В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті кримінальне провадження № 0001607 від 05 червня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Оленівка Волноваського району Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого 1) 25 березня 2002 року Краснолимінським міським судом Донецької області за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі, 2) 09 лютого 2012 року Ясиноватським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, 3) 28 вересня 2012 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 13 грудня 2013 року умовно-достроково на 10 місяців 26 днів, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 4 ч.1 ст. 76 КК України. Вирішено питання про речові докази,

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 04 червня 2016 року приблизно о 15 годині, знаходячись біля атракціону «Американські гірки» у парку «Ювілейний» в місті Краматорську, достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед марки «Giant», чорно-білого кольору, вартістю 2763 гривні 89 копійок, який належить ОСОБА_9 , після чого з з викраденим місця злочину зник.

На даний вирок прокурором подано апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання в виді 2 років обмеження волі. Апелянт вважає, що суд недостатньо враховував дані про особу обвинуваченого, а тому безпідставно застосував до нього вимоги ст.ст. 75, 76 КК України та призначив покарання з випробуванням.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, зазначеному у вироку, за викладених у вироку обставин ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, в тому числі показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на визнання останнім своєї провини, його посередню характеристику за місцем мешкання, обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність тяжких наслідків. Зазначені обставини на переконання суду першої інстанції свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без фактичного відбування покарання. Але з таким висновком суду не можна погодитися, так як він не ґрунтується як на загальних засадах призначення покарання, так й звільнення від його відбування, встановлених ст. ст. 50, 65, 74, 75 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості в силу ст.12 КК України, раніше неодноразово судимий за вчинення корисних кримінальних правопорушень, характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності», а тому його дії мають підвищену суспільну небезпеку. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили, що обвинувачений у будь-який спосіб намагався влаштуватися на роботу чи зайнятися корисною працею.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та ухвалити свій вирок.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі на строк два роки, яке обране в межах санкції частини статті, за якою його засуджено, з врахуванням всіх обставин провадження та особи останнього, його процесуальної поведінки, наявності обставини, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень, що фактично й не оскаржується апелянтом.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення обвинуваченому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України, а не в цілому, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 вересня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту фактичного затримання у зв`язку із приведенням вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: