Справа № 484/1701/16-к
Провадження № 1-кс/484/127/16
УХ В А Л А
про відмову у наданні дозволу на проведення позапланової перевірки

19.05.2016 року м. Первомайськ

Слідчий суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участю прокурора Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , розглянувши винесене у кримінальному провадженні № 0000014 клопотання про проведення позапланової перевірки, -

ВСТАНОВИВ:

17.05.2016 р. до суду надійшло клопотання прокурора Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки додержання вимог податкового законодавства в частині повноти та своєчасності сплати орендної плати за землю Гаражним кооперативом «Вознесенський-2» за договором оренди землі, укладеним 06.07.2011 року між Первомайською міською радою та ГК «Вознесенський», предметом якого є земельна ділянка площею 0,4394 га по вул. 12 Грудня в м. Первомайську Миколаївської області, надана для обслуговування гаражів, яку прокурор просить доручити Первомайській об`єднаній державній податковій інспекції Головного управління ДФС у Миколаївської області (далі ОДПІ ГУ ДФС).

Прокурор мотивує клопотанні тим, що Первомайським ВП ГУНП в Миколаївській області розслідується кримінальне провадження від 21.05.2015 року за ч.1 ст. 367 КК України за фактом неналежного виконання службових обов`язків службовими особами Первомайської міської ради, які не вжили дієвих заходів до перегляду розміру орендної плати за 150 договорами оренди землі, що перебуває у комунальній власності, які укладені з фізичними та юридичними особами, в частині збільшення розміру орендної плати, який фактично нижчий встановленого статтею 288 Податкового кодексу України, що спричинило втрати бюджету в розмірі 670 945 грн. 41 коп.

Зокрема, рішенням ради передано зазначену вище земельну ділянку ГК «Вознесенський-2», між сторонами 06.07.2011 року укладено договір оренди земельної ділянки, який зареєстровано в Управлінні Держкомзему у м. Первомайську 06.07.2011 року за № 00039. Відповідно до п. 12 вказаного договору річна орендна плата встановлена в розмірі 3% земельного податку, що суперечить п.27 розділу 1 Закону України «Про запобігання фінансової катастрофи та створення передумов для економічного зростання в Україні», який набрав чинності 01.04.2014 року і яким внесені зміни до ст. 288 Податкового кодексу та визначено, що мінімальний розмір орендної плати має становити не менше 3% її нормативно грошової оцінки.

Вважають, що міська рада у зв`язку з цим повинна була ініціювати внесення змін до договору оренди землі.

Посилаючись на необхідність зібрати докази виду і розміру шкоди в наданому кримінальному провадженні, прокурор просить дозволити проведення позапланової перевірки ГК «Вознесенський-2» щодо дотримання вимог податкового законодавства, тому що іншим шляхом не можна встановити розмір шкоди. Оскільки згідно п.75.1 ст.75, п.п. 78.1.11 та п.78.1 ст. 78 Податкового кодексу таку перевірку мають право проводити лише контролюючі органи за наявності судового рішення суду (слідчого судді) або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, прокурор просить доручити проведення такої перевірки Первомайській ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області.

При цьому прокурор посилається на норми п.10 ч.2 ст. 36, ч.2 ст. 93 КПК України, а також на ч.6 ст. 9 КПК України і просить при вирішенні клопотання застосувати загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, оскільки КПК України не врегульоване питання призначення і проведення ревізій у кримінальному провадженні.

Заслухавши думку прокурора, дослідивши додані до клопотання документи, суд приходить до висновку про те, що клопотання не обґрунтоване і не підлягає задоволенню з таких підстав.

Дійсно, Первомайським ВП ГУНП в Миколаївській області розслідується кримінальне провадження № 0000014 від 21.05.2015 року за ч.1 ст. 367 КК України за фактом неналежного виконання службових обов`язків службовими особами Первомайської міської ради, які не вжили дієвих заходів до перегляду розміру орендної плати за 150 договорами оренди землі, що перебуває у комунальній власності, які укладені з фізичними та юридичними особами, в частині збільшення розміру орендної плати, який фактично нижчий встановленого статтею 288 Податкового кодексу України, що спричинило втрати бюджету в розмірі 670 945 грн. 41 коп.

Одним з елементів складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України є наявність істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, держави чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Відповідно до ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає в тому числі вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення.

Таким чином, єдиним належним і допустимим доказом виду і розміру завданої злочином шкоди є висновок експерта. Експертиза призначається постановою слідчого або прокурора. В разі необхідності надання експерту первинної документації для складання висновку, слідчий повинен звернутися до особи, чию діяльність він перевіряє в межах кримінального провадження і запросити необхідні для проведення експертизи документи, а в разі відмови їх надати звернутися до слідчого судді із клопотанням про надання тимчасового доступу до таких документів з можливістю їх вилучення або без такої, що передбачено главою 15 КПК України.

Частина друга ст. 93 КПК України лише надає можливість стороні обвинувачення витребувати та отримати від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.

Проведення ревізій, перевірок КПК України не передбачено. При цьому положення ч.6 ст. 9 КПК України не може бути застосоване в даному випадку, оскільки регламентує порядок вирішення питань, які не врегульовані або неоднозначно врегульовані КПК України. В даному ж випадку п.6 ч.2 ст. 36 та п.4 ч.2 ст. 40 КПК України передбачали таку слідчу дію, як проведення ревізії, однак законом України від 14.10.2014 року законодавець цілеспрямовано виключив вказані норми, тобто дав чітку вказівку на неможливість проведення ревізій у кримінальному провадженні.

Аналіз норм кримінального процесуального закону свідчить про те, що єдиним легітимним способом доказування виду і розміру шкоди у кримінальному провадженні є висновок експерта. Норми статті 78 КПК України суперечать КПК України і не можуть бути застосовані слідчим суддею. Крім того, якщо прокурор вважає за можливе керуватися ст. 78 Податкового кодексу, він може призначити ревізію власною постановою, а не перекладати таку відповідальність на слідчого суддю.

Керуючись ст.ст. 36, 40, 132, 369, 370 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки додержання вимог податкового законодавства в частині повноти та своєчасності сплати орендної плати за землю ГК «Вознесенський-2» за договором оренди землі, укладеним 06.07.2011 року між Первомайською міською радою та ГК «Вознесенський-2», предметом якого є земельна ділянка площею 0,4394 га по вул. 12 Грудня в м. Первомайську Миколаївської області , надана для обслуговування гаражів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: