Справа № 127/3476/15-к
Провадження №11-кп/772/710/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження зареєстрованого у Єдиному реєстрі досудових розслідувань № 0000230 за апеляційними скаргами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду від 21 березня 2016 року, яким
ОСОБА_11 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженку с. Лука Мелешківська, Вінницького району
Вінницької області, зареєстрованої за адресою:
АДРЕСА_1 ,
жительку
АДРЕСА_2 ,
українку, громадянку України, раніше не судиму
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.368 КК України та засуджена до покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі сімнадцять тисяч гривень в дохід держави з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з викладацькою діяльністю строком на три роки та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 300 гривень - номіналом 100 гривень (ЕА 4667030), номіналом по 200 гривень (ЕД 5920983, АЖ 9387088), які здані уповноваженому банку - Вінницьке обласне відділення № 220/01 АБ УКРГАЗБПНК, що розташоване за адресою: м. Вінниця вул. Івана Бевза, 34, для зберігання у сховищі (сейфі)

в с т а н о в и в :
Вироком Вінницького міського суду від 21.03.2016 року ОСОБА_11 визнано винною у тому, що відповідно до наказу виконувача обов`язків ректора Вінницького національного аграрного університету України ОСОБА_12 № 362-к від 27.06.2014 р.,вона являлась службовою особою та перебувала на посаді доцента кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності, готельно-ресторанної справи та туризму факультету менеджменту вище зазначеного університету. Відповідно до п. :.4., 3.5, 3.6 Посадової інструкції від 08.04.2014 р. ОСОБА_11 була наділена правами здійснювати оперативне керівництво навчально-допоміжним персоналом кафедри, здійснювати керівництво підготовкою бакалаврів, спеціалістів, магістрів та здійснювати керівництво науковою роботою бакалаврів та магістрів», а також, відповідно до Положення про оцінювання знань студентів у Вінницькому національному аграрному університеті мала право приймати заліки, іспити та захист курсових робіт у студентів університету.

21.01.2015 р. ОСОБА_11 , будучи наділеною організаційно-розпорядчими обов`язками, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від студента 5 курсу Вінницького національного аграрного університету - ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі 500 гривень за захист останнім курсової роботи та здачу іспиту з предмету менеджмент зовнішньоекономічної діяльності за слідуючих обставин.

Так, 20.01.2015 р. близько 16:00 години ОСОБА_11 перебувала в приміщенні кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності, готельно-ресторанної справи та туризму факультету менеджменту Вінницького національного аграрного університету, розташованого за адресою: м. Вінниця вул. Пирогова, 3. Діючи у власних інтересах, використовуючи підлеглого їй співробітника - лаборанта кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності - ОСОБА_14 , будучи ознайомленою з наказом ректора ВНАУ № 300 від 12.11.2012 р. про заборону прийняття внесків та будь-яких зборів від студентів під виглядом формування кафедральних чи факультетських благодійних фондів, ОСОБА_11 зобов`язала ОСОБА_13 написати заяву про надання благодійної допомоги на розвиток кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності, зміст якої надиктує йому ОСОБА_14 , та передати останній кошти у сумі 500 гривень.

20.01.2015 р. ОСОБА_13 , діючи відповідно до незаконних вимог ОСОБА_11 , написав ОСОБА_14 заяву на ім`я завідувача кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності про наче б то передачу коштів на благодійний розвиток кафедри. 21.01.2015 року близько 11:00 години ОСОБА_13 , перебуваючи в приміщені ВНАУ, передав ОСОБА_14 , за вказівкою ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 500 гривень, а саме: дві купюри номіналом по двісті гривень кожна серії ЄВ 1631771, ЄБ 3971 130 та одну купюру номіналом сто гривень серії ЕА 4667030 за захист останнім курсової роботи та здачу іспиту з предмету менеджмент зовнішньоекономічної діяльності.

Після цього ОСОБА_11 , переконавшись у тому, що ОСОБА_13 передав зазначені нею кошти ОСОБА_14 , користуючись наданими їй повноваженнями, як викладачу лекційних занять з дисципліни менеджмент зовнішньоекономічної діяльності, не проводивши ніякого екзамену та не приймаючи захисту курсової роботи, поставила ОСОБА_13 відмітку у заліковій книжці та заліково-екзаменаційних відомостях № 204133 та № 204134 про захист курсової роботи та здачу іспиту з описаного предмету. Такими своїми діями ОСОБА_11 порушила вимоги Положення про оцінювання знань студентів у Вінницькому національному аграрному університеті та Положення про кредитно-модульну систему організації навчального процесу у Вінницькому національному аграрному університеті.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн. в ходів держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з викладацькою діяльністю строком на три роки.
Свої вимоги мотивує тим, що судом при постановленні вироку не враховано характер вчиненого злочину та той факт, що ОСОБА_11 хоча й в переший раз вчинила злочин, однак, не являється особою, що щиро розкаялась у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, тощо.
Захисник адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є незаконний через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права.
Показання обвинуваченої, що студент ОСОБА_13 сам пропонував внести кошти на благодійний фонд кафедри, підтверджуються і показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .Гроші в сумі 900 грн., вилучені з сумки ОСОБА_11 дала останній її матір на оплату комунальних послуг. Свідок ОСОБА_14 пояснила, що ОСОБА_11 попросила її допомогти написати заяву студенту ОСОБА_13 про надання благодійного внеску. Кошти, отримані від ОСОБА_13 вона ОСОБА_11 не передавала.
Протокол огляду речей від 21.01.2015 року є недопустимим доказом, оскільки даний протокол був складений за участю понятого ОСОБА_17 , який на той час являвся працівником правоохоронного органу - працював у Вінницькій установі виконання покарань і був знайомий з працівником міліції ОСОБА_18 , який складав протокол. Вилучені під час огляду місця події купюри в сумі 500 грн. зі столу кафедри люмінесцентною фарбою не оброблялися, хоча свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснював, що купюри в його присутності до моменту передачі йому оброблялися люмінесцентною фарбою. Крім того, номер та серія на двох купюрах по 200 грн. не співпадають з серією та номером, зазначених у протоколі огляду грошових купюр.
Крім того, у протоколі огляду місця події не зазначені всі учасники особи, які особисто вилучали купюру номіналом 100 грн. з сумки ОСОБА_11 , а також особа, що здійснювала відеозйомку вказаної слідчої дії., особа, яка є особою чоловічої статі , тобто різної статі із особою ОСОБА_11 , в порушення вимог КПК України, здійснював її особистий обшук.
Не може слугувати доказом додаток до протоколу огляду місця події, а саме відеозйомка, оскільки під час демонстрації в судовому засіданні з`явився кадр з невідомими особами під час святкування якоїсь події поза приміщення університету, що не має відношення до даної справи і свідчить про відсутність неперервності та монтаж.
Обвинувачена ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.03.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким її виправдати.
Свої вимоги мотивує тим, що даний вирок є незаконним, необґрунтованим, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_13 неодноразово приходив на кафедру та публічно пропонував фінансову допомогу університету. Судом вже було досліджено вилучену слідчим з приміщення кафедри Університету власноруч написану заяву ОСОБА_13 на ім`я ректора, в якій він зазначив, що вносить благодійний внесок в розмірі 500 грн. на користь Університету. Купюри, вилучались через п`ять днів після так званої передачі студентом неправомірної вигоди; купюри не помічались люмінесцентним порошком. Протокол огляду купюр є сфальсифікованим, оскільки у якості понятого залучався ОСОБА_17 , який працював у правоохоронних органах, що не допустимо відповідно правил КПК (ч. 7 ст. 223 КПК України) .
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 та апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_11 ;думку адвоката ОСОБА_8 ,який частково підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок скасувати, а провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення; думку обвинуваченої ОСОБА_11 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_11 слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.
До таких висновків апеляційний суд приходить з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, що є гарантією забезпечення права сторін на справедливий судовий розгляд.

Проте обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.91 КПК України: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням тощо та давали б підстави для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, стороною обвинувачення доведені не були, що призвело до постановлення вироку, який не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_11 місцевим судом не виконано.

Так, судом першої інстанції, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 визнано винуватою за ч. 1 ст. 368 КК України в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

А саме, що 21.01.2015 р. ОСОБА_11 одержала від студента ОСОБА_13 неправомірну вигоду у сумі 500 гривень за захист останнім курсової роботи та здачу іспиту.

Однак, в порушення вимог п.1) ч.1 ст.91, п.2) ч.3 ст.374 КПК України сформульоване у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним судом першої інстанції, суперечить змісту диспозиції ч.1 ст.368 КК України, в якому обвинувачена визнана винуватою.
А саме, згідно вироку ОСОБА_11 20.01.2015 р. близько 16:00 години зобов`язала ОСОБА_13 написати заяву про надання благодійної допомоги на розвиток кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності, зміст якої надиктує йому ОСОБА_14 , та передати останній кошти у сумі 500 гривень.

20.01.2015 р. ОСОБА_13 , діючи відповідно до незаконних вимог ОСОБА_11 , написав ОСОБА_14 заяву на ім`я завідувача кафедри менеджменту зовнішньоекономічної діяльності про передачу коштів на благодійний розвиток кафедри та 21.01.2015 року близько 11:00 години передав ОСОБА_14 , за вказівкою ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 500 гривень.

Таким чином, приймаючи до уваги доводи, викладені вище, пояснення обвинуваченої в апеляційному суді, яка як і в суді першої інстанції, наполягала, що гроші для себе не вимагала і не отримувала, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченої, та у відповідності з вимогами п.2 ч.1 ст.409, п.п.1, 4 ч.1, ч.2 ст.411 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Судова колегія апеляційного суду бере до уваги, що вирок суду щодо кваліфікації дій обвинуваченої не може бути змінено при апеляційному розгляді, оскільки судовий розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України проводиться лише стосовно особи,якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а згідно ч.3 ст.337 КПК України.З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, якщо воно знайшло підтвердження в суді, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження,то з огляду на викладене, колегія суддів, встановивши, що відсутня об`єктивна сторона «одержання неправомірної вигоди», не вправі змінити кваліфікацію кримінального правопорушення, постановивши новий вирок, оскільки вийде за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та погіршить становище обвинуваченої.

Свідок ОСОБА_13 , прямо вказав, що гроші він ОСОБА_11 не давав, а відніс їх разом з заявою про внесення матеріальної допомоги на кафедру та віддав лаборанту. Допитана в суді лаборант ОСОБА_14 суду повідомила, що гроші викладачу ОСОБА_11 не передавала, і вони зберігались на кафедрі. Дані обставини ніхто з учасників апеляційного розгляду не оспорював і жодних клопотань про дослідження цих доказів повторно не заявляв.

Cуд першої інстанції винуватість ОСОБА_11 в скоєнні кримінального правопорушення обгрунтовує слідуючими доказами:

- протоколом огляду речей від 21.01.2015 року з фототаблицею,згідно якого проводився огляд грошових коштів номіналами 200 та 100 гривень на загальну суму 500 гривень, які були отримані з каси ВФЗБО УМВС України у Вінницькій області. Дані грошові кошти передані ОСОБА_13 ;

- протоколом огляду місця події від 26.01.2015 року, згідно якого оглядав приміщення кафедри ЗЕД Вінницького національного аграрного університету, ході якого вилучено грошові кошти ОСОБА_11 , курсову роботу ОСОБА_13 з додатками, заліково-екзаменаційну відомість;

- протоколом огляду місця події від 27.01.2015 року, згідно якого оглядалося приміщення кабінету № 525 - кафедри менеджменту ЗЕД Вінницького національного аграрного університету, в ході якого ОСОБА_14 добровільно видала працівникам міліції грошові кошти в сумі 400 грн. та заяву ОСОБА_13 , які знаходилися в шухляді столу

Повторно дослідивши зазначені докази, суд вважає, що дані докази є недопустимими з наступних підстав.
Згідно вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч.2 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

В матеріалах провадження відсутні ухвали слідчого судді, як і посилання на них в протоколах огляду.

Відповідно до ч.1 ст.168 КПК України тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу, а відповідно до ч.2 цієї статті тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до ч.5 ст.208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол.

Затримання ОСОБА_11 не здійснювалось,оскільки відсутній відповідний протокол, а тому вилучені 100грн. з її сумки, як і визнання їх речовим доказом здійснено незаконно.

На підстав викладено, зазначені вище докази слід визнати недопустимими відповідно до ст.87 КПК України.

