№ 1-кп/755/270/16
В И Р О К
іменем України
"19" вересня 2016 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корнелівка, Жидачівського району, Львівської області, українця, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_12 , обвинувачується за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України, а саме в тому, що він, перебуваючи, згідно протоколу зборів учасників приватного підприємства «Виробничо-Дистриб`юторська Компанія «Дім Вина «СКАЛА» № 1 від 01.09.2010 року та наказу про призначення № 1 від 01.09.2010 року, на посаді генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, грубо порушив законодавство про працю, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_12 , згідно протоколу зборів учасників приватного підприємства «Виробничо-Дистриб`юторська Компанія «Дім Вина «СКАЛА» № 1 від 01.09.2010 року та наказу про призначення № 1 від 01.09.2010 року перебуває на посаді генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала».

Згідно ст. 7 Статуту ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», власник компанії самостійно, відповідно до діючого законодавства, вирішує всі кадрові питання, встановлює принципи і порядок нормування праці й перегляду норм, посадову зарплату і доплати, порядок преміювання, тривалість робочого дня і робочого тижня, розмір і порядок надання вихідних, дні відпусток.

Крім того, відповідно до вказаної статті Статуту, трудові взаємовідносини громадян, що уклали трудовий договір з власником компанії, регулюються законодавством України. Робітники компанії підлягають соціальному і медичному страхуванню і соціальному забезпеченню в тому порядку і на тих умовах, що встановлені для робітників і службовців державних підприємств. Робітники, включені до штату компанії, підлягають державному соціальному страхуванню.

Відповідно до ст. ст. 43, 45, 46 Конституції України, ст. ст. 2, 5-1, 21, 22, 24, 29, 57, 253 КЗпП України, які регулюють те, що кожен має право на працю та соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення.

Так, ОСОБА_12 , здійснюючи підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , у період з липня 2012 року по жовтень 2012 року, без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_10 , яка перебувала на посадах секретаря, адміністратора та бухгалтера. Допустивши її до роботи, не уклавши з нею трудового договору в письмовій формі, не зареєструвавши останню в центрі зайнятості, грубо порушив вимоги п. 6 ч. 1 ст. 2, ст. 24, ст. 24-1 Кодексу законів про працю.

Таким чином, ОСОБА_12 , офіційно не оформивши та фактично допустивши до роботи ОСОБА_10 , без будь якого офіційного оформлення використовував її працю, а за виконану роботу в порушення Закону України «Про оплату праці» виплачував заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку з доходів фізичних осіб, внесків до Пенсійного фонду України, до фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, до фонду загального державного соціального страхування України на випадок безробіття.

Окрім того, не оформляючи трудові відносини з ОСОБА_10 своїми діями позбавив її права користуватись трудовими правами найманого працівника та унеможливив контроль з боку державних органів за дотриманням законодавства про працю, внаслідок чого, потерпіла втратила право на трудовий стаж та гарантований державою соціальний захист, що є грубим порушенням законодавства про працю.

Таким чином, ОСОБА_12 своїми умисними діями, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 КК України, що виразилось у грубому порушенні законодавства про працю.

Крім того, ОСОБА_12 у період з лютого 2012 року по жовтень 2012 року, без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_13 , в якої на утриманні знаходяться діти віком до 14 років, яка перебувала на посаді адміністратора. Допустивши її до роботи, не уклавши з нею трудового договору в письмовій формі, не зареєструвавши останню в центрі зайнятості, грубо порушив вимоги п. 6 ч. 1 ст. 2, ст. 24, ст. 24-1 Кодексу законів про працю України.

Таким чином, ОСОБА_12 , офіційно не оформивши та фактично допустивши до роботи ОСОБА_13 , без будь-якого офіційного оформлення використовував її працю, а за виконану роботу в порушення Закону України «Про оплату праці» виплачував заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку з доходів фізичних осіб, внесків до Пенсійного фонду України, до фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, до фонду загального державного соціального страхування України на випадок безробіття.

Окрім того, не оформляючи трудові відносини з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 своїми діями позбавив її права користуватись трудовими правами найманого працівника та унеможливив контроль з боку державних органів за дотриманням законодавства про працю, внаслідок чого, потерпіла втратила право на трудовий стаж та гарантований державою соціальний захист, що є грубим порушенням законодавства про працю вчинене щодо матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років.

Відповідно до акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 26-04-07/194 від 07.03.2013 року, у діях генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» ОСОБА_12 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 172 КК України.

Таким чином, ОСОБА_12 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172 КК України, що виразилось у грубому порушенні законодавства про працю щодо матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 вину свою у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що 19 жовтня 2012 року щодо нього, як керівника ряду громадських організацій, проводились численні перевірки його компанії, які в подальшому, на підставі рішень судів, були визнані не законними. Під час другої перевірки 04 жовтня 2012 року, підставною особою було здійснено купівлю пляшки вина, надалі того ж дня, працівниками міліції було вилучено 4 пляшки горілки, нібито акцизні марки на яких не відповідають стандартам. 25 жовтня 2012 року, без рішення суду, було проведено незаконний обшук усіх юридичних відділень компанії та вилучено всю комп`ютерну техніку й документацію. Зазначив, що під час проведення даного обшуку документи ним були видані добровільно. Пізніше, 23 березня 2013 року йому повідомили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України на підставі акту перевірки, на що ним було зазначено, що 07 березня 2013 року на підприємстві ніяких перевірок не було. Листом від 08 травня 2013 року Державна інспекція з охорони праці надала відповідь, що акт перевірки складений не належно та без необхідного дозволу. Жодного реагування на даний лист не послідувало. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 червня 2013 року було задоволено позов частково, визнано дії Територіального управління Державної інспекції з охорони праці протиправними. ОСОБА_14 , який складав акт, у його (Цімейка) присутність дана перевірка не проводилась. Акт сфальсифіковано, про що ним неодноразово писались звернення до прокуратури, однак жодної реакції на них він не отримував. Крім того, у даному кримінальному провадженні не було зазначено чітких дат та допущено ряд порушень КПК України. Потерпіла ОСОБА_15 - студентка Академії СБУ, на прохання її бабусі, яку він давно знав, займалась громадською діяльністю по вул. Луначарського, 24 у м. Києві, щодо захисту прав вкладників. Жодним чином її права не порушувались. По телефону йому неодноразово направлялись смс-повідомлення з погрозами. У матеріалах справи міститься заява ОСОБА_10 від 07 березня 2012 року, на підставі якої було підготовлено відповідний наказ від 18.07.2012 р. про прийняття її на безоплатне стажування, в якому вона особисто розписалась. До 31 серпня 2012 р. вона телефонувала пенсіонерам, інвалідам, щоб ті приходили під Національний Банк України. ОСОБА_10 до 31.08.2012 р. займалась громадською діяльністю на підприємстві. З 01.09.2012 року вона перестала з`являтись, оскільки навчалась на стаціонарі. Що стосується потерпілої ОСОБА_13 , то ним була поставлена резолюція на її заяві - не заперечую проти проходження стажування на декретній посаді та видано відповідний наказ. Жодних документів про прийняття товару вона не підписувала. ОСОБА_13 проходила безоплатне стажування відповідно до вільного графіку. Зокрема, зазначив, що в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_10 працювала на підприємстві без відповідних документів з липня 2012 по жовтень 2012 року, - що не відповідає дійсності, оскільки остання навчалась на стаціонарі. У протоколі допиту потерпілої ОСОБА_10 під час слідства, остання зазначає, що ніяких заяв не писала та жодних офіційних документів не укладала. Такий самий протокол допиту було складено щодо допиту ОСОБА_13 . На сьогоднішній день є обвинувальний акт, без акту перевірки та інших обґрунтованих доказів. Після того, як ОСОБА_10 пішла на навчання, ОСОБА_13 більше не з`являлась, а була проведена незаконна перевірка підприємства. УБЕЗом були направлені листи в окремі структури, де зазначалась інформація, що нібито ним здійснюється незаконна підприємницька діяльність, для того щоб він не міг займатись своєю діяльністю, як громадський діяч. Згідно рішень Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний прийняти до уваги будь-який доказ. Обшук оскаржувався. ОСОБА_10 займалась громадською діяльністю, на підприємстві ніякої посади не обіймала. Жодних документів вона не підписувала та бухгалтерією не займалась. Заробітна плата не виплачувалась. ОСОБА_13 не працювала, вона була лише на безоплатному стажуванні. ОСОБА_10 до 31.08.2012 року приходила майже кожного дня та приймала участь в Асоціації охорони прав вкладників по вул. Луначарського у м. Києві, так як там розташовано декілька юридичних осіб. Вона виконувала всі його розпорядження, як засновника громадянських організацій. З приводу ПП "Скала", оскільки ОСОБА_10 була прийнята на стажування, то обдзвонювала постачальників. ОСОБА_13 проходила стажування на посаду менеджера-консультанта в торгівельний зал та в неї був вільний графік стажування, в основному вона вивчала асортимент продукції, викладала її, вивчала касовий апарат.

Допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 суду показала, що наприкінці літа в серпні, вересні місяцях, рік не пам`ятає, вони зустрілися з ОСОБА_12 , оскільки їй потрібно було пройти практику та вони займались громадською діяльністю. З ОСОБА_12 вона познайомилася у 2011 році або у 2012 році, оскільки він займався громадською діяльністю, почали спілкуватися про те чим і кому можна допомогти. Разом займалися організацією мітингів та громадською діяльністю. Зокрема, зазначила, що ОСОБА_13 вона знає, так як остання працювала в магазині «Дім Вина «Скала» приблизно 9 місяців, однак вона їй не допомагала, оскільки займалася іншими справами, зокрема: приходили партнери з різних компаній і вона разом з ОСОБА_12 їх зустрічала з питань діяльності підприємства. Ніякі документи вона не підписувала і нічого не складала. Крім того, показала, що ніяких заяв вона не писала, а в подальшому практику пройшла в іншому місці. Зазначила, що їй дали на підпис заяву, що вона є потерпілою, її заставили у слідчого підписати документи, хоча зазначала, що ніяких претензій до ОСОБА_12 не має. На неї вчинявся тиск, а також її вмовляла ОСОБА_13 підписати заяви слідчому та надавати в суді показання під час досудового слідства, пояснюючи, що так буде краще. Запевнила, що заяву, яка знаходиться в т. 2 а.с. 50 про те, вона не бажає зустрічатися з ОСОБА_12 у судовому засіданні у зв`язку з чим просить її до суду не викликати, вона не підписувала, а заяву, яка міститься в т. 3 а.с. 105 про визнання її потерпілою, написала під тиском. Заяву, яка знаходиться у т. 3 а.с. 192 писала, маючи на увазі, що буде проходити практику на місці секретаря. Резолюцію на заяві вона не бачила. Зазначила, що кілька разів виконувала функції бухгалтера, оскільки останньої не було на місці, однак, що саме виконувала не пам`ятає. Показання вона давала під тиском міліції і ОСОБА_13 . Претензій до ОСОБА_12 не має, заяву про визнання її потерпілою писала, оскільки прокурор просив про це, а також просив давати такі показання на досудовому слідстві.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який склав акт перевірки №26-04-07/194 від 07.03.2013 року, показав, що перевірка проводилась на підставі постанови слідчого в приміщенні Дніпровського РУ ГУ, як отримав саму постанову не пам`ятає. Усі документи перебували у слідчого і йому було надано установчі документи, кадрова, банківська документація, пояснення осіб, які працювали без оформлення. Копій з даних документів він не робив, із приміщення Дніпровського РУ ГУ їх не виносив, оскільки завжди на перевірки їздить із власним ноутбуком, на якому містився бланк встановленого зразку, тобто фактично дані вносив в приміщенні Дніпровському РУ ГУ, а вже в подальшому акт перевірки роздруковував на своєму робочому місці, зареєстрував та направив його супровідним листом слідчому. Не пам`ятає, чи були надані йому слідчим документи у прошитому та пронумерованому стані, чи кожний окремо. На момент проведення перевірки в приміщенні Дніпровського РУ ГУ генеральний директор підприємства ОСОБА_12 присутній не був. Також, показав, що в подальшому йому було винесено догану за порушення порядку проведення перевірки, Державною інспекцією надано роз`яснення як потрібно правильно направляти слідчим супровідні листи, у зв`язку з чим, супровідний лист про направлення акту перевірки було відкликано. Однак, запевнив, що текст листа зі слідчим не узгоджував. Виявив порушення законодавства під час проведення перевірки та ним було вказано про наявність ознак злочину, передбаченого ст. 172 КК України. Зазначив, що законодавством не передбачено стажування безоплатне чи оплатне. Якщо працівник допущений до роботи, то він повинен бути працевлаштованим з першого ж дня, передбачений лише випробувальний термін, людина приймається на роботу, але в наказі вказується, що особа на випробувальному терміні, який не повинен перевищувати 6 місяців, тобто особа повинна отримувати зарплату, пільги, відпустку, сплачувати податки, тому він і вбачав у діях ОСОБА_12 ознаки злочину за ст. 172 КК України на підставі пояснень потерпілих. Зокрема, пояснив, що він особисто з потерпілими не спілкувався, йому було надано їх письмові пояснення та він на підставі чи то листа, чи то постанови слідчого, точно не пам`ятає, провів перевірку.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , який на момент проведення досудового розслідування був слідчим у даному кримінальному провадженні, показав, що кримінальна справа була порушена Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві за ст. 172 та ст. 199 КК України. Пояснив, що не пам`ятає як супровідний лист від 07.03.2013 року щодо проведення перевірки потрапив до інспекції та не пам`ятає як сам висновок інспектора він отримав. Зокрема, пояснив, що був присутній під час перевірки, надавав інспектору ОСОБА_14 документи для ознайомлення, які були вилучені та які він отримав після обшуку в коробках, що були приєднані до кримінального провадження за ст. 172 КК України, інші повернуті обвинуваченому, однак не пам`ятає як він отримав сам акт перевірки, який складався не в його присутності, та скільки днів тривала перевірка. Крім того, зазначив, що взагалі обставини пам`ятає погано, так як на даний час вже не працює в Дніпровському РУ ГУ і не може пригадати в якому стані він надавав документи для проведення перевірки ОСОБА_14 . Стосовно потерпілих показав, що з останніми проводилися допити, їх показання у нього не викликали сумнівів, ними були написані позовні заяви, а в подальшому їх було допитано слідчим суддею. Однак, не пам`ятає чи отримував він від потерпілої ОСОБА_13 свідоцтва про народження дітей та потерпіла ОСОБА_17 не повідомляла йому, що її змусили обмовити ОСОБА_12 , вона про це не зазначала і під час її допиту слідчим суддею. Зокрема, пояснити відмінність по батькові та в даті народження ОСОБА_13 в процесуальних документах не зміг.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 суду показала, що вона на даний час працює заступником директора ВДК "Дім скала". На підприємстві працює понад 10 років. З обвинуваченим у неї тільки робочі стосунки. У 2012 році працювала у ВДК «Дім скала». Була офіційно працевлаштована відразу. З приводу потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , пояснила, що останні, наскільки їй відомо, писали заяви про прийняття на роботу та безоплатне стажування, про що є наявні ксерокопії документів. ОСОБА_10 займалась на другому поверсі організаційними питаннями із захисту населення щодо банківських вкладів та кожний четвер вона ходила на мітинг під Національний банк. Зокрема, зазначила, що вона працювала в залі з продажу алкогольних напоїв та оскільки потерпіла ОСОБА_10 можливо проходила стажування, тому могла когось замінити, однак їй не відомо, щоб остання приймала чи здавала товар. Потерпіла ОСОБА_13 в залі-продажу була, виконувала роботу з продажу і здачі продукції та вона її стажувала, оскільки була домовленість, коли дівчина, що там на той час працювала піде в декретну відпустку, то потерпілу прийняли б на її місце. Крім того, показала, що потерпіла ОСОБА_13 прийшла до них на підприємство десь взимку, а до літа її вже не було, а потерпіла ОСОБА_10 взагалі не тривалий час у них знаходилася. Зокрема, пояснила, що в 2012 році був великий тиск на їх підприємство, майже кожного тижня проводилися перевірки, які, на її думку, всі були пов`язані з тим, що їх директор ОСОБА_12 займався мітингами під Національним банком щодо вкладів населення.

Безпосереднього в судовому засіданні під час розгляду даного кримінального провадження не було допитано потерпілу ОСОБА_13 , оскільки судом вживалися всі необхідні заходи щодо її явки, а саме неодноразово викликали до суду, виносились ухвали щодо накладення грошового стягнення та в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України доручалося органу досудового розслідування вжити слідчо-оперативних заходів для встановлення місцезнаходження останньої, однак явку потерпілої до суду забезпечено так і не було.

Під час судового розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення не наполягала на первинно заявлених нею доказах - допиті в судовому засіданні свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , оскільки з`явлення їх до суду для допиту сторона обвинувачення не змогла забезпечити впродовж тривалого часу, вважаючи, що є достатньо доказів щодо доведення винуватості ОСОБА_12 .

Вислухавши обвинуваченого, який своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, його останнє слово, показання потерпілої, свідків, доводи обвинувачення та захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_12 за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, тому його слід виправдати за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України.

Відповідно до ст. ст. 8, 9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. 1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та положень ст. ст. 17, 22 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав на виконання процесуальних обов`язків.

Так у справі "Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain" від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Зокрема, відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Крім того, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження сторона обвинувачення вважає, що вина обвинуваченого за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України доводиться сукупністю зібраних доказів, зокрема, заявами потерпілих, їх показаннями та свідків, актом перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 26-04-07/194 від 07.03.2013 року, в якому зазначено, що в діях генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» ОСОБА_12 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 172 КК України.

Так, згідно з дослідженим у судовому засіданні супровідним листом та актом перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 26-04-07/194 від 07.03.2013 року, який був складений державним інспектором праці територіальної Державної інспекції з питань праці у м. Києві ОСОБА_14 , у діях генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» ОСОБА_12 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 172 КК України (т. 3 а.с. 131-152). Як вбачається з вищевказаного акту, перевірка проводилась за адресою: м. Київ, Дніпровський р-н, вул. Луначарського, 24, тобто за місцем знаходження ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» у присутності генерального директора ОСОБА_12 обвинуваченого.

Однак, судом під час допиту свідка ОСОБА_14 , який проводив перевірку, встановлено, що сама перевірка проводилася ним в приміщенні Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю слідчого ОСОБА_16 , який надавав матеріали кримінального провадження, а не в приміщенні ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», як ним було зазначено в акті перевірки. Крім того, ОСОБА_12 як директор підприємства присутній під час перевірки не був.

Також, як убачається з акту, перевірка ОСОБА_14 розпочата 07.03.2013 року та в цей же день закінчено її проведення. Крім того, того ж дня акт перевірки супровідним листом № 26/03-07/409 направлено слідчому СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_16 .

Під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_16 також не заперечив той факт, що він був присутній під час перевірки, надавав інспектору ОСОБА_14 документи для ознайомлення, які були вилучені та які він отримав після обшуку в коробках, що були приєднані до кримінального провадження за ст. 172 КК України, однак не пам`ятає як супровідний лист від 07.03.2013 року щодо проведення перевірки потрапив до інспекції, також не пам`ятає як сам висновок інспектора він отримав та не пам`ятає скільки днів тривала перевірка.

Обвинувачений ОСОБА_12 надав суду постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2013 року, що набрала законної сили (т. 1 а.с. 169), з якого вбачається, що згідно направлення Територіальної державної інспекції з питань праці у м. Києві від 12.02.2013 р. № 57 на проведення перевірки суб`єкта господарювання ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», на підставі доручення Держпраці, у період з 20.02.2013 року по 28.03.2013 року державному інспектору праці ОСОБА_22 доручалося провести позапланову перевірку на предмет додержання вимог законодавства з питань праці на даному підприємстві, яке особисто було вручено під розписку генеральному директору ОСОБА_12 , який 20 лютого 2013 року пояснив державному інспектору праці ОСОБА_22 , що усю кадрову та бухгалтерську документацію 25.10.2012 року протиправно вилучено працівниками Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Крім того, з приводу питань перевірки, також зазначив, що ОСОБА_13 та ОСОБА_10 на підприємстві не працювали, в трудових відносинах ніколи не перебували, у зв`язку з чим, провести позапланову перевірку виявилося за неможливе. Будь-яких актів чи довідок з цього приводу ОСОБА_22 складено та направлено ОСОБА_12 не було. У той же час, ОСОБА_12 пояснив, що 23.03.2013 року його було викликано до СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, де йому вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, кримінальна відповідність за який передбачена ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України (грубе порушення законодавства про працю), з якого він дізнався, що підставою для його прийняття став акт перевірки від 07.03.2013 року № 26-04-07/194, складений ОСОБА_14 за результатами позапланової перевірки ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» з питань додержання законодавства про працю, призначеної на підставі листа слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_16 від 07.03.2013р. №48/СВ005.

Також у вказаній вище постанові суду зазначено, що оскільки ОСОБА_12 ніяких повідомлень або ж направлень на проведення перевірки від 07.03.2013 року не отримував, а також, у зв`язку з тим, що фактично ніяка перевірка ОСОБА_14 за його участю не проводилась, то він звернувся до Державної інспекції України з питань праці та Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва зі скаргами щодо неправомірних дій ОСОБА_14 . За результатами розгляду скарги листом від 08.05.2013 року № 1232/26/31/03/2196-13 Держпраці України повідомлено, що на виконання листа слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_16 № 48/CB005 від 07.03.2013 року ОСОБА_14 проведено перевірку додержання законодавства про працю ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» у приміщенні Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві за документами, наданими слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_16 та складено акт перевірки № 26-04-07/194 від 07.03.2013 року, який було направлено останньому в цей же день листом від 07.03.2013 р. № 26/03-07/409 (отримав 07.03.2013 р.). Оскільки ОСОБА_14 у порушення вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», здійснено перевірку ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» без згоди Держпраці України, складено акт перевірки № 26-04-07/194 від 07.03.2013 року без відповідних повноважень, з порушенням порядку проведення перевірки, то Територіальній державній інспекції з питань праці у м. Києві було доручено відкликати лист від 07.03.2013 p. № 26/03-07/409, притягнути до відповідальності винних та повідомити про вжиті заходи Держпраці України й ПП «ВДК «Дім Вина «Скала».

Наказом Територіальної державної інспекції з питань праці у м. Києві від 23.05.2013 року № 42 «Про заходи дисциплінарного стягнення», за порушення Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та відповідно до листа Державної інспекції України з питань праці від 08.05.2013 р. №1232/26/31/03/2196-13, до ОСОБА_14 застосовані заходи дисциплінарного впливу у вигляді попередження про неповну службову відповідність (т. 1 а.с. 172). Тобто, фактично, визнано наявність протиправних дій, на вчинення яких вказує ОСОБА_12 .

Крім того, з постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2013 року вбачається, що суд звертає також увагу на те, що в акті перевірки від 07.03.2013 року №26-04-07/194 викладені недостовірні дані про те, зокрема, що у перевірці брав участь його генеральний директор ОСОБА_12 , що не відповідає дійсності та не заперечується й самим ОСОБА_14 в суді.

Більше того, у супровідному листі на адресу слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_16 від 07.03.2013 р. № 26/03-07/409, ОСОБА_14 не маючи на те будь-яких відповідних повноважень, незважаючи на надані пояснення ОСОБА_12 , надав оцінку його, начебто вчиненим, діям по не оформленню належним чином трудових відносин з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , в яких вбачав ознаки злочину, передбаченого ст. 172 КК України, у зв`язку з чим, просив вирішити питання про порушення кримінальної справи.

Однак, частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 260 Кодексу законів про працю України, державний нагляд за додержанням законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці здійснюють, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.

Пунктом 3 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2012 року № 386/2011, визначені основні завдання Держпраці України, до яких, зокрема, належить реалізація державної політики з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про працю. Процедуру проведення Держпрацею України та її територіальними органами перевірок додержання законодавства з питань праці у межах повноважень, визначених Конвенціями Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 року № 1985-IV та №129 1969 року «Про інспекцію праці в сільському господарстві», ратифікованою Законом України від 08.09.2004 р. № 1986-IV, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.2010 року № 1059 «Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності суб`єктами господарювання у частині додержання вимог законодавства про працю та визначається періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю)», Положенням про Державну інспекцію України з питань праці, затвердженим Указом Президента України від 06.04.2012 р. № 386/2011, встановлює Порядок проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затверджений Наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 р. № 390. Згідно з п. 2,3 Порядку, право проведення перевірок мають посадові особи Держпраці України та її територіальних органів, які відповідно до своїх посадових обов`язків мають повноваження державного інспектора з питань праці.

Інспектор може проводити планові та позапланові перевірки, які можуть здійснюватися за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Позапланова перевірка проводиться незалежно від кількості раніше проведених перевірок за наявності підстав, визначених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Позапланові перевірки за зверненнями фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктами господарювання вимог законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування здійснюються за наявності згоди Держпраці України на їх проведення.

Згідно з п. 6 Порядку, перевірка складається з таких етапів: 6.1. Робота з документами, наданими суб`єктами господарювання на вимогу Інспектора; 6.2. Оформлення документів за результатами перевірки; 6.3. Ознайомлення суб`єктів господарювання з документами, оформленими за результатами перевірки; 6.4. Проведення за результатами перевірки роз`яснювальної роботи з питань застосування норм законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування (за згодою посадових осіб).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Статтею 4 цього Закону визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду контролю, у випадках, передбачених законом. Планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб`єкта господарювання, встановлений правилами внутрішнього трудового розпорядку. Плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб`єкта господарювання.
Відповідно до ч.1 ст. 6 вказаного вище Закону, підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення. Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа.

Зокрема, згідно зі ст. 7 зазначеного Закону, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається суб`єкту господарювання або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, який складено за результатами здійснення планового заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, протягом п`яти робочих днів з дня завершення заходу складається припис, розпорядження або інший розпорядчий документ про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Виходячи з викладених законодавчих норм та обставин кримінального провадження, можна прийти до висновку, що державним інспектором праці ОСОБА_14 були порушені всі вищевикладені вимоги законодавства, що призвело до порушення прав ОСОБА_12 .

Перевірка ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» 07 березня 2013 року, за результатами якої складено акт від 07.03.2013 року №26-04-07/194, проведена з порушеннями викладених вище законодавчих вимог щодо її проведення, зокрема: без пред`явлення наказу та направлення на перевірку; проведена не в приміщенні ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» та не в присутності ОСОБА_12 , не надано акту на підписання йому та проведена без погодження Держпраці України.

Крім того, державним інспектором ОСОБА_14 у листі слідчому СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_16 від 07.03.2013 р. № 26/03-07/409, надано оцінку діям ОСОБА_12 кваліфікуючи його дії за ознаками злочину, передбаченого ст. 172 КК України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2013 року, визнано протиправними дії Територіальної державної інспекції з питань праці у м. Києві у зазначенні в супровідному листі від 07.03.2013 р. № 26/03-07/409 до Акту перевірки від 07.03.2013 року №26-04-07/144 на адресу слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_16 фрази: «для вирішення питання про порушення кримінальної справи відносно генерального директора ПП«ВДК» Дім Вина «Скала» ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ст. 172 КК України».

Крім того, під час судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_12 надано копію направлення інспекції по контролю за додержанням законодавства про зайнятість Київського міського центру зайнятості від 05.09.2012 року № 61 (т. 1 а.с. 176) про те, що головний спеціаліст інспекції ОСОБА_23 направляється для перевірки дотримання законодавства про зайнятість населення ПП ВДК «Дім вина «Скала».

Так, відповідно до акту № 43 від 11 вересня 2012 року за присутності ОСОБА_12 було проведено планову перевірку за період з 01 вересня 2011 року по 11 вересня 2012 року на підприємстві ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» та порушень не виявлено.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

За таких обставин, акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 26-04-07/194 від 07.03.2013 року не може бути визнаний неналежним доказом.

Зокрема, стороною обвинувачення як доказ винуватості ОСОБА_12 за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України надано постанову про проведення обшуку від 25 жовтня 2012 року та протокол обшуку (т. 3 а.с. 153-158), який проводився за правилами КПК України 1960 року в рамках кримінальної справи № 04-33441, що була порушена 19.10.2012 року СВ Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України. У вказаній постанові серед іншого зазначено, що на ПП «ВДК «Дім вина «Скала» знаходиться первинна бухгалтерська документація, що має доказове значення у даній кримінальній справі, тобто у справі № 04-33441 за ч. 1 ст. 199 КК України. Однак, даний доказ не можна визнати допустимим виходячи з наступного.

Так, відповідно до постанови Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 23 березня 2014 року СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в місті Києві про закриття кримінального провадження (т. 6 а.с. 122-123), 19.10.2012 року було порушено кримінальну справу № 04-33441 за фактом незаконного виготовлення та зберігання з метою використання при продажу товарів, підроблених марок акцизного збору, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України.

Прокуратурою Дніпровського району міста Києва 19.10.2012 року порушено кримінальну справу № 54-3708 відносно ОСОБА_12 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

Кримінальну справу № 04-33441 26.10.2012 року порушено відносно ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст.199 КК України та цього ж дня об`єднано в одне провадження кримінальні справи №04-33441, №54-3708 і присвоєно об`єднаному провадженню № 54-3708.

21 листопада 2012 року слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в місті Києві внесено відомості до ЄРДР за № 000005 за фактом порушення трудового законодавства при працевлаштуванні громадян директором ПП «ВКД» Дім вина «Скала» ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, а 09 грудня 2012 року внесено відомості до ЄРДР за № 0001032 за фактом незаконного виготовлення та зберігання з метою використання при продажу товарів ПП «ВКД» Дім вина «Скала» за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України .

