Ухвала іменем україни 14 липня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора засудженого захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 09 лютого 2016 року щодо нього.

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в доход держави 614,40 грн процесуальні витрати за проведення балістичної експертизи.
Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, о 18 год 30 хв 26 березня 2015 року, по бул. Лесі Українки, 26, у м. Києві працівниками міліції затримано громадянина України ОСОБА_6 , у якого в той же день під час поверхневого огляду виявлено та вилучено короткоствольну зброю нарізний самозарядний пістолет зразка 1930-33 р. конструкції Токарева (ТТ), № рамки НОМЕР_1 , № кожух-затвора НОМЕР_2 , калібру 7,62x25 мм - пістолет, придатний для проведення пострілів, та 18 боєприпасів до військової вогнепальної зброї пістолетні патрони калібру 7,62x25 мм, які ОСОБА_6 незаконно носив, зберігав без передбаченого законом дозволу.

При цьому судом першої інстанції виключено з обвинувачення посилання на те, що ОСОБА_6 придбав пістолет та боєприпаси у невстановленої досудовим розслідуванням особи, оскільки доказів на існування такої обставини стороною обвинувачення не доведено та при кваліфікації інкримінованого ОСОБА_6 діяння не зазначено, що об`єктивна сторона діяння полягала в тому числі в придбанні вогнепальної зброї та боєприпасів, тоді як йдеться тільки про її носіння та зберігання.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 09 лютого 2016 року вирок Печерського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього в частині призначення покарання змінити, вважати засудженим до покарання визначеного судом та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч.1 ст.76 КК України.
В обґрунтування наведеного зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про його особу, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав вину, щиро покаявся, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, а також відсутність тяжких наслідків і заподіяної шкоди та обставин, що обтяжують покарання.

Вважає, що судом не наведено достатніх мотивів прийнятого рішення та переконливих доводів для призначення засудженому ОСОБА_6 покарання, яке належить відбувати реально.

Вказує на те, що судом апеляційної інстанції помилково зазначено, що ОСОБА_6 раніше судимий, що стало об`єктивною підставою для відмови у застосуванні до призначеного покарання ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечив проти касаційної скарги засудженого і просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вонапідлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».

Як вбачається з матеріалів провадження, покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, у зв`язку із чим касаційна скарга засудженого є обґрунтованою.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 і при виборі останньому заходу примусу та порядку його відбування належним чином не врахував дані про особу засудженого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

При цьому до обставин, які характеризують особу обвинуваченого, судом віднесено те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально, не одружений, не працює.

Разом з тим судом апеляційної інстанції безпідставно вказано, що ОСОБА_6 є раніше судимим.

При цьому, за конкретних обставин судом безпідставно віднесено до обставин, що характеризують особу засудженого те, що він не працює. Конституційне право громадян на працю означає можливість кожного заробляти собі на життя працею, вільно вибирати професію чи спеціальність відповідно до своїх здібностей і бажань, реалізовувати свої бажання щодо зайняття працею. Громадяни реалізують власне право (а не обов`язок) на вільне розпорядження своїми здібностями та здатністю до праці й обрання роду діяльності.

Разом з тим, при виборі заходу примусу судом належним чином не враховано незадовільний стан здоров`я, визнання вини ОСОБА_6 (т.2 12-25, 28-29), а також відсутність тяжких наслідків чи заподіяної шкоди та обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, визнання вини, вчинення злочину вперше та відсутність заподіяної шкоди, суд відносить до обставин, що пом`якшують відповідальність засудженого.

З урахуванням наведеного, а також обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, аналізу особи винного ? як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події (відсутність тяжких наслідків чи заподіяної шкоди та обставин, що обтяжують покарання), оцінки поведінки засудженого після вчинення злочину, що характеризує його особу, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою засудженого під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Інших порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для зміни судових рішень не встановлено.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Печерського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання визначеного судом.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)
_________________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_1