Справа № 462/3929/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/916/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2016 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2013 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000011 від 14.03.2013 року, відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комарів Стрийського району Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 за ч.3 ст.368 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки з конфіскацією майна.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено 13 рангу держслужбовця.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - заставу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку суду.
Відповідно до вимог ч. 11 ст. 182 КПК України грошові кошти в сумі 34 410 грн., внесені як застава за ОСОБА_6 на депозитний рахунок суду № 0789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 825014, , одержувач ТУ ДСА у Львівській області визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 , після вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 відповідно до наказу № 63к від 01.11.2012 року, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті, будучи державним службовцем 13 рангу та згідно постанови Кабінету Міністрів України № 204 від 04.03.1997 року "Про затвердження Порядку здійснення нагляду за забезпеченням безпеки руху на транспорті" та посадової інструкції, затвердженої начальником Управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_11 від 02.11.2012 року наділений відповідними повноваженнями щодо організації державного контролю за технічним станом під`їзних колій з правом заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров`ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов`язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання, 13.03.2013 року здійснював перевірку технічного стану під`їзних колій на станції Яворів Львівської залізниці. Закінчивши перевірку під`їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка через під`їзну колію № 25 ТОВ "Агросвіт" примикає до колії № 5 станції Яворів та перебуває у користуванні фізичної-особи підприємця ОСОБА_12 , ОСОБА_6 13.03.2013 року о 11 год. 10 хв., перебуваючи в службовому кабінеті начальника ст. Яворів у м. Яворові Львівської області, викликав громадянина ОСОБА_13 - представника ОСОБА_14 , де усно вимагав у нього хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації вказаної під`їзної колії протягом 2013 року, на що ОСОБА_13 змушений був погодитися в інтересах третьої особи - ОСОБА_14 . 14.03.2013 року ОСОБА_13 звернувся до УМВС України на Львівській залізниці із заявою про вимагання у нього хабара працівником Управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_6 та відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені слідчим до Єдиного реєстру досудових розслідувань. 20.03.2013 року в приміщенні кафе "Експрес" на залізничному вокзалі Львів - приміський у м. Львові по вул. Городоцькій, 112 ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_13 хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації під`їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка перебуває у користуванні ОСОБА_14 , після чого був затриманий працівниками УМВСУ на Львівській залізниці та отриманий хабар в розмірі 4 000 грн. був у нього виявлений у правій внутрішній кишені піджака під час огляду місця події слідчим та працівниками УМВС України на Львівській залізниці та вилучений.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду, а справу відносно нього закрити.
В обґрунтування покликається на те, що в його посадовій інструкції не вказано права заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров`ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов`язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання. Вказує, що дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись , а лише оглядалась на прохання представника ВАТ «Облпаливо» ОСОБА_13 . Зазначає, що наказом № 39к від 03.06.2013 року внесені зміни в наказ № 37-к і дата його звільнення встановлена 19 березня, у зв`язку з чим на день події він не був державним службовцем.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити.
В мотивах скарги вказує на те, що ухвалений вирок у є незаконним, оскільки постановлений при суттєвій неповноті судового розгляду, при чисельних невідповідностях висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, при неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що органи Укртрансінспекції не мають жодних повноважень щодо експлуатації під`їзних колій, а тим більше закриття, тому ОСОБА_6 не міг би заборонити експлуатацію колії. Зазначає, що працівники інспекції беруть участь в перевірках колій лише в якості членів комісій, жодних повноважень крім оцінки стану такого об`єкту не мають і по жодному з актів, вилучених в ході кримінального провадження, не приймалось рішення заборонного характеру. Дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись, оскільки не була включена в плани перевірки. На думку захисника ОСОБА_7 зібрані докази однозначно свідчать про те, що у ОСОБА_6 як працівника Укртрансінспекції не було жодних владних повноважень взагалі, і щодо заборони експлуатації під`їзної колії зокрема, цих повноважень на даний час не має ніхто, а тому в діях обвинуваченого не має складу інкримінованого йому злочину.
Прокурор, до початку апеляційного розгляду, змінивши апеляційну скаргу, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на те, що вирок постановлено незаконним складом суду, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу справи між суддями, а також погано прослуховується інформація судового засідання на технічному носії, щодо допиту свідка ОСОБА_15 . Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить в апеляційній скарзі останнього повністю відмовити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора на підтримання своєї та заперечення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження №0000011 та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Ст. 412 ч.2 КПК України, серед іншого передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений незаконним складом суду у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, з якого б вбачалась інформація про визначений склад суду для розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .
Однак, як вбачається з листа голови Залізничного районного суду м.Львова від 13.10.2016 р. вх. № 20166, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України, надійшло та зареєстроване в автоматизованій системі документообігу Залізничного районного суду м.Львова 20.05.2013 р. з призначенням для розгляду судді ОСОБА_1 . На момент розподілу справи, програмою КП «Д-3», не було реалізовано механізму створення протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями. Рішенням Ради суддів України № 51 від 06 листопада 2014 р. внесено зміни до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, після чого, з`явилась можливість побудови та роздрукування довідки про автоматичний розподіл справ між суддями.
Відтак, доводи прокурора про незаконність складу суду колегія суддів вважає необґрунтованими оскільки на момент автоматизованого розподілу справи такий документ як протоколу не був передбачений Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.
Не заслуговують на уваги доводи прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку поганим прослуховуванням інформації судового засідання на технічному носії, щодо допиту свідка ОСОБА_15 , оскільки така підстава чинним КПК України не передбачена. Крім того, як ствердив сам прокурор в суді апеляційної інстанції, що прослуховування запису судового засідання щодо допиту свідка ОСОБА_15 ним здійснювалось з копії диску на якому зафіксовано процес такого допиту.
Колегіє суддів встановлено, що 05.12.2013 р., захисником ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заявлялось клопотання про долучення та огляду в судовому засіданні постанови Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 р., якою позов ОСОБА_6 задоволено повністю та зобов`язано Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції безпеки на наземному транспорті внести зміни до наказу Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті № 7-к від 25.03.2013 р., вказавши у ньому дату звільнення ОСОБА_6 за власним бажанням з 19 березня 2013 р. Однак, з врахуванням думки прокурора про заперечення цього клопотання, судом першої інстанції в задоволенні клопотання захисника відмовлено.

Отже доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду для можливої зміни правової кваліфікації колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки прокурор таким своїм правом в суді першої інстанції не скористався, а суд розглянув справу у визначених межах судового розгляду, передбаченого ст. 337 КПК України.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.368 КК України, тобто, одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
За клопотанням сторони захисту, в порядку ст. 404 ч.3 КПК України, колегією суддів досліджено докази, які не досліджувались судом першої інстанції і про дослідження таких доказів учасники судового розгляду заявляли клопотання, а також вони стали відомі після ухвалення вироку відносно ОСОБА_6 , зокрема постанови Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 р., ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.04.2014 р. та ухвали Вищого адміністративного суду України від 03.09.2015 р. за позовом ОСОБА_6 .

Факт отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_13 20.03.2013 р. 4 000 грн. в приміщенні кафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів - приміський по вул. Городоцькій, 112 в м.Львові при обставинах зазначених у вироку, сторонами кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому перевірці судом апеляційної інстанції не підлягає.
Згідно ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи.
Згідно п.1,2 примітки до ст. 364 КК України, (в редакції закону який діяв на момент вчинення інкримінованого злочину) службовими особами є особи, які постійно тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Відповідно до постанови Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 р., залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.04.2014 р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03.09.2015 р. позов ОСОБА_6 задоволено повністю та зобов`язано Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції безпеки на наземному транспорті внести зміни до наказу Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті № 7-к від 25.03.2013 р., вказавши у ньому дату звільнення ОСОБА_6 за власним бажанням з 19 березня 2013 р.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_13 кошти в сумі 4000 грн. 20.03.2013 р., тобто на момент коли ОСОБА_6 був звільнений з займаної посади та не був службовою особою.

Відповідальність за отримання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій , або таких, яких вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Колегією суддів встановлено, що такими повноваженнями обвинувачений наділений не був, а відтак, у його діях відсутній такий елемент складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, як суб`єкт злочину.

Отже, вимоги апеляційної скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 щодо перевірки його повноважень як головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті є безпідставними.
Оскільки ОСОБА_6 на момент інкримінованого йому злочину не був службовою особою, в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.368 КК України, тому вирок підлягає скасуванню, а провадження відносно нього слід закрити на підставі ст.284 ч.1 п.2 КПК України з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, а заходи забезпечення кримінального провадження підлягають скасуванню.
Керуючись ст. 284 ч.1 п.2, 405,407,409 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 06 грудня 2013 р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України скасувати.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України закрити з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді застави скасувати.
Заставу в розмірі 34 тисячі 410 грн., внесеної заставодавцем ОСОБА_10 , згідно квитанції № 23 від 05.03.2013 р., на депозитний рахунок суду № 0789, банк ГУ ДКС у Львівській області, МФО 825014, , одержувач ТУ ДСА у Львівській області повернути заставодавцю.
Речові докази: графік квартальних оглядів під`їзних колій у 2013 р. та журнал книга реєстрації наказів, службове посвідчення, робочий зошит зберігати при справі. (т.1 а.с.199, т.2 а.с.17); грошові кошти в сумі 4 000 грн. (т.2 а.с.144) , які були об`єктом кримінального правопорушення, передати в дохід держави; два мобільні телефони з сім-картками та піджак, згідно постанов про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 08.04.2013 р. ( т.2 а.с. 145, 146-147) повернути ОСОБА_6 ; обеззолені фільтри із спиртовими змивами із правої та лівої руки ОСОБА_6 , гумові рукавички та обеззолений фільтр із взірцем речовини «Промінь-1» (т.2 а.с. 146-147) знищити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4