АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/5000/14-к Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/1930/16 Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.307ч.2,309ч.2 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 619/5000/14-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.307ч.2 та 309ч.2 КК України
за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 5 квітня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 5 квітня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого ТОВ «Силікатчик» вантажником, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-05.01.1995 року за ст.141ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.46-1 КК України з іспитовим строком 2 роки,
-04.10.1995 року за ст.ст.140ч.2, 140ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
-18.10.2001 року за ст.185ч.2 КК України до 4 років 9 місяців 2 днів позбавлення волі,
-20.04.2001 року за ст.185ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі,
-22.02.2010 року за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
-15.08.2012 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
-05.08.2014 року за ст. 309 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду скоєння злочину 18 червня 2014 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2014 року призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна. Також ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 та ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду скоєння злочинів 09 серпня 2014 року, та визначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду скоєння злочину 09 серпня 2014 року у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду скоєння злочину 09 серпня 2014 року у виді 3 позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання значених покарань призначено покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення з конфіскацією всього особисто йому належного майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2014 року остаточно призначено покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, з 09 серпня 2014 року. У строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 09 серпня 2014 року по 05 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено без змін у виді тримання під вартою в Харківському СІЗО Державної пенітенціарної служби. З обвинуваченого стягнуто судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2483 грн. на користь держави. Вирішено долю речових доказів.
В апеляційних скаргах:
-прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, призначивши більш сувору міру покарання ОСОБА_7 , а саме: за ч.2 ст.307 КК України - позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, за ч.4 ст. 70 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.70 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; остаточно за ст.71 КК України призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-обвинувачений ОСОБА_7 , з урахуванням зміни доводів у апеляційному суді, та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на низку допущених, на його думку, порушень норм процесуального і матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 18 червня 2014 року в денний час, знаходячись в с. Солоницівка Дергачівського Харківської області, маючи намір на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, придбав у невстановленому місці насіння маку, яке приніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де, достовірно знаючи спосіб приготування особливо небезпечного наркотичного засобу, із раніш заготовлених ним інгредієнтів, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у два шприці об`ємом 5 мл., та залишив їх незаконно зберігатися за місцем мешкання з метою подальшого збуту. 18 червня 2014 року приблизно о 18 год. 20 хв. ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 , 1985 року народження за 150 гривень два медичних шприці ємністю 5 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом 3,8 мл. та 2,9 мл. з масою відповідно 0,3177 грама та 0,2319 грама. В той же день о 18 год.30 хв. ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , добровільно видала працівникам міліції цей наркотичний засіб.
09.08.2014 року ОСОБА_7 , знаходячись у себе за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, із раніше заготовлених ним інгредієнтів виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у два шприці ємністю по 5 мл. та залишив їх незаконно зберігатися за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
09.08.2014 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи :ї злочинні дії, направлені на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно, повторно збув ОСОБА_10 за 150гривень 2 шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом 2,7415 мл. та 2,2533 мл., масою в перерахунку на суху речовину - 0,1566 грама та 0,1444 грама.
Крім того, 09.08.2014 року о 17 год. 45 хв. при проведенні працівниками міліції огляду місця події, у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , було вилучено 150 грн. та фрагмент ватного тампону з нашаруванням небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою в перерахунку на суху речовину 0,0387 грама, який ОСОБА_7 зберігав при собі для власного вживання.
Свої висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції обґрунтував:
-поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснював, що ОСОБА_11 знає на протязі декількох років, до цього вони раніше інколи вживали разом наркотичні засоби. Вважає, що стосовно нього відбулася провокація, так як ОСОБА_12 сама надала йому гроші 150 грн. на придбання необхідних інгредієнтів для виготовлення наркотичного засобу. Наміру здійснити збут наркотичного засобу не мав. Стосовно подій стверджував, що 09 серпня 2014 року ніякого злочину він не скоював, гроші в сумі 150 грн. у руки не брав взагалі;
-показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що 09.08.2014 року вона проходила по вул. Полтавський шлях, і до неї підійшов молодий чоловік та запропонував їй прийняти участь в якості понятої, т.я. буде здійснюватися закупівля наркотичних засобів. Вони прослідували до Ленінського РВ м.Харкова. В якості понятої була залучена ще одна дівчина. У їхній присутності було проведено мічення грошей з балончика. Після цього працівники міліції дали дівчині 150 грн., і вони всі вчотирьох виїхали в с.Солоницівка на вул. Пушкіна. Дівчина здійснила закупівлю 2 шприців по 5 мл. з рідиною і пояснила, що це опій. Слідчий склав протокол добровільної видачі опію і свідок підписала протокол та поставила підпис. Купюри були дві по 50 грн., одна 20 грн. та три по 10 грн., вони світилися салатним кольором.
-аналогічними показаннями свідків ОСОБА_14 та, ОСОБА_15
-показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що вона була запрошена в якості понятої. При ній було вручено дівчині «закупній» помічені гроші 150грн. Вони поїхали в с.Солоницівка, де дівчина, якій дали 150 грн., купила у хлопця наркотичні засоби і принесла два шприци.
-показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що на початку літа 2014 року їі запросили в Ленінський РВ для участі в якості понятої, т.я. буде проводиться закупівля наркотичних засобів. В с. Солоницівка дівчина «закупна» придбала 2 шприца, які були опечатані, вона та інша понята підписали протокол. Дівчина «закупна» комусь телефонувала та домовилася про зустріч. Вони чекали дівчину біля лісу, поряд була багатоповерхівка.
-показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що його запросили працівники Ленінського РВ побути в якості понятого. Вони поїхали в с.Солоницівка на вул. Пушкіна, де працівники міліції здійснили огляд місця події і в обвинуваченого виявили помічені гроші, які світилися зеленим кольором. У ОСОБА_19 працівники міліції взяли змиви з рук, цю вату також було опечатано. Працівники РВ оформили протокол затримання та протокол вилучення, який він підписав.
-протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 20.08.2014 року на а.с. 194- 195 том 1.
-протоколом перегляду відеозапису від 27.08.2014 року на а.с. 196-197 том 1.
-протоколом пред`явлення для перегляду відеозапису від 27.08.2014 року на а.с. 198-199 том 1.
-відеозйомкою з дослідженням речових доказів
-протоколом помітки грошових купюр від 18.06.2014 року на а.с. 200-201 том 1.
-протоколом огляду покупця - ОСОБА_10 від 18.06.2014 року на а.с.202 том 1.
-протоколом добровільної видачі грошових коштів в сумі 150 грн. від 18.06.2014 року на а.с. 203 том 1.
-протоколом оперативної закупки від 18.06.2014 року на а.с. 205 том 1.
-висновком судової експертизи наркотичних засобів № 1092 від 24 червня 2014 року про те, що надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний і - 5 - опій ацетильований. Маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3177 тма та 0,2319 грама на а.с. 206-207 том 1.
-протоколом огляду покупця ОСОБА_10 від 09.08.2014 року на а.с.210 том 1.
-протоколом добровільної видачі шприців від 09.08.2014 року, а.с. 211 том 1.
-протоколом огляду місця події від 09.08.2014 року, а.с. 212-213 том 1, згідно до якого місцем огляду є місцевість за адресою АДРЕСА_3 , громадянина, який представився ОСОБА_7 , було вилучено яний гаманець чорного кольору, у якому були вилучені гроші дві купюри по 50 грн. серії -696498, серії КН 8425057, одна купюра 20 грн. серії КТ 3068697, три купюри по 10 грн. НБ 0811343, серії КЙ 7385849, серії НК 8338574, які в світлі лампи у/ф кольору світяться -70ВИМ кольором,
-висновком криміналістичної експертизи № 221 від 12.08.2014 року, згідно якого на поверхні шприца ємністю 5 мл. виявлено слід пальця руки придатний до ідентифікації, залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 на а.с. 215-216 том 1,
-висновком судової експертизи наркотичних засобів № 1598 від 22 серпня 2014 року про те, що надана на дослідження рідина масою 2,7415 грама, 2,2533 грама містить небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1566 грама та 0,1444 грама, а.с. 222-223 том 2,
-висновком судової криміналістичної експертизи № 1597 від 22 серпня 2014 року про те, що нашарування на поверхні ватного тампону містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0387 грама на а.с. 225-226 том 1.
