АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001590 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2015 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кам`янка Черкаської області, громадянки України, не працюючої, являється інвалідом 2-ї групи, проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 29 квітня 2011 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 358, ч.2 ст.358, ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на три роки;

- 20 лютого 2013 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень у період часу із 01 червня 2012 року до початку вересня 2012 року, передбачених ч.2 ст.190 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки.

У відповідності до положень ч.4 ст.70 дане покарання підлягло поглиненню вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2013 року.

Визнно ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень у період часу із 25 вересня 2013 року до кінця лютого 2014 року, передбачених ч.2 ст.190 КК України та призначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2013 року і остаточно призначити до відбуття 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, обрано у виді цілодобового домашнього арешту, починаючи із 16 квітня 2015 року, застосувавши до неї електронні засоби контролю.

Цивільний позов ДП «Інвест-Черкаси» ЗАТ «Транснафтопереробка» в особі представника ОСОБА_9 задоволено.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_7 на користь ДП «Інвест-Черкаси» ЗАТ «Транснафтопереробка» матеріальну шкоду в сумі 17 856,50 грн.

Цивільний позов ОСОБА_10 задовольнити.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 19000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 8000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 1500 грн.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 19975 грн.

Як встановлено вироком місцевого суду обвинувачена ОСОБА_7 , 01 червня 2012 року, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, уклала з ДП «Інвест-Черкаси» ЗАТ «Транснафтопереробка» договір оренди приміщення кафе і отримання для подальшої реалізації продуктів харчування та повернення коштів вказаному підприємству протягом одного місяця, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості, оскільки при укладенні договору повідомила неправдиві відомості, що нібито є фізичною особою-підприємцем. Після чого, 05.06.2012 ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кафе, розташованого на території АЗС поблизу мікрорайону «Дахнівка» в м. Черкаси, отримала згідно видаткової накладної № 36 продукти харчування на загальну суму 17856,50 грн. та після реалізації вказаного товару умови домовленості не виконала, гроші не повернула, а умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів заволоділа грошовими коштами в сумі 17856,50 грн., що належать ДП «Інвест-Черкаси» ЗАТ «Транснафтопереробка» і використала їх на власні потреби, чим завдала підприємству матеріальну шкоду на вищевказану суму.

30 липня 2012 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №305 по бул. Шевченка в м. Черкаси, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинила шахрайські дії відносно ОСОБА_13 і заволоділа його майном при наступних обставинах. Так вона у червні 2012 року, познайомившись з ОСОБА_13 , увійшовши в довіру, неодноразово повідомляла йому неправдиві відомості про те, що має проблеми з веденням підприємницької діяльності і для вирішення даних питань їй необхідні грошові кошти та попрохала у останнього надати їй грошові кошти в сумі 2500 доларів США терміном на один місяць, завідомо не маючи наміру повертати вищевказану суму грошей.Так 30 липня 2012 ОСОБА_13 біля будинку №305 по бул. Шевченка в м. Черкаси, передав ОСОБА_7 гроші в сумі 2500 доларів США, що згідно курсу гривні до долара США, встановленого НБУ станом на 30 липня 2012, становить 19975 гривень, якими остання, умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів заволоділа та, не виконавши своїх зобов`язань про повернення грошей, витратила їх на власні потреби, чим завдала потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

На початку вересня 2012 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе, розташованого на території АЗС поблизу мікрорайону «Дахнівка» в м. Черкаси, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинила шахрайські дії відносно ОСОБА_11 ,. і заволоділа його майном при наступних обставинах. У липні 2012 року, познайомившись з ОСОБА_11 , та ввівши його в оману, вмовила останнього придбати продукти харчування, які вона обіцяла реалізувати в орендованому кафе, а отримані кошти повернути йому в найкоротший час, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості і повертати кошти. На початку вересня 2012 року ОСОБА_11 придбав продукти харчування на загальну суму 8000 гривень, які передав ОСОБА_7 в приміщенні даного кафе для реалізації. Проте, ОСОБА_7 після реалізації вказаного товару умови домовленості не виконала, гроші не повернула, а умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів заволоділа грошовими коштами в сумі 8000 гривень, що належать ОСОБА_11 , використала їх на власні потреби, чим завдала йому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 25 вересня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «Таврика», що по вул. Сурікова, 4, в м. Черкаси, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинила шахрайські дії відносно ОСОБА_10 , заволоділа його майном при наступних обставинах. У вересні 2013 року, ОСОБА_7 , під час спілкування з ОСОБА_10 , з попрохала його надати їй в борг терміном на два тижні грошові кошти у сумі 10000 гривень, нібито для закупівлі малька риби і його вирощування в орендованому ставку, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості і повертати вищевказану суму грошей. 25 вересня 2013 року ОСОБА_10 біля кафе «Таврика», що по вул. Сурікова, 4 в м. Черкаси, будучи введеним в оману, передав ОСОБА_7 гроші, в сумі 10000 гривень, якими остання, умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів заволоділа. Свої зобов`язання про повернення грошей не виконала, та витратила їх на власні потреби, чим завдала потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

18 жовтня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «Таврика», що по вул. Сурікова, 4, в м. Черкаси, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинила шахрайські дії відносно ОСОБА_10 , і заволоділа його майном при наступних обставинах. У жовтні 2013 року, ОСОБА_7 , під час спілкування з ОСОБА_10 , з яким тривалий час підтримувала товариські стосунки попрохала його надати їй в борг терміном на два тижні грошові кошти у сумі 20000 гривень, нібито для закупівлі малька риби і його вирощування в орендованому ставку, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості і повертати вищевказану суму грошей. ОСОБА_10 біля кафе «Таврика», що по вул. Сурікова, 4 в м. Черкаси, будучи введеним в оману, передав ОСОБА_7 гроші в сумі 20000 гривень, якими остання, умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів заволоділа та не виконавши своїх зобов`язань про повернення грошей, витратила їх на власні потреби, чим завдала потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В кінці лютого 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «Таврика», що по вул. Сурікова, 4 в м. Черкаси, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинила шахрайські дії відносно ОСОБА_12 і заволоділа його майном при наступних обставинах. Так у лютому 2014 року, до ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_12 , який попрохав її допомогти придбати для особистих потреб спирт в кількості 50 літрів, на що остання погодилася, але вказала, що гроші за вказаний товар їй необхідно передати наперед, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості. І 27 лютого 2014 року у обідній час ОСОБА_12 в приміщенні кафе «Таврика», що по вул. Сурікова, 4 в м. Черкаси, будучи введеним в оману, передав ОСОБА_7 гроші в сумі 1500 гривень, якими остання, умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів заволоділа та, не виконавши своїх зобов`язань, витратила їх на власні потреби, чим завдала потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_8 звернулась з апеляційною скаргою в якій просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2015 року змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2013 року та остаточно призначити до відбуття покарання 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 413 КПК України одним із випадків неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, місцевим судом було вірно встановлено обставини інкримінованого правопорушення та правильно кваліфіковано дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України та вирок у цій частині учасниками кримінального процесу не оспарюється.

Проте, місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не вірно застосував Кримінальний закон у частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України і розмежування при цьому інкримінований злочин поепізодно.

При цьому, суд першої інстанції послався на абз.6 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно зазначеного вище абзацу пункту постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, якщо судом після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього з правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Таким чином, із наведеного вбачається, що суд при призначенні покарання має застосувати положення ст.70 КК України лише у разі вчинення особою кількох злочинів.

У свою чергу відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» а саме абз.1 п.20 звернено уваги судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину.

Із обвинувального акту, що міститься у кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_7 інкримінується 6 епізодів злочинної діяльності, три з яких було вчинено до ухвалення вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2013 року, три інших були здійсненні після винесення вказаного вироку. При цьому, обвинуваченій інкриміновано лише один злочин за однією частиною, а саме за ч.2 ст.190 КК України.

Враховуючи вищенаведене, вироком Придніпровського районного суду Черкаської області від 16 квітня 2015 року ОСОБА_7 було невірно призначено покарання за однією частиною та статтею КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, в порушення вимог ст. 33 КК України та положень судової практики.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок місцевого суду - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 - змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2013 року та остаточно призначити до відбуття покарання 4 роки позбавлення волі.

Узяти ОСОБА_7 під варту у залі суду негайно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з моменту вручення їй копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :