АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/480/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/298/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 309 Кк України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000040, апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Бережанського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бережанського районного суду від 19 травня 2016 року щодо :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бережани, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі терміном на один рік, зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України та встановленням річного іспитового строку з покладенням обовязків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України.

Вирішено долю речових доказів. Стягнуто процесуальні витрати за проведення судової експертизи.

Як встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_7 в першій декаді жовтня 2015 року, в обідню пору, перебуваючи в лісі урочища Сторожисько м.Бережани Тернопільської області, побачив рослини конопель, що відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. І в цей момент у нього виник злочинний намір, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , перебуваючи у лісі біля урочища Сторожисько, м.Бережани Тернопільської області, в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психтропні речовини і прекурсори від 22.12.2006 року, умисно зірвав верхівки листя із знайдених рослин конопель, що відносяться до наркотичних засобів, та поклав його в кишеню куртки в яку він був одітий, таким чином придбав наркотичний засіб канабіс(марихуану).

Після придбання наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_7 , перебуваючи у лісі біля урочища Сторожисько, м.Бережани Тернопільської області, переніс зірване листя рослин конопель до свого місця проживання в АДРЕСА_1 , де у будинку зазначене листя конопель висушив, після чого подрібнив руками, і таким чином, виготовив наркотичний засіб- канабіс(марихуану), без мети збуту.

16.02.2016 року близько 11 години ОСОБА_7 , зерігаючи при собі газетний згорток із раніше виготовленим наркотичним засобом -канабісом(марихуаною), перебував у м.Бережани по вул.Привокзальна,3, та був зупинений працівниками Бережанського ВПГУ НП в Тернопільській області. В ході проведення поверхневого огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено газетний згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі. Містить каннабіноїди (канабінол, канабідіол), зокрема, тетрагідроканабіол, і є ососбливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору канабісу (марихуани) в перерахунку на суху речовину становить 19,06 грама.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, признавши новий розгляд провадження у суді першої інстанцції в звязку з істотними порушеннями вимог КПК України , яке полягає у порушенні права на захист обвинуваченого, який виявляє розлади психіки внаслідок вживання алкоголю, що підтверджується висновком судово-психіатричного експерта № 127 від 17.03.2016 року ОСОБА_7 , а тому у відповідності до вимог ст.52 КПК України потребував обовязкової участі захисника, проте кримінальне провадження провадження було розглянуте за відсутності останнього.

Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в звязку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через мякість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді 3 років обмеження волі. Посилається на те, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд зіслався лише на його позитивну харктеристику за місцем проживання та щире каяття, проте, не врахував того, що ОСОБА_7 є недноразовво судимою особю, а вчинення ним нового злочину свідчить про схильність до антисоціальної поведінки .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого, яка підтримала скаргу з викладених у ніх мотивів, обвинуваченого, який погоджується з позицією захисника щодо порушення судом вимог КПК України про розгляді кримінального провадження, прокурора, який підтримав подану апеляцію з викладених у ній мотивів та погодився з апеляційною скаргою захисника засудженого, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Перевіряючи доводи апелянта та вирок суду колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізовувати свої права,- з моменту встановлення цих вад.

Зі змісту п.1 ч.1 ст.52 КПК України слідує, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобовязані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обовязковою, а підозрюваний, обвинуваченийй не залучив захисника.

За висновком судово-психіатричного експерта № 127 від 17.03.2016 року ОСОБА_7 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю.

Як слідує з технічного носія звукозапису та журналу судового засідання судовий розгляд провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України відбувся за відсутності захисника обвинуваченого.

При цьому, матеріали провадження свідчать про те, що обвинуваченому був призначений захисник на досудовому слідстві та він приймав участь у суді першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Розгляд кримінального провадження про обвинуваченя ОСОБА_7 , який у звязку з психічними вадами потребує обовязкової участі захисника за відсутності останнього, колегія суддів вважає порушенням права на захист обвинуваченого, тобто істотним порушенням вимог КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що виправдувальний вирок постановлений з істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства. Оскільки призначаючи новий розгляд кримінального провадження, колегія суддів не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Таким чином, вирок вирок Бережанського районного суду від 19.05.2016 року щодо ОСОБА_7 слід скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити .

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду від 19.05.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000040, про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України у суді першої інстанції в іншому складі судду.

Ухвала апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2