АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/9870/14-к Номер провадження 11-кп/786/157/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125 КК - Н.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора представника потерпілої захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
виправданоїОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , який брав участь у даному провадженні, та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10 грудня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, вдова, маюча на утриманні неповнолітню дитину, працююча офіціантом нічного клубу «Джос», на підставі ст.89 КК України така, що не має судимості,

виправдана в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

Цивільний позов потерпілої про відшкодування майнової та моральної шкоди залишений без розгляду.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалася в тому, що 13 вересня 2014 року близько 2 год., перебуваючи в нічному клубі «Джос» за адресою м. Кременчук Полтавської області вул. Жовтнева 1, на ґрунті особистих неприязних відносин, піднялася із-за столика, за яким відпочивала, та умисно кинула в область голови потерпілої ОСОБА_10 скляним стаканом, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді набряку м`яких тканин, синця і рани на голові, саден на правій молочній залозі.
Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд у вироку зазначив про недоведеність того, що саме її діями були спричинені потерпілій тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та постановити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та засудити до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

При цьому зазначає про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме: безпідставне визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчого експерименту від 10 жовтня 2014 року і впізнання від 10 та 16 жовтня 2014 року; врахування показань свідків, які не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину. Крім того, ставить під сумнів достовірність показань свідка ОСОБА_11 та вважає висновок судового експерта №930 від 18 вересня 2015 року суперечливим і таким, що не відповідає показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі потерпіла порушує питання про скасування вироку та постановлення нового обвинувального вироку, яким просить призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст.125 КК України та повністю задовольнити цивільний позов про стягнення майнової і моральної шкоди. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , які підтверджують винуватість ОСОБА_9 .

Зазначає, що не можуть бути належними доказами показання свідка ОСОБА_14 , яка є близькою подругою ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки вони не були очевидцями події і є працівниками нічного клубу «Джос», що свідчить про їх необ`єктивність.

Не погоджується з висновками суду першої інстанції про свою невпевненість у тому, хто саме спричинив їй тілесні ушкодження, оскільки зверталась до свідків з питанням хто саме кидав у неї стаканом, а під час проведення відразу після подій судово-медичної експертизи зазначала про те, що склянку кинула «невідома дівчина».

Невідповідність своїх показань про обставини вчинення злочину висновку судового експерта №930 від 18 вересня 2015 року пояснює тривалим часом, який минув після подій.

На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення захисника ОСОБА_8 , в яких вона просить вирок суду залишити без змін.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, представника потерпілої, який вважав, що винуватість ОСОБА_9 доведена та просив постановити обвинувальний вирок і задовольнити цивільний позов, міркування виправданої та її захисника про законність і обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з такого.

Надані стороною обвинувачення та перевірені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор в судовому засіданні, як на докази підтвердження вини обвинуваченої посилався на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , висновки судово-медичних експертиз №1072 (а.с.143) та №1193 (а.с.154), протоколи: пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с.144-145); проведення слідчого експерименту з потерпілою від 10 жовтня 2014 року (а.п.148) та від 8 серпня 2015 року (т.1 а.с. 205-208), а також п.4 висновків судово-медичної експертизи №930 від 18 вересня 2015 року (т.2 а.с.14-16).
Інших доказів винуватості суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.
Обвинувачена категорично заперечувала свою вину у вчиненні злочину та стверджувала, що під час подій 13 вересня 2014 року скляним стаканом не кидала і тілесних ушкоджень потерпілій не спричиняла. Наголошувала, що конфлікт виник між ОСОБА_10 та ОСОБА_19 . При цьому остання спочатку вилила на потерпілу залишки напою і у відповідь ОСОБА_10 кинула в ОСОБА_19 стакан, а потім остання, ставши на диван, також кинула в потерпілу стаканом. Тілесні ушкодження в області голови були як в ОСОБА_10 , так і в ОСОБА_19 .

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 повністю підтвердила показання ОСОБА_9 та пояснили, що тієї ночі бачили як в залі для куріння клубу «Джос» ОСОБА_19 кидала стакани в потерпілу. При цьому свідок ОСОБА_11 працівник клубу, припиняв конфлікт між дівчатами.

В свою чергу свідок ОСОБА_17 начальник охорони клубу, пояснив, що відразу після описаних подій ОСОБА_19 розповіла йому про те, що ОСОБА_10 поцілила в неї стаканом і у відповідь вона ( ОСОБА_19 ) також кинула в потерпілу стакан.

Наведені показання обвинуваченої та свідків є послідовними, узгодженими між собою і підтверджуються результатами слідчих експериментів, проведених 8 червня 2015 року з учасниками подій, а також висновками судової експертизи №930 (т.2 а.с.14-16), відповідно до якого локалізація та косогоризонтальна орієнтація рубця в ділянці голови ОСОБА_10 може відповідати напрямку та положенню з якого було здійснено кидок скляного стакану, на які під час проведення слідчого експерименту 8 червня 2015 року вказували обвинувачена ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_16 і ОСОБА_11 та не відповідають в цій частині показанням потерпілої ОСОБА_10 .

Доводи прокурора про безпідставне визнання ряду доказів недопустимими не ґрунтуються на нормах процесуального закону.

Щодо визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 10 жовтня 2014 року недопустимим доказом.

Відповідно до ст.86 КПК України д оказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Приписами ст.104 КПК України визначені загальні правила щодо порядку фіксування процесуальної дії у протоколі, зокрема і факту проведення слідчого експерименту.
Як встановив суд, протокол слідчого експерименту від 10 жовтня 2014 року не містить даних про умови і результати слідчого експерименту. В ньому лише викладено опис доданих фотокарток. Також, в порушення наведених вимог закону, в протоколі не зазначено місце проведення слідчого експерименту, відсутня інформація щодо повідомлення осіб про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристик, умов та порядку застосування.
Наявність таких порушень підтверджено під час дослідження протоколу судом апеляційної інстанції. В свою чергу, встановлені порушення правил складання протоколу слідчої дії викликають сумнів у вірогідності викладених у ньому відомостей і, на думку колегії суддів, тягнуть за собою недопустимість використання даного доказу у кримінальному провадженні, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції.
Рішення суду про визнання вказаного протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом тягне за собою невизнання його юридичної сили і неможливість використання в доказуванні і тим більше в обґрунтуванні вироку, а тому і зроблений судовим експертом на підставі цього протоколу висновок №1193 (т.1 а.с.154), щодо відповідності показань потерпілої об`єктивним судово-медичним даним, суд правомірно визнав недопустимим доказом.
Належним чином суд мотивував рішення про визнання недопустимими доказами також протоколів впізнання від 10 та 16 жовтня 2014 року (т.1 а.с.144-145, 146-147). Доводи прокурора про необґрунтованість таких висновків суду суперечать даним вказаних протоколів, які були досліджені судом апеляційної інстанції. Як вбачається з цих протоколів, впізнання, всупереч вимогам ч.7 ст.228 КПК України, проводилося не за фотознімками, а за чорно-білими ксерокопіями фотокарток низької якості, які до того ж мають різкі відмінності між собою за формою зображення.
Більше того, закон допускає впізнання особи за фотознімками або за матеріалами відеозапису коли саму особу неможливо пред`явити для впізнання через її смерть, не встановлення місцезнаходження, перебування в розшуку, тривалому відрядженні чи при відмові особи взяти участь у впізнанні. Жодних наведених обставин не існувало і перешкод у слідчого провести впізнання у відповідності до ст.228 КПК України не було.
Крім того, як стверджувала ОСОБА_9 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, вона сама неодноразово зверталася і до слідчого, і до процесуального прокурора з клопотаннями про проведення відповідних слідчих дій, проте їй було повідомлено про відсутність такої необхідності. Наведені нею обставини підтвердив в суді і процесуальний прокурор.
Враховуючи, що показання потерпілої та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 щодо винуватості ОСОБА_9 суперечать об`єктивно встановленим обставинам кримінального провадження та висновкам судових експертиз, суд обґрунтовано не взяв їх до уваги і при цьому навів відповідні мотиви такого рішення.

Не відповідають матеріалам провадження і доводи потерпілої в апеляційній скарзі про впізнання нею ОСОБА_9 , як особи, що спричинила їй тілесні ушкодження.

Проаналізувавши показання потерпілої, суд обґрунтовано зазначив про те, що ОСОБА_10 під час допиту в судовому засіданні беззаперечно не стверджувала, що саме обвинувачена спричинила їй тілесні ушкодження. Так, після надання їй медичної допомоги у 3-й міськлікарні м. Кременчук, потерпіла зверталася до осіб, серед яких була і ОСОБА_19 , з питанням хто кидав у неї стаканом, проте відповіді не отримала. Крім того, як вбачається з висновку судово-медичної експертизи від 15 вересня 2014 року, потерпіла і експерту не назвала, хто саме спричинив їй тілесні ушкодження, а навпаки повідомляла, що невідома дівчина облила коктейлем, а потім кинула скляний стакан в ділянку голови.
Тому і в цій частині доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом, а суд обґрунтовано визнав відсутність достатніх доказів для доведення її винуватості та прийшов до переконання про вичерпання можливості їх отримати.
В апеляційних скаргах не наведено інших, не досліджених судом доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ч.3 ст.129 КПК України, у разі непричетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду, тому доводи апеляційної скарги потерпілої про необхідність стягнення з обвинуваченої майнової та моральної шкоди не ґрунтуються на вимогах закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілої.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , який брав участь у даному кримінальному провадженні, та потерпілої ОСОБА_10 , - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4