Справа № 146/119/16-к
Провадження №11-кп/772/1264/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.07.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000324 від 26.08.2015 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Прогрес Оргеївського району Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 , молдованина, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 16 березня 2005 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 01 лютого 2011 року Первомайським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 12 червня 2014 року Крижопільським районим судом Вінницької області за ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 26 листопада 2014 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 190 КК України до 180 годин громадських робіт,

- 06 червня 2016 року Крижопільським районим судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, -

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_10

обвинуваченого : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_7

В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.07.2016 року змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В резолютивній частині вироку зазначити , що на підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту, тобто з 10 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін .

Захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) подали апеляційні скарги, просили змінити вирок, виключивши ч.2 ст. 186 КК України, перекваліфікувавши на ч.2 ст.190 КК України, провадження по епізоду з отриманням коштів від потерпілої ОСОБА_11 закрити та відповідно пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.07.2016 року Визнано винним ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання визначено ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного покарання з покаранням за вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 06 червня 2016 року визначено ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в строк відбуваня покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме: з моменту взяття під варту з 10 січня 2016 року по дату постановлення вироку включно, тобто по 13 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в кримінальному провадженні в сумі 568, 50 грн (п`ятсот шістдесят вісім гривень 50 копійок).

Вирішено долю речових доказів.

Як убачається з вироку ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

21 серпня 2015 року біля 10:00 год ОСОБА_8 , перебуваючи у житловому будинку своєї співмешканки ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_1 , повторно, з метою заволодіння чужим майном, умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасовою відсутністю останньої, таємно з житлової кімнати викрав бувший у використанні телевізор марки «Самсунг» моделі «СS21K9MJQ» з дистанційним пультом до нього, який на праві власності належить ОСОБА_13 , вартість якого, згідно висновку експерта № 786 від 19 вересня 2015 року становить 700 грн, після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім того, 01 вересня 2015 року біля 09:00 год, ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_2 , представившись працівником ТОВ «АК «Зелена долина» під приводом продажу цукру, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 у сумі 400 грн, після чого з місця злочину зник.
03 вересня 2015 року біля 17:00 год, ОСОБА_8 , знаходячись на території домогосподарства ОСОБА_15 , що розташоване по АДРЕСА_3 , діючи повторно, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном запропонував ОСОБА_15 придбати у нього цукор, проте в той час, коли остання винесла з будинку грошові кошти у сумі 800 грн, відкрито викрав з її рук вказані грошові кошти та ігноруючи прохання ОСОБА_15 припинити злочинні дії, з місця злочину втік, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, в середині вересня 2015 року, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел шахрайсьми способом заволодіти чужим майном, прийшов до житлового будинку ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_4 , під приводом продажу по зниженим цінам круп, цукру, згущеного молока, яких у нього не було, увійшов в довіру ОСОБА_11 та незаконно заволодів грошовими коштами у сумі 400 грн, які остання передала йому як плату за цукор та згущене молоко, після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім того, 04 жовтня 2015 року, ОСОБА_8 , діючи повторно, із корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, умисно, шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_12 , таємно з шухляди столу, який знаходився у житловій кімнаті вказаного будинку, викрав пенсійну картку «Приват Банку» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_12 .
В подальшому, продовжуючи злочинну діяльність, з метою зняття коштів з даної картки, ОСОБА_8 пішов до відділення банку. Перебуваючи біля відділення банку в смт. Томашполі по вул. Леніна, 6, провів за допомогою банкомату дві банківські операції по зняттю коштів з картки ОСОБА_12 , в результаті чого зняв з вказаної картки грошові кошти в загальній сумі 1200 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 16 грудня 2015 року біля 10:00 год, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел шахрайським способом заволодіти чужим майном, прийшов до житлового будинку ОСОБА_16 , що розташований в АДРЕСА_5 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом продажу різних товарів, а саме круп по зниженим цінам, яких у останнього не було, увійшовши в довіру до ОСОБА_16 та незаконно заволодів його грошовими коштами у сумі 300 гривень, які останній дав ОСОБА_8 у якості плати за крупи.
У подальшому після отримання коштів від ОСОБА_16 , ОСОБА_8 непомітно від останнього з місця події зник, не маючи умислу в подальшому надати крупи, завдавши потерпілому матеріальної шкоду на вищевказану суму, а кошти у сумі 300 гривень які він отримав шахрайським шляхом, потратив на власний розсуд.
Також, 16 грудня 2015 року біля 10:00 год, ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку ОСОБА_16 , що розташований в АДРЕСА_5 , в житловій кімнаті на журнальному столику ОСОБА_8 побачив мобільний телефон марки «Нокіа1800». Скориставшись тимчасовою відсутністю господаря, таємно поклав його до кишені своєї куртки та з місця події зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Згідно висновку експерта № 80/16-21 від 15.01.2016 року, вартість вказаного мобільного телефону становить 261, 78 грн.
Вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме , оскільки судом залишено ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили , то строк його попереднього ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили , тому суду необхідно було застосувати ч.5 ст.72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 10.01.2016 року по дату набрання вироком законної сили.
Вимоги апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) мотивовано тим, що докази вини ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) щодо вчинення злочину відносно ОСОБА_11 відсутні, оскільки потерпіла пояснила, що дала гроші 50 грн., а свідок ОСОБА_17 зазначила, що приходив не ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), дії ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) невірно кваліфіковані в епізоді з незаконним отриманням коштів від потерпілої ОСОБА_15 , оскільки доказів щодо умислу на відрите заволодіння чужим майном суду не було надано.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами, просив застосувати ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту, тобто з 10.01.2016 року по день набрання вироком законної сили , в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого відмовити, оскільки вважає вирок законним та обґрунтованим, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) , які підтримали апеляційні скарги, просили задоволити, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає до задоволення, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) задоволенню не підлягають з наступних підстав .
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо наявності та доведеності вини ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 , ч.2 ст.190 КК України об`єктивно з`ясував обставини, які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оцінив їх відповідно до ст..94 КПК України.
Доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого щодо недоведеності вини ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є безпідставними.
Так під час судового розгляду встановлено з показів потерпілої ОСОБА_15 , що остання грошові кошти ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) мала дати лише після того, як привезуть цукор, однак він вихопив гроші з рук та вийшов з подвір`я.
Покази потерпілої узгоджуються з показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які підтвердили, що обвинувачений, підійшовши до потерпілої вирвав з її рук гроші.
Твердження у апеляційних скаргах про те, що дії відносно ОСОБА_19 слід кваліфікувати як шахрайство оскільки потерпіла позичила гроші з метою їх передати обвинуваченому, не перешкоджала йому вийти з подвір`я, була протягом півгодини впевнена в отриманні запропонованого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) товару, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 підтвердили те, що ОСОБА_15 позичала гроші не спростовують висновки суду першої інстанції щодо відкритого викрадення грошей у потерпілої ОСОБА_15 .
Крім того, у апеляційних скаргах при посиланні на покази потерпілої, свідків зазначається , що останні пояснювали, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) вихопив з рук потерпілої гроші та швидко покинув територію домогосподарства .
Сукупність доказів перевірених під час судового розгляду свідчить про те, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) діяв зухвало і свідомо нехтував присутністю потерпілої ОСОБА_15 та свідків та відкрито викрав грошові кошти у сумі 800 грн..
Дії обвинуваченого вказують на те, що він усвідомлював, що обертає майно на свою користь відкритим способом.
Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.
Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_11 суд апеляційної інстанції оцінює критично.
Так, під час судового розгляду , даючи показання сам ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) вказував на те, що шахрайським шляхом заволодів грошима у сумі 400 грн., які потерпіла дала за запропоновані ним продукти харчування, які він наміру приносити не мав.
В послідуючому ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) покази змінив та пояснював, що потерпіла дала 400 грн. , а він взяв лише 50 грн., повернувши 350 грн..
Дійсно потерпіла ОСОБА_11 під час судового розгляду пояснювала, що дала 50 грн., однак при цьому зазначила, що події початку осені 2015 року, вона точно не пам`ятає, оскільки у неї склероз .
Суд належним чином оцінив покази обвинуваченого, потерпілих, прийняв до уваги наявність заяви потерпілої ОСОБА_11 , згідно якої невідома особа шахрайським шляхом незаконно заволоділа належними їй 400 грн., врахував те, що ОСОБА_11 особа похилого віку, тому не може пам`ятати усі обставини , наявність протоколу впізнання, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), якому віддала гроші, а також те, що сам обвинувачений підтвердив те, що він був у потерпілої
Відповідно судове рішення по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_11 ґрунтується на всебічному , повному дослідженні всіх обставин , підтверджується сукупністю зібраних доказів.
Посилання на покази свідка ОСОБА_17 , яка у судовому засіданні пояснювала, що до потерпілої ОСОБА_11 приходив не ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) спростовуються показами самого обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), потерпілої , іншими доказами.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) щодо наявності під час досудового розслідування відносно нього тиску з боку працівників міліції були перевірені судом першої інстанції і свого підтвердження показання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в цій частині не знайшли .
Таким чином, судом постановлено законне, обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.
Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) судом першої інстанції відповідає вимогам ст.65 КК України, підстави для його зміни відсутні
Однак, при цьому наявні підстави для зміни судового рішення в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання .
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження ( тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) проводиться з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст..1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку , з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Таким чином, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню строк у попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту з 10.01.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 29.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити .
В задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) відмовити.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.07.2016 року щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України змінити в частині застосування ч. 5 ст.72 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту , тобто з 10 січня 2016 року до 29 вересня.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..
В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
Суддя: