АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/10/14-к
Провадження № 11кп/791958/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 425 КК Украї Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 липня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Каховка Херсонської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 та 2001 років народження, проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира стартової батареї 4 ракетного підрозділу, військове звання майор, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 425 КК України, на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - не виїзжати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Цивільний позов першого заступника прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах держави в особі Військово-медичного клінічного центру Південного регіону до ОСОБА_7 задоволено. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Військово-медичного клінічного центру Південного регіону грошові кошти у сумі 16 357 грн. 52 коп., витрачені закладом на лікування потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до військової частини НОМЕР_1 , залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати пов`язані з залученням експертів у сумі 783 грн. 20 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, майор ОСОБА_7 (на час інкримінованого кримінального правопорушення - капітан) з вересня 2011 року проходячи військову службу у віськовій частині НОМЕР_1 , 21 липня 2012 року, відповідно до графіку відповідальних за бойове управління 4 підрозділу на липень 2012 року, та усного наказу, відданого його безпосереднім командиром - командиром 4 ракетного дивізіону військової частини підполковником ОСОБА_12 був призначений відповідальним за бойове управління зазначеного підрозділу.

Як відповідальний за бойове управління 4 ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , та начальник за військовим званням, тобто військова службова особа, відповідно до ст.ст. 16, 17, 59, 332 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут), п. п. 5., 7.2., 7.6. Функціональних обов`язків відповідального за бойове управління у підрозділах військової частини НОМЕР_1 , затверджених наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.06.2012 року № 361, ОСОБА_7 являвся начальником для особового складу підрозділу, відповідав за підтримання внутрішнього порядку у підрозділі, несення служби та виконання елементів розпорядку дня, був зобов`язаний здійснювати контроль за особовим складом підрозділу, вжити всіх заходів щодо дотримання особовим складом військової дисципліни, правил техніки безпеки, знати розпорядок дня, план основних заходів, які проводяться у підрозділі на добу, з`ясувати, які розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , його заступників видано у підпорядковані підрозділи частини, хід їх виконання, здійснювати контроль за виконанням заходів розпорядку дня підрозділом, вживати всіх необхідних заходів щодо забезпечення його виконання, недопущення зривів та переносів занять, вживати рішучих попереджувальних і профілактичних заходів щодо збереження життя і здоров`я особового складу, виконання елементів розпорядку дня, заходів, передбачених планам проведення вихідних і святкових днів, паркових і господарських днів.

Водночас, як відповідальний за бойове управління 4 ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , в силу своїх функціональних обовязків був зобов`язаний здійснювати заходи для попередження травматизму, забезпечувати безпеку особового складу підрозділу під час виконання ними робіт та дотримання вимог законодавчих та нормативних актів України, а саме: ст.ст. 277, 278 Статуту, ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.ст. 6, 8, 14, 18 Закону України «Про охорону праці», п. 4.1 Положення про організацію роботи з охорони праці у військових частинах, військово-навчальних закладах, установах, організаціях та на підприємствах Міністерства оборони України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 28 січня 1998 року № 20, п.п. 1.6, 3.14, 3.16, 3.17, 4.5 Положення про порядок допуску військовослужбовців Збройних Сил України до самостійного виконання робіт та організацію виконання разових робіт в Збройних Силах України (далі Положення), затвердженого наказом Міністра оборони України від 26.12.2000 року № 476, п.п. 1.3, 3.17, 4,1., 6.9 Типового положення про порядок проведення навчань і перевірку знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 року № 15, які передбачають наявність відповідальних посадових осіб, що здійснюють контроль за організацію та техніку безпеки при проведенні робіт підрозділом, доведення відповідальними посадовими особами кожному військовослужбовцю необхідних заходів безпеки, забезпечення їх виконання у відповідності до вимог охорони праці, контроль їх виконання, перевірку перед початком робіт наявність та справний стан відповідних засобів індивідуального та колективного захисту, інструментів (обладнання), стан технічних заходів безпеки, проводити навчання та цільовий інструктаж особового складу, безпосередньо кожному військовослужбовцю поставити чітке завдання на виконання робіт, безвідлучно знаходитись на місці проведення робіт та здійснювати контроль за виконанням членами робочої команди вимог безпеки та порядку на місці проведення робіт, Також, відповідальні за техніку безпеки посадові особи відповідають за організацію та техніку безпеки при проведенні робіт підрозділом, який виділено у їх розпорядження, доведення кожному військовослужбовцю необхідних заходів безпеки, забезпечувати їх виконання у відповідності до вимог охорони праці, контролювати їх виконання, перевіряти перед початком робіт наявність та справний стан відповідних засобів індивідуального та колективного захисту, інструментів (обладнання), стан технічних заходів безпеки, проводити навчання та цільовий інструктаж особового складу, безпосередньо кожному військовослужбовцю поставити чітке завдання на виконання робіт, безвідлучно знаходитись на місці проведення робіт та здійснювати контроль за виконанням членами робочої команди вимог безпеки та порядку на місці проведення робіт.

Також, згідно з вимогами п.п. 1.6, 3.3-3.9, 4.1-4.3 Положення, допуск до роботи військовослужбовців, що не пройшли відповідного навчання, перевірку знань з питань охорони праці забороняється. Після закінчення стажування і перевірки практичних навичок наказом командира військової частини військовослужбовець допускається до самостійної роботи. Роботи з підвищеною небезпекою виконуються за нарядом-допуском. Військовослужбовці можуть залучатися до виконання разових (непостійних) робіт згідно з письмовим наказом командира військової частини. У разі необхідності виконання непередбаченої раніше разової (непостійної) роботи необхідно окремим наказом внести доповнення у перелік разових робіт, розробити інструкцію з безпечного ведення цієї роботи, яка затверджується командиром військової частини.

Водночас, відповідно п. З Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2006 року № 1045, видалення зелених насаджень на території населеного пункту здійснюється за рішенням виконавчого органу сільської, селищної, міської ради (далі компетентний орган) на підставі ордера.

Поряд з цим, згідно з вимогами п.п. 1.5, 2.2, 2.3, 2.5, 2.7, 2.9, 3.1, 4.8 Правил охорони праці під час проведення робіт з видалення дерев і пеньків у населених пунктах України (далі Правила), затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 30.11.1995 року № 51, під час виконання робіт з видалення дерев особа, яка організовує виконання зазначених робіт, була зобов`язана передбачати заходи захисту працюючих від можливого впливу небезпечних та шкідливих факторів, перед початком робіт з видалення дерев повинна була одержати наряд-допуск на проведення цих робіт, до робіт з видалення дерев допускати осіб, що мають відповідну спеціальну підготовку і атестовані на знання цих Правил, перед початком робіт з видалення дерева провести індивідуальний первинний інструктаж на робочому місці з демонстрацією безпечних методів і прийомів роботи з кожним робітником, до роботи на висоті (спилювання дерев частинами) не допускати осіб, що не пройшли спеціального навчання, інструктажу та перевірки знань правил охорони праці, забезпечувати робітників спецодягом та засобами індивідуального захисту (рукавицями, поясами, касками тощо), при проведенні робіт з підготовки майданчиків для організації безпечного проведення робіт з видалення дерев розміщувати робітників і машини у процесі виконання робіт на відстані не менше висоти дерева, яке пиляється.

Діючи у порушення своїх функціональних та статутних обов`язків, ОСОБА_7 , недбало ставлячись до виконання службових обовязків, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

21 липня 2012 року о 7 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , як відповідальний за бойове управління 4 підрозділу військової частини НОМЕР_1 , під час проведення розводу особового складу для постановки завдань з виконання заходів парко-господарського дня, недбало ставлячись до військової служби, за відсутності плану проведення парко - господарського дня 4-го ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , ордеру компетентного органу на видалення зелених насаджень, письмового наказу командира військової частини НОМЕР_1 про проведення робіт з рубки дерев, створення для цього відповідної команди та призначення старшого команди (керівника робіт), наказу командира військової частини НОМЕР_1 про внесення змін до переліку разових робіт щодо включення робіт з рубки дерева, а також розробленої та затвердженої командиром військової частини НОМЕР_1 інструкції з безпечного проведення таких робіт, наряду-допуску на виконання робіт з підвищеною небезпекою, у порушення вимог п. п. 5., 7.2., 7.6. Функціональних обовязків відповідального за бойове управління, не переконався, що сержант ОСОБА_13 , солдати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , пройшли спеціальне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, відповідну спеціальну підготовку з видалення дерев, не перевірив, що вони атестовані на знання Правил та пройшли індивідуальний первинний інструктаж на робочому місці з демонстрацією безпечних методів і прийомів роботи, тим самим, не перешкодив у проведенні ними роботи з рубки дерева висотою 21 метр на висоті вище 1,3 метра від поверхні ґрунту.

Такі роботи згідно з Переліком робіт з підвищеною небезпекою, затвердженим наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 № 15 п. 7 Додатку 6 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт з підвищеною небезпекою та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, відносяться до робіт з підвищеною небезпекою.

При цьому, ОСОБА_7 , недбало ставлячись до обовязків служби, не переконався у забезпеченні належного контролю за проведенням робіт та прибуття на місце проведення робіт належної особи, відповідальної за техніку безпеки, яка повинна була перевірити та забезпечити наявність та справний стан засобів індивідуального та колективного захисту, інструментів (обладнання), а також стан ділянки, де планується виконання робіт, на предмет виконання організаційно-технічних заходів безпеки, забезпечення спецодягом та засобами індивідуального захисту (рукавицями, поясами, касками тощо), проведення навчання та цільовий інструктаж з особовим складом, знання військовослужбовцями вимог безпеки праці під час видалення дерева та виконання робіт, постановку чіткого завдання на виконання робіт безпосередньо кожному військовослужбовцю (члену команди), забезпечення контролю за дотриманням військовослужбовцями вимог безпеки та порядком на місці виконання робіт, розміщення робітників у процесі виконання робіт на безпечні відстані не менше висоти спилюваного дерева, розяснення порядку пересування під час падіння спиляного дерева, тим самим не вживши всіх необхідних заходів щодо дотримання особовим складом правил техніки безпеки.

О 9 годині 20 хвилин того ж дня сержант ОСОБА_13 , солдати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , розпочали роботи з порубки дерева на території підрозділу. При цьому, ОСОБА_11 заліз на дерево на висоту близько 4 метрів від рівня ґрунту та прив`язав канат довжиною 11 метрів до стовбуру дерева. Солдат ОСОБА_14 , піднявшись на металевій драбині на висоту 2 метри від рівня ґрунту, за допомогою електропили почав пиляти стовбур дерева. ОСОБА_16 утримував драбину та подавав ОСОБА_14 інструменти. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_15 , знаходячись під стовбуром дерева, тягнули на себе прив`язаний до нього канат, щоб попередити падіння зрубаного дерева на розташований неподалік житловий будинок. Унаслідок допущених порушень законодавства під час підготовки та виконання вказаних робіт стовбур спиляного дерева впав на солдат ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

При цьому, ОСОБА_10 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження у виді «закритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку, переломів кісток зведення основи черепа, крововиливу на тверду мозкову оболонку, садна лобу», а ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді «закритої травми грудної клітини у виді косого перелому лівої ключиці у середній третині та перелому шийки лівої лопатки, саден спини та передпліччя».

За викладених вище обставин, ОСОБА_7 , на порушення вказаних вимог законодавства, будучи військовою службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські обовязки за спеціальним дорученням повноважного командування, недбало ставлячись до обовязків служби, у порушення вимог п. п. 5., 7.2., 7.6. Функціональних обовязків відповідального за бойове управління, 21 липня 2012 року за відсутності плану проведення парко-господарського дня 4-го ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , ордеру компетентного органу на видалення зелених насаджень, письмового наказу командира військової частини НОМЕР_1 про проведення робіт з рубки дерев, створення для цього відповідної команди та призначення старшого команди (керівника робіт), наказу командира військової частини НОМЕР_1 про внесення змін до перелік) разових робіт щодо включення робіт з рубки дерева, а також розробленої та затвердженої командиром військової частини НОМЕР_1 інструкції з безпечного проведення таких робіт, наряду-допуску на виконання робіт з підвищеною небезпекою, не переконався, що сержант сержант ОСОБА_13 , солдати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , пройшли спеціальне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, відповідну спеціальну підготовку з видалення дерев, що вони атестовані на знання Правил охорони праці під час проведення робіт з видалення дерев і пеньків у населених пунктах України та пройшли індивідуальний первинний інструктаж на робочому місці з демонстрацією безпечних методів і прийомів роботи, тим самим не перешкодив виконанню робіт зазначеними військовослужбовцями з рубки дерева на висоті, що відносяться до робіт з підвищеною небезпекою, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді заподіянні потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вищевказаним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати оскаржуваний вирок відносно та ухвалити новий вирок, яким його випрадати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом першої інстанції при розгляді зазначеного провадження вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, апелянт вказує на те, що суд в порушення вимог ст. 91 КПК України, не дослідив та не послався на фактичні дані, які б стверджували, що обвинувачений є віськовою службовою особою, тобто суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 425 КК України.

Також, на думку апелянта, суд в порушення вимог ст. 94, 370 КПК України, послався на докази, які є суперечливими, непослідовними, такі, що не підтверджують, а в деяких випадках суперечать і спростовують висновки суду, зазначені в оскаржуваному вироку.

Крім того, суд, визнавши певні обставини кримінального провадження недоведеними та виключаючи їх із обвинувачення, посилається, як на докази висновок судово інженерної технічної експертизи від 06.09.2012 року № 180/12 та матеріали службового розсідування від 30.07.2012 року № 453, які дані обставини навпаки доводять чи підтверджують.

Звертає увагу апелянт і на порушення судом вимог ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, однак суд розглядаючи кримінальне провадження, визнавши певні певні обставини кримінального провадження недоведеними, факоктично скорегував обвинувачення під диспозицію ст. 425 КК України, виключивши із обвинувачення певні фактичні обставини, в тому числі, факт видання ним наказу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає про неспроможність доводів апеляційної скарги, просить в її задоволення відовити, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скрги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та происли її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 19 лютого 2016 року, прокурором відділу військової прокуратури Південного регіону України майором юстиції ОСОБА_18 , було змінено раніше висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, та складено новий обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_7 було пред`явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 425 КК України.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , зважаючи на зміну обвинувачення, належними чином про дату, час і місце розгляду кримінального провадження не повідомлялись, що вказує на порушенят судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ньому відсутні належні відомості про те, що потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 отриали саме копії обвинувального акту із зміненим ОСОБА_7 обвинуваченням. Надання до суду корінців поштових відправлень, а також останнього листа обвинувального акту, на якому відсутні будь які відомості про його приналежність до обвинувального акту відносно ОСОБА_7 не можуть бути належним підтвердженням вручення потерпілим копії саме вищевказаного обвинувального акту.

Також, судом, в порушення вищевказаних процесуальних вимог, не було навіть здійснено будь яких заходів, усних під час судового засідання, чи письмових направлення поштою, про роз`яснення потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Вищевказані порушення, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого, підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 425 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Новокаховському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 ..

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: