Єдиний унікальний номер 233/2462/16-к
Номер провадження 11-кп/775/925/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000563 від 06 травня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Жовтень Киржачського району Володимирської області РФ, руського, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1200 (одна тисяча двісті) гривень.

Стягнуто на користь держави 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 копійки.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 05 травня 2016 року, приблизно о 21 годині, проходив перехрестя вул. Героїв праці і вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області та на узбіччі дороги побачив паперовий згорток, в якому знаходився медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2 мл. За зовнішнім виглядом рідини, запахом та за її кольором ОСОБА_7 зрозумів, що там знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, і в цей час у нього виник умисел на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу. Реалізуючи свій намір, ОСОБА_7 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, діючи умисно, незаконно заволодів вищевказаним медичним шприцом, тим самим здійснив незаконне умисне придбання наркотичного засобу без мети збуту для особистого вживання. Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, помістив придбаний ним при вищевикладених обставинах медичний шприц до лівої внутрішньої кишені куртки, тим самим здійснив незаконне, умисне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

05 травня 2016 року, в період часу з 21 годин 45 хвилин до 22 годин 15 хвилин, біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в ході проведення огляду носильних речей ОСОБА_7 , в лівій внутрішній кишені куртки було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2 мл, яка є рідиною масою 1,959 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,108г. Особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, ОСОБА_7 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, діючи умисно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

На зазначений вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у скоєному, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.1 КК України у вигляді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1020 грн. та виключити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 309 ч.1 КК України ознаку «особливо небезпечний».

В суд апеляційної інстанції ОСОБА_7 не з`явився, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомленій належним чином, про поважні причини свого неприбуття не повідомив.

За таких обставин, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність обвинуваченого відповідно до положень ст.405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в сукупності, перевіреними судом.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.309 ч.1 КК України є правильною і ніким в цій частині не оскаржується.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.1 КК України, відповідальність за яке передбачає покарання у вигляді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або…

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1200 гривень.

Проте, при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано те, що відповідно до положень ст. 53 КК України штраф це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених Особливій частині КК України. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини КК України не передбачено вищого розміру штрафу.

Відповідно до п. 5 розділу ХХ перехідних положень Податкового Кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень.

Аналізуючи вказані статті КК та ПК України апеляційний суд робить висновок про те, що оскільки законодавцем для визначення розміру штрафу в санкціях статей Особливої частини КК України використовується така розрахункова одиниця, як неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у ст. 53 КК України зазначено, що штраф це грошове стягнення, то суд у вироку обов`язково має вказати розмір штрафу у кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час ухвалення вироку, а потім визначити його у грошових одиницях.

На думку колегії суддів, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу у розмірі 1200 грн. суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню. Зазначена обставина є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на ознаку «особливо небезпечний» наркотичний засіб, колегія суддів вважає слушними та таким, що заслуговують на увагу.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.1 КК України, проте, диспозицією даної статті КК України така ознака, як «особливо небезпечний» не передбачена та на думку колегії суддів має бути виключена з вироку суду.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині призначення обвинуваченому покарання було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення та задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.1 КК України у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на ознаку «особливо небезпечний».

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: