передбачено, що засуджені зобов`язані виконувати всі законні вимоги персоналу адміністрації, а також виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню та благоустрою колонії. Зазначає, що відповідно до роз`яснень, викладених в п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1993 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі», під злісною непокорою вимогам адміністрації виправно-трудової установи, передбаченою ст. 391 КК України, слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправно-трудової установи, який за своїм посадовим становищем мав права пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав. Відповідно до п. 18 вказаної Постанови суб`єктом складу злочину, передбаченого ст. 391 КК України, може бути особа, яка за вироком суду засуджена і відбуває покарання у виправно-трудовій колонії, мала стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу або на тюремне ув`язнення і протягом року після звільнення вчинила злісну непокору вимогам адміністрації виправно-трудової установи чи іншу протидію їй. Вказує, що ОСОБА_7 є суб`єктом даного злочину, оскільки відбуває покарання у виді позбавлення волі і за порушення вимог режиму відбування покарання був підданий протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу, із показань свідків, що проводили медичний огляд ОСОБА_7 вбачається, що останній міг виконати законну вимогу представників адміністрації, яка включає в себе прибирання умивальника і туалету, що знаходяться в коридорі СПС № 9 СВК-21, протипоказань до виконання чергування у засудженого не було.

Посилається і на те, що з показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що ОСОБА_7 міг виконати законні вимогу представників адміністрації, яка включає в себе прибирання умивальника і туалету, що знаходяться в коридорі СПС №9.

21 січня 2016 року до апеляційного суду від ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Солонянського районного суду від 08 грудня 2015 року щодо нього - залишити без змін. Посилається на те, що стороною обвинувачення не надано достатньо доказів його вини в пред`явленому обвинуваченні, також стороною обвинувачення не підтверджено належними доказами факт того, що представниками адміністрації було висунуто йому законні вимоги. Також вказує, що відповідно до ст. 62 ч. 3 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та виправдано.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 було обвинувачено у вчиненні наступного:

Будучи засудженим 15 травня 2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, знаходячись в місцях позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став та в період відбування покарання в Солонянській виправній колонії в Дніпропетровській області № 21, здійснив нове кримінальне правопорушення.

20 вересня 2013 року постановою начальника Солонянської виправної колонії в Дніпропетровській області № 21 за систематичне порушення режиму утримання ОСОБА_7 був підданий стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу на строк 3 місяці. Після звільнення з ПКТ своєї поведінки на змінив та знову продовжував порушувати режим утримання, а саме:

15 липня 2014 року о 07 годині 00 хвилин в приміщенні відділення СПС № 9 в Солонянській виправній колонії № 21, розташованої в с. Аполонівка Солонянського району Дніпропетровської області, начальником відділення СПС № 9 лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_14 , який є представником адміністрації Солонянської виправної колонії № 21, засудженому ОСОБА_7 , в присутності інших працівників Солонянської виправної колонії № 21, було оголошено, що згідно графіку двогодинного відпрацювання на благоустрій відділення СПС № 9, у відповідності до положень ст. 118 п. 5 КВК України, якою передбачено, що засудженні можуть залучатись без оплати праці лише до робіт з благоустрою колоній і прилеглих до них територій, а також поліпшення житлово-побутових умов засуджених або до допоміжних робіт із забезпечення колоній продовольством, до цих робіт засуджені залучаються, як правило, в порядку черговості, в неробочий час і не більше як на дві години на день, він зобов`язаний в порядку черги приступити до прибирання коридору відділення СПС № 9, йому був наданий увесь необхідний господарський інвентар, а саме віник, совок, ганчірка, відро з водою та швабра, після чого вказано обсяг роботи - прибирання коридору відділення СПС № 9. На що засуджений ОСОБА_7 маючи умисел на злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, відповів категоричною відмовою. Після чого начальник відділення СПС № 9 ОСОБА_10 звернувся з вимогою до засудженого ОСОБА_7 приступити до прибирання коридору відділення СПС № 9, на що засуджений ОСОБА_7 публічно, в присутності працівників Солонянської виправної колонії № 21 відповів категоричною відмовою.

Далі засуджений ОСОБА_7 був доставлений в медичну частину Солонянської виправної колонії № 21 для медичного обстеження, де він був обстежений лікарем ОСОБА_15 та фельдшерами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Після обстеження було видано медичний висновок, що засуджений ОСОБА_7 практично здоровий, працездатний.

По прибутті до відділення СПС № 9 засудженому ОСОБА_7 начальником відділення СПС № 9 ОСОБА_10 були роз`яснені положення кримінального законодавства, викладені в ст. 391 КК України, та він був попереджений про кримінальну відповідальність за вказаною статтею, за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань, після чого начальник відділення СПС № 9 ОСОБА_10 ще кілька разів звернувся з вимогою до засудженого ОСОБА_7 приступити до прибирання коридору відділення СПС № 9, на що засуджений ОСОБА_7 відповів категоричною відмовою, хоча міг та зобов`язаний був виконати законні вимоги представника адміністрації установи виконання покарань, відповідно ст. 107 пункту 3 КВК України, що передбачає: засуджені зобов`язані виконувати всі законні вимоги персоналу адміністрації, виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою колонії.

Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст. 391 КК України, як злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити щодо нього обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі і застосувавши ст. 71 КК України остаточно до відбування призначити 3 роки 3 місяці позбавлення волі; прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила скасувати вирок суду як суперечливий та незаконний та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити без зміни вирок суду першої інстанції; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора та вважала виправдувальний вирок законним та обґрунтованим посилаючись на те, що суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом копію графіку чергувань засуджених до робіт по благоустрою та на те, що показання свідків містять істотні розбіжності щодо дати ознайомлення ОСОБА_7 із зміненим графіком чергувань; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад злочину.

Ухвалюючи щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази згідно ст. 94 КПК України не відповідають критерію доведення «поза розумних сумнівів», що наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим в пред`явленому йому обвинуваченні за ст. 391 КПК України і ухвалення в даному випадку обвинувального вироку є порушенням положень ст. 62 ч. 3 Конституції України, яка передбачає що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У зв`язку з наведеним, суд прийшов до висновку про те, що хоча в судовому засіданні і знайшов своє підтвердження факт відмови обвинуваченого виконати вимогу представника адміністрації колонії, але оскільки законність даної вимоги стороною обвинувачення не доведена, тому й такі дії обвинуваченого не містять в собі складу злочину передбаченого ст. 391 КК України і в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_7 слід виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_7 невинуватим в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України та виправдав його.

За таких обставин, колегія суддів доходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, оскільки мотивувальна частина вироку суду містить у собі істотні суперечності стосовно підстав для виправдання ОСОБА_7 , а в резолютивній частині виправдувального вироку відсутнє саме посилання на підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачені ч.1 ст. 373 КПК України.

Оскільки перед апеляційною інстанцією ніхто з учасників судового розгляду справи не ставив питання про встановлення чи зміну підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів не може вирішувати зазначене питання самостійно.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, у тому числі допитавши свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 привів показання зазначених свідків у вироку, однак не не дав їм, як вимагає ст. 94 КПК України оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності а їх сукупності достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з того, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінально провадження, оскільки містять істотні суперечності, вирок щодо ОСОБА_7 згідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 2 КПК України підлягає скасуванню.

Виходячи з того, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення згідно зі ст. 415 КПК України нового розгляду справи в суді першої інстанції не входять зазначені в ухвалі порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 ч. 1 п. 1 КПК України, ст. 9 ч. 6 КПК України колегія суддів доходить до висновку про необхідність призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що графік чергування в даному конкретному випадку не має значення при вирішенні питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 391 КК України є безпідставними, оскільки все обвинувачення якраз і побудоване на тому, що ОСОБА_7 15 липня 2014 року відмовився у відповідності до ст. 118 КВК України від двохгодинного відпрацювання на благоустрій відділення СПС №9 згідно з графіком, хоча йому був наданий необхідний інвентар та за станом здоров`я він міг виконувати вказану роботу.

Оцінка судом першої інстанції наданої копії графіка чергувань на липень 2014 року зроблена у відповідності з вимогами ст. 99 ч. 3 КПК України та п.п. 1.3.54-2.3.55 Інструкції з діловодства в Державній пенітенціарній службі України, затвердженої наказом 3 82 від 10 лютого 2012 року.

Що стосується посилання прокурора на те, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили можливість ОСОБА_7 , виконати законну вимогу представників адміністрації то вони не відповідають фактичним показанням вказаних осіб, оскільки ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підтвердили лише відсутність у ОСОБА_7 15 липня 2014 року протипоказань медичного характеру для виконання роботи, а свідок ОСОБА_20 додатково пояснила, що в її присутності ОСОБА_7 не відмовлявся прибирати.

Керуючись ст. ст.7 ч. 1 п. 1, 9 ч. 6, 404, 405, 407 ч. 1 п. 6, 409 ч. 1 п. 2, 412 ч.1, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: