Справа № 460/1752/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/309/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 11.01.2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терновиця Яворівського району Львівської області та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, останній раз 22 травня 2015 року Яворівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням терміном один рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 /одного/ року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.05.2015 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 1 /одного/ року 6 /шести/ місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Початок відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 11 січня 2016 року з часу взяття його під варту.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, останній раз 22 травня 2015 року Яворівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном один рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.05.2015 року і за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання ОСОБА_10 у виді 2 /двох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_10 положення ст. 75 КК України та звільнено його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 /двох/ років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , 07 грудня 2014 року, близько 00 год. 30 хв., маючи намір на крадіжку чужого майна, знаходячись на земельній ділянці, на якій будується жіночий монастир у АДРЕСА_1 , попередньо узгодивши спільні дії, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, викрали двадцять прутів арматури, вартістю 960 грн.
Крім цього, у вечірній час 26 грудня 2014 року, із цієї ж земельної ділянки ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, повторно викрали ще десять прутів арматури та два металевих швелери на суму 840 грн.
Також, ОСОБА_10 , 08.04.2015 року, близько 00 год. 05 хв., маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов на територію господарства ОСОБА_11 у АДРЕСА_3 , звідки таємно, з корисливих мотивів викрав металеву трубу, вагою 26 кг, вартістю 78 грн., металеву трубу, вагою 26 кг, вартістю 78 грн., металеву трубу, вагою 15 кг, вартістю 45 грн., металеву трубу, вагою 10 кг, вартістю 30 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 231 грн.
Крім цього, ОСОБА_10 , в один із днів на початку травня місяця 2015 року, знаходячись на території господарства ОСОБА_12 , у АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, таємно викрав дві алюмінієві каструлі ємкістю 5 та 3 літри, а також електропродовжувач, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 250 грн.
Також, на початку червня місяця 2015 року, біля 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Яворові по вул. Левада, 1, Львівської області, біля приміщення кафе «Вежа», з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед іноземного виробництва марки «HORIZON», вартістю 950 грн., що належить ОСОБА_13 .
Не погоджуючись з таким вироком суду, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок Яворівського районного суду Львівської області від 11.01.2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України /епізоди від 07.12.2014 року та 26.12.2014 року/ у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань просить остаточно визначити покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК України /епізод від червня 2015 року/ просить обрати покарання у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням невідбутим за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.05.2015 року просить остаточно призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В решті просить вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не розмежовуючи злочини, скоєні ним до та після ухвалення вироку Яворівським районним судом Львівської області від 22.05.2015 року, не застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України та неправильно застосувавши ч. 1 ст. 71 КК України, п. 25 ПП ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» допустився порушень КПК України, що є підставою для скасування судового рішення.
Вважає, що залишення без реагування такого явно незаконного судового рішення суперечитиме таким засадам кримінального провадження як верховенство права та законність.
Також, вважає, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного обвинуваченому покарання та вважає, що з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ст.ст. 404, 405 КПК України, слід поновити судове слідство в цій частині під час апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Апеляційні доводи прокурора в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку Яворівського районного суду Львівської області, на думку колегії суддів не позбавлені правових підстав, що об`єктивно вбачається зі змісту вироку та відомостей, що є наявними в матеріалах кримінального провадження.
Зокрема, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У свою чергу, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Втім, вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався згаданих вимог кримінального процесуального закону.
У своєму вироку суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин під час випробувального терміну та призначив йому покарання, у відповідності до положень ст. 71 КК України, частково приєднавши йому невідбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.05.2015 року і за сукупністю вироків остаточно призначивши покарання у виді 01 /одного/ року 06 /шести/ місяців позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 інкримінується крадіжка 07.12.2014 року за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_10 , крадіжка повторно за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_10 26 грудня 2014 року, а також крадіжка на початку червня місяця 2015 року.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 22 травня 2015 року Яворівським районним судом Львівської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до одного року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном один рік.
Положення кримінального закону України /ст. 71 КК України/ передбачають, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України враховується, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин /злочини/, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Разом з тим, вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання не розмежовуючи злочини, скоєні ним до та після ухвалення вироку Яворівським районним судом Львівської області від 22 травня 2015 року, не застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та неправильно застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Окрім цього, в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 заявляв, що він визнає вину лише у вчиненні крадіжок, що мали місце за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_10 07.12.2014 року та 26 грудня 2014 року. Що стосується крадіжки велосипеда марки «HORIZON», що мала місце на початку червня місяця 2015 року, то вину у вчиненні такої він визнав в суді першої інстанції під впливом обману та вказав, що насправді таку він не вчиняв.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що захисника, який би міг йому допомогти розібратися в даному питанні він не мав, а отримав лише після ухвалення вироку Яворівським районним судом м. Львова.
З матеріалів кримінального провадження № 0000879 вбачається, що слідчий СВ Яворівського РВ ГУ МВСУ у Львівській області, роз`яснивши ОСОБА_7 його права на захист, склав відповідний протокол та відібрав в особи відповідну розписку /а.к.п. 57/.
Однак, в даному протоколі вказано, що ОСОБА_7 «бажає захищати себе самостійно і таке рішення не пов`язане із відсутністю у неї коштів на адвоката».
З огляду на обставини, що склалися, та на таке формулювання у протоколі роз`яснення права на захист, в колегії суддів виникає обґрунтований сумнів у належному роз`ясненні ОСОБА_7 його права на захист. Більше того, очевидний формальний підхід слідчого в ході виконання такого, покладеного на нього обов`язку.
Забезпечення особі права на захист згідно ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а також однією з загальних засад кримінального провадження.
Належну реалізацію права на захист у кримінальному провадженні вимагає також практика Європейського суду з прав людини, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення Європейського суду з прав людини від 13.02.2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».
Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд встановив, що суддя суду першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, не переконався достатнім чином у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 розуміє своє право на захисника, в тому числі безоплатного.
Колегія суддів вважає, що зазначені порушення є істотними та неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як положеннями ст. 370 КПК України, так і вимогами, що містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження.
Реалізуючи та дотримуючись загальних засад кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що з огляду на наявність порушень вимог матеріального та процесуального закону, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.
Наведені порушення судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права не відносяться до передбаченого в ч. 1ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Втім, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені ч. 1 ст. 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено вимогамист. 370 КПК України. Разом з цим, належить врахувати і те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду з прав людини та змістом нормЄвропейської конвенції з прав людини, які відповідно дост. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
До підготовчого судового засідання ОСОБА_7 необхідно залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В решті вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 11.01.2016 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження щодо нього в Яворівському районному суді Львівської області.
ОСОБА_7 залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою до підготовчого судового засідання.
Ухвала остаточна та оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4