23 лютого 2013 року кримінальні провадження № 0001032 та №

000005 об`єднанні та наданий об`єднаному провадженню № 000005. 21 березня 2013 року внесено відомості до ЄРДР за № 0005020 за фактом вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172 КК України.

29 березня 2013 року виділено матеріали з кримінального провадження №000005 матеріали №0000307 за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України.

У подальшому, після винесення слідчим постанови про закриття кримінального провадження № 0000307 у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України, останній звернувся в порядку цивільного судочинства до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури, суду.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 31 травня 2016 року, яке набрало законної сили, вказаний вище позов ОСОБА_12 задоволено частково, в рішенні зазначено, що дослідивши матеріали справи судом встановлено, що обшук, 25.10.2012 року по АДРЕСА_2 на ПП «ВДК «Дім вина «Скала», на який як доказ у даному кримінальному провадженні посилається сторона обвинувачення, проведено незаконно, без рішення суду та погодження на це прокурора (т.9 а.с.21-23).

Згідно зі ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Враховуючи викладене, проведення обшуку 25 жовтня 2012 року в ПП «ВДК «Дім вина «Скала», на який сторона обвинувачення посилається як на один із доказів винуватості ОСОБА_12 за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України, визнається судом недопустимим доказом.

Крім того, як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що він здійснюючи підприємницьку у період з липня 2012 року по жовтень 2012 року, без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_10 , яка перебувала на посадах секретаря, адміністратора та бухгалтера. Допустивши її до роботи, не уклавши з нею трудового договору в письмовій формі, не зареєструвавши останню в центрі зайнятості, тобто офіційно не оформивши та фактично допустивши її до роботи без будь-якого офіційного оформлення використовував її працю, а за виконану роботу в порушення Закону України «Про оплату праці» виплачував заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку з доходів фізичних осіб, внесків до Пенсійного фонду України, до фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, до фонду загального державного соціального страхування України на випадок безробіття. Окрім того, не оформляючи трудові відносини з ОСОБА_10 своїми діями позбавив її права користуватись трудовими правами найманого працівника та унеможливив контроль з боку державних органів за дотриманням законодавства про працю, внаслідок чого, потерпіла втратила право на трудовий стаж та гарантований державою соціальний захист, що є грубим порушенням законодавства про працю.

Однак, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 показала, що наприкінці літа в серпні, вересні місяцях, рік не пам`ятає, вони зустрілися з ОСОБА_12 , оскільки їй потрібно було пройти практику та вони займалися громадською діяльністю. З ОСОБА_12 вона познайомилася у 2011 році або у 2012 році, так як він займався громадською діяльністю та вони разом займалися організацією мітингів. Ніякі документи вона не підписувала і нічого не складала. Крім того, зазначила, що ніяких заяв вона не писала, а в подальшому практику пройшла в іншому місці. Зазначила, що їй дали на підпис заяву, що вона є потерпілою, та під тиском слідчого вона підписала документи, хоча говорила, що ніяких претензій до ОСОБА_12 не має. На неї вчинявся тиск, а також її вмовляла підписати ОСОБА_13 , пояснюючи, що так буде краще. Запевнила, що заяву, яка знаходиться в т. 2 а.с. 50 про те, вона не бажає зустрічатися з ОСОБА_12 у судовому засіданні у зв`язку з чим, просить її до суду не викликати, вона не підписувала, а заяву, яка міститься в т. 3 а.с. 105 про визнання її потерпілою, написала під тиском. У т. 3 а.с. 192 писала заяву, маючи на увазі, що буде проходити практику на місці секретаря. Показання під час досудового слідства давала під тиском міліції, прокурора і ОСОБА_13 . Претензій до ОСОБА_12 не має, заяву про визнання її потерпілою писала вона, оскільки прокурор просив про це, а також давати такі показання на досудовому слідстві.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 суду показала, що потерпілі ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , наскільки їй відомо, писали заяви про прийняття на роботу та безоплатне стажування. ОСОБА_10 займалась на другому поверсі організаційними питаннями із захисту населення щодо банківських вкладів та кожний четвер ходила на мітинг під Національний банк України. Зокрема, зазначила, що вона працювала в залі з продажу алкогольних напоїв та, оскільки потерпіла ОСОБА_10 можливо проходила стажування, тому могла когось замінити, однак їй не відомо, щоб остання приймала чи здавала товар. Потерпіла ОСОБА_13 в залі-продажу була, виконувала роботу з продажу і здачі продукції та вона її стажувала, оскільки була домовленість, коли дівчина, що там на той час працювала піде в декретну відпустку, то потерпілу прийняли б на її місце. Зокрема, пояснила, що в 2012 році був великий тиск на підприємство, майже кожного тижня проводилися перевірки, які, на її думку, всі були пов`язані з тим, що їх директор ОСОБА_12 займався мітингами під Національним банком щодо вкладів населення.

Тобто, твердження сторони обвинувачення про те, що здійснюючи підприємницьку діяльність у період з липня 2012 року по жовтень 2012 року ОСОБА_12 без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_10 , яка перебувала на посадах секретаря, адміністратора та бухгалтера в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження. Крім того, не знайшла свого підтвердження і та обставина, що ОСОБА_12 виплачував ОСОБА_10 заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку з доходів фізичних осіб, внесків до Пенсійного фонду України, оскільки з цього приводу суду не надано будь-якого доказу.

Фактично, стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які б підтверджували розмір заподіяної шкоди такими діями ОСОБА_12 . Адже, встановлення матеріальної шкоди, спричиненої діями обвинуваченого, має значення для даного кримінального провадження, оскільки її розмір є однією з підстав визначення порушення законодавства про працю грубим, а також обставиною, яка повинна враховуватися судом при визначенні виду і міри покарання.

Так, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику вирішення трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року, під час вирішення питання про те, чи є порушення законодавства про працю грубим, суд має виходити з характеру провини, обставин, за яких його вчинено, яку ним завдано (могло бути завдано) шкоду.

Крім того, з показів потерпілої ОСОБА_10 або ж з інших наданих стороною обвинувачення доказів взагалі не вбачається, що остання виконувала якісь роботи, які притаманні посадам секретаря, адміністратора та бухгалтера, як то випливає з обвинувального акту.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зокрема, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що він у період з лютого 2012 року по жовтень 2012 року, без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_13 , в якої на утриманні знаходяться діти віком до 14 років, яка перебувала на посаді адміністратора та виплачував їй заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку з доходів фізичних осіб, внесків до Пенсійного фонду України, до фонду соціального страхування.

Допитати безпосередньо в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_13 виявилося за не можливе, оскільки сторона обвинувачення її явку протягом всього судового розгляду кримінального провадження так і не забезпечила.

Судом неодноразово вживалися всі заходи, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, щодо її явки, зокрема вона неодноразово викликалася до суду, виносились ухвали щодо накладення грошового стягнення та в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України доручалося органу досудового розслідування вжити слідчо-оперативних заходів для встановлення місцезнаходження останньої, однак явку потерпілої до суду забезпечено так і не було.

Прокурор у судовому засіданні надав копію ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 01 березня 2013 року з резолютивної частини якої вбачається - клопотання слідчого Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 задовольнити та допитати потерпілу ОСОБА_13 під час досудового розслідування о 12 годині 00 хвилин 01 березня 2013 року (т.3 а.с.117).
Крім того, стороною обвинувачення надано протокол допиту потерпілої ОСОБА_13 під час досудового розслідування слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Києва (т.3 а.с.118-120), однак він датований 06 листопадом 2011 року, а згідно ухвали суду допит призначався о 12 годині 00 хвилин 01 березня 2013 року.

Будь яких ухвал з приводу виправлення описок і очевидних арифметичних помилок у судовому рішенні суду не надано. Явку потерпілої безпосередньо до суду не забезпечено.

Згідно зі ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ст. 225 КПК України, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.

Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою від 19 жовтня 2012 року було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 172 КК України за правилами Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року та провадилося досудове розслідування.

Після набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року, 21 листопада 2012 року були внесені відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 172 КК України про те, що ОСОБА_12 як директор ПП «ВДК» Дім вина «Скала» грубо порушив трудове законодавство та 21 березня 2013 року внесено до ЄРДР за ч. 2 ст. 172 КК України.

Повідомлення про підозру за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України датовано від 23.03.2013 року.

Тобто фактично, за правилами КПК України 1960 року спочатку обвинувачення ОСОБА_12 було пред`явлено відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 19 жовтня 2012 року із зазначенням потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_25 .

Проте, допит слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Києва як потерпілої ОСОБА_13 , так і потерпілої ОСОБА_10 було проведено за відсутності сторони захисту.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів того, що потерпілій ОСОБА_13 загрожує небезпека для її життя і здоров`я, або наявності у неї тяжкої хвороби чи інших обставин, що можуть унеможливити її безпосередній допит у суді.

Частиною 1 ст. 225 КПК України встановлено, що допит потерпілого під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею у судовому засіданні в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду і що неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі і в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.

Разом з тим, судом встановлено, що, хоча клопотання про допит потерпілої ОСОБА_13 було заявлено стороною обвинувачення під час досудового розслідування, але її допит проводився без присутності сторони захисту кримінального провадження, хоча ОСОБА_12 обвинувачення фактично, за правилами КПК України 1960 року, було пред`явлено відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 19 жовтня 2012 року із зазначенням потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_25 .

Відповідно до ч. 4 ст. 225 КПК України встановлено, що під час судового розгляду суд має право допитати потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті.

Потерпіла ОСОБА_13 судом викликалася у судові засідання, але так і не з`явилася без поважних причин, також неодноразово вживалися всі заходи, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, щодо її явки, зокрема вона неодноразово викликалася до суду, виносились ухвали щодо накладення грошового стягнення та надавалось доручення органу досудового розслідування вжити слідчо-оперативних заходів для встановлення місцезнаходження останньої, однак явку потерпілої до суду забезпечено так і не було, що унеможливило перевірку показання, які були дані нею на досудовому розслідуванні.

Таким чином, суд вважає, що показання потерпілої ОСОБА_13 , дані слідчому судді, на які посилається державне обвинувачення як на доказ у кримінальному провадженні, у розумінні глави 4 КПК України являються недопустимими та не приймаються як доказ по обвинуваченню ОСОБА_12 .

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що пункти 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, як загальне правило, вимагають надання обвинуваченому відповідної та належної можливості заперечити докази свідка обвинувачення і допитати його під час надання останнім своїх показань, або пізніше. ЄСПЛ зазначав, що засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити (п. 54 рішення від 21.10.2010 року «Корнєв і Карпенко проти України». Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої обвинувачений не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції.

Зокрема, відповідно до ст. 225 КПК України, допит потерпілого під час досудового розслідування здійснюється в судовому засіданні в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Згідно зі ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються певні відомості та який підписується секретарем судового засідання.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду надано протоколи допиту слідчим суддею потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_25 під час досудового розслідування (т.3 а.с.114-116, 118-120), що були допитані в судовому засіданні, які підписані самими ж потерпілим, що не відповідає вимогам ст. 225 КПК України та свідчить про неналежність таких доказів.

Крім того, на рахунок того, що ОСОБА_12 без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_13 , в якої на утриманні знаходяться діти віком до 14 років, стороною обвинувачення не надано жодного свідоцтва про народження або іншого офіційно затвердженого доказу щодо цієї кваліфікуючої ознаки.

Є також не зрозумілим, якими доказами в даному кримінальному провадженні керувався орган досудового розслідування при інкримінуванні ОСОБА_12 ч. 2 ст. 172 КК України із зазначенням вказаної кваліфікуючої ознаки.

Тому, зазначені в обвинувальному акті кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України взагалі не обґрунтовані будь-якими належними та допустимими об`єктивними доказами сторони обвинувачення.

Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_12 за ст.172 КК України надано суду накладні (т.3 а.с.163, 167) та відомості по поточному залишку товару (т.3 а.с.193-206, т.4 а.с.16-31, 32-46, 47-61, 62-76, 77-90, 104-116, 117-129, 130-143, 144-158, 159-172, 173-189, 190-206, 207-219, 220-233, 234-242, т.5 а.с.1-14), в яких начебто міститься підпис потерпілої ОСОБА_13 , однак, судом даний доказ щодо винуватості ОСОБА_12 у пред`явленому обвинуваченні визнається неналежним, оскільки почеркознавчої експертизи стороною обвинувачення не надано, безпосередньо допитати потерпілу в судовому засіданні щодо цієї обставини виявилося неможливим, так як всіма вжитими судом заходами явку останньої забезпечено так і не було.

Також, надані стороною обвинувачення відомості по поточному залишку, що містяться в т.3 а.с.207-235, ч.4 а.с.1-15, 91-103, взагалі потерпілою ОСОБА_13 не підписані.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінально провадження, 22 травня 2013 року обвинувальний акт № 0000005 відносно ОСОБА_12 за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України надійшов до Дніпровського районного суду м. Києва та був переданий в провадження судді ОСОБА_26 .

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 21 червня 2013 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 повернуто прокурору для усунення недоліків.

Після чого, 23 серпня 2013 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 надійшов до Дніпровського районного суду м. Києва та ухвалою суду від 04 вересня 2013 року було призначено до судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_26 , яка й продовжила розгляд кримінального провадження по суті.

25 червня 2014 року було призначено повторний автоматичний розподіл кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , у зв`язку з закінченням строку повноважень судді ОСОБА_26 , на який її призначено.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України передано судді ОСОБА_1 , яка провела судовий розгляд, оскільки підготовче провадження було проведено суддею ОСОБА_26 , згідно з ухвалою від 04 вересня 2013 року, тому питання щодо відповідності вимогам КПК України обвинувального акту не можливо повторно вирішити.

У зв`язку з цим, на стадії виконання вимог ст. 363 КПК України, а саме при закінченні з`ясування обставин та перевірки їх доказами, судом запропоновано прокурору скористатися нормами ст. 338 КПК України, тобто змінити обвинувачення в суді, або ж вимогами ст. 340 КПК України відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Проте, прокурор у судовому засіданні зазначив, що він не вбачає підстав ані для зміни обвинувачення ані для відмови від нього та просив про постановлення ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів, хоча в ході судового розгляду прокурором заявлялося клопотання про оголошення перерви для підготовки прокурором процесуального документу щодо відмови від підтримання обвинувачення, що зафіксовано в журналі судового засідання.

Аналіз досліджених доказів переконав суд у тому, що жоден із запропонованих стороною обвинувачення і перевірених у судовому засіданні належних та допустимих доказів як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не може бути покладений в безпосереднє підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. 23 Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами та доповненнями, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

З огляду на докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, з точки зору їх достатності, допустимості та взаємозв`язку, суд вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, за яке йому висунуте обвинувачення.

З урахуванням викладеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді й вичерпані можливості їх отримати, тому ОСОБА_12 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172 КПК України підлягає виправданню.

Отже, суд дійшов висновку, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_12 ґрунтується на припущеннях і суб`єктивній позиції сторони обвинувачення.

Зазначена позиція сторони обвинувачення абсолютно суперечить встановленим під час судового провадження обставинам кримінального провдження і наведеним вище нормам Конституції України і КПК України, які зобов`язують сторону обвинувачення доводити винуватість особи і не встановлюють обов`язку обвинуваченого доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За положеннями ч. 4 даної статті, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

До закінчення судового слідства, клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджені в судових засіданнях, не надійшло. У судових дебатах прокурор просив визнати винним ОСОБА_12 у пред`явленому обвинуваченні, захисник та обвинувачений просили його виправдати.

Прокурор як сторона обвинувачення не забезпечив можливість дослідження безпосередньо під час судового розгляду показання потерпілої ОСОБА_13 , незважаючи на вжиті судом заходи забезпечення кримінального провадження.

Суд повністю використав всі можливості збирання доказів, вжив всі передбачені законом заходи забезпечення судового провадження шляхом винесення ухвал про виклик потерпілої, накладення грошового стягнення, доручав провести слідчі (розшукові дії) щодо її даних у порядку ст. 333 КПК України, проте ці ухвали суду залишились невиконаними.

Таким чином, вчинення обвинуваченим ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України, на переконання суду, не доведено в суді прокурором в рамках дотримання принципу змагальності, визначеного ст. 22 КПК України, з урахуванням доказів, які були досліджені в ході судового розгляду та оцінені з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Наявність таких обґрунтованих сумнівів не узгоджується з принципом доказування поза розумним сумнівом. При оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Аналогічна позиція викладена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.07.2011 року, що дає підстави, відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України, для постановлення виправдувального вироку .

Цивільні позови про відшкодування матеріальної шкоди, заявлені потерпілими, підлягають залишенню без розгляду на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені не понесені.

Речові докази у кримінальному проваджені вирішено, відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:
ОСОБА_12 виправдати за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_12 не обирався.

Цивільні позови, заявлені потерпілими ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , підлягають залишенню без розгляду на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені не понесені.

Речові докази у кримінальному проваджені, а саме: звідні для відрахування у фонди за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень місяці 2012 року; заяву на зарахування на посаду секретаря від ОСОБА_10 із резолюцією; накладна на внутрішнє переміщення від 09.08.2012 із написом ОСОБА_13 та рукописним підписом; накладна на внутрішнє переміщення від 27.08.2012 року із написом ОСОБА_27 та рукописним підписом; накладна на внутрішнє переміщення від 09.08.2012 із рукописним підписом у кількості 3 шт.; документи із написом «Текущий остаток товара (в розничных ценах)» за період з 07.02.2012 по 28.08.2012 на 320 аркушах де наявний напис прізвища ОСОБА_28 ; журнал проводок за травень 2012 із заявою та актом про видачу коштів на ім`я ОСОБА_28 зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя