АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/1593/16-к
Провадження № 11-кп/791/910/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Каховка Херсонської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-30.10.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підстав ст. 75 КК України,звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-15.05.2015 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. На підстав ст. 75 КК України,звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 3 місяців обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за новим вироком частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2015 року, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертних досліджень в сумі 351 грн. 84 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 12.05.2016 року приблизно о 20 годині 20 хвилин, повторно, умисно, переслідуючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні перукарні «Селена», розташованої у будинку № 17 по вул. Жовтнева м. Нова Каховка Херсонської області, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу викрав мобільний телефон «Prestigio PAP 5451 DUO» вартість якого відповідно до товарознавчої експертизи № 3334 від 24.05.2016 року складає 750 грн., з картою пам`яті «Micro SD» об`ємом 8 GB, вартість якої відповідно до товарознавчої експертизи № 3334 від 24.05.2016 року складає 85 грн., з СІМ картою оператора МТС вартістю 25 грн. та з сім-картою оператора «Life» вартістю 25 грн., що належить ОСОБА_11 , заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 885 грн.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання, просить змінити мотивувальну частину вироку, виключивши з неї посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів вказує на те, що згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Однак, суд першої інстанції незважаючи на те, що ОСОБА_7 в 2013 та 2015 році був засуджений за вчинення злочинів проти власності, врахував рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене йому покарання є обґрунтованими та належно мотивованими, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності: а саме 30.10.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України, 15.05.2015 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України, і знову вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ( таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно)), за який і був засуджений оскаржуваним вироком.

Незважаючи на викладене, судом першої інстанції, обставиною, що обтяжує покарання, було визнано рецидив злочинів, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: