Ухвала
іменем україни
24 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004504 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 червня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2016 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
смт. Саврань Одеської області, мешканця

АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- вироком Святошинського районного суду Київської області від 12 лютого 2001 року за частиною 3 статті 81 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 45 КК України 1960 року, умовно не застосовано покарання у виді позбавлення волі з призначенням іспитового строку та штрафу у розмірі 680 грн;

- вироком Білоцерківського міськрайонного судуКиївської області від 12 квітня 2002 року за частиною3 статті 185 КК України на 4 рокипозбавлення волі. 19 вересня 2003 року на підставі постанови Шепетівського районного суду Хмельницької області, не відбуту частину покарання 1 рік 11 місяців замінено на виправні роботи на строк 1 рік 11 місяців;
- вироком Білоцерківського міськрайонного судуКиївської області від 27 січня 2005 року за частиною 3 статті 15 частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. 22 листопада 2005 року звільнений з Бучанської ВК № 85 на підставі постанови Ірпінського міського суду від 14листопада 2005 року у зв`язку з вступом в дію Закону України «про внесення змін в КУпАП» від 02 червня 2005 року;

- вироком Білоцерківського міськрайонного судуКиївської області від 09серпня 2007 року за частиною3 статті 185, частиною1 статті 263 КК України на 3 роки позбавлення волі. 04 червня 2009 року звільнений умовно-достроково на підставі постанови Ірпінського міського суду Київської області. Невідбута частина покарання 11 місяців 7 днів;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 грудня 2010 року за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн,

засуджено за частиною 3 статті 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 грудня 2010 року у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, яке на підставі статті 72 КК України ухвалено до самостійного виконання.

Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28 жовтня 2015 року о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи на східцевому майданчику другого поверху під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження циліндрового механізму врізного замка, проник до квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку.
Перебуваючи у квартирі, ОСОБА_7 з житлових кімнат таємно викрав належне ОСОБА_8 майно.

У подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , будучи поміченим під час вчинення злочину потерпілою ОСОБА_9 , яка приїхала до місця проживання у зв`язку зі спрацюванням охоронної сигналізації, не полишаючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, продовжив вчинення злочину та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, відчинивши двері квартири, почав робити спроби зникнення з місця події та, незважаючи на вимоги потерпілої припинити вчинення злочину та зупинитися, з метою утримання викраденого майна та уникнення затримання, відштовхнувши її в бік, вибіг з під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , сів до транспортного засобу «Skoda Oktavia», д.н.з. НОМЕР_1 , що перебував під керуванням ОСОБА_10 , та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заховавши його у лісосмузі за межами м. Біла Церква Київської області.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 47 112 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 2 червня 2016 року вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінено шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування щодо ОСОБА_6 вимог статей 71, 72 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи незмінним покарання із застосуванням статті 75 КК України, не надав належної оцінки особі засудженого, котрий раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий тяжкий злочин, а також не враховано обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів та конкретних обставин скоєного кримінального правопорушення. Крім того, зазначається про невмотивованість рішення суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 186 КК України, та кваліфікація його дій в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, доводи прокурора щодо визначеної засудженому форми відбування покарання колегія суддів вважає переконливими.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, вважав, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства, з огляду на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, має сім`ю без реєстрації шлюбу та має на утриманні двох малолітніх дітей 2012 та 2014 років народження, має джерело доходу від надання послуг по ремонту побутової техніки, пом`якшуючі покарання обставини, до яких віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, а також думку потерпілої про відсутність до засудженого претензій та просила не призначати суворе покарання.

Однак, з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів не погоджується та вважає, що застосування статті 75 КК України є неприпустимим.

Зокрема, колегія суддів убачає формальне перерахування обставин, які вплинули на визначення форми відбування засудженим покарання. Тоді як, не надано належної оцінки тому, що засудженим вчинене тяжке кримінальне правопорушення, тобто посягання на охоронюване законом право власності, що відноситься до категорії підвищеної суспільної небезпечності, є раніше неодноразово судимою особою за аналогічні протиправні дії.

Вказане оминув і суд апеляційної інстанції, оскільки не оцінив всіх обставин у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим при призначенні покарання.
При тому, що судом апеляційної інстанції при залишенні засудженому форми відбування покарання враховувалося вчинення ним кримінального правопорушення середнього ступеня тяжкості, а не тяжкого, як це передбачає санкція частини 3 статті 186 КК України та відповідно до статті 12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під часрозгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 червня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3