Провадження № 11-кп/780/905/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 08.09.2016

УХВАЛА
іменем України
08 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 00001917 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільна Тарасівка Білоцерківського району Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого різноробочим в ПП «Технофарм Україна», жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.04.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 22.11.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.05.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 днів,
виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 17 червня 2015 року у період часу з 10 год. 05 хвилин до 11 год. 10 хв. на підставі ухвали слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2015 року ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , у якій проживає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено скляну пляшечку темно-коричневого кольору з наркотичним засобом - опій ацетильований об`ємом 10 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,352 г., яку ОСОБА_7 , умисно, повторно, посягаючи на встановлений порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я, всупереч закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України змінити та звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки вважає, що призначене йому судом покарання суворим і таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11.05.2016 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України змінити та пом`якшити призначене покарання, звільнивши обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, в іншій частині вирок залишити без змін. Вважає, що покарання, призначене судом не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм видом є явно несправедливим через суворість. Зазначає, що обвинувачений на даний час повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, щиро розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що вирок є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтував вирок на доказах, досліджених під час судового розгляду та оцінив докази в їх сукупності, ґрунтуючись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження, відповідно до вимог закону.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, незважаючи на невизнання ним своєї вини, підтверджується доказами: показаннями свідка ОСОБА_9 , показаннями свідка ОСОБА_10 , показаннями свідка ОСОБА_11 , письмовими доказами, дослідженими судом: ухвалою слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду від 11 червня 2015 р. про дозвіл на проведення обшуку, протоколом обшуку від 17 червня 2015 р., висновком експерта № 2-30/221 від 17.06.2015 р., ухвалою слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду від 19.06.2015 р. про накладення арешту на майно.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції критично віднісся до показань обвинуваченого ОСОБА_7 , доводів захисника про те, що він/обвинувачений не вчиняв злочин, передбачений ст. 309 ч. 2 КК України, зазначивши, що вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , письмовими доказами, дослідженими судом, та вважав їх позицією захисту з метою уникнення ОСОБА_7 відповідальності та покарання за вчинений злочин.
Суд першої інстанції дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний наданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємного зв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковано за ст. 309 ч. 2 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, - зазначивши, що в ході судового розгляду кримінального провадження в діях ОСОБА_7 не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, яка інкримінована ОСОБА_7 , як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, виклавши мотиви, які дозволили суду першої інстанції дійти такого висновку.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є злочином середньої тяжкості, особу винного, який характеризується позитивно, раніше судимий, менш ніж через один рік і два місяці після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що на думку суду, свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, злочинну спрямованість поведінки, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, вважаючи, що ОСОБА_7 представляє суспільну небезпеку та його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначив йому покарання у виді позбавлення волі у виді двох років позбавлення волі - в нижній межі санкції частини 2 ст. 309 КК України.
Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням колегія суддів не знаходить.

Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки при призначенні покарання судом не враховано особу обвинуваченого, є надуманим, оскільки не ґрунтується на матеріалах даного кримінального провадження.

Також доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання та можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням також не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах даного кримінального провадження.

Крім того, згідно вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що статтею 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по тексту - Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі по тексту - Перелік), тобто і опію ацетильованого, включеного до таблиці 1 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19, 20 цього Закону.
Таким чином, Закон допускає наступні випадки законного обігу наркотичних речовин, включених до таблиці 1 Переліку: - діяльність з культивування рослин, включених до таблиці 1 Переліку, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.15 Закону); - використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст.19 Закону); - діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.20 Закону).
Однак, 15 червня 2015 р. о 07 год. 15 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді і № 1 житлового будинку, що по АДРЕСА_3 , де умисно, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону, переслідуючи корисливий мотив з метою особистого збагачення, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 125 грн. незаконно збув ОСОБА_12 (який здійснював оперативну закупку наркотичних засобів) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 2 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0724 г, котрий ОСОБА_7 придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою збуту.
Того ж дня ОСОБА_12 придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб добровільно видав працівникам міліції в присутності понятих.
Стороною обвинувачення дані діяння ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, дослідивши докази надані прокурором на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, застосовуючи принцип верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, що злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України, вчинений ОСОБА_7 .
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, при визначенні допустимості чи недопустимості доказів діє Правило «отруєного дерева», «плоди отруєного дерева», або «ефект доміно», згідно з якими визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі. Отруєне дерево дає отруєні плоди. Матеріали/докази, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу/доказу самі є недопустимими як докази. Після визнання матеріалу/доказу недопустимим, спрацьовує «ефект доміно».
Так, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України надані докази: витяг № 1 із кримінального провадження № 0001917, витяг № 2 з кримінального провадження № 0001917, показання свідка ОСОБА_13 , показання свідка ОСОБА_9 , показання свідка ОСОБА_10 , показання свідка ОСОБА_11 , показання свідка ОСОБА_14 , доручення слідчого Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_15 про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 12.05.2015 р. № 876 начальнику Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області, постанова про проведення контролю за вчинення злочину від 11 червня 2015 р., протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.06.2015 р., протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 10.07.2015 р., оптичний диск інв. № 384 з аудіо-записами розмов, які відтворені та прослухані у судовому засіданні, протокол про результати аудіо-,відео контролю місця (за особою) від 29.07.2015 р., дві карти пам`яті інв. № № 393,392/диск з відеозаписами, протокол огляду (помічання) грошових купюр від 15.06.2015 р. з копіями купюр, протокол огляду покупця від 15.06.2015 р., протокол огляду, виявлення та вилучення від 15.06.2015 р., постанови про призначення судово-дактилоскопічної експертизи від 15.06.2015 р., від 17.07.2015 р.(дві), висновки експерта № 659 від 15.06.2015 р., № 676 від 17.06.2015 р. № 675 від 17.06.2015 р., постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 15.06.2015 р., висновок експерта № 2-30/219 від 15.06.2015 р, протокол обшуку від 17.06.2015 р., з фото таблицями, постанова про призначення експертизи холодної зброї від 17.06.2015 р, постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 18.06.2015 р., висновок експерта № 2-02/797 від 29.07.2015 р., повідомлення про підозру від 18.06.2015 р., повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 06.08.2015 р., протокол огляду предметів від 17.06.2015 р., з таблицями зображень, постанова про визнання коштів речовими доказами, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.05.2015 р., клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи від 18.05.2015 р., ухвали слідчого судді Апеляційного суду Київської області від 19.05.2015 р. про надання дозволу ОУТОЗ ГУ МВС України в Київській області для слідчого СВ Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_15 на проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 строком на 60 днів, документи про особу та, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 : копія: паспорта, форми № 1, довідка ІПН, довідка про звільнення, вимога про судимість, довідка з БТІ, довідка Білоцерківського психонаркологічного територіального медичного обєднання, лист Білоцерківського ОМВК, лист із ЖЕК № 6, довідка характеристика, інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, лист із ДАІ, копія вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 22.11.2012 р., протокол медичного огляду ОСОБА_7 , довідка стосовно дактилокарти.
Суд першої інстанції відхилив та визнав, керуючись ст. ст. 85, 86, 87, 89, 94 КПК України зазначені показання свідків, речові докази, документи, висновки експертів, неналежними та недопустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, виходячи з наступного.
Так, судом першої інстанції встановлено, що внесені до ЄРДР 12.05.2015 р. за № 0001917 з правовою кваліфікацією 307 ч.1 КК України відомості фабула: 12 травня 2015 р. до Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області надійшов письмовий рапорт старшого оперуповноваженого СБНОН Білоцерківського МВ ОСОБА_16 про те, що в місті Біла Церква Київської області невстановлені особи на протязі тривалого часу збувають наркотичні засоби за місцем свого проживання по різним частинам міста Біла Церква, потребували реєстрації, розкриття злочину/злочинів, встановлення осіб які їх вчинили станом на 12 травня 2015 р., тобто закінченого злочину, передбаченого ст. 307 ч. 1 КК України, а саме незаконний збут наркотичних засобів.
Суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення ОСОБА_7 , відповідно до обвинувального акту, не обвинувачується у вчиненні злочинів до чи 12 травня 2015 року.
Судом першої інстанції встановлено, що: згідно наданих прокурором витягів із ЄРДП № 1 та № 2, відомості до ЄРДР про вчинення 15 червня 2015 р. о 07 год. 15 хв. ОСОБА_7 чи іншою особою у під`їзді № 1 житлового будинку, що по АДРЕСА_3 , незаконного збуту шляхом продажу за грошові кошти в сумі 125 грн. ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований об`ємом 2 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0724 г, котрий ОСОБА_7 чи інша особа придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою збуту, не внесені.
Суд першої інстанції зазначив, що прокурором суду в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження не наданий витяг із ЄРДР про надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела, з певною датою внесення до ЄРДР, правовою кваліфікацією: ст. 307 КК України, внесенні до ЄРДР відомостей фабула: про готування чи вчинення особою/особами/ ОСОБА_7 15 червня 2015 р. о 07 год. 15 хв. у під`їзді № 1 житлового будинку, що по АДРЕСА_3 , умисно, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, переслідуючи корисливий мотив з метою особистого збагачення, незаконного збуту шляхом продажу за грошові кошти в сумі 125 грн. ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 2 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0724 г, що могло б свідчити про готування чи вчинення злочину, передбаченого ст. 307 ч.1 КК України незаконний збут наркотичних засобі. В ході судового розгляду вказаного кримінального провадження не наданий витяг із ЄРДР про надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела, з певною датою внесення до ЄРДР, правовою кваліфікацією: ст. 307 КК України, внесенні до ЄРДР відомостей фабула: про вчинення особою/особами/ ОСОБА_7 , до чи 15 червня 2015 р. незаконного придбання за невстановлених досудовим розслідуванням обставин наркотичних засобів з метою збуту та зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту до 07 год. 15 хв. 15 червня 2015 р., із зазначенням конкретного чи невстановленого місця, що могло б свідчити про вчинення злочину, передбаченого ст. 307 ч. 1 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту.
Суд першої інстанції, враховуючи вимоги ст. 214 ч. 1, 2 КПК України прийшов до висновку, що слідчими ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , при процесуальному керівництві прокурорів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001917 від 12.05.2015 р. відповідно до формулювання обвинувачення у обвинувальному акті по відомостях: 15 червня 2015 р. о 07 год. 15 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді № 1 житлового будинку, що по АДРЕСА_3 , де умисно, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону, переслідуючи корисливий мотив з метою особистого збагачення, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 125 грн. незаконно збув ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 2 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0724 г., котрий ОСОБА_7 придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою збуту, тобто злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України, було здійснено без їх (відомостей) внесення у Єдиний реєстр досудових розслідувань, що не допускається.
Суд першої інстанції зазначив, що є неприпустимим здійснення досудового розслідування ще не скоєних злочинів (15 червня 2015 р. - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, незаконний збут наркотичних засобів), в рамках кримінального провадження про вже закінчений злочин (12 травня 2015 р. збут наркотичних засобів).
Також суд першої інстанції зазначив, що згідно формулюванню обвинувачення, викладеному у обвинувального акті, ОСОБА_7 , шляхом продажу за грошові кошти в сумі 125 грн. збув ОСОБА_12 (який здійснював оперативну закупку наркотичних засобів) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 2 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0724 г. Крім того, в обвинувальному акті не зазначено, що ОСОБА_12 (який здійснював оперативну закупку наркотичних засобів) є залегендованою особою, тобто особою стосовно якої застосований захід забезпечення безпеки, передбачений ст. 7 закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», у виді: забезпечення конфіденційності відомостей про особу.
Як вбачається з матеріалів, в ході судового розгляду кримінального провадження прокурором суду не надані належні документи процесуальне рішення, прийняте відповідно до ст. 110 КПК України, яке б підтверджувало вказане. При цьому суд першої інстанції зазначив, що відомості в ЄРДР з правовою кваліфікацією ст. 307 ч. 1 КК України (кримінальне провадження № 0001917) були внесені слідчим 12.05.2015 р. Негласна слідча (розшукова) дія оперативна закупка здійснювалася у кримінальному провадженні 15.06.2015 р.
Суд першої інстанції відхилив, визнав неналежним та недопустимим доказом довідку начальника Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_20 , адресовану керівнику Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_21 без номера і дати, як у ній зазначено: складену в тому, що ОСОБА_12 змінено анкетні дані із застосуванням до нього засобів безпеки, оскільки: 1) вказана довідка не має номера, дати її видачі; 2) не містить інформації коли, яким органом чи посадовою особою до особи був застосований захід забезпечення безпеки; 3) не зазначено у якому конкретно кримінальному проваджені був застосований до особи зазначений захід забезпечення безпеки; 4) зазначений у довідці, як застосований до особи захід забезпечення безпеки: зміна анкетних даних, не передбачений ст. 7 закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», перелік яких є вичерпним. Законом передбачено: забезпечення конфіденційності відомостей про особу - п. ж ч.1 ст. 7; 5) відповідно ст. 7 закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» до особи можуть бути застосовані заходи забезпечення безпеки, а не засоби безпеки, як зазначено у довідці; 6) інформація, що міститься у довідці не відповідає зазначеному у обвинувальному акті кримінального провадження № 0001917 від 12.05.2015 р. відносно ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 97 КПК України показання з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на пояснені іншої особи. Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Про придбання ОСОБА_12 саме у ОСОБА_7 наркотичних засобів свідку ОСОБА_13 стало відомо зі слів ОСОБА_12 , тобто із чужих слів. Вказаний свідок особисто не бачив, тобто не був очевидцем, не сприймав особисто того, що ОСОБА_12 саме у ОСОБА_7 купив наркотичний засіб за 125 грн.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, основним доказом обвинувачення за злочином, передбаченим ст. 307 ч. 2 КК України є показання особи, на які посилається орган досудового розслідування як на доказ того, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних засобів до та 15 червня 2015 р. збув вказаній особі наркотичний засіб.
У даному кримінальному провадженні такою особою є свідок обвинувачення ОСОБА_12 , допит якого суд першої інстанції бажав здійснити з дотриманням вимог ст. 6 ч.3 п.d Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, КПК України, але не мав такої можливості через його неявку на судові виклики, не забезпечення його явки, прокурором, Білоцерківським ВП ГУ НП в Київській області, не доставку на вимогу суду працівниками Білоцерківського ВП приводом, а тому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд першої інстанції відкинув показання вказаного свідка як доказ обвинувачення у всіх документах, на які є посилання.
Тому доводи прокурора, зазначені ним в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не допитавши свідка ОСОБА_12 , чим було судом першої інстанції недотримано таку засаду кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, колегія суддів вважає надуманими.

Відповідно до ст.ст. 22,23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. … підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до ст. 6 ч.3 п.d Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення має щонайменше такі права: допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали…
Суд першої інстанції зазначив, що доручення слідчого ОСОБА_15 від 12.05.2015 р. є неналежним доказом оскільки стосується/має відношення до вищевказаного виявленого закінченого 12.05.2015 р. злочину, передбаченого ст. 307 ч. 1 КК України незаконний збут наркотичних засобів, відомості про який були внесені до ЄРДР 12.05.2015 р. з правовою кваліфікацією 307 ч.1 КК України, фабула: невстановлені особи на протязі тривалого часу збувають наркотичні засоби за місцем свого проживання по різним частинам міста Біла Церква, і не стосується і не могло мати/не має відношення це дорученням до проведення розшукових чи слідчих дій по ще не скоєному злочину, який згідно із обвинувальним актом був вчинений 15.06.2015 р., адже доручення слідчого у конкретному кримінальному провадженні може стосуватися лише того злочину відомості про яке внесені до ЄРДР, а не майбутніх, ще не скоєних злочинів.
Оцінюючи докази, що надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені 15.06.2015 р. злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, суд першої інстанції досліджував основні умови проведення оперативної закупки наркотичних засобів:
а) наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 15 червня 2015 р. Згідно Правил встановлення допустимості доказів «Правило про належне джерело», «Правило про недопустимість доказів, які містять відомості невідомого походження»;
б) дотримання законності при її проведенні 15 червня 2015 р. Згідно Правил встановлення допустимості доказів «Правило про належну процедуру»;
в) недопущення провокаційних дій з боку працівників правоохоронних органів, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину. Згідно Правил встановлення допустимості доказів «Правило про отруєне дерево», «Правило про плоди отруєного дерева».
Суд першої інстанції зазначив, що прокурором не надані суду будь-які докази, які б об`єктивно підтверджували намір ОСОБА_7 з власної ініціативи 11 червня 2015 р. чи у інші дні після зазначеної дати, збути свідку ОСОБА_12 наркотичні засоби.
У суді ОСОБА_7 заперечував збут ним 15.06.2015 р. о 7 год. 15 хв. свідку ОСОБА_12 наркотичних засобів, наявності серед його знайомих такої особи як ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_12 судом першої інстанції не допитаний із вищезазначених причин.
Згідно Правил встановлення допустимості доказів «Правило про належне джерело», «Правило про неприпустимість доказів, які містять відомості невідомого походження»: докази повинні бути отримані з певних, перерахованих у законі джерел, докази визнаються недопустимими, якщо відомості, що становлять їх зміст, отримані з невідомого джерела і не можуть бути перевірені.
Відповідно до ст. ст. 246, 271 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 2) оперативна закупка. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчинення злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Порядок і тактика проведення …оперативної закупки … визначається законодавством. Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Суд першої інстанції дослідивши постанову прокурора ОСОБА_18 про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 червня 2015 р. прийшов до висновку, що прокурором при її винесені не були враховані положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст.3,19 Конституції України, ст. ст. 2, 8, 9, 11, 87, 94, 246, 271 КПК України, оскільки:
постанова винесена у кримінальному провадженні про закінчений 12.05.2015 р. злочин, передбачений ст. 307 ч.1 КК України, а тому не могла бути підставою для проведення дій, спрямованих на викриття особи, що ще не скоїла злочину, окрім якщо таке не мало наміру провокування/підбурювання особи на вчинення нового злочину з метою його подальшого викриття. У самій постанові зазначено, що «12.05.2015 р. до СВ від СБНОН Білоцерківського МВ надійшла інформація, що неустановлені особи в м. Біла Церква на протязі тривалого часу здійснюють збут наркотичних засобів за місцем свого проживання. В ході досудового розслідування встановлено, що особою, яка займається незаконним збутом наркотичних засобів є ОСОБА_7 . Вказана інформація підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що ОСОБА_7 займається продажем наркотичних засобів, а саме опію ацетильованого. В цьому йому допомагає ОСОБА_22 . Наркотичний засіб вони збувають особам, які систематично вживають наркотики. У зв`язку з викладеним з метою здобуття фактичних даних про протиправну діяльність ОСОБА_7 , які неможливо отримати без оперативної закупки». У суді інформація на яку міститься посилання не знайшла свого підтвердження;
у постанові від 11.06.2015 р. відсутня будь-яка інформація, відомості про готування ОСОБА_7 до вчинення 11 червня 2015 р. чи упродовж наступних 60 днів, так само і вчинення ним у вказаний період (? - відомості про майбутній злочин) злочину, передбаченого ст. 307 КК України а саме збуту наркотичних засобів конкретній особі. Як видно з наданих стороною обвинувачення суду доказів, ніяких відомостей про те, що ОСОБА_7 за власної його ініціативи готується до збуту наркотичних засобів та пропонує, здійснює які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут ОСОБА_12 наркотичних засобів у правоохоронних органів не було. Такі відомості суду не надані;
у постанові відсутній виклад обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи/ ОСОБА_7 на вчинення вказаного злочину, що має бути обов`язково зазначено прокурором у постанові.
Згідно Правил встановлення допустимості доказів «Правило про належну процедуру»: доказ має бути отримано з дотриманням належної процедури, тобто з дотриманням вимог закону щодо порядку здійснення/складення/фіксації процесуальної дії/рішення/результатів.
За таких обставин суд першої інстанції визнав вказану постанову недопустимим доказом, оскільки вважав, що вона винесена без належного урахування прокурором ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 3, 19 Конституції України, ст .ст. 2, 8, 9, 11, 94, 271 КПК України, з істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конвенцією, Конституцією та Законами України, а тому усі інші докази, здобуті завдяки та на виконання вказаної постанови прокурора від 11.06.2015 р., як отримані внаслідок порушення прав та свобод людини є також недопустимими ст. 87 ч. 1 КПК України Згідно Правил встановлення допустимості доказів - «Правило про отруєне дерево», «Правило про плоди отруєного дерева»: доказ отриманий з порушенням закону, тягне визнання недопустимими доказів отриманих на підставі чи завдяки доказу отриманому з порушенням закону.

Відповідно до ст. ст. 8 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторі, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду кримінальних проваджень, передбачені ст. 6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції.
Європейський суд з прав людини у справах «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії» зазначив: використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету. Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися «пасивним» розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину. Хоча п. Тейксейра де Кастро потенційно міг вчинити злочин, об`єктивних доказів того, що він приступив до його вчинення до втручання відповідних працівників поліції, не було.
Суд першої інстанції, враховуючи процесуальне рішення (постанову від 11.06.2015 р.) прокурора ОСОБА_18 , дії оперативних працівників Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області та залученого ними до співпраці з ними свідка ОСОБА_12 , визнав провокуванням, підбурюванням ОСОБА_7 до вчинення злочину 15 червня 2015 р., оскільки підготовлена і проведена ними негласна слідча (розшукова) дія, контроль за вчиненням злочину оперативна закупка, здійснена всупереч вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини (справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії»), ст.ст.3,19 Конституції України, ст.ст. 2,8,9,11,87,94,246,271 КПК України, з істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конвенцією, Конституцією та Законами України, без об`єктивних доказів того, що ОСОБА_7 приступив 15 червня 2015 р. до вчинення тяжкого злочину, передбаченого ст. 307 КК України, тому, що згідно наданих прокурором вищевказаних документів ОСОБА_12 15 червня 2015 р. о 6.40 у приміщенні Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області був оглянутий оперативним працівником міліції в присутності 2 понятих (порушення п.2.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності від 30.11.2001 р. далі Інструкція), у нього було виявлено порожній одноразовий медичний шприц на 2 мл, йому були вручені кошти у розмірі 125 грн., огляд яких був здійснений згідно наданого протоколу від 15.06.2015 р. в період з 6 год. 50 хв. до 7 год. 20 хв. В подальшому, відповідно до Протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15.06.2015 р., Протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 10.07.2015 р., Протоколу про результати аудіо-,відео контролю місця (за особою) від 29.07.2015 р., аудіо,-відеозаписам на оптичних носіях №№ 384.393,394 присутні на службових автомобілях разом з понятими вирушили до масиву Піщаному де зупинилися біля одного з будинків по АДРЕСА_4 та ОСОБА_12 о 7.36 вийшовши із автомобіля та пішов в напрямку місця проживання ОСОБА_7 для здійснення оперативної закупівлі. Підійшовши до під`їзду № 1 по вул. АК. Вула,6 ОСОБА_12 о 7.38 зателефонував ОСОБА_7 , який повідомив щоб ОСОБА_12 зайшов до середини під`їзду Зайшов до під`їзду ОСОБА_12 о 7.39 та о 7.40 ОСОБА_12 зателефонував знову ОСОБА_7 та домовились про зустріч на сходах під`їзду між між 2 та 3 поверхом. Зустрілись о 7.41 ОСОБА_12 та ОСОБА_7 після чого ОСОБА_12 дав кошти в сумі 125 грн. та одноразовий медичний шприц, після чого ОСОБА_7 продав йому «наркотичну речовину» опій ацетильований, яка була розміщена в медичному шприці об`ємом 2 мл. Після чого вони розпрощались.
Суд першої інстанції визнав, що оперативними працівниками Білоцерківського МВ і ОСОБА_12 фактично було спровоковано ОСОБА_7 до вчинення злочину, оскільки своїми діями вони підбурювали, допомагали йому вчинити злочин, з метою його подальшого викриття, відкриття кримінального провадження, якого на думку суду, не було б скоєно останнім, якби дії оперативних працівників Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_12 були «пасивними», їх дії були спрямовані на перевірку дійсних намірів ОСОБА_7 вчинити чи не вчиняти 15 червня 2015 р. злочин, передбачений ст. 307 КК України незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_12 .
При цьому суд першої інстанції зазначив, що згідно обвинувального акту стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України саме 15 червня 2015 р. о 7 год. 15 хв.
Судом першої інстанції встановлено, що вчинення ОСОБА_7 злочину саме 15 червня 2015 р. о 07 год. 15 хв. спростовується вищевказаними доказами, які досліджені судом. Стороною обвинувачення не надані суду належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України о 07 год. 15 хв. 15 червня 2015 р.
Відповідно до п.2.6 Інструкції, при необхідності відповідно до чинного законодавства покупцеві вручається аудіо відеозаписувальні спеціальні технічні засоби для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця. Вручення покупцеві спеціальної техніки здійснюється після його попереднього інструктажу щодо користування нею і оформляється актом, який підписується двома оперативними працівниками та покупцем.
Суду першої інстанції прокурором не наданий протокол про вручення свідку ОСОБА_12 спеціального технічного засобу для фіксації його та інших осіб дій, які були здійснені 15 червня 2015 р. Його (засобу) назва, марка, модель, носій фіксації інформації/запису тощо, також не повідомлений.
У протоколі про результати аудіо-,відео контрою місця (за особою) від 29.07.2015 р., а саме здійсненої 15.06.2015 р. негласної слідчої (розшукової) дії на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Київської області від 19.05.2015 р., не зазначено фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів, що не відповідає вимогам ст. 104 КПК України.
Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки: 3) стенограми, аудіо-,відеозапис процесуальної дії.
Але прокурором надані 3 конверти із носіями фіксування вказаної дії, два із яких розміщені на одному аркуші, на яких замість особи, яка проводила процесуальну дію, зазначено відправник Білоцерківський МВ, одержувач прокуратура м. Біла Церква, начальник РСС, на другому аркуші паперу вказано: відеозапис відеоконтролю за особою, слідчий СВ ОСОБА_23 . У цьому конверті міститься ДВД+R диск.
Суд першої інстанції зазначив, що наданий ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Київської області від 19.05.2015 р. дозвіл ОУТЗ ГУ МВС України в Київській області для слідчого ОСОБА_15 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, не вправі був здійснювати оперативний працівник СБНОН Білоцерківського МВ ГУ МВС України, залучений ним ОСОБА_12 . Доручення слідчого чи прокурора про виконання/здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи оперативними працівниками СБНОН Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області, прокурор суду не надав.
За таких обставин суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протокол про результати аудіо-,відео контролю місця (за особою) від 29.07.2015 р. з додатками 2 карти пам`яті інв.№№ 393,392, ДВД+R диск та відеозапис, на якому зображений ОСОБА_7 та його дії 15.06.2015 р., здійснений за допомогою невідомого спеціального технічного засобу для фіксації, який був застосований/використаний працівниками Білоцерківського МВ ГУ МВС України в Київській області із залученням ОСОБА_12 .
Суд першої інстанції визнав недопустимими доказами з вищевказаних причин: 1) протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.06.2015 р., 2) протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 10.07.2015 р., оскільки у: 1) зазначено, що проводився на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015 р., із застосування «аудіо та відео фіксації» без зазначення характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації; у 2) складеного о/у СБНОН Білоцерківського МВ ОСОБА_24 , що здійснювалося на підставі ухвали № 943 від 19.05.2015 р. (згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Київської області від 19.05.2015 р. дозвіл наданий ОУТЗ ГУ МВ України в Київській області, для слідчого ОСОБА_15 ), не зазначено взагалі про застосування при проведенні вказаної дії технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосувалися, які на переконання суду, неможливо здійснити без їх застосування. У протоколі зазначено додаток: оптичний диск інв. № 384. На приєднаному аркуші паперу міститься конверт на якому вказано: відправник Білоцерківський МВ, одержувач прокуратура м. Біла Церква, начальник РСС, з диском у середині,на якому зазначено інв. .№ 384 розсекречено Білоцерківський МВ.
Відповідно до п. 2.4 Інструкції, для проведення оперативної закупки використовуються грошові кошти МВС, СБУ, ДПА. Їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами. Разом з тим, прокурором не надано суду першої інстанції докази документального підтвердження виділення грошових коштів у розмірі 125 грн. з метою використання для оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичних засобів.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що при відсутності витрат спеціального призначення, оперативні працівники Білоцерківського МВ ГУ МВС України, об`єктивно не могли видати покупцю ОСОБА_12 гроші у сумі 125 грн., необхідні для проведення оперативної закупки.
