В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засіданняОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурораОСОБА_7 ,
захисникаОСОБА_8 ,
обвинуваченогоОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду 23 лютого 2016 року апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 800 063 06 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , громадянина України, що проживає: АДРЕСА_2 , працюючого охоронником ПП ОСОБА_11 , судимого 18.06.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17серпня 2015 рокуОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому за цим законом призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

26 червня 2015 року, приблизно о 16 год. 40 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в торговельному залі магазину Фуршет за адресою: м. Київ, вул. Г. Космосу, 4, з метою повторно вчинити крадіжку чужого майна, яке належить ДП Рітейл Іст, скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення взяв з торгових полиць чуже майно, яке належить ДП Рітейл Іст - комплект постільної білизни з сатину Астейс, вартістю 289 грн. 25 коп., який сховав під верхній одяг, та, не розрахувавшись на касі, направився до виходу з торговельного залу, однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину Фуршет разом з наявним при ньому товаром, який він намагався викрасти.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вказаний вирок в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та його м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виконувати самостійно.

При цьому прокурор вказує, що суд не застосував до обвинуваченого положення ст. 71 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, оскільки ОСОБА_9 після постановлення вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 18 червня 2015 року, але до повного відбуття покарання за ним, вчинив новий злочин 26 червня 2015 року, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

У зв`язку з незастосуванням ст. 71 КК України, обвинуваченому застосоване явно несправедливе та м`яке покарання за вчинення нового злочину, оскільки, згідно норми ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин та невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

А тому, на переконання прокурора, остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути призначено обвинуваченому у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Також прокурор вважає, що суд незаконно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та не навів обґрунтування звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Отже, прокурор вважає, що з урахуванням підвищеного рівня суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим правопорушення, конкретних обставин провадження та даних про особу ОСОБА_9 , який притягувався до відповідальності за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності, але належних висновків для себе не зробив, та через 8 днів знову вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, - йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення, в яких останній вважає вирок місцевого суду щодо обвинуваченого законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не перевіряється відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, правильність чого прокурором в апеляційній скарзі фактично не заперечується.

При цьому, при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції були враховані тяжкість вчиненого злочину, яке є злочином середньої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру та конкретні обставини провадження, та причини, за яких злочин не було доведено до кінця.

Також суд ґрунтовно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_9 , який має постійне місце проживання, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює охоронником ПП ОСОБА_11 , де характеризується позитивно, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває.

Прийнято судом до уваги і те, що ОСОБА_9 судимий та перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 11.11.2010 року.

Однак ОСОБА_9 в судовому засіданні заявив, що наркотичні засоби не вживає вже тривалий час.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Не послався на такі обставини, щоб заслуговували на увагу, і прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного в сукупності, а також матеріального стану обвинуваченого, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов ґрунтовного висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, а тому і звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням для нього іспитового строку не у мінімальних розмірах, визначених в ст. 75 КК України, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно наданих суду апеляційної інстанції копій документів щодо стану здоров`я ОСОБА_9 , останній страждає на ряд тяжких захворювань.

Колегія суддів не вбачає жодних підстав для скасування вироку в частині застосування до ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, а апеляційна скарга прокурора в цій частині не містить переконливих доводів того, що призначене обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України є явно несправедливим внаслідок його м`якості.

В даному конкретному випадку не є такими обставинами і посилання прокурора на попереднє притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, оскільки його дії за оскаржуваним вироком і кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на вчинення крадіжки повторно, з урахуванням його притягнення до відповідальності за вчинення корисливого злочину за попереднім вироком.

Проте, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 71 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, оскільки ОСОБА_9 після постановлення вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 18 червня 2015 року, але до повного відбуття покарання за ним, вчинив новий злочин 26 червня 2015 року, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Заперечення захисника ОСОБА_8 в цій частині не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки не пов`язує необхідність застосування положень ст. 71 КК України з наявністю терміну по добровільному виконанню ОСОБА_9 строку покарання за попереднім вироком у виді штрафу.

А тому, вирок суду в частині незастосування до ОСОБА_9 положень ст.ст. 71, 72 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, у виді покарання, призначеного за даним вироком у виді 3-х років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які слід виконувати самостійно.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 800 063 06 відносно ОСОБА_9 в частині незастосування до нього положень ст.ст. 71, 72 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання призначене за даним вироком у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., - які виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3