Ухвала
іменем україни
28 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 .
Вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 22 квітня 2015 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України,

який не має судимості,

засуджено за ст. 209 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною із розпорядженням, зберіганням, а також обліком товарно-матеріальних цінностей, строком на 2 роки, з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, з конфіскацією майна.

За обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч. 1, 366 ч. 2 КК України, ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.
За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України, ОСОБА_6 виправдано.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено підписку про невиїзд. Початок строку відбування покарання вказано рахувати з дня його взяття під варту.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОАТ «МАЗ» 244 490 гривень завданої шкоди.
Вирішено питання щодо забезпечення цивільного позову та щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за вчинення злочинів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, головним інженером, а також членом правління спільного підприємства «ОдесМазСервіс», будучи наділеним рядом організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вступив у попередню змову з директором СП «ОдесМазСервіс» ОСОБА_7 , кримінальна справа стосовно якого закрита на підставі ст. 6 п. 8 КПК України 1960 року, спрямовану на незаконне придбання прав власності на цілісний майновий комплекс СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також володіння та розпорядження ним в подальшому, з метою отримання прибутку від використання основних засобів спільного підприємства, діючи умисно, з корисливих спонукань, як в своїх особистих інтересах, так і в інтересах інших осіб, створили підприємство ТОВ «КМК-Авто», куди увійшли у якості засновників, при цьому ОСОБА_7 зайняв посаду директора створеного підприємства.

В подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам підприємства СП «ОдесМазСервіс», з метою легалізації переходу права власності, 03 липня 2003 року ОСОБА_7 і ОСОБА_8 склали офіційний документ - протокол зборів засновників № 1, в якому вказали неправдиві відомості про присутність на зборах всіх засновників, про створення та реєстрацію підприємства ТОВ «КМК-Авто», а також зазначили у рішенні про здійснення прийому-передачі основних засобів та цінних паперів для формування уставного фонду створеного підприємства. При цьому, незаконно вказавши присутність на зборах як засновника ОСОБА_7 одночасно у якості представника юридичної особи - генерального директора Українсько-Білоруського спільного підприємства СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і у якості фізичної особи, достовірно знаючи при цьому про існування прямої заборони укладення угод з майном підприємства без рішення правління та про відсутність у ОСОБА_7 повноважень на створення від імені спільного підприємства інших юридичних осіб, що передбачені статутом СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та віднесення їх до виключної компетенції правління, а також передбачені окремим рішенням зборів правління СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 06 квітня 1998 року.

Після чого, 07 липня 2003 року ОСОБА_8 , продовжуючи зловживати своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам підприємства, з корисливих спонукань, за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , будучи наділеним рядом організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій по відношенню до майна підприємства СП «ОдесМАзСервіс», незаконно, з корисливих спонукань, як в своїх особистих інтересах, так і в інтересах інших осіб, завдаючи істотну шкоду правам і інтересам окремих юридичних осіб та державним інтересам, що охороняються законом, доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на незаконне відчуження основних фондів майнового комплексу підприємства зі сфери володіння СП «ОдесМАзСервіс», склав «Акт прийому передачі» від 07.07.2003 року, яким як уповноважена особа СП «ОдесМАзСервіс» передав майновий комплекс і основні фонди, належні підприємству СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на баланс створеного підприємства ТОВ «КМК-Авто», нібито у якості внеску в уставний фонд. При цьому від імені підприємства ТОВ «КМК-Авто» майно на баланс приймала уповноважена особа - директор ОСОБА_7 .

З метою завершення незаконних дій, спрямованих на придбання та оформлення права власності на майно СП «ОдесМазСервіс», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно використали завідомо підроблений протокол засновників № 1 від 03.07.2003 року, надавши його нотаріусу Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 для засвідчення, після чого протокол був наданий в ДПІ Суворовського району м. Одеси для реєстрації ТОВ «КМК-Авто» та незаконного внесення всіх основних засобів СП «ОдесМАзСервіс» - цілісного майнового комплексу, розташованого по вул. Отамана Головатого, 47 у м. Одесі, а також обладнання, оціненого на суму 87 313 грн., до статуту підприємства, що склало 19,96 % від статутного фонду підприємства ТОВ «КМК-Авто».

В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи з метою незаконного і остаточного придбання прав власності на цілісний майновий комплекс СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також володіння та розпорядження ним з метою отримання прибутку від використання основних фондів, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам підприємства СП «ОдесМАзСервіс», 03 грудня 2003 року склали офіційний документ - протокол зборів засновників № 2, в якому вказали завідомо для них недостовірні відомості про те, що ОСОБА_7 , являючись офіційним представником СП «ОдесМАзСервіс», нібито наділений правом виступати від імені підприємства з заявою про уступку частини частки, яка належить СП «ОдесМазСервіс» в ТОВ «КМК-Авто» у розмірі 19,96%. Використовуючи рішення вказаних зборів засновників, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зробили повернення від ТОВ «КМК-Авто» в СП «ОдесМазСервіс» внесеної частки, при цьому не майном підприємства, внесеним раніше в статут, а частиною акцій у кількості 349 252 шт., номінальною вартістю 0,25 грн. на загальну суму 87 313 грн., тим самим остаточно і незаконно вивели основні фонди СП «ОдесМазСервіс» із сфери законного володіння підприємства, спричинивши істотну шкоду правам і інтересам окремих юридичних осіб, що охороняються, та державним інтересам у вигляді позбавлення права СП «ОдесМазСервіс» самостійно розпоряджатися належним йому майном, спричинивши матеріальні збитки у вигляді реальної ринкової вартості майнового комплексу та обладнання СП «ОдесМазСервіс», оціненого станом на 07.07.2003 року в сумі 484 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно, зловживаючи своїм службовим становищем, отримавши право власності на цілісний майновий комплекс СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » стали володіти та розпоряджатися ним, отримуючи прибуток від використання основних фондів та обладнання, яке раніше належало СП «ОдесМазСервіс».
При цьому, ОСОБА_8 зайняв посаду начальника СТО підприємства ТОВ «КМК-Авто», незаконно використовуючи основні засоби СП «ОдесМАзСервіс», а саме: територію розташовану по вул. Отамана Головатого, 47 у м. Одесі, адміністративні, складські та інші приміщення, будівлі, технічне обладнання, став незаконно здійснювати роботи з технічного обслуговування та ремонту автомобілів, отримуючи та акумулюючи прибуток на рахунках ТОВ «КМК-Авто» та розпоряджаючись ним на свій розсуд.
Загальна сума доходів, отриманих злочинним шляхом, за допомогою володіння і використання майна, отриманого внаслідок скоєння суспільно небезпечного протиправного діяння, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, складає 244 490 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 05 листопада 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині пред`явленого обвинувачення за ст.ст. 364 ч. 1, 366 ч. 2 КК України скасовано, а кримінальну справу закрито у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Цією ж ухвалою вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 квітня 2015 року в частині призначеного покарання змінено та призначено ОСОБА_6 за ст. 209 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною із розпорядженням, зберіганням, а також обліком товарно-матеріальних цінностей, строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Цивільний позов ОАТ «МАЗ» про стягнення з ОСОБА_6 збитку в сумі 244 490 гривень залишено без задоволення.

В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_6 , просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий апеляційний розгляд. Вказує на допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Зокрема, вказує на необґрунтованість ухвали в апеляційного суду в частині наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, а також необґрунтованості висновків суду апеляційної інстанції щодо вирішення цивільного позову ОАТ «МАЗ». При цьому прокурор вказує на те, що апеляційним судом належним чином не враховано вимог ст. 65 ч. 2 КК України, оскільки більш м`яке покарання, призначене внаслідок застосування ст. 69 КК України та звільнення ОСОБА_6 від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

В запереченнях захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 вказує на законність ухали апеляційного суду та просить її залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про обґрунтованість доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з ухвали, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ст. 209 ч. 3 КК України на підставі ст. 69 КК України та звільняючи його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про його особу та конкретні обставини справи. Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
Зокрема, апеляційний суд, застосовуючи ст. 69 КК України, вказав, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання, розкаявся у вчиненому та добровільно урегулював питання повернення майнового комплексу з представниками цивільного позивача. Разом із тим, суд в достатній мірі не врахував вимоги зазначеної статті і підстави, які можуть обумовити призначення покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції частини статті КК України. Вчинення ОСОБА_6 злочину вперше та позитивні характеристики є обставинами, що характеризують його особу, а рішення суду щодо необхідності визнання їх такими, що пом`якшують покарання, в ухвалі належним чином не мотивоване.

Не обґрунтував свій висновок апеляційний суд і щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання за ст. 209 ч. 3 КК України на підставі ст. 75 КК України, не вказавши мотивів такого рішення. За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Таким чином, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог ст. 377 КПК України 1960 року, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та у відповідності з вимогами ст. 398 ч. 1 п. 1 КПК України 1960 року є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.

При новому апеляційному розгляді необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора, в тому числі і щодо помилковості прийнятого рішення в частині вирішення цивільного позову, а також доводи апеляцій засудженого, його захисників та прокурора, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394-396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

__________________ ____________________ ______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3