Походження та належність вказаних грошових коштів у сумі 125 грн. МВС України, ГУ МВС України в Київській області, Білоцерківському МВ ГУ МВС України в Київській області документально не доведено, а тому суд першої інстанції визнав протокол огляду (помічання) грошових купюр від 15.06.2015 р. у сумі 125 грн., протокол огляду покупця від 15.06.2015 р., в якому зазначено, що оперативним працівником СБНОН Білоцерківського МВ вручені грошові кошти ОСОБА_12 у розмірі 125 грн., протокол обшуку від 17.06.2015 р., в частині виявлення і вилучення грошових коштів, у т.ч. номіналом 5 грн. серія ПВ 1775481, номіналом 20 грн. серія КГ 5872925, недопустимими доказами згідно Правил встановлення допустимості доказів «Правило про належне джерело», «Правило про недопустимість доказів, які містять відомості невідомого походження», «Правило про належну процедуру».
Суд першої інстанції на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до ст.ст.3,19 Конституції України, керуючись ст. ст. 85, 86, 87, 89, 94 КПК України, згідно Правил встановлення допустимості доказів - «Правило про отруєне дерево», «Правило про плоди отруєного дерева» - «ефект доміно»: доказ отриманий з порушенням закону, тягне визнання недопустимими доказів отриманих на підставі чи завдяки доказу отриманому з порушенням закону, визнав недопустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, всі інші без виключення вищеперераховані докази, надані стороною обвинувачення.
Суд першої інстанції відхилив, визнав відповідно до ст. ст. 85, 94 КПК України, неналежними доказами винуватості ОСОБА_7 : документи про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , з підстави відсутності в них фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 ч. 1 п. 1, 2 КПК України, про вчинення ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.
Суд першої інстанції, відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, тлумачив припущення, сумніви, що можуть виникати із вищевказаних недопустимих та неналежних доказів/документів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України 15 червня 2015 р. о 07 год. 15 хв., на користь ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції у судовому засіданні досліджені всі докази надані сторонами кримінального провадження, у т.ч. відтворені, переглянуті аудіо-, відеозаписи.
Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі про недослідження в судовому засіданні доказу сторони обвинувачення - протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.07.2015 року є надуманим
Прокурором не надано суду першої інстанції інші, крім вищенаведених досліджених доказів, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.

Суд відповідно до норм КПК України не вправі витребувати, вимагати від сторони обвинувачення будь-які інші докази, ніж ті які надані, на підтвердження винуватості особи у вчинені злочину. Суду також не дозволяється збирання, витребування доказів у кримінальному провадженні з власної ініціативи.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження судом першої інстанції протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, тому посилання прокурора на те, що для сторони обвинувачення не було створено необхідних умов для реалізації їх процесуальних прав є надуманим.
Суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний наданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємного зв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України 15 червня 2015 р. о 07 год. 15 хв., оскільки:
- прокурором у судовому засіданні суду не доведено, поза розумним сумнівом, належними та допустимими доказами, вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України. Належні та допустимі докази, які б безпосередньо, прямо підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчинені вказаного злочину, суду не надані;
- у кримінальному провадженні не доказано винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені саме злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України (ст. 91 ч. 1 п. 2 КПК України);
- надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях і домислах, а не на встановлених фактах, є неналежними та недопустимими, зібрані без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується; рішень Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», які є джерелом права.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 р. докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про допущення істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, КПК України, вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини у вищенаведених справах, при збиранні й закріпленні доказів при здійсненні досудового розслідування, підозри і обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.
Органом досудового розслідування не встановлені, прокурором не надані суду першої інстанції належні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпані, на переконання суду, можливості їх отримання відповідно до ст. 6 Конвенції, рішень Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», вимог КПК України, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід виправдати за ст. 307 ч. 2 КК України.
Відповідно до ст. ст.8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні прокурором стосовно ОСОБА_7 не здійснено.
Як зазначив суд першої інстанції стороною обвинувачення не доведено, поза розумним сумнівом, вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.
Суд першої інстанції, враховуючи викладене, прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України та виправдати його на підставі ст. 373 ч. 1 п. 2 КПК України не доведено, що злочин, передбачений ст. 307 ч.2 КК України, вчинений ним.
Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на вимогах закону та матеріалах даного кримінального провадження.
Колегія суддів вважає слушним зазначене в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції, вирішуючи клопотання щодо допиту свідка не дотримався норми закону щодо форми ухвалення судових рішень та в усній, а не письмовій формі відмовив у задоволенні клопотання, але це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне рішення.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді даного кримінального провадження.
Отже, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Головуючий
Судді: