АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1545/16 Справа № 207/1565/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі кримінальне провадження № 0000029, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 січня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області,

громадянин України, із середньою технічною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

27 грудня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровска за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровска від 27 грудня 2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України час попереднього ув`язнення з 17 квітня 2014 року по 24 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 393 грн. 12 коп., 391 грн. 20 коп., 393 грн. 12 коп..

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , яка приймала участь у розгляд кримінального провадження судом першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок суду апеляційної інстанції, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 грудня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд в повній мірі не врахував тяжкості та суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а також даних, що характеризують особу обвинуваченого, який з 2002 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, синдром залежності» та, будучи раніше судимим за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, в період іспитового строку скоїв декілька злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, один з яких тяжкий, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років. Крім того, судом не було враховано, що як у ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувачений вину в скоєному визнав частково, лише за ч.2 ст.309 КК України, у вчиненому не розкаявся.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

08 лютого 2014 року приблизно о 10.00 годині повторно на вул.О.Стовби у м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області ОСОБА_8 у невстановленої особи незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій» у кількості приблизно 4,0 мл., який поклав до правої кишені своєї дублянки та на маршрутному таксі перевіз до будинку АДРЕСА_2 . Цього ж дня близько 12 години 15 хвилин ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб «опій», знаходячись у зазначеному місці, палив тютюнові вироби, за що був затриманий працівниками міліції. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, при проведенні особистого догляду речей обвинуваченого дублянки, в її правій кишені був виявлений та вилучений медичний шприц об`ємом 20 мл., який містить наркотичний засіб - опій ацетильований, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого у рідині масою 4,246 г. у перерахунку на суху речовину складає 0,0672 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , керуючись корисливим умислом, у невстановленому місці, у невстановлений час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та незаконно зберігав наркотичний засіб опій ацетильований у кількості не менше 1,0 мл.

09 лютого 2014 року приблизно о 09.00 годині обвинувачений ОСОБА_8 біля входу в 4-й під`їзд будинку № 84 по вул.Матросова у м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області за 60 грн. незаконно збув 1,0 мл. раніше придбаного ним наркотичного засобу опій ацетильований у шприці з полімерного матеріалу об`ємом 2,0 мл. ОСОБА_10 , який після придбання добровільно видав співробітникам міліції, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0037 г.

Крім того, продовжуючи свої протиправні дії, керуючись корисливим умислом, ОСОБА_8 у невстановленому місці, у невстановлений час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи незаконно придбав з метою збуту та зберігав наркотичну речовину опій у кількості не менше 1,0 мл.

17 квітня 2014 року приблизно о 12 годині 20 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території ДЗ «Спеціализована медико-санітарна частина № 8 МОЗ України», що розташований по пр.Аношкіна, № 69 у м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області, за 60 грн. незаконно збув 1,0 мл. раніше придбаного ним наркотичного засобу опій ацетильований ОСОБА_10 у шприці з полімерного матеріалу об`ємом 2,0 мл., який після придбання добровільно видав співробітникам міліції, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0300 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 керуючись корисливим умислом у невстановленому місці, у невстановлений час, за невстановлених обставин, у невстановленої особи незаконно придбав з метою подальшого збуту та зберігав наркотичну речовину опій у кількості не менше 3,8000 мл.

17 квітня 2014 року у період з 16 години 35 хвилин до 17 години 05 хвилин біля будинку № 56 по вул.Беседова у м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області у ході проведення обшуку з правої бокової кишені куртки обвинуваченого ОСОБА_8 був вилучений шприц з полімерного матеріалу об`ємом 5,0 мл. з речовиною коричневого кольору масою 3,8000 мл., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,1235 г.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким призначити зазначене в апеляції покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини кримінальних правопорушень і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені зазначених злочинів за викладених у вироку обставин.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах і в апеляційній скарзі не заперечується. Фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, за які він засуджений, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 щодо призначення більш суворого покарання, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і належним чином обґрунтував в мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання, враховуючи, зокрема, і ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі. Як вбачається з вироку суду, призначаючи ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції виходив не лише з характеру і ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, але й відповідно до ст.ст. 65, 66, 67 КК України урахував конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_8 , раніше судимого, який вчинив нові злочини в період іспитового строку, частково визнав вину у вчиненні злочинів, не працює, перебуває на обліку у нарколога з приводу вживання опіоідів, за місцем проживання характеризується задовільно. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено. На переконання колегії суддів, невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 під час судового розгляду винуватості за ч.2 ст. 307 КК України не можна враховувати як обставину, яка істотно впливає на вид та розмір покарання, оскільки це порушує принцип права на захист обвинуваченого, який вправі захищатися у будь-який спосіб, у тому числі шляхом невизнання винуватості. Колегія суддів вважає, що з урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження нових злочинів можливі тільки в умовах ізоляції його від суспільства.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та призначив мінімальне покарання, передбачене санкціями ч.2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України, а за сукупністю вироків покарання в межах санкції частини 2 статті 307 КК України, тобто покарання, яке, на переконання колегії суддів, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що прокурор у апеляційній скарзі не навів переконливих доводів, які свідчать про особливу суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_8 та про необхідність призначення йому більш суворого покарання.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховується строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, зарахуванню підлягає час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно з матеріалами кримінального провадження судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за правилами, встановленими ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 17 квітня 2014 року по 24 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне за правилами, встановленими ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк перебування його під вартою з 25 травня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, тобто по 02 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по 02 серпня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4