Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
17 жовтня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000041 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого, працюючого інспектором дільничних офіцерів поліції Рівненського відділу поліції Головного управління національної поліції у Рівненській області, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 квітня 2016 року ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України виправданий за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді дільничного інспектора міліції відділу дільничних інспекторів міліції Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади, та згідно ст. 2 ч. 1 п. 1 Закону України Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів, являючись працівником правоохоронного органу, який відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, 29 жовтня 2014 року в м. Рівне поблизу приміщення кафе Адоней, що по вул. Гагаріна 39, діючи групою осіб з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дільничними інспекторами міліції ВДІМ Рівненського МВ УМВСУ в Рівненській області, умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

29 жовтня 2014 року близько 14 год. 10 хв. ОСОБА_5 з метою невідкладного доставлення ОСОБА_11 в приміщення Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області за адресою: м. Рівне вул. Пушкіна 4 до слідчого ОСОБА_12 для участі в проведенні слідчих дій у кримінальному провадженні № 0005121, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_11 поблизу центрального входу до кафе Адоней та висловив йому вимогу про негайну явку до слідчого в його супроводі, тобто здійснив виклик ОСОБА_11 в порядку, що не передбачений чинним КПК України або нормами інших нормативних актів.

Після правомірної відмови ОСОБА_11 від негайної явки до слідчого, орієнтовно о 14 год. 23 хв, діючи групою осіб з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які за відсутності будь-яких підстав, умов та об`єктивної доцільності вчиняли насильницькі дії до ОСОБА_11 , завдаючи йому удари в різні частини тіла та намагаючись застосувати до нього спеціальний засіб наручники, ОСОБА_5 застосував до останнього заходи фізичного впливу, що є образливими для особистої гідності потерпілого, у вигляді захоплення та здушення шиї ОСОБА_11 , заподіявши йому сильний фізичний біль та часткову втрату свідомості.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинене групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_5 в інкримінованому злочині, суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів про те, що внаслідок перевищення ОСОБА_5 своїх службових повноважень, охоронюваним законом правам, інтересам потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , заподіяно шкоду, яка перевищує в сто і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є для них істотною шкодою.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на безпідставне виправдання ОСОБА_5 , доводить, що досудовим розслідуванням у відповідності до норм КПК України, зібрано достатньо доказів вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, які є належними і допустимими, у зв`язку з чим просить скасувати вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як незаконний, і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

При апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор, як апелянт, відмовився від заявленого клопотання щодо допиту потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , оскільки ним всі важелі для забезпечення виклику і явки вказаних осіб, які не бажають з`являтися в судове засідання, вичерпані, а суд апеляційної інстанції позбавлений правової можливості для примусового забезпечення прибуття потерпілих до суду.

Апелянт також відмовився і від допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників-адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вважають вирок законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться на її користь.
За вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, про що наголошується і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.

Сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, а всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Висновок суду про виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину ґрунтується на вимогах закону.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_5 категорично заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, і ствердив, що працюючи дільничним інспектором міліції відділу дільничних інспекторів міліції Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області, від слідчого СВ Рівненського МВ УМВС України ОСОБА_12 отримав письмове доручення про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України щодо встановлення працівниками КВР Рівненського МВ УМВС України місця проживання ОСОБА_11 та доставлення його до слідчого для проведення слідчих дій, виконання якого було покладено на нього. Виконуючи дане доручення, ним було встановлено, що ОСОБА_11 знаходиться в кафе Адоней м. Рівне, однак, при зустрічі ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та мав гематому лівого ока, категорично відмовився їхати до слідчого ОСОБА_12 , незважаючи на його прохання. Після приїзду працівників міліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 між ними і ОСОБА_11 виник конфлікт, під час якого жодних ушкоджень по відношенню до потерпілих він не вчиняв, і лише, щоб заспокоїти ОСОБА_11 , тримав його за шию, намагаючись відтягнути його від інших.

З технічного носія інформації перебігу судового розгляду провадження вбачається, що згідно показань потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_5 відносно нього жодних неправомірних дій не вчиняв, а потерпілий ОСОБА_17 ствердив, що отримав удари від інших працівників міліції, ОСОБА_5 дійсно утримував його за шию, однак жодних тілесних ушкоджень не завдавав.

Як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_13 жодних претензій морального чи матеріального характеру до ОСОБА_5 не пред`являли і не пред`являють, що знайшло своє підтвердження при апеляційному розгляді з боку апелянта та обвинуваченого ОСОБА_5 .

З переглянутого на задоволення клопотання прокурора в судовому засідання апеляційної інстанції речового доказу - копії оптичного диску, вилученого 15.01.2015 року у підприємця ОСОБА_18 , із відеозаписом за 29.10.2014 року, слідує, що 29 жовтня 2014 року при вході в кафе ІНФОРМАЦІЯ_2 відбувся конфлікт між працівниками міліції та ОСОБА_11 , в ході якого ОСОБА_5 дійсно тримав ОСОБА_11 за шию, однак, як підтверджує і сам ОСОБА_11 тілесних ушкоджень йому не завдавав.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

При цьому, фактичне настання саме істотної шкоди необхідне для визнання кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, закінченим, адже склад його за своєю конструкцією є матеріальним.

До набрання чинності Закону України від 13 травня 2014 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, що стосується і службових злочинів, завдання істотної шкоди чи тяжких наслідків до 04 червня 2014 року визначалося з урахуванням як майнової, так і нематеріальної шкоди, а з 4 червня 2014 року такі наслідки повинні носити лише матеріальний характер.

Оскільки нематеріальні наслідки законодавством, згідно з п.п. 3, 4 примітки до ст. 364 КК України, вже не передбачені для визначення істотної шкоди чи тяжких наслідків, то відповідно діяння, які раніше були кваліфіковані, як злочини за нематеріальними наслідками, підлягають новій правовій оцінці, тобто вони фактично декриміналізовані.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, саме 29 жовтня 2014 року, тобто, після внесення вищенаведених змін, а тому, слідуючи вимогам закону, при кваліфікації зловживання владою або службовим становищем необхідно керуватися лише майновим характером істотної шкоди й тяжких наслідків, що безпосередньо вказаний у примітці до ст. 364 КК України, та розуміти виключно, як заподіяння особі відповідної матеріальної шкоди.

Враховуючи наведену норму закону із внесеними змінами, пропозицію апелянта не орієнтуватися лише на істотній шкоді, колегія суддів не може визнати обґрунтованою, зважаючи, що, як судом першої інстанції, так і при апеляційному розгляді провадження не здобуто достатніх доказів, які б стверджували, що внаслідок перевищення ОСОБА_5 своїх службових повноважень, інтересам потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 заподіяно істотну шкоду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 у пред`явленому за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України обвинуваченні, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Рівненського міського суду від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3