АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/560/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали об`єднаного кримінального провадження, які внесені до ЄРДР за № 0002941 та за № 0003047 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.02.2005 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. ч. 2, 3, 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. ст. 69, 70, 71 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 31.10.2006 року на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 3 дні;

- 30.01.2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 1 року 7 місяців позбавлення волі, звільнений 28.08.2009 року за відбуттям строку покарання;

- 21.12.2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 21.09.2012 року за відбуттям строку покарання;

- 18.07.2013 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу 850, 00 грн. На підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області покарання у вигляді штрафу замінено на покарання у вигляді громадських робіт на 50 годин, яке відбуте повністю;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність вироку через неправильне застосування норм кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого, внаслідок суворості. При цьому зазначає, що суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , після скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку від 15.01.2015 року, призначив обвинуваченому більш суворе покарання, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України. Крім того, помилково зарахував ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню у строк відбування покарання, строк тримання останнього під вартою по двом іншим кримінальним провадженням за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України.

Внаслідок цього просить вирок суду першої інстанції змінити, визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Не зараховувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання по вказаному кримінальному провадженню, строк тримання під вартою по іншим кримінальним провадженням.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати обвинуваченому з дня фактичного затримання, а саме з 05.09.2014 року. У строк покарання зараховано строк тримання під вартою ОСОБА_6 з 05.09.2014 року по 17.06.2015 року, та з 15.08.2015 року по день набрання вироком чинності.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 27.06.2014 року в період часу з 23-50 год. по 03-00 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні нічного клубу «SkyHall», за адресою: м. Запоріжжя, пр. Маяковського, 21, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, біля барної стійки, з кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 викрав майно останнього, чим спричинив тому матеріальну шкоду в розмірі 4296,15 грн.

06.07.2014 року о 00-00 годині, він же, знаходячись у маршрутному таксі, яке рухалося у напрямку Набережної в м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з сумки потерпілої ОСОБА_10 викрав майно останньої, чим спричинив їй матеріальну шкоду в розмірі 2747,33 грн. Крім того, засунувши руку до сумки потерпілої ОСОБА_11 викрав 900,00 грн.

09.08.2014 року в період часу з 10-00 год. по 15-00 год., він же, знаходячись у приміщенні магазину «Простор» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Патріотична, 68-а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, у підсобному приміщенні викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду 516, 40 грн.

17.08.2014 року в період часу з 21-50 год. по 23-00 год., він же, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з крісла викрав майно ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 351,00 грн.

За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегією суддів встановлено наступне.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що районний суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворе покарання, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15.01.2015 року ОСОБА_6 було призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. 08.04.2015 року Апеляційний суд Запорізької області, розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15.01.2015 року скасував та призначив новий розгляд у тому ж самому суді в іншому складі суддів.

Враховуючи вимоги закону, а також вищевказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку не мав права посилювати покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, а тому покарання останньому необхідно пом`якшити до 2 років позбавлення волі.

Обґрунтованими є доводи прокурора і про те, що районний суд безпідставно зарахував ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню у строк відбування покарання, строк тримання останнього під вартою по двом іншим кримінальним провадженням, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що по даному кримінальному провадженню обвинувачений ОСОБА_6 тримався під вартою з 05.09.2014 року по 17.06.2015 року (т. 1 а.п. 109-114). Між тим, згідно ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.08.2015 року, до обвинуваченого ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по іншому кримінальному провадженню, із відрахуванням цього строку з 15.08.2015 року фактичного затримання ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 145-149).

Враховуючи вимоги закону, а також вищевказане, колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку вказівку районного суду про зарахування у строк покарання, період тримання під вартою з 15.08.2015 року по день набрання вироком чинності.

Однак, приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 тримався по даному кримінальному провадженні під вартою з 05.09.2014 року по 17.06.2015 року включно, колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, пом`якшити до 2 (двох) років позбавлення волі.

Виключити з вироку вказівку районного суду про зарахування у строк покарання, період тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 з 15.08.2015 року по день набрання вироком чинності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 05.09.2014 року по 17.06.2015 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4