Справа № 345/1092/16-к
Провадження № 11-кп/779/296/2016
Категорія ст.309 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2016 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000235 за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_6 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 15 квітня 2016 року, згідно якого

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в АДРЕСА_1 , де і проживає,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України та апеляційну скаргу заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_6 на ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20.04. 2016 року про виправлення описки

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :
В поданій апеляційній скарзі зі змінами на вирок Калуського міськрайонного суду Івано - Франківської області від 15.04.2016 року заступник прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_6 вважає, що даний вирок стосовно ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним та призначив покарання : за ст. 309 ч.1 КК України 6 місяців арешту та за ст. 309 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі. Проте, всупереч вимог ст. 70 ч.1 КК України, остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів не визначив, тобто допустив порушення вимог ст. 413 ч.1 п.1 КПК України а саме, не застосував закон який підлягає застосуванню. Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 15.04.2016 року стосовно ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Також, заступником прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу на ухвалу Калуського міськрайонного суду від 20.04.2016 року про виправлення описки у вироку стосовно ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України в якій він вважає, що дана ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції всупереч ст. 379 КПК України виправлено описку у вказаному вироку, згідно якої змінено вирок в частині призначеного покарання. Просить ухвалу Калуського міськрайонного суду від 20.04.2016 року про виправлення описки у вироку стосовно ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

За вироком суду ОСОБА_7 , громадянина України, з середньо спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, на утримані двоє неповнолітніх дітей, військовозобов`язаного, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винуватим за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання:

- за ст. 309 ч.1 КК України 6 (шість) місяців арешту;

- за ст. 309 ч.2 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: повідомляти кримінально виконавчу інспекцію за місцем проживання про зміну місця проживання чи роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_7 домашній арешт залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20 квітня 2016 року виправлено описку у вказаному вироку, а саме у резолютивній частині вироку після призначення покарання за ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України зазначити: «Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 2 (два) роки позбавлення волі.»

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту та незаконне придбання, та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, за наступних обставин.

Так, на початку лютого 2015 року ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні боксу З-1, гаражного масиву № 1 по вул. Хіміків в м. Калуші Івано Франківської області, незаконно отримав від невстановленої слідством особи пакети з наркотичним засобом марихуаною, пакет з психотропною речовиною амфетаміном та таблетки «Subutex», що містять наркотичний засіб бупренорфін. Усвідомлюючи, що незаконно придбані ним засоби являються наркотичними, ОСОБА_7 продовжив їх зберігати у вказаному приміщенні.

Надалі, в середині жовтня 2015 року, з метою особистого вживання, частину незаконно придбаних наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме марихуану та амфетамін ОСОБА_7 переніс та помістив у салон автомобіля марки «OPEL Vectra» д.н.з. НОМЕР_1 , яким перевозив вказані наркотичні засоби.

В ході проведення санкціонованих обшуків 10.02.2016 в гаражному приміщенні боксу НОМЕР_2 гаражного масиву № 1 по вулиці Хіміків в м. Калуші та в автомобілі марки «OPEL Vectra» д.н.з. НОМЕР_1 було виявлено та вилучено: порошкоподібну речовину білого кольору в двох полімерних пакетах та фольговому згортку. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0092 від 16.02.2016 року надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору в двох полімерних пакетах та фольговому згортку, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в загальній кількості 0,2051 грама; металеву трубку. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0122 від 22.02.2016 року на внутрішній поверхні металевої трубки виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в слідові кількості ( менше 0,0001 грама); полімерний пакет та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0124 від 29.02.2016 року надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору в полімерному пакеті та фольговому згортку містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в загальній кількості 0,112 грама.

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, обіг якого обмежено амфетаміну становить 0,3172 грама.

Окрім цього, 98 таблеток у чотирнадцяти чарункових упаковок з написом «Subutex8mg». Відповідно до висновку експерта № 09/12-0091 від 16.02.2016 року надані на дослідження 98 таблеток у чотирнадцять чарункових упаковок з написом «Subutex 8mg» містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін в загальній кількості 0,784 грама; частину таблетки білого кольору в упаковці з надписом «Subutex». Відповідно до висновку експерта № 09/12-0124 від 29.02.2016 року надана на дослідження частина таблетки білого кольору в упаковці з надписом «Subutex», містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено бупренорфіну в загальній кількості 0,0035 грама.

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфіну становить 0,7875 грама.

Також, п`ять полімерних пакетів з речовиною рослинного походження. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0094 від 15.02.2016 року надані на дослідження рослинні речовини в п`яти полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною) кількість якого в сухому стані становить 169,307 грама; дерев`яну коробку із залишками речовини рослинного походження. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0123 від 19.02.2016 року надані на дослідження залишки рослинної речовини в дерев`яній коробці , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), кількість якого в сухому стані становить 0,05 грама.

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу (марихуани) в сухому стані становить 169,357 грама.

Крім цього, вилучено полімерну пляшку без дна та металевий наперсток в резиновій вставці із залишками речовини темно-коричневого кольору. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0125 від 29.02.2016 року на внутрішній поверхні частини полімерної пляшки без дна та на поверхні металевого наперстка в резиновій вставці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстрат канабісу, загальна кількість якого становить 3,306 грама; металевий корок та металеву трубку. Відповідно до висновку експерта № 09/12-0122 від 22.02.2016 року на внутрішній поверхні металевої трубки виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстрат канабісу, в слідові кількості ( менше 0,0001 грама).

Таким чином загальна кількість вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстрату канабісу, становить 3,3061 грама.

На початку лютого 2015 року ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні боксу З-1 гаражного масиву № 1 по вул. Хіміків в м. Калуші незаконно отримав від невстановленої слідством особи пекет з психотропною речовиною метилендіоксиметамфетамін (МДМА), який зберігав у даному приміщенні.

В ході проведення санкціонованого обшуку 10.02.2016 року в гаражному приміщенні боксу НОМЕР_2 гаражного масиву № 1 по вул. Хіміків в м. Калуші було вилучено полімерний пакет з 23 таблетками.

Відповідно до висновку експерта № 09/12-0093 від 15.02.2016 року двадцять три таблетки, вилучені у ОСОБА_7 містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено метилендіоксиметамфетамін (МДМА) в загальній кількості 4,333 грама, що згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ № 634 від 29.07.2010 року є психотропною речовиною у великих розмірах.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав подані апеляційні скарги просив їх задовольнити, а вирок Калуського міськрайонного суду від 15.04.2016 року та ухвалу Калуського міськрайонного суду від 20.04.2016 року про виправлення описки скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, чого суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України ґрунтується на належно зібраних і досліджених по кримінальному провадженні достовірних доказах і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, оскільки призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.1 КК України 6 місяців арешту та за ст. 309 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі, суд першої інстанції всупереч вимог ст. 70 ч.1 КК України остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів не призначив.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував вимоги ст. 70 ч.1 КК України і тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню

Окрім цього, ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20 квітня 2016 року (а.с. 63-64) всупереч ст. 379 КПК України виправлено описку у вказаному вироку, згідно якої у резолютивній частині додано речення: «Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 2 (два) роки позбавлення волі. »

Згідно ст. 379 ч.1 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення ст. 379 КПК України, та змінив вирок у частині призначеного покарання, за відсутності арифметичної помилки, оскільки встановлено неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п.12 з постанови, Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків » №11 від 21.12.1990 року не підлягають розгляду у порядку, передбаченому ст. 379 КПК України, питання, які зачіпають суть вироку та стосуються прогалин і недоліків вироків в частині призначення покарання, зокрема, не можна у такому порядку уточнити призначене покарання (як основне, так і додаткове) щодо його виду та строку.

Отже, виходячи з положення ст. 404 КПК України, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції фактично не призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки не застосовано ст. 70 КК України, колегія суддів вважає апеляційні скарги прокурора обгрунтованими і приходить до висновку, що по кримінальному провадженню слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_6 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 15.04.2016 року та апеляційну скаргу заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_6 на ухвалу Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20.04. 2016 року про виправлення описки задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20.04.2016 року про виправлення описки у вироку Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 15.04.2016 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_3