Справа № 367/5475/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/551/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 25.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
25 травня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 01 березня 2016 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 01 березня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буча Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.06.2004 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.ч. 1, 2 ст. 309, ст. ст. 70, 75, 96 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на три роки; 31.08.2005 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. ст. 186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 21.02.2014 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. ст. 309 ч.2, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 3 роки,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 21.02.2014 року, остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту взяття під варту, тобто з 28.05.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту набрання вироком законної сили, у відповідності до ч.2 ст. 72 КК України.

Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.

Згідно із вироком, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 30.07.2014 р. приблизно о 18 год. 20 хв. (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, перебуваючи поблизу будинку № 26 по вул. Польовій в м. Буча Київської області, з метою власного вживання без мети збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи за 70 грн. незаконно придбав 1 мл. наркотичного засобу - опію ацетильованого, що знаходився в медичному шприці одноразового використання ємністю 5 мл., який поклав до кишені своїх шортів, таким чином незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб.
Працівниками Бучанського МВМ Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 30.07.2014 о 18 год. 20 хв. за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Польова, біля будинку № 26 було зупинено ОСОБА_7 та проведено за його добровільною згодою огляд його особистих речей. Під час огляду, в присутності понятих було виявлено та вилучено з правої кишені шортів в які останній був одягнений, медичний шприц ємністю 5 мл, в середині якого знаходилася рідина темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1087 СВЕ від 22.08.2014 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,0318 г. (в перерахунку на суху речовину).
Крім того, ОСОБА_7 маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу, 07.05.2015 р. о 14 год. 00 хв., знаходячись на території Комунального закладу «Ірпінська центральна міська лікарня», що розташована за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Польова, 19, незаконно придбав у невстановленого досудовим розслідуванням чоловіка на ім`я ОСОБА_8 , наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості 3 мл. за 300 грн., що знаходився у пластиковій пляшці білого кольору, яку ОСОБА_7 поклав до правої кишені своєї куртки.
Достовірно розуміючи, що придбане ним є наркотичним засобом, незаконно зберігаючи його при собі він пішки рухався вздовж вул. Польової в м. Буча Київської області. Побачивши співробітників міліції, ОСОБА_7 , бажаючи уникнути кримінальної відповідальності, дістав із правої кишені своєї куртки пластикову пляшку із вмістом наркотичного засобу та почав виливати його на землю, і в подальшому викинув вказану пластикову пляшку неподалік себе.
Працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 07.05.2015 р. в ході огляду місця події в період часу з 15 год. 00 хв. до 15 год. 15 хв., за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Польова, 22, у ОСОБА_7 за його добровільною згодою вилучено фрагмент одягу футболки та штанів із плямами коричневого кольору в якій він був одягнений, які згідно висновку експерта №2-02/607 від 18.05.2015 р. містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 1,2702 г. (в перерахунку на суху речовину). Також в нього було вилучено пластикову пляшечку білого кольору з під медичного препарату «Ібуфен» із вмістом рідини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2-02/607 від 18.05.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0594 г., який ОСОБА_7 придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Суд першої інстанції заслухавши показання свідків та проаналізувавши зібрані по провадженню докази прийшов до висновку, що по епізоду скоєння ОСОБА_7 незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту 30.07.2014 року, а саме скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно виправдати.
Мотивуючи прийняте рішення суд послався на те, що в ході судового слідства встановлено, що свідки обвинувачення (поняті) ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не були безпосередньо присутні при вилучені у обвинуваченого шприца з наркотичною речовиною, а в протоколі огляду місця події від 30.07.2014 року відсутні відомості про те, що з кишені шортів обвинуваченого було вилучено медичний шприц з наркотичною речовиною та посилаючись на ст. 62 Конституції України виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 за вищевказаною статтею КК України.
Далі, суд у вироку зазначає, що органом досудового слідства дії обвинуваченого (епізод від 07.05.2015 р.) правильно кваліфіковано за ст. 309 ч.2 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, у великих розмірах. Суд зазначив, що така кваліфікація дій обвинуваченого є вірною та визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначив йому покарання по цій статті.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України виклав у ній не формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, а лише зазначив у чому обвинувачується ОСОБА_7 за епізодом від 07.05.2015 року.
Згідно положень ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Однак, в порушення вказаної норми закону, судом у мотивувальній частині вироку взагалі не викладено обвинувачення в тій частині, що судом визнано не доведеним.
Зазначаючи формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 за епізодом від 30.07.2014 року, яке на думку суду не підтверджується, суд розписав діяння, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, оскільки ч.2 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Однак вищевказане обвинувачення за епізодом від 30.07.2014 року за ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 не висувалося.
Суд, в порушення вимог ст. ст. 94, 370 КПК України, мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_7 за епізодом від 30.07.2014 року, обмежився лише формальним переліком наданих стороною обвинувачення доказів у мотивувальній частині тексту вироку. Жодний доказ судом не було проаналізовано як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не викладено в рішенні суду й жодного висновку щодо наданих стороною обвинувачення доказів.
Водночас, суд не виклав жодного рішення щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за епізодом від 30.07.2014 року, що є суттєвим порушенням вимог ст. 374 КПК України, яка передбачає, що у разі визнання особи виправданою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив її задовольнити;

перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 2 ч.3 ст. 374, п.1 ч.4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення. У разі визнання особи виправданою, у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинувачення та його виправдання.

Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та виправдовуючи його за епізодом від 30.07.2014 року, вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку Ірпінського міського суду Київської області від 01.03.2016 року, суд виклав у ній не формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 органами досудового розслідування, а у резолютивній частині вироку не виклав жодного рішення щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за епізодом від 30.07.2014 року, що є суттєвим порушенням вимог ст. 374 КПК України.

Зазначені порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, врахувати доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів знаходить за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 до розгляду обвинувального акту у підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції, але не більше 30 діб, з часу винесення ухвали, оскільки вирок Ірпінського міського Київської області від 01.03.2016 року, яким запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому залишено без змін до вступу вироку в законну силу підлягає скасуванню, а з матеріалів кримінального провадження підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в СІЗО №13 УДПС України в м. Києві та Київській області ОСОБА_7 продовжити до розгляду обвинувального акту у підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції, але не більше 30 (тридцяти) діб, з часу винесення ухвали.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4