АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2101/2364/2012
Номер провадження: 11/791/15/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 УК Украины Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участь прокурора: ОСОБА_5

засудженого: ОСОБА_6

захисника- адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України на 9 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахувати з 11.12.2015 року. Зарахувати у строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою у період з 22.04.2012 року по 30.04.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 50000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз: дактилоскопічної в розмірі 1029,84 грн., імунологічних 1293 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він 21 квітня 2012 року близько 16.00 години, знаходячись в приміщенні літньої кухні будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в ході сварки, яка виникла на побутовому підґрунті з ОСОБА_9 , взявши в праву руку дерев`яний табурет, передбачаючи наслідки у вигляді смерті потерпілого, навмисно завдав не менше шести ударів табуретом в область обличчя та голови ОСОБА_9 , спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження від яких ОСОБА_9 помер на місці скоєння злочину 21 квітня 2012 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначенного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що при призначенні покарання судом не враховано особу засудженого ОСОБА_6 , а саме те, що злочин ним вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання, відповідно до ст. 12 КК України вчинений ним злочин відноситься до категорії особливо тяжких, за місцем проживання засуджений характеризується посередньо. Крім того, ОСОБА_6 вину свою у вчиненні злочину не визнав та намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом невизнання вини та наданням неправдивих показів, що свідчить про те, що він не усвідомив факту вчинення ним кримінально-карного діяння, що може стати обставиною вчинення підсудним злочинів у подальшому.

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11.12.2015 р. стосовно ОСОБА_6 скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, докази сторони захисту судом не були взяті до уваги, в основу вироку суд поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить законодавству та підлягає скасуванню. Стороною обвинувачення у даній кримінальній справі не розкрито мотив злочину, мету злочину, а також не розкрито форму вини та суб`єктивне відношення до даного правопорушення.

Так, 22.04.2012 року розпорядженням №136 (т.1 а.с.2) у відповідності до ст.119 КПК України (в редакції 1960р.) начальником Бериславського РВ УМВС України підполковником міліції ОСОБА_10 було створено слідчо-оперативну групу, до якої увійшли ст. слідчий СВ Бериславського РВ УМВС України капітан міліції ОСОБА_11 , слідчий СВ Бериславського РВ УМВС капітан міліції ОСОБА_12 , слідчий Бериславського РВ УМВС лейтенант міліції ОСОБА_13 , оперуповноважений СКР Бериславського РВ УМВС ст..лейтенант міліції ОСОБА_14 , які з вказаним розпорядженням були ознайомлені 21.04.2012 року, тобто до винесення даного розпорядження, про що свідчать їх власні підписи. Старшого слідчого у розпорядженні призначено не було.

Посилання начальника міліції на ст.119 КПК України (в редакції 1960 р.) є незаконним, оскільки норма зазначеної статті не передбачає створення слідчо-оперативної групи, а тому всі дії та рішення прийняті створеним органом є недопустимими доказами по справі. Крім того, в матеріалах кримінальної справи не відображено про те, що обвинувачений був ознайомлений з постановою про призначення по кримінальній справи декількох слідчих, що є порушенням його права на захист.

22.04.2012 р. ст.слідчим Бериславського РВ УМВС капітаном міліції ОСОБА_11 було прийнято рішення про порушення кримінальної справи по факту умисного вбивства ОСОБА_9 та винесено постанову (т.1 а.с.1), а у мотивувальній частині розпорядження від 22.04.2012р. (т1 а.с.2) начальник міліції зазначає, що ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , навмисно завдав тілесні ушкодження ОСОБА_9 від яких той помер. Кримінальна справа зазначеним слідчим була прийнята до свого провадження та розпочато досудове слідство, незважаючи на те, що у розпорядженні начальника міліції чітко зазначено прізвище особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, що свідчить про порушення права ОСОБА_6 на захист.

23.04.2012 р. ст. слідчим СВ Бериславського РВ УМВС ОСОБА_15 винесено постанову про прийняття цієї справи до свого провадження та розпочато досудове слідство (т.1 а.с.3) без постанови про передачу справи іншому слідчому. Крім того, при провадженні досудового слідства слідчим ОСОБА_15 винесено дві аналогічні постанови про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_6 від 25.04.2012р. (т.1 а.с.223) та від 14.06.2012р. (т.1 а.с.237), що також є порушенням права на захист підсудного.

З розпорядження начальника міліції вбачається, що до слідчо-оперативної групи ст. слідчий ОСОБА_15 не був включений, доручень від слідчих слідчо-оперативної групи та начальника слідчого відділу він не отримував, як цього вимагає закон (ст.114-1 КПК України в ред. 1960р.).

Таким чином, дії слідчого ОСОБА_15 вчинені з порушенням закону, а отримані ним докази слід визнати неналежними, оскільки слідчі дії були проведені неналежним суб`єктом.

Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Крім того, 22.04.2012 р. співробітниками Бериславського РВ УМВС було затримано та доставлено у відділок міліції ОСОБА_6 за підозрою у вбивстві ОСОБА_9 . Однака, на той час у працівників міліції підстав, передбачених ст.106 КПК України (в ред.1960р.) для затримання ОСОБА_6 не існувало.

Згідно зі ст.73 КПК України визнання підозрюваним своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі, а ч.2 ст.74 КПК України передбачено, що показання обвинуваченого підлягають перевірці.

У вироку суд посилається на висновки проведених експертиз, як на доказ, що підтверджують вину ОСОБА_6 , але вони є не категоричними і суперечливими.

Суд вказує, що вина ОСОБА_6 у скоєнні злочину підтверджується протоколом огляду місця події від 21.04.2012 р. та протоколом додаткового огляду від 22.04.2012р. з таблицями та схемами до них і далі зазначає, що в приміщенні літньої кухні на столі знаходилось дві чарки та пляшка 0,5 літра з етикеткою «Карат пшеничний», але у постанові про призначення дактилоскопічної експертизи від 24 квітня 2012 р. при огляді місця події, слідчий вказує, що було виявлено та вилучено на липку стрічку дванадцять слідів папілярних ліній та скляну пляшку об`ємом 0,5 літра з-під горілки «Карат класична» (т.1 а.с.67). Для дослідження експерту було направлено саме пляшку об`ємом 0,5 літра з-під горілки «Карат класична» і дані розбіжності судом не були усунуті.

Суд у вироку взагалі не дав оцінку висновкам дактилоскопічної експертизи № 888 від 14.05.2012 р., згідно яким зазначено, що сліди пальців рук на відрізках липких стрічок вилучених працівниками міліції під час огляду місця події за фактом вбивства ОСОБА_9 , не залишені руками ОСОБА_6 , а залишені руками інших осіб (т.1 а.с.71-82). Даному факту судом оцінки не дано, розбіжність не усунута, не встановлена особа , якій належать ці сліди і не виключена можливість вчинення злочину іншою особою.

Вважає, що істотне порушення КПК при складанні вироку призвело до не об`єктивного встановлення істини по справі і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ встановив, що докази причетності ОСОБА_6 до злочину є суперечливими та потребують повторного дослідження з метою узгодження різного роду розбіжностей. Крім того, в ухвалі зазначено, що у висновку експерта № 8/75 від 07 червня 2012 року не вказано дату та час смерті потерпілого ОСОБА_9 , а також не з`ясовано від якої кількості ударів помер останній.

Згідно додаткового висновку експерта № 2/8/75 від 01.10.2014р. смерть ОСОБА_9 наступила за 4-8 годин до огляду трупа, але від якої кількості ударів помер останній експерт у висновку не зазначає.

Також судом було оглянуто чорні штани, які були вилучені у ОСОБА_6 співробітниками міліції у якості речового доказу. При огляді речового доказу учасниками судового процесу на штанях ОСОБА_6 було виявлено декілька білих поміток, які зробив експерт і саме ці помітки стали підставою для суду вважати, що саме в цих місцях експерт виявив краплі крові, але у його висновку немає категоричності, у висновку експерт вказує, що саме досліджена ним кров на брюках могла походити від особи з такою ж групою крові, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_9 . Присутність в цих же слідах крові підозрюваного ОСОБА_6 , як вказує експерт, не виключена, а ОСОБА_6 суду пояснював, що краплі крові могли з`явитися на штанях від ушкодження, яке було у нього на руці.

Як на беззаперечний доказ вчинення ОСОБА_6 злочину, суд у вироку посилається на покази свідків у судовому засіданні, але у подальшому суд у вироку вказує, що жоден свідок не є очевидцем події злочину. Замість аналізу показів свідків, які надані на досудовому слідстві, суд послався на їх аналогічність, не розкриваючи змісту.

За матеріалами кримінальної справи є сім свідків це ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які були допитані під час досудового розслідування та в суді і які показали, що вони не були очевидцями самої події і ця обставина ніким не заперечувалася, а тому з їх показань неможливо з`ясувати характер та ступень участі у вбивстві підсудного, спосіб його дій, як закон вимагає з`ясовувати у цій справі. У показах свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_17 є розбіжності, а саме: свідок ОСОБА_22 суду пояснила, що коли її батько ОСОБА_6 повернувся додому, то був одягнутий в чорні штани та світлі туфлі, на одязі і на взутті нічого особливого вона не помітила, тим паче слідів крові. Свідок ОСОБА_17 пояснив, що коли він увійшов до житлового приміщення де знаходився непритомний ОСОБА_9 , то в кімнаті було надто багато крові, кров була на підлозі, на стінах, на стільці, меблі були розкинуті, а ОСОБА_9 лежав в калюжі крові. На запитання сторони захисту: чи можливо було вийти з вказаної кімнати щоб не залишити на одягу слідів крові, тим паче на світлих туфлях, свідок зазначив, що можливо, але необхідно було пройти там де стояв стіл ближче до стінки, тобто зробити певні зусилля. Враховуючи вік та статуру підсудного він не зміг би зробити такі зусилля і суд зазначеним показам оцінку не дав.

При затриманні ОСОБА_6 був обутий в туфлі, в яких він був на місці події, але у співробітників правоохоронних органів будь-якої підозри щодо слідів крові на взутті ОСОБА_6 не виникло.

У вироку суд посилається на протокол відтворення обстановки та обставини події від 26.04.2012 р. проведений слідчим ОСОБА_15 , але вказана особа є без належних повноважень, тому даний доказ необхідно визнати таким, що був отриманий неналежним суб`єктом при проведенні слідчої дії.

24.09.2015 р. у судовому засіданні було переглянуто електронний диск, який долучений до матеріалів кримінальної справи у якості доказу, де зафіксовано проведення слідчої дії, такої як відтворення події, яка сталося 21.04.2012 р. за участю ОСОБА_6 . При відтворенні у судовому засіданні відео та аудіо запису з електронного диску виявилося, що диск є технічно пошкоджений, на дисплеї монітора було видно лише мерехтіння, яке супроводжувалося із звуковим «гарчанням», але суд поклав в основу вироку відтворення цього запису. Даний доказ слід було визнати не належним, на чому наполягала сторона захисту, проте суд уваги не звернув і повної оцінки наведеному не дав.

Після закінчення судового слідства та оголошення промов, прокурор заявив клопотання про поновлення судового слідства у зв`язку з необхідністю проведення судово-медичної експертизи зі зміною в подальшому обвинувачення ОСОБА_6 .

У проведеній експертизі № 5/2/8/75 від 14.11.2015 р. експерт вказує, що тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли утворитися у механізм та спосіб, які зазначені у протоколі допиту ОСОБА_6 . Але ці дані є доказами у справі, якщо вони сформульовані в категоричній формі, а не є припущенням.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року із внесеними змінами, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

Вважає, що вирок ухвалено на підставі доказів, які неповно зібрані і недостатньо перевірені саме органами попереднього слідства, тому висновки суду не можуть вважатися законними й обґрунтованими і підлягають скасуванню.

Просить вирок Бериславського районного суду від 11 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України у зв`язку з недоведеністю його провини у вчиненні інкримінованого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, а скаргу захисника просив залишити без задоволення, захисника та засудженого, які підтримали свою апеляцію, а скаргу прокурора просили залишити без задоволення, заслухавши сторони у судових дебатах та останнє слово засудженого, який просив вирок суду скасувати та справу повернути прокурору, перевіривши матеріали справи й, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 22 КПК України (в редакції 1960р.) передбачено, що прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого, так і ті, що його виправдовують.

Згідно зі ст. 64 КПК України (в редакції 1960р.) при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив останнього.

Відповідно ст. 323 КПК України (в редакції 1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

На думку колегії суддів, вказані вимоги закону органами досудового слідства та судом не виконано.

Ні органом досудового розслідування, а ні судом не встановлено дійсні обставини справи та невірно зроблено оцінку добутим по справі доказам а тому вирок суду необхідно скасувати, а кримінальну справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування..

Згідно встановлених досудовим слідством і судом жоден з зазначених свідків не є очевидцем події злочину

Суд кваліфікуючи дії ОСОБА_24 як умисне вбивство та вказуючи у вироку про те. що показання ОСОБА_6 у протоколах про його допит в якості підозрюваного, обвинуваченого та під час відтворення обстановки та обставин події визнав достовірними, водночас не враховував, що в цих же показаннях стверджував, що потерпілий ОСОБА_25 спочатку схватив його за голову, а потім намагавсь його вдарити табуреткою. Він, захищаючись виставив руку, і удар прийшовся по руці. ОСОБА_24 вказував, що тільки писля того він вихватив табуретку і нею наніс удари по голові Малого.

При цьому встановлено що загиблий ОСОБА_9 знаходивсь в стані важкого ступеня сп`яніння та дійсно згідно висновку експерта №1448 від 14.05.2012 року (т.1 а.с. 116) у ОСОБА_6 встановлено легкі тілесні ушкодження правої руки і вони могли утворитися у механізм та спосіб, які зазначені у протоколі допиту ОСОБА_6 .

Ці обставини залишились поза увагою органу досудового слідства і суду та не отримали належної оцінки і перевірки під час встановлення обставин злочину, що має істотне значення для правильного вирішення справи.

Також, згідно матеріалів справи обвинувальний акт затверджено прокурором у 2011 році хоча обставини справи стосуються 2012 року. Т. 1а.с.281

Відповідно до ст. 367 КПК України (в редакції 1960р.) одними із підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 368 КПК України ( в редакції 1960р.) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене і з урахуванням того, що порушення органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення залишилися поза увагою суду першої інстанції, вирок стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України підлягає скасуванню як незаконний, а кримінальна справа направленню на додаткове розслідування, під час якого мають бути всебічно повно й об`єктивно досліджені усі обставини справи та прийнято рішення, яке б відповідало вимогам закону.

При додатковому розслідуванні необхідно конкретизувати обвинувачення та перевірити повноваження слідчого ОСОБА_15 (з розпорядження начальника міліції вбачається, що до слідчо-оперативної групи ст. слідчий ОСОБА_15 не був включений, доручень від слідчих слідчо-оперативної групи та начальника слідчого відділу він не отримував), щодо проведення ним досудового слідства. Та у зв`язку з цим законність проведених ним слідчих дій і отриманих доказів.

Необхідно перевірити доводи вказані у апеляції захисника.

Крім того, оскільки міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді утримання під вартою було обрано за вироком суду він повинен бути скасований.

Керуючись ст.365, ст. 366(1960) КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, кримінальну справу направити прокурору Бериславського району для проведення додаткового розслідування в ході якого виконати вказівки зазначені в мотивувальні частиніухвали. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з під варти у залі суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підпис) ОСОБА_4

(підпис) ОСОБА_3