Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/16/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 176 (136) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.03.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №00066162 за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, не одружений, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.176 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією та знищенням відповідної продукції, знарядь та матеріалів, які використовувались для виготовлення програмного забезпечення. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 5307 грн. 12 коп.

Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого ДП «Єврософтпром» у відшкодування завданої шкоди 110160 грн. 00 коп.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ДП «Єврософтпром» ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що він скоїв незаконне відтворення комп`ютерних програм та баз даних, що завдало матеріальної шкоди потерпілому у значному розмірі, при наступних обставинах:

30.10.2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_6 , виник злочинний умисел на здійснення діяльності пов`язаної з відтворенням авторського комп`ютерного програмного забезпечення «1С», виключні права на яке належать Дочірньому підприємству «Єврософтпром», без дозволу юридичних представників правовласників зазначеного комп`ютерного авторського програмного забезпечення.

Так, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів з метою отримання прибутку, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення примірників комп`ютерних програм, незаконно використовуючи без дозволу юридичних представників в Україні Дочірнього підприємства «Єврософтпром», що має авторське право на комп`ютерні програми «1С» які призначені для професіональної роботи з документами бухгалтерського обліку, звітності, умисно порушив авторські права ДП «Єврософтпром», здійснюючи незаконне відтворення зазначеного авторського програмного забезпечення. При цьому програмне забезпечення придбано ним нелегально без відповідної ліцензійної документації.

Так 30 жовтня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_11 виникла необхідність у переустановленні програмного забезпечення на комп`ютері типу ноутбук та встановленні бухгалтерської програми «1С 7.7.» З даною послугою ОСОБА_11 цього ж дня звернулась до ОСОБА_6

30.10.2014 року о 20 год. 19 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення примірників комп`ютерних програм, незаконно умисно порушив авторське право ДП «Єврософтпром», перебуваючи в приміщенні квартири по АДРЕСА_1 вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск персонального комп`ютера «ACER» моделі «Aspire» серійний номер «LXRJY0C5FA61601», належного ОСОБА_11 , програмного забезпечення та баз даних до нього, авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», а саме бухгалтерські комп`ютерні програми: - 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Комплексная поставка для Украины (з компонентами «Бухгалтерский учет», «Оперативный учет», «Расчет», «управление распределенными ИБ»). За незаконне відтворення зазначеного авторського програмного забезпечення ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_11 грошову винагороду в сумі 100 гривень.

Згідно висновку судово - комп`ютерно - технічної експертизи № 61 від 07.11.2014 в результаті дослідження зазначених, незаконно відтворених ОСОБА_6 комп`ютерних програм та баз даних до них на персональному комп`ютері «ACER» моделі «Aspire» серійний номер «LXRJY0C5FA61601» виявлено на «робочому столі» файл - ярлик «1СV7.exe» після активації якого здійснюється запуск програмного забезпечення «1С: Предприятия Версия 7.7 (сетевая версия)» Комплексная поставка для Украины (з компонентами «Бухгалтерский учет», «Оперативный учет», «Расчет», «управление распределенными ИБ»), що були створені 30.10.2014 року о 20.19 годині. Виявлено папку з базами даних для програмного забезпечення «1С: Предприятия», які розташовані за адресою «D:», що була створена 30.10.2014 року о 20.19 годині.

Вищезазначене програмне забезпечення згідно висновку експертизи у сфері інтелектуальної власності № 60 від 10.11.2014 року має ознаки контрафактності. В порушення авторських прав ДП «Єврософтпром», якій належать авторські права на дане програмне забезпечення, ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду правовласнику дочірньому підприємству «Єврософтпром» в особі представника в Кіровоградській області ОСОБА_9 в розмірі 30240 грн.

Крім того ОСОБА_6 продовжуючи реалізацію свого першочергового умислу, спрямованого на незаконне відтворення комп`ютерних програм на носіях інформації 12.11.2014 близько 17.30 год. діючи умисно, з корисливих мотивів з метою отримання прибутку, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення примірників комп`ютерних програм, незаконно умисно порушив авторські права ДП «Єврософтпром», перебуваючи в нежитловому приміщенні загальною площею 17 кв.м., яке знаходиться на території ринку по вул. Попова, 20, в м. Кіровограді вчинив незаконне відтворення, на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_12 , який винаймав вище вказане приміщення як офіс, програмне забезпечення та бази даних до них авторські права на які належить ДП «Єврософтпром», а саме бухгалтерські комп`ютерні програми: - «1С: Предприятия Версия 7.7 (сетевая версия)» Комплексная поставка для Украины (з компонентами «Бухгалтерский учет», «Оперативный учет», «Расчет» «управление распределенными ИБ»).

За незаконне відтворення зазначеного авторського програмного забезпечення ОСОБА_6 отримав від найманого працівника ОСОБА_12 - ОСОБА_13 грошову винагороду в сумі 100 гривень.

Згідно висновку судово - комп`ютерно - технічної експертизи № 64 від 25.11.2014 в результаті дослідження зазначених, незаконно відтворених ОСОБА_6 комп`ютерних програм та баз даних до них виявлено на магнітному жорсткому диску Samsung SP0411N серійний номер S01JJ50X529663 із системного блоку персонального комп`ютеру, належного ОСОБА_12 , інстальований 1 примірник прикладного програмного продукту, авторські права на які належать компанії «1С: Предприятия Версия 7.7 (сетевая версия)» Комплексная поставка для Украины (з компонентами «Бухгалтерский учет», «Оперативный учет», «Расчет» «управление распределенными ИБ»). До складу програмного забезпечення «1С» входять наступні компоненти: «Бухгалтерский учет», «Оперативный учет», «Расчет», «Управление распределенными ИБ», авторські права на які належать ДП «Єврософтпром».

Вищезазначене програмне забезпечення згідно висновку експертизи у сфері інтелектуальної власності № 63 від 25.11.2014 року має ознаки контрафактності. В порушення авторських прав ДП «Єврософтпром», якій належать авторські права на дане програмне забезпечення, ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду правовласнику дочірньому підприємству «Єврософтпром» в особі представника в Кіровоградській області ОСОБА_9 в розмірі 30240 грн.

12.11.2014 о 17.40 год. у ході проведення огляду місця події в нежитловому приміщенні загальною площею 17 кв.м., яке знаходиться на території ринку по вул. Попова, 20, в м. Кіровограді виявлено та вилучено жорсткий магнітний диск «MOBILE DISK EXTERNAL DATA STORAGE» моделі «HD-227-COMBO», належний ОСОБА_6 з наявним примірником програмного продукту «1С» версия 7.7, який останній у невстановленому в ході досудового розслідування місці та час незаконно відтворив на вказаному жорсткому диску та в подальшому в порушення авторських прав ДП «Єврософтпром» використовував для відтворення вказаного програмного забезпечення на комп`ютерах замовників.

Згідно висновку судово - комп`ютерно - технічної експертизи № 67 від 24.11.2014 в результаті дослідження жорсткого магнітного диску «MOBILE DISK EXTERNAL DATA STORAGE» моделі «HD-227-COMBO», належного ОСОБА_6 виявлено папку «1С_7.70.27+обновление 3 квартал упрощенная система+общая система и базы (Pirat.ca)» в якій містяться файли для встановлення програмного забезпечення «1С» версиї 7.7 та база даних до нього. До складу програмного забезпечення «1С» входять наступні компоненти з можливістю їх вибору під час встановлення: «SQL 2000 версия», «SQL2005 версия», «Сетевая версия», «Локальная версия», «Бухгалтерский учет», «Оперативный учет», «Расчет», «Управление распределенными ИБ», авторські права на які належать ДП «Єврософтпром».

