АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/5746/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/685/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 вересня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні № 0001859на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12 липня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіта, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.05.2005 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
- 17.08.2006 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України з приєднанням до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 26.05.2005 року та з остаточним призначенням покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 15.12.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, у строк відбування покарання зараховано перебування під вартою з 11.11.2011 року по 14.12.2011 року, згідно ухвали Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05.06.2012 року звільнення від відбування покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15.12.2011 року скасовано та направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі на 4 роки, попередньо зараховано у строк відбування покарання його перебування під вартою з 11.11.2011 року по 14.12.2011 року, звільненого 12.03.2015 року з Синельниковської ВК Дніпропетровської області (№94) згідно ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 28 днів, -
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15.12.2011 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту його затримання 28.09.2015 року, перерахувавши йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено тим же до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.11.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
- 15.06.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України з приєднанням до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27.11.2008 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років та 1 місяця позбавлення волі, звільненого 17.07.2012 року із Жовтоводської ВК Дніпропетровської області (№26) умовно-достроково на невідбутий термін покарання у 9 місяців 7 днів;
- 10.05.2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України частково приєднано до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 10.05.2016 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання 28.09.2015 року, перерахувавши йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено тим же до набрання вироком законної сили.
Речові докази телевізор марки «LG 21SA1RG» та дистанційний пульт до нього, передані на зберігання ОСОБА_8 , б/в москітні сітки, передані на зберігання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , джинсові шорти та капці, вилучені під час затримання ОСОБА_6 , футболку, шорти та кросівки, вилучені під час затримання ОСОБА_7 , які знаходяться в камері схову Саксаганського ВП КВП ГУНП повернути законним володільцям після набрання вироком законної сили, CD-R диск, на якому зафіксований слідчий експеримент від 14.09.2015 року та конверт з дактилокартою ОСОБА_13 залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження, запальничку, пачку цигарок «Президент», 3 коробки сірників, чоловічі сандалі та шкарпетки з трупа ОСОБА_13 , два паперових конверта з нігтьовими пластини з обох рук трупа ОСОБА_13 , які знаходяться в камері схову Саксаганського ВП КВП ГУНП знищити після набрання вироком законної сили.
Витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи №626 від 08.09.2015 року в розмірі 270 грн. стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з кожного окремо, по 135 гривень.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_14

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_15

потерпіла ОСОБА_16

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12.07. 2016 року в частині покарання та ухвалити новий вирок застосувати до нього ст.ст.66,69 КК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12.07. 2016 року в частині покарання та ухвалити новий вирок застосувати до нього ст.ст.66,69 КК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

прокурор просить вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.07.2016 року стосовно ОСОБА_7 - змінити, призначити покарання: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст. 121 КК України - покарання у виді 8 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст, 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком від 10.05.2016 року Центрально-міським районним судом м. Кривого ОСОБА_17 8 років 3 місяці позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської обасті від 12.07.2016 року обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_6 , визнали винними за вчиненя кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.121 КК України, при наступних обставинах:

ОСОБА_7 повторно, в період часу з 21.00 год. 29 червня 2015 року до 04.00 год. 30 червня 2015 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що ОСОБА_8 пішов спати та за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу заволодів телевізором марки «LG 21SA1RG», вартістю 1163 грн. та дистанційним пультом до нього, який не становить матеріальної цінності для ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитоку на зазначену суму.
Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 ,13 серпня 2015 року, приблизно о 23:00 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, і вони носять таємний характер, таємно, з металопластикових вікон квартири АДРЕСА_5 , яка розташована на першому поверсі вищевказаного будинку, викрали наступне майно, яке належало ОСОБА_9 , а саме б/в москітну сітку розміром 1330х640, вартістю 68 грн. 10 коп., б/в москітну сітку розміром 1360х640, вартістю 69 грн. 63 коп., а всього на суму 137 грн. 73 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму .
Також ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 23 серпня 2015 року, приблизно о 21:30 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, з металопластикових вікон квартири АДРЕСА_6 , яка розташована на першому поверсі вищевказаного будинку, таємно викрали наступне майно, яке належало потерпілій ОСОБА_11 , а саме б/в москітну сітку розміром 1340х640, вартістю 135 грн. 85 коп., б/в москітну сітку розміром 1340х595, вартістю 126 грн. 29 коп., а всього на суму 262 грн. 14 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.
Також ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 23 серпня 2015 року, приблизно о 21:40 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, з металопластикових вікон квартири АДРЕСА_7 , яка розташована на першому поверсі вищевказаного будинку, таємно викрали наступне майно, яке належало ОСОБА_12 , а саме б/в москітну сітку розміром 1400х650, вартістю 144 грн. 14 коп., б/в москітну сітку розміром 1440х650, вартістю 144 грн. 14 коп., б/в москітну сітку розміром 1450х630, вартістю 144 грн. 70 коп., а всього на суму суму 432 грн. 98 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.
Також ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 23 серпня 2015 року приблизно о 23:30 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_8 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за їх діями ніхто не спостерігає та носять таємний характер, з металопластикових вікон квартири АДРЕСА_9 , яка розташована на першому поверсі вищевказаного будинку, таємно викрали наступне майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме б/в москітну сітку розміром 1310х590, вартістю 74,20 гривен, б/в москітну сітку розміром 1300х640, вартістю 79,87 гривен, а всього на суму 154 грн. 07 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на вказану суму.
Дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Також 25 вересня 2015 року, близько 15.30 годин, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля першого під`їзду будинку №3 на бульварі Вечірньому в Саксаганському районі м. Кривого Рогу та раніше йому знайомий ОСОБА_7 , який також знаходився в стані алкогольного сп`яніння, керуючись умислом на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, умисно спільно по черзі завдали по одному удару кулаками рук по обличчю ОСОБА_13 , який знаходився в положенні лежачи на землі, після чого ОСОБА_6 підтягнув ОСОБА_13 до будинку АДРЕСА_4 , де вони спільно з ОСОБА_7 нанесли по одному удару ногами в ділянку тулуба ОСОБА_13 , після чого останній самостійно перемістився до тильної сторони будинку АДРЕСА_4 , а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, підійшли до ОСОБА_13 та по черзі на протязі нетривалого часу нанесли кожен не менше 3-х ударів ногою в ділянку голови, а також не менш як по одному удару ногою в ділянку тулуба ОСОБА_13 , спричиняючи потерпілому тілесні ушкодження у виді внутрішньочерепної травми, перелому кісток та хрящів носа, синця лівого ока та лівої виличної області, крововиливів в м`які покривні тканини правої та лівої завушних областей, вогнищевих крововиливів під м`які мозкові оболонки головного мозку, здавлення головного мозку субдуральной гематомою, аспірації крові, синця у основи 1-го пальця лівої кисті, дрібних лінійних саден на тлі синця, вогнищевого крововиливу у м`які тканини груді ліворуч, і зазначені ушкодження в області голови у своїй сукупності згідно висновку експерта №1742 від 06.10.2015 року носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, від яких наступила смерть потерпілого ОСОБА_13 .
Дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, за ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, вчинене групою осіб.
Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, за ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, вчинене групою осіб.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 кожен окремо посилаються на, те що судом першої інстанції не взято до уваги пом`якшуючі обставини згідно ст.66 КК України: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини.

прокурор, посилається на те , що вироком засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до 8 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу, стосовно ОСОБА_6 вирок не оскаржується, також не оспорює кваліфікацію та дій засуджених.

Так, згідно вступної частини вироку встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі засуджений останній раз: 10.05.2016 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рога за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.

Суд першої інстанціїї вирішуючи питання про призначення покарання за сукупністю злочинів, враховуючи вирок 10.05.2016 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рога призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 ч.4 КК України.

Відповідно до правил ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Таким чином, суд призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 71 КК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме суд не застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , кожен окремо підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити, застосувати ст.66 КК України зменшити покарання, проти апеляційної скарги прокурора не заперечували.

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_15 підтримав апеляційні скарги обвинувачених, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинувачених, а вирок суду першої інстанції змінити на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Потерпіла заперечували проти апеляційних скарг обвинувачених, стосовно апеляційної скарги прокурора поклались на розсуд суду.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , не підлягають задоволенню виходячи з наступного

Кримінальне провадження розглянуто в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст.337 КПК України та в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини. ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , у скоєнні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 121 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадження доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , щодо надмірної суворості призначеного судом покарання, яке на їх думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. ст.66,69 КК України, виходячи з наступного.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання кожному із обвинувачених суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.ст.50,65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , кримінальних правопорушеннь, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які за місцем проживання характеризується задовільно (а.кп.199,213т.4), раніше судимі (а.кп.191-193,203, 206-207,216-223,225-227 т.4,а.кп.145-146,т.1), на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебувають(а.кп.195,197,209,т.4), обвинувачений ОСОБА_7 перебував на обліку лікаря психіатора з 2002року з приводу порушення психологічного розвитку. В 2004 році знятий з нагляду в зв`язку з одуженням. В подальшому за медичною допомогою до лікаря психіатора не звертався(а.кп.211,т.4).
До обставин що пом`якшують кожного обвинуваченого покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України, віднесено, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставини, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України віднесено вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185, ч.2 ст.121 КК України, але не надто суворе, з урахуванням того, що обвинувачений

вчинив два окремих самостійних кримінальних правопорушення, а, отже, остаточно покарання йому має бути визначено за правилами ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також оскільки обвинувачений вчинив дані кримінальні правопорушення до повного відбуття покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15.12.2011 року, а, отже, остаточне покарання йому має бути визначено за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
Що стосується доводів обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 що суд першої інстанції не врахував ті обставини, що вони активно сприли злочину, щире каяття, та визнають вину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та без підставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та запобігання вчиненню ними. нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинувачених, таким чином суд першої інстанції призначив обвинуваченим. достатнє покарання для їх перевиховання та виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, за змістом ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання ,настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

При цьому, зазначені підстави в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які на їх думку дають підстави застосування до них ст.66, ст.69 КК України, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінальних правопорушень не є такими, що суттєво знижують їх тяжкість,суд врахував, дані про особу кожного обвинуваченого що є характеризуючими даними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання кожному.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про можливість призначення їм меншого покарання , з застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора то вони заслоговують на увагу та підлягають задоволенню з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , яка підлягала застосуванню.
Відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається незастосування судом закону , який підлягає застосуванню.
Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 , останній раз засуджено вироком Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровсьеої області від 10.05.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі(а.кп.145-146,т.1)
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Саксаганського районного суду м Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.07.2016року, він вчинив 29.06.2015 року,23.08.2015р. та 25.09.2015 року, тобто, до постановлення вироку в першій справі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1,3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.05.2016 року і остаточно призначив останньому покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону. (а.кп.157-162,т.1)
Враховуючи викладене , судова колегія вважає за необхідне вирок Саскасганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч.4 ст. 71 КК України
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409,413,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 ..
Вважати ОСОБА_7 . засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі .
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року і остаточно призначити покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 тримання під вартою - залишити без змін.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримаються під вартою, в той же строк з моменту вручення їм копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4