АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 травня 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000231 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 грудня 2015 року, за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 виправданого ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2015 ОСОБА_5 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що працюючи з 12 квітня 2006 року по даний час сільським головою с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області, як службова особа, яка здійснює організаційно-розпорядчі функції та забезпечує додержання і реалізацію на відповідній території вимог Конституції, законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, та є посадовою особою територіальної громади села і очолює виконавчий комітет сільської ради, вчинив службове підроблення офіційних документів, при наступних обставинах.

22.12.2006 року депутати Мамаївської сільської Ради восьмої сесії п`ятого ________________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/794/43/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_8
Категорія ст. 366 ч. 1 КК України Суддя-доповідачМарча ОСОБА_9
скликання, під час розгляду заяви директора ПСП «Мамаївське» ОСОБА_10 про продаж земельної ділянки для обслуговування кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 , шляхом таємного голосування відмовили в задоволенні вказаної заяви.

В подальшому, в період часу після 22.12.2006, перебуваючи в приміщенні Мамаївської сільської Ради за адресою с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області вул. Шевченка, 156 ОСОБА_5 , отримавши для підпису виготовлений за невстановлених обставин та роздрукований за допомогою комп`ютерної техніки на аркуші формату А4 текст рішення Мамаївської сільської Ради від 22.12.2006 за №579-08/06, в який було внесено завідомо неправдиві відомості стосовно прийняття радою рішень: про затвердження проекту з землеустрою ПСП «Мамаївське», надання вказаному підприємству в оренду земельної ділянки розташованої по вул. Шевченка, 129 в с. Мамаївці, для будівництва та обслуговування кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » площею 0,4616 га та інших, діючи умисно, незаконно, достовірно знаючи про те, що депутатами Мамаївської сільської Ради рішення «Про надання в оренду земельної ділянки ПСП Мамаївське» не приймалося та не розглядалося, власноручно виконав на даному аркуші паперу свій підпис у графі «Сільський голова» та проставив гербову печатку Мамаївської сільської Ради. В такий спосіб, ОСОБА_5 надав зазначеному рішенню, що містило завідомо неправдиву інформацію, ознаки офіційного документу, та видав його керівнику ПСП «Мамаївське» ОСОБА_10 для подальшого використання.

На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та незастосування закону, який підлягає застосуванню, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виправданий ОСОБА_5 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку районного суду, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка просила задовольнити апеляцію, скасувати вирок районного суду та ухвалити обвинувальний вирок, виправданого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора та просили залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Ст. 1 Закону України «Про інформацію» визначає документ як матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформацію як будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.
Ст. 256 Цивільного процесуального кодексу України 2004 року до фактів, що мають юридичне значення, відносить ті з них, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб.
Примітка до статті 358 КК, яка законодавчо визначила ознаки предмета злочинів, передбачених статтями 357, 358, 366 КК, під офіційним документом пропонує вважати документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити.
Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи.
Складання неправдивих документів, яке інкримінується ОСОБА_5 - це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.
Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою.
Повноваження у галузі земельних відносин з приводу належної їй земельної ділянки площею 0,4616 га по АДРЕСА_2 Мамаївська сільська рада почала здійснювати 22 лютого 2005 року, надавши рішенням 22 сесії 4 скликання дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки для обслуговування кафе-бару «Золотий колос» ПСП «Мамаївське» у власність (шляхом викупу) орієнтовною площею 0,46 га (а.п. 140).
21 вересня 2005 року проект із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність (шляхом викупу) для обслуговування кафе-бару «Золотий колос» в с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області ПСП «Мамаївське» під номером № 572 був розроблений (а.п. 139).
22 листопада 2005 року 25 сесія 4 скликання Мамаївської сільської ради затвердила проект із землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,4616 га. в оренду для обслуговування кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул. Шевченка, 129 за рахунок земель несільськогосподарського призначення. Цим же рішенням доручено сільському голові ОСОБА_11 укласти від імені сільської ради договір оренди земельної ділянки з ПСП «Мамаївське» терміном на 5 років та встановлено орендну плату в розмірі 3 гривні за кв. м. на рік (а.п. 82).
4 січня 2006 року на виконання рішення 25 сесії 4 скликання Мамаївської сільської ради від 22 листопада 2005 року орендодавець Мамаївська сільська рада в особі сільського голови ОСОБА_11 та орендар ПСП «Мамаївське» в особі директора ОСОБА_10 уклали договір оренди земельної ділянки площею 0,4616 для будівництва та обслуговування кафе-бару «Золотий колос» по вул. Шевченка 129, кадастровий номер № :03:044:0250 (а.п.79-81), який був зареєстрований 4 грудня 2008 року.