-висновком судової хімічної експертизи № 116 від 22 серпня 2014 року про те, що на поверхні грошових купюр сумою 150 грн., на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 і на фрагменті аркуша паперу, який представлено ув якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 150 грн. та спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону на а.с. 228-229 том 1.
Мотивуючи своє рішення щодо доведеності обвинуваченого в злочинах, суд першої інстанції допустив неконкретність та увійшов у протиріччя з власними висновками.
Так, обвинуваченому було інкриміновано два злочину, що полягали в зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу.
Посилаючись на експертні висновки та на показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , суд не конкретизував, яких саме подій від 18.06.2014 року чи 9.08.2014 року ці докази стосуються.
Пославшись на те, що пояснення захисника ОСОБА_8 щодо сумнівів у правдивості пояснень допитаних свідків та належності і допустимості зібраних доказів, які він вважає проведені з порушенням норм Конституції України та КПК України, жодним чином не спростовані, суд першої інстанції в той же час послався на ці докази в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого.
Жодних дій щодо спростування посилань сторони захисту на те, що в першому випадку мала місце провокація з боку працівників міліції, а в іншому взагалі фальсифікація доказів обвинувачення, вчинено не було.
При цьому, суд не з`ясував, чому 18.06.2014 року, якщо працівники міліції задокументували вчинення злочину саме обвинуваченим, маючи видані ОСОБА_10 наркотичні засобі, нібито придбані нею в обвинуваченого, вони не вжили заходів до притягнення його до відповідальності аж до 9.08.2014 року.
Не було також перевірено посилання обвинуваченого на обопільне з ОСОБА_10 вживання наркотичного засобу за ініціативою останньої, що може виключати кваліфікацію дій, як збут наркотичного засобу.
Що стосується обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, за якою обвинуваченому призначено 3 роки позбавлення волі, колегія суддів зазначає, що ця норма передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою
групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів,
передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо
предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини
або їх аналоги у великих розмірах.
Ключовим для визначення, чи є відповідні дії злочинним, є незаконність таких дій.
Викладаючи об`єктивну сторону злочину, який було кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, орган досудового слідства в обвинувальному акті, а суд у вироку зазначили, що 9.08.2014 року у ОСОБА_7 були вилучені 150гривень, ватні тампони зі змивами з рук з нашаруваннями спеціальної хімічної речовини та фрагмент ватного тампону з нашаруваннями наркотичного засобу опію ацетільованого масою в перерахунку на суху речовину 0,0386гр., яку він зберігав при собі для власного вживання.
При цьому, не було конкретизовано, яке відношення до зберігання наркотичного засобу для власного вживання мають 150грн. і ватні тампони зі змивами з рук з нашаруваннями спеціальної хімічної речовини, та чи були ці дії незаконними взагалі.
Що стосується вимог прокурора про скасування вироку та ухвалення вироку апеляційним судом, ці вимоги не можуть бути задоволені, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не послався на процесуальний шлях, за яким можна такі дії вчинити. Так, ухвалення вироку потребує повторного дослідження судом апеляційної інстанції та іншої оцінки доказів, в даному випадку дослідження обставин подій в цілому. Відповідного клопотання прокурор, подаючи апеляційну скаргу, не заявив.
Під час нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції має врахувати викладене, перевірити доводи захисту, викладені в апеляційній скарзі, визначитися з наявністю або відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, а за наявності такого з кваліфікацією його дій.
Клопотання обвинуваченого про звільнення з-під варти не може бути задоволено, оскільки він обвинувачується в тяжких злочинах, має 7 судимостей за умисні злочини, хоча в вироку суд послався на три, тобто ризики, які було враховано при обранні запобіжного заходу, продовжують існувати.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 зі змінами та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 5 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 30 днів, тобто до 6 жовтня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ _________________

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22