Крім того, огляди здійснювались за участю понятого ОСОБА_17 , який на той час являвся працівником правоохоронного органу та працював у Вінницькій установі виконання покарань і був знайомий з працівником міліції ОСОБА_18 , який складав протокол.
Вище вказане підтверджується відповіддю Управління державної пенітенціарної служби України у Вінницькій області від 15.06.2015 року на запит Вінницького міського суду. Згідно відповіді сержант внутрішньої служби ОСОБА_17 проходить службу на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Вінницької виправної колонії УДПтС України у Вінницькій області з 25.06.2013 року. Відповідно до відомостей №21 про забезпечення нагляду на добу у Вінницькій ВК (№86) в період зміни з 08.00 год. 21.01.2016 до 08.00 год. 22.01.2015 року до складу чергової зміни не входив. Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути працівники правоохоронних органів.
На час складання протоколу огляду речей від 21.01.2015 року ОСОБА_17 був співробітником правоохоронних органів та був залучений у якості понятого, що є порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Проте у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 вказав, що є непрацюючим. З огляду на наведене вище апеляційний суд вважає зазначений протокол недопустимим доказом.
Згідно ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 2) контрольована та оперативна закупка.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.17 Закону України від 23.02.06 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Розмежування підбурювання до вчинення злочину від викриття злочину розкрито в ряді рішень ЄСПЛ.

Так в справі "Раманаускас проти Литви" зазначається, що використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (див. п. 55).

Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі "Худобін проти Росії", N 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі "Клаас та інші проти Німеччини", N 15473/89, пункти 52 - 56).

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (див. зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", п. 38; з метою протиставлення див. ухвалу від 7 вересня 2008 р. щодо неприйнятності справи "Юрофінаком" проти Франції", N 58753/00).

Аналіз зазначених вище рішень Європейського суду свідчить, що ЄСПЛ визначив межі дозволеного, під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, щоб вони не стали провокацією злочину.

По-перше, має бути встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

У відповідності до вимог ст. 271 КПК України помітка грошей мала б бути оформлена протоколом контролю за вчиненням злочину у формі негласної слідчої дії «імітація вчинення злочину «на підставі постанови прокурора.
В даному випадку оперативний працівник склав звичайний протокол огляду .
Крім того, відповідно до протоколу огляду речей від 21.01.2015 року грошові банкноти спеціальною речовиною люмінесцентним аерозолем «Промінь-1» не оброблялись, хоча у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснював, що купюри в його присутності до моменту передачі йому оброблялися люмінесцентною фарбою з балончика та просвічувались лампою. Вказана розбіжність та неузгодженість в протоколі та в показаннях ОСОБА_13 , на думку апеляційного суду, є суттєвою і підтверджує доводи апеляційної скарги обвинуваченої та її захисника в тій частині ,що ОСОБА_13 та працівниками міліції штучно створені умови нібито вимагання грошей у ОСОБА_13 з боку ОСОБА_11 та мають окремі ознаки провокації з боку співробітників міліції та ОСОБА_13 , це знову ж таки при доведеній обставині ,що ОСОБА_13 сам власноручно писав заяву про бажання внести кошти на рахунок закладу ,а перед цим публічно цікавився у студентів та викладачів , як це можна зробити .
Крім того,у тому ж самому протоколі у наявності є фото та перелік серій та номерів грошових банкнот, наданих ОСОБА_13 для подальшого їх використання для встановлення фактичних даних про отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 з метою його викриття, а саме банкнота номіналом 200 гривень серії ЄВ 1631771; банкнота номіналом 200 гривень серії ЄБ 3971130;банкнота номіналом 100 грн.,серії ЕА 4667030. Проте відповідно протоколу огляду речового доказу від 27.01.2015 року, постанови про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 27.01.2015 року, постанови про поміщення грошових коштів на зберігання від 23.02.2015 року та опису грошових коштів номер та серія на двох купюрах по 200 гривень не співпадають з серією та номером, зазначених у протоколі огляду грошових купюр.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 обвинувачується у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, який згідно ст.12 КК України не відноситься до тяжких злочинів, тоді як відповідно до ч.2 ст. 246 КПК України негласні слідчі дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливих тяжких злочинів.
З огляду на наведене вище, суд приходить до висновку , що відомості та данні, що стали відомими внаслідок проведення негласних слідчих дій не можна вважати допустимими доказами, оскільки їх аналіз свідчать про недопустимість цих доказів та, провокацією з боку працівників міліції.
З огляду на наведене вище ,колегія суддів вважає, що у відповідності зі ст.411 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а відповідно до ст.417 КПК України, кримінальне провадження закриттю, на підставі ст.284 ч.1 п. 2 КПК України, в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, керуючись п.2 ч.1 ст.284 ,ст. ст. 405,407, 409, 417,419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_11 задовольнити повністю.
Вирок Вінницького міського суду від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_11 скасувати.
Кримінальне провадження №0000230 відносно ОСОБА_11 за ч.1 ст.368 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.
На судове рішення може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ .
Згідно ч.4 ст.532 КПК України рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення .
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3