19 грудня 2006 року ПСП «Мамаївське» звернулося до Мамаївської сільради з заявою продати зазначену земельну ділянку площею 0,4616 га (а.п.87) для обслуговування кафе-бару «Золотий колос».
22 грудня 2006 року за результатами таємного голосування сесія Мамаївської сільради залишила дану заяву без задоволення (а.п. 88).
Проте в матеріалах провадження наявне рішення Мамаївської сільської ради № 579-08/06 від 22 грудня 2006 року «Про надання в оренду земельної ділянки» (а.п. 138), підроблення якого інкримінується ОСОБА_5 , яке містить наступні пункти:
1.Затвердити проект із землеустрою ПСП «Мамаївське» площею 0,4616 га;
2.Надати в оренду із наступним правом викупу ПСП «Мамаївське» земельну ділянку площею 0,4616 га. Для будівництва та обслуговування кафе-бару «Золотий колос», розташовану по вул. Шевченка, 129;
3.Зобов`язати ПСП «Мамаївське» укласти із сільською радою договір оренди земельної ділянки, розташованої по вул. Шевченка, 129, для обслуговування кафе-бару «Золотий колос»;
4.Встановити орендну плату в розмірі 7 % нормативної грошової оцінки земельної ділянки;
5.Зобов`язати ПСП «Мамаївське» суворо дотримуватися встановлених законодавством правил землекористування;
6.Контроль за виконання даного рішення покласти на інженера-землевпорядника сільської ради.
Верховний Суду України у постанові № 5-50кс15 від 9 липня 2015 року сформулював правову позицію, відповідно до якої при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Досліджений судами першої та апеляційної інстанції документ - рішення Мамаївської сільської ради № 579-08/06 від 22 грудня 2006 року складений та посвідчений Мамаївським сільським головою в межах його професійної та службової компетенції з дотриманням визначеної законом форми та з належними реквізитами. Тому перша обов`язкова ознака «офіційного документа» наявна.
Проте, враховуючи згадану правову позицію Верховного Суду України, колегія суддів доходить висновку про відсутність у даного рішення другої обов`язкової ознаки «офіційного документа» - спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків виходячи з наступного.
Так, всі пункти рішення Мамаївської сільської ради № 579-08/06 від 22 грудня 2006 року не є самодостатніми, а по суті своїй дублюють інші рішення Мамаївської сільради, прийняті, починаючи з 22 лютого 2005 року.
Зокрема: п. 1 рішення від 22 грудня 2006 року «затвердити проект із землеустрою ПСП «Мамаївське» площею 0,4616 га» повністю дублює п. 1 рішення 25 сесія 4 скликання Мамаївської сільської ради від 22 листопада 2005 року, яким затверджено проект із землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,4616 га. для обслуговування кафе-бару «Золотий колос», розташованого по вул. Шевченка, 129 за рахунок земель несільськогосподарського призначення. Цим же рішенням доручено сільському голові ОСОБА_11 укласти від імені сільської ради договір оренди земельної ділянки з ПСП «Мамаївське» терміном на 5 років та встановлено орендну плату в розмірі 3 гривні за кв. м. на рік (а.п. 82). Ці ж пункти по суті продубльовані в п. 2, 3 ,4 рішення Мамаївської сільської ради № 579-08/06 від 22 грудня 2006 року. Більше того, станом на 22 грудня 2006 року існував укладений договір оренди даної земельної ділянки від 4 січня 2006 року, який, хоча й був зареєстрований лише 4 грудня 2008 року, однак виражав на момент укладення вільне волевиявлення сторін на виконання рішення сесії Мамаївської сільської ради відповідно до вимог діючого на той час законодавства.
П. 5 рішення від 22 грудня 2006 року «зобов`язати ПСП «Мамаївське» суворо дотримуватися встановлених законодавством правил землекористування» також не призводить до виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків у ПСП «Мамаївське», оскільки такі обов`язки безпосередньо передбачені Контитуцією України (ст.ст.66,68), Земельним кодексом України (ст. 96) та іншими законами та підзаконними нормативно-правовими актами.
П. 6 рішення від 22 грудня 2006 року «контроль за виконання даного рішення покласти на інженера-землевпорядника сільської ради» повністю співпадає з п.5 рішення від 22 листопада 2006 року (а.п.82).
Отже, рішення Мамаївської сільської ради № 579-08/06 від 22 грудня 2006 року «Про надання в оренду земельної ділянки» (а.п. 138), підроблення якого інкримінується ОСОБА_5 , не спричиняє і не здатне спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків у ПСП «Мамаївське» чи в будь-якої іншої юридичної чи фізичної особи, оскільки посвідчена в цьому документі інформація не має юридично значущого характеру внаслідок дублювання, а за наслідками своїми даний документ є нікчемним.
Посилання апелянта на те, що в Господарському суді Чернівецької області 13 лютого 2009 року ПСП «Мамаївське» обґрунтовувало свої позовні вимоги в тому числі і рішенням сесії Мамаївської сільради від 22 грудня 2006 року, оскільки у протилежному випадку «договір оренди від 4 січня 2006 року міг бути визнаний не чинним» не ґрунтується на вимогах закону та є безпідставним через те, що на момент винесення рішення вказаним судом 13 лютого 2009 року договір оренди від 4 січня 2006 року вже був зареєстрований (4 грудня 2008 року), а законність його ніким не оскаржувалася.
Більше того, відмова сесії Мамаївської сільради від 22 грудня 2006 року (протокол № 2, а.п. 88) за результатами таємного голосування задовольнити заяву ПСП «Мамаївське» про продаж землі по АДРЕСА_2 порушувала п. 5 ст. 128 Земельного кодексу України (в редакції станом на грудень 2006 року), що встановлював вичерпний перелік підстав для відмови в продажу земельної ділянки, який включав: неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; якщо щодо суб`єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності.
Відмова продажу землі з будь-яких інших підстав не допускалася.
П. 5 рішення Конституційного суду України № 7-рп/2009 у справі № 1-9/2009 (про скасування актів органів місцевого самоврядування) зазначає, що в Конституції України закріплено принцип, за яким органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами (стаття 74 Закону). Таким чином, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є «гарантією стабільності суспільних відносин» між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандата.
Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.
Тому, надавши дозвіл 22 лютого 2005 року на розробку проекту відведення земельної ділянки у власність (шляхом викупу) та затвердивши його 22 листопада 2005 року, Мамаївська сільська рада не мала права відмовити з підстав, не передбачених ч. 5 ст. 128 Земельного кодексу України, у продажу даної земельної ділянки. Така відмова є незаконною, може бути оскаржена до суду (ч. 10 ст. 128 Земельного кодексу України) і не позбавляє орендаря права оренди земельної ділянки.
Висновок експерта криміналістичної експертизи є єдиним доказом винуватості ОСОБА_5 , який суперечить всім іншим матеріалам провадження. Згідно ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для суду, але незгода повинна бути вмотивована у відповідному рішенні.
Так, висновок експерта криміналістичної експертизи № 1075 від 2 вересня 2009 року та висновок експерта комісійної криміналістичної експертизи № 1303 від 21 квітня 2016 року хоча й підтверджують виконання підпису у графі «Сільський голова» самим ОСОБА_5 , проте вони не стосуються об`єктивної сторони та суб`єктивної сторони даного злочину, яка характеризується прямим умислом, існування якого в умовах перманентного конфлікту між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , виключаються, оскільки в таких умовах ОСОБА_5 не міг вчинити дії в інтересах та на користь ОСОБА_10 . Окрім того, ОСОБА_5 , особисто в судових засіданнях господарського суду Чернівецької області (а.с. 126-127) заявляв про підробку даного документу та ініціював перевірку з цього приводу та проведення почеркознавчої експертизи ще до порушення кримінальної справи.
В матеріалах кримінального провадження знаходиться лист з ГУ НП в Чернівецькій області про те, що 04.06.2007 року порушена кримінальна справа № К-070083 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за фактом крадіжки майна із приміщення Мамаївської сільської ради Кіцманського району, в тому числі печатки Мамаївської сільської ради Кіцманського району, розслідування якої проводить СВ Кіцманського РВ ГУНП України в Чернівецькій області та слідство зупинене за п. 3 ст. 206 КПК України (1961р.).
Отже, колегією суддів достовірно встановлено, що печатка викрадалась, перебувала певний час у невстановлених слідством осіб, які мали можливість зробити відтиски на паперових носіях для подальшого використання.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод кожний має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
На підставі вищенаведеного, оцінивши докази в їх сукупності, на підставі норм матеріального та процесуального права, врахувавши правові позиції Верховного суду України та тлумачення Конституційного суду України з досліджуваної проблематики, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора через відсутність предмету кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, - а саме «офіційного документа». У діях ОСОБА_5 формально вбачаються ознаки службової недбалості, оскільки він міг підписати документ не читаючи його зміст, проте цими діями не завдано будь-якої істотної шкоди.
Колегія суддів вважає, що районний суд прийняв законне та обґрунтоване рішення, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 458 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 грудня 2015 року, яким ОСОБА_5 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1