Справа №585/2451/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/845/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Ріпки, Роменського району, Сумської області, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України,

з участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 липня 2016 року, в якій він просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України, вважати її засудженою за ч.1 ст.301 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.301 КК України у виді одного року обмеження волі, за ч.3 ст.301 КК України - три роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням обов`язків: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 3175 грн. 44 коп. витрат, пов`язаних із залученням експерта.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і на день ухвалення судового рішення вона є жінкою, що має дитину віком до 14 років, а тому до неї не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Від обвинуваченої ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу, за змістом яких вона не погоджується з апеляційною скаргою в частині призначення їй покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді штрафу в сумі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та просить вирок суду змінити, призначивши покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Апеляційний розгляд кримінального провадження просить здійснювати за її відсутності.

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною в тому, що умисно зберігала з метою розповсюдження зображення порнографічного характеру та повторно умисно виготовила з метою збуту, зберігала з метою збуту, збувала та розповсюджувала відеопродукцію порнографічного характеру за наступних обставин.

В період часу з 02 січня 2012 року по 21 червня 2015 року, ОСОБА_7 за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , використовуючи власний ноутбук марки «ASUS» моделі «F5RL», ІD: 1A 83N0AS28953811D, маючи доступ до глобальної мережі «Інтернет» через провайдера ТОВ «Юсана», на невстановлених досудовим розслідуванням інтернет-сайтах підшукала 52 графічні файли порнографічного характеру, які відповідно до висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №24/86 від 18 березня 2016 року, мають порнографічний характер, та почала їх зберігати в пам`яті жорсткого диску вказаного власного ноутбука з метою подальшого їх розповсюдження, створивши для цього в мережі Інтернет сайти інтимного характеру: «gospoha7777.ucoz.ru», «virt777.ucoz.ru», «domina11tuz.wix.com»; відкриті групи сайту «vk.com»: «Вирт секс скайп gospoha-7 сайт мой http://v», з веб-адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «по скайпу секс скайп дам по тел» з веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , «виртгоспожа, реал госпожа 5000грн реал вирт 200» з веб-адресою: «vk.com - club96588180», «Госпожаищет раба скайп domina-7777» з веб-адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та підшукала сайт « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 за місцем свого мешкання використовуючи вказаний власний ноутбук, з метою залучення клієнтів для надання їм платних віртуальних інтимних послуг, розповсюдила збережені графічні файли порнографічного характеру, розмістивши їх у фотогалереї з вільним доступом: на інтернет сайті «gospoha7777.ucoz.ru» - 23 березня 2012 року - три фотознімки; 18 квітня 2012 року - один фотознімок; 20 квітня 2012 року - три фотознімки; 22 квітня 2012 року - двадцять фотознімків; 30 травня 2012 року - п`ять фотознімків; на інтернет сайті «virt777.ucoz.ru» - два графічних файла порнографічного характеру; на Інтернет сайті «virt777.ucoz.ru» 11 серпня 2012 року - 32 фотознімки порнографічного характеру; на сайті «vk.com» на створених сторінках відкритої групи 23 травня 2012 року - один файл, 06 лютого 2013 року - один файл, 21 червня 2015 року - два файли; на сайті «prostoporno.xxx» 16 вересня 2015 року - один файл; на інтернет-сторінці сайту «domina11tuz.wix.com» - три файли порнографічного характеру у період часу з 07 липня 2013 року по 31 грудня 2015 року.

Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , використовуючи цифрову фотокамеру марки «Sony» моделі «DSC-W630», за домовленістю зі своїм чоловіком ОСОБА_10 , без повідомлення йому про свій намір розповсюджувати та збувати предмети порнографічного характеру, виготовила графічні файли порнографічного характеру: 01 червня 2013 року - 4 файли, 13 лютого 2015 року - два файли, 23 січня 2015 року - 3 файли, 09 грудня 2015 року 12 файлів і почала їх зберігати в пам`яті ноутбука марки «ASUS» моделі «F5RL», ID : 1A 83N0AS28953811D; 26 січня 2015 року - один графічний файл порнографічного характеру, 31 березня 2015 року два файли, 13 грудня 2015 року один файл і почала їх зберігати в пам`яті ноутбука марки «ASUS» моделі «K55V», серійний номер C6N0AS307732248 з метою особистого перегляду та подальшого розповсюдження, збуту через мережу Інтернет.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 04 травня 2015 року, по мобільному телефону «LENOVO» марки «S650», S/N: НОМЕР_1 PN: НОМЕР_2 через програму «VIBER», домовившись з громадянином ОСОБА_11 про збут графічних зображень порнографічного характеру за грошові кошти, після їх отримання на рахунок банківської картки в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , за домовленістю з ОСОБА_10 , виготовила 16 графічних файлів порнографічного характеру і почала їх зберігати в пам`яті вказаного мобільного телефону з метою особистого перегляду та подальшого розповсюдження, збуту через мережу Інтернет та в цей же день надіслала ОСОБА_11 15 графічних файлів порнографічного характеру.

Вказані графічні файли відповідно до висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №24/86 від 18 березня 2016 року, мають порнографічний характер.

Крім того, ОСОБА_7 , використовуючи доступ до глобальної мережі «Інтернет» через провайдера ТОВ «Юсана», з метою залучення клієнтів для надання їм віртуальних секс-послуг, у період часу з 01 червня 2013 року до 10 січня 2016 року, розмістила збережені в пам`яті ноутбука марки «ASUS» моделі «F5RL», ID : 1A 83N0AS28953811D файли порнографічного характеру у всесвітній інформаційній мережі загального доступу Інтернет на сайтах: «www.virtstrana.ru» - один файл, «web-models.su» - два файли; «xvirt.org» - 3 файли; «video-girl.tv» - 2 файли; «strip-girls.ru» - 2 файли; «camera-girls.ru» - 2 файли; «sexsivirt.ru» - 2 файли; «ruseksochki.ru» - 2 файли; «meendo.net» - 5 файлів у період часу з 30 грудня 2014 року по 26 січня 2015 року та 1 файл 23 грудня 2015 року; «kinkylove.com» - графічні посилання на файли з веб-адресами: https://images.kinkylove. com/pp057/big/ 8_54306586b0.jpg, https://images.kinkylove.com/pp057/big / НОМЕР_4 .jpg; «ru.cam4.com» - 5 файлів 17 червня 2015 року; «virtualki.org» - 3 файли 26 липня 2015 року; «painart.ru» - 2 файли; «webvirt.com» - 1 файл у період часу з 04 травня 2015 року по 21 грудня 2015 року;

Крім того, ОСОБА_7 23 грудня 2015 року, під час спілкування з невстановленою в ході досудового розслідування особою, використовуючи власний мобільний телефон через програму «SKYPE» домовилась про збут графічних файлів порнографічного характеру, та в цей же день за допомогою програми «SKYPE», використовуючи доступ до мережі «Інтернет» надіслала їй 12 файлів порнографічного характеру, тим самим збувши їх.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у 2012 році, маючи умисел на виготовлення, зберігання, збут та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, обладнавши кімнату у квартирі за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , придбаним ноутбуком та відеотехнікою (вебкамерами), виготовила відеозаписи, на яких вона пропонувала надання віртуальних інтимних послуг, розмістивши їх у вільному доступі в мережі Інтернет на сайтах «www.facebook.com» та «youtube.com».

З метою виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, ОСОБА_7 підшукала у всесвітній інформаційній мережі загального доступу Інтернет сайти, які дають змогу зареєстрованим на них відвідувачам спілкуватись між собою, а також ті, які дають можливість під час спілкування у приватних чатах з відвідувачами сайту, отримувати грошові кошти за виконання сексуальних фантазій відвідувачів, шляхом виготовлення відеозображень порнографічного характеру в режимі он-лайн.

В період часу з 2012 року до 10 січня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у спеціально обладнаній кімнаті в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з`єднавшись через відео-онлайн сервіс сайту «runetki.ru» із невстановленими в ході досудового слідства користувачами під час сеансу відеозв`язку виготовляла та розповсюджувала відеопродукцію порнографічного характеру, за яку отримувала грошову винагороду, сплачену відвідувачами сайтів, шляхом зняття коштів з особистих електронних рахунків відвідувачів та зарахування їх на невстановлені особисті електронні рахунки ОСОБА_7 , шляхом отримання безготівкових переказів на рахунок її картки в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_5 , які переводила в готівку знімаючи кошти з особистих рахунків в банкоматах банківських установ та витратила на власні потреби. Під час «приват-чатів», деякі відвідувачі відеозаписи за участю ОСОБА_12 записували на комп`ютерну техніку, якою користувались, а потім розміщували на сайтах «runetki.com», «webcamvideo.tv», «megamobil.ru».

Проведеним моніторингом мережі Інтернет, 20 лютого 2016 року, на сайті «runetki.com», інтернет - ресурсі «webcamvideo.tv», на веб-сайті «megamobil.ru», виявлені доступні для перегляду файли з відеозаписами, за участі ОСОБА_7 , що підписана як модель з нік-неймом « ОСОБА_13 ». Згідно висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №24/86 від 18 березня 2016 року вказані відеофайли мають порнографічний характер.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 23 жовтня 2015 року, знаходячись у приміщенні квартири за своїм місцем проживання: АДРЕСА_1 , за допомогою цифрової камери мобільного телефону моделі «LENOVO» марки «S650», S/N: НОМЕР_1 PN: НОМЕР_2 , за домовленістю зі своїм чоловіком ОСОБА_10 , виготовила відеозапис порнографічного характеру з метою особистого перегляду та подальшого збуту через мережу Інтернет.

Крім того, 01 грудня 2015 року, ОСОБА_7 , домовившись по мобільному телефону через програму «VIBER» з невстановленою в ході досудового розслідування особою, що зареєструвалась в даній програмі під нікнеймом « ОСОБА_14 », про збут відеофайлів порнографічного характеру за 100 грн., після перерахування коштів на рахунок її банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк», за допомогою цифрової камери даного мобільного телефону, за домовленістю з ОСОБА_10 , виготовила відеозапис, який в період часу з 16 год. 43 хв. по 17 год. 45 хв. 01 грудня 2015 разом з відеозаписом, виготовленим 23 жовтня 2015 року збула за допомогою програми «VIBER», через Інтернет, невстановленій в ході досудового розслідування особі, зареєстрованій в даній програмі під нікнеймом « ОСОБА_14 ».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , 16 грудня 2015 року, домовившись по мобільному телефону з невстановленою в ході досудового розслідування особою, що зареєструвалась в програмі «SKYPE» під нікнеймом «ленаефимова» про збут відеофайлів порнографічного характеру, в цей же день надіслала цій особі два відеофайли порнографічного характеру, виготовлені 23 жовтня та 01 грудня 2015 року.

Дані відеофайли відповідно до висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №24/86 від 18 березня 2016 року мають порнографічний характер.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України за обставин викладених у вироку, апеляційним судом, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи сторонами не оспорюються і стосовно них відповідно до вимог ст.349 КПК України докази не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, ч.3 ст.61 КК України передбачений перелік осіб, до яких покарання у виді обмеження волі не застосовується, а саме: до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.к.п.33), тобто обвинувачена є жінкою, що має дитину віком до чотирнадцяти років.

Отже, призначаючи обвинуваченій покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, вимог ч.3 ст.61 КК України щодо неможливості призначення покарання у виді обмеження волі жінкам, що мають дітей віком до 14 років, а тому, колегія суддів вважає доводи прокурора в цій частині обґрунтованими, а вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України, враховуючи необхідність призначення обвинуваченій одного з передбачених санкцією ч.1 ст.301 КК України альтернативних видів покарань які є більш м`якими відповідно до ст.51 КК України, що в даному випадку не погіршує становища обвинуваченої.

Обираючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України, колегія суддів, на виконання вимог ст.ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення за ч.1 ст.301 КК України, особу обвинуваченої, яка, раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину, обставини, які пом`якшують покарання повне визнання своєї вини, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, і приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді штрафу.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного за ч.1 ст.301 КК України покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.301 КК України - до штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., за ч.3 ст.301 КК України - до позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням обов`язків повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4