Вищезазначене програмне забезпечення згідно висновку експертизи у сфері інтелектуальної власності № 68 від 24.11.2014 року має ознаки контрафактності. В порушення авторських прав ДП «Єврософтпром», якій належать авторські права на дане програмне забезпечення, ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду правовласнику дочірньому підприємству «Єврософтпром» в особі представника в Кіровоградській області ОСОБА_9 в розмірі 49680 грн..

В порушення авторських прав ДП «Єврософтпром», якому належать авторські права на програмне забезпечення «1С» версії 7.7, ОСОБА_6 шляхом відтворення комп`ютерних програм та баз даних до них на персональних комп`ютерах замовників спричинив матеріальну шкоду правовласнику дочірньому підприємству «Єврософтпром» в особі представника в Кіровоградській області ОСОБА_9 у значному розмірі, на загальну суму 110160 грн.

В апеляції обвинувачений, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок районного суду щодо нього змінити пом`якшити призначене покарання. Зменшити суму стягнуту на користь ДП «Єврософтпром». Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання належним чином не враховано те що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, свою вину визнав, щиро розкаявся та готовий розглянути варіанти мирового врегулювання даної ситуації з потерпілим. Крім того, зазначає про провокацію з боку працівників правоохоронних органів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений свої апеляційні вимоги змінив, просив оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. При цьому зазначив, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не в повному обсязі досліджувались матеріали провадження, також в судовому засіданні не досліджувався ноутбук, де було встановлено програмне забезпечення «1С».

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив щодо апеляційних вимог обвинуваченого і просив вирок районного суду залишити без зміни, представника потерпілого ДП «Єврософтпром» ОСОБА_9 , який підтримав думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_10 в його інтересах, які підтримали змінені апеляційні вимоги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованими, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Так, у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даної справи районним судом були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 обвинувачується

у незаконному відтворенні авторського комп`ютерного програмного забезпечення «1С» права на яке належать Дочірньому підприємству «Єврософтпром», що завдало згаданому підприємству матеріальної шкоди у значному розмірі.
Так судом першої інстанції у вироку суду зазначено, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України підтверджується: заявою представника потерпілого щодо скоєння кримінального правопорушення з вказівкою на номер телефону особи яка його скоїла; прайс листом щодо вартості програмного забезпечення, яке встановлював обвинувачений; рапортом працівників міліції щодо встановлення належності вказаного в об`явах мобільного телефону; протоколом огляду предметів комп`ютеру на якому встановлено програмне забезпечення; протоколом огляду ДВД дисків з записами особи, яка встановлювала програмне забезпечення; протоколом огляду місця події; висновками експерта №61, №63, №64, №68.

Проте, згідно звукозапису судового засідання, судом першої інстанції згадані докази не досліджувались.

Також під час судового розгляду районним судом не досліджувався і речовий доказ ноутбук Ассер, на який обвинувачений встановив програмне забезпечення 1С, а також ДВД диски з камер спостереження.

Окрім цього, в судовому засіданні не було встановлено кому саме належать авторські права на комп`ютерні програмні продукти лінійки «1С: Підприємство» в Україні і чи належить ДП «Єврософтпром» до осіб, яким надається охорона авторських прав відповідно до положень Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Крім того, приводом та підставою для порушення органами досудового слідства згаданого кримінального провадження стала заява представника потерпілого ДП «Єврософтпром» ОСОБА_9 щодо встановлення порушення авторського права, відомості про яке 07.08.2014 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, як вбачається з обвинувачення вчинення ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України мало місце в жовтні та листопаді 2014 року, тобто відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР раніше за скоєне обвинуваченим кримінальне правопорушення.

Дані обставини, зважаючи на показання, надані ОСОБА_6 у суді першої інстанції, в частині можливої провокації щодо нього з боку правоохоронних органів, також не були перевірені судом першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону України під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , належно не з`ясував фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Вище викладені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції права ОСОБА_6 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому його складі.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, районному суду необхідно провести судовий розгляд з дотриманням положень процесуального закону, повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини даної справи, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та ухвалити відповідно до вимог ст..370 КПК України законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.06.2015 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.176 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2