А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

26.11.2014 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , за участі прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження № 11-кп/777/411/14 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора прокуратури Рахівського району Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 08.09.2014.
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богдан Рахівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, судимого:
- 26.05.2009 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, з випробуванням протягом дворічного іспитового строку;
- 17.12.2010 за ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.357, із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України 4 роки 3 місяці позбавлення волі,
визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за останнім вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рахівського районного суду від 17.12.2010 та остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 03.07.2014 обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 1 262 грн. «цивільного позову».
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь «експертної установи» 368,94 грн. судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи.
Речові докази: залишок меленої кави, макаронні вироби, цукор-пудру, які знаходяться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_9 залишено цьому законному володільцю.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він 30.06.2014, біля 22 год., в с. Розтоки Рахівського району Закарпатської області, з метою протиправного заволодіння чужим майном, шляхом розбиття віконної шибки будинку АДРЕСА_2 проник всередину, звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно:
дві пляшки горілки «Хортиця» загальною вартістю 80 грн., пачку кави «FORD» вартістю 37 грн., пачку цукор-пудри вартістю 15 грн., дві пачки солі загальною вартістю 6 грн., банку м`ясного паштету вартістю 60 грн., пачку макаронів «Яєчні» вартістю 12 грн., пляшку олії «Королівська» вартістю 52 грн., заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 262 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим.
Так, при призначенні покарання судом не враховано його стану здоров`я, а також обставини, за яких ОСОБА_6 вчинив злочин: був напідпитку, дуже голодний і хотів їсти, має приступи, під час яких не пам`ятає, що з ним коїться; такий стався з ним і в день вчинення злочину не пам`ятає, як проник в приміщення потерпілої через розбите вікно; не мав намір це робити, як і викрадати речі потерпілої, оскільки хотів лише зайти всередину вказаного приміщення, де попросити у сусідки ніж, щоб нарізати ним хліб та сало, які мав із собою, однак її вдома не було і «все було зачинено», через що він почав сильно нервувати раніше лікувався в психіатричному стаціонарі в місцях відбування покарання та інколи має «помутніння свідомості»; також не враховано того, що він лікувався від туберкульозу.
Судом з цих підстав не призначено психіатричної експертизи.
Крім того, ОСОБА_6 має неповну середню освіту, слабо читає/пише, не розуміє юридичні тонкощі. Тому не зрозумів, що суд мав на увазі, коли під час розгляду провадження роз`яснив положення ч.3 ст.349 КПК України (обмежившись допитом підсудного та визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються).
Хоча насправді ОСОБА_6 , як слідує з його апеляційної скарги, оспорив фактичні обставини, за яких ним вчинено злочин йому дали підписати якийсь документ, який він підписав, не читаючи, в якому неправильно зазначено, що він нібито вкрав горілку торгівельної марки «Хортиця» насправді він вкрав горілку марки «Роса», до того ж одна пляшка була вже розпочата, кава була не «Ford», а «Жокей» і то тільки півпачки, олії було не 4 л, а 1 л «на дні».
Він відмовився від адвоката (захисника ОСОБА_10 ), оскільки той не прийшов на розгляд кримінального провадження і не з`являвся, коли обвинувачений його викликав. Суд не роз`яснив ОСОБА_6 , що він може запросити іншого захисника.
Також вважає, що його дії невірно кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, оскільки він потрапив до житла без наміру вчинити викрадення, а вже потім заволодів чужим майном. Тому, він вважає, що його дії слід перекваліфікувати на ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, обвинуваченому не надано можливості укласти мирову угоду з потерпілою, яка не хотіла, щоб він відбував покарання, а тільки щоб відшкодував шкоду, під впливом працівників міліції відмовилась від укладання такої угоди.
На підставі вищенаведеного, обвинувачений просить скасувати вирок суду щодо нього від 08.09.2014 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції або ж перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України, пом`якшити покарання, врахувавши його матеріальний стан та стан здоров`я, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання цивільного позову та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом застосувати правила п.1,2,5 ч.1 ст.66 та ч.1 ст.69 КК України, а на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання, з випробуванням.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом кримінального процесуального закону.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення хоч і відповідають фактичним обставинам, однак суд в порушення ч.2 ст.124 КПК України, ухвалюючи вказаний обвинувальний вирок від 08.09.2014, помилково стягнув з обвинуваченого витрати на залучення експерта на користь НДЕКЦ УМВС України в Закарпатській області, а не на користь держави.
На підставі наведеного, прокурор просить вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 08.09.2014 стосовно ОСОБА_6 змінити та стягнути вказані процесуальні витрати 368,94 грн. саме на користь держави.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої ОСОБА_6 апеляційної скарги, промову прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала частково просила скасувати вказаний вирок від 08.09.2014 у зв`язку із істотним порушенням судом кримінального процесуального закону, що полягало в порушенні права обвинуваченого на захист, кримінальну справу просила повернути на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія апеляційного суду визнає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до п.1 ч.1 ст.415 цього ж Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтями 48,54 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний надати особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника; обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , суд залишив поза увагою наявну на а.п. 14 заяву обвинуваченого про те, що останній під час досудового розслідування давав показання без участі залученого слідчим захисника адвоката ОСОБА_10 (а.п. 4, п.9), який на запрошення ОСОБА_6 не з`являвся до нього, через що він заявив про відмову від захисника, який не виконував свої професійні обов`язки; суд не прийняв такої відмови в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК та не з`ясував у обвинуваченого, який має неповну середню освіту, про його потребу у встановленні зв`язку із захисником/забезпеченні іншим захисником.

Також частиною 3 статті 52 КПК України передбачено, що участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Згідно ч.3 ст.54 КПК відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою.
В підготовчому судовому засіданні та в останньому слові обвинувачений, який не мав захисника, заявив про наявність у нього з дитинства постійних невротичних розладів (що свідчить і про ймовірне зниження його розумової діяльності) та про те, що він має ознаки психічного захворювання, що судом також залишено поза увагою, не призначено відповідної судово-психіатричної експертизи.
Крім того, визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, суд не врахував заяву обвинуваченого на а.п. 90, в якій йдеться про заперечення ОСОБА_6 фактичних обставин, про що він заявив і в суді, та необґрунтовано на підставі ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які нібито ніким не оспорюються.
Враховуючи допущені місцевим судом наведені вище порушення кримінального процесуального закону, які у відповідності до ст.412 КПК є істотними, вирок від 08.09.2014 щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відповідно до ст.415 КПК України призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції згідно з вимогами ст.416 та розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
Під час нового розгляду провадження в суді першої інстанції слід врахувати наведені в мотивувальній частині даної ухвали недоліки судового розгляду, ретельно перевірити вказані вище доводи апеляційних скарг, в тому числі й щодо необхідності призначення відповідно до ст.ст. 242,332 КПК України судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_6 , дотримати вимоги щодо кримінального провадження, об`єктивно з`ясувати обставини, які підтверджені доказами, що підлягають дослідженню під час судового розгляду та оцінці судом відповідно до статті 94 КПК, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення
Керуючись ст.ст. 404,407,409,410,412,415,418,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора прокуратури Рахівського району Закарпатської області ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 08.09.2014 щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і відповідно до ч.2 ст.424 КПК України оскарженню не підлягає.

Судді: