АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/3464/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/411/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2016р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу зі зміненими обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу зі зміненими доводами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03.11.2015 року, матеріали кримінального провадження №644/3464/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-03.11.2014 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.
В силу ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.11.2014 року, і остаточно йому призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з 02.03.2015 року, тобто з дати його затримання в порядку ст.208 КПК України, і зараховано йому у строк відбування покарання час утримання його під вартою в слідчому ізоляторі.
Питання про речові докази та судові витрати вирішені.
Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27 управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області.
Згідно вироку, ОСОБА_9 15 лютого 2015 року, діючі з наміром на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, придбав насіння маку, яке в подальшому переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де реалізуючи злочинні наміри, спрямовані на незаконне виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, використовуючи спеціально пристосований посуд, шляхом випарювання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі.
В цей же день, приблизно в 14.00 годин ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи намір на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 як особі, з якою встановлено конфіденційне співробітництво та зміненні анкетні дані, за 200грн. одноразовий медичний шприц ємкістю 6,0мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,1064мл, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,191г.
Приблизно о 15.20 год. цього ж дня біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц з вказаними наркотичними засобами, який йому збув при вказаних обставинах обвинувачений.
Крім того, 02 березня 2015 року ОСОБА_9 , діючи з наміром на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, придбав насіння маку, яке в подальшому переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де реалізуючи злочинні наміри, спрямовані на незаконне виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, використовуючи спеціально пристосований посуд, шляхом випарювання незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Цього ж дня приблизно о 20.30 год. він, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи намір на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 як особі, з якою встановлено конфіденційне співробітництво та зміненні анкетні дані, за 200грн. одноразовий медичний шприц ємкістю 6,0мл з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 0,9467мл, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,0387г.
02 березня 2015 року о 20.50 год. біля будинку №77 по бульвару І. Каркача у м. Харкові ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц з вказаними наркотичними засобами, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_9 .
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, та направити провадження на новий суд судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.
У судовому засіданні в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_9 змінив свої апеляційні доводи і просив ви рок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ст.309 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує, що суддею було розглянуте дане кримінальне провадження однобічно, звертаючи увагу лише на докази, надані стороною обвинувачення, а його клопотання про дослідження доказів суд залишив поза увагою, в том числі, і про виклик понятого ОСОБА_11 .
Обвинувачений вважає, що було порушено його право на захист при проведенні експертизи, оскільки він був позбавлений права постановити перед експертом свої питання.
Як вказує апелянт, він надіявся, що буде можливість задати дані питання в суді експерту, однак даний експерт до суду викликаний не був, а тому він не мав можливість оскаржити експертизу.
Також ОСОБА_9 зазначає, що судом першої інстанції було проігноровано його пояснення, що сировину для наркотиків було придбано свідком ОСОБА_12 та «закупним» ОСОБА_13 за кошти останнього.
Обвинувачений вважає, що оцінюючи протиріччя між його показаннями та вищезазначених осіб, судом повинно було враховано, що вказані особи усвідомлювали, що придбаваючи сировину, вони є особами, до яких повинна застосовуватися ст.307 КК України, ініціатива виготовлення наркотичного засобу була «закупного» ОСОБА_13 , що він сам підтверджує, та те, що до матеріалів провадження не долучено відео-, аудіозапис контрольної закупки.
На думку обвинуваченого, для усунення протиріч між його показаннями та показаннями ОСОБА_13 , ОСОБА_12 суд повинен залучити ще і інших свідків, наприклад, продавця макового насіння.
Крім того, ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вказує про відсутність документів, що підтверджують факт того, що видача грошових коштів на проведення оперативної закупки була санкціонована прокуратурою.
Як вказує обвинувачений, судом не було в повній мірі оцінені та перевірені його заяви про допущені працівниками міліції порушення.
Також ОСОБА_9 у судовому засіданні при розгляді його апеляції вказав, що він тільки виготовляв наркотичний засіб для свого вживання, та після того, як йому запропонували це зробити його товариші.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 в свої апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити шляхом перекваліфікації його дій на ст.309 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги адвокат вказує, що ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснював, що наркотичні речовини виготовляв для себе без мети збуту.
Як вказує адвокат ОСОБА_8 , в порушення ч.1 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про порушення оперативно-розшукової справи, а в порушення ст.6 даного закону в матеріалах провадження відсутні підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності.
Захисником вказано, що оперативні закупки відносять до оперативно-розшукових заходів, які проводяться оперативними підрозділами з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь і можуть бути використані як приводи та підстави для внесення в ЄРДР, що виключає можливість їх проведення щодо осіб, яким обов`язково повідомити про підозру.
Кримінальне провадження по факту незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 було розпочате 09.02.2015 року після його занесення до ЄРДР 05.02.2015 року.
Негласну слідчу дію було проведено 15.02.2015 року, постанову про призначення експертизи було винесено слідчим 16.02.2015 року, висновок експерта був виготовлений 18.02.2015 року, про підозру ОСОБА_9 пред`явлено не було, а навпаки, була повторно здійснена оперативна закупка працівниками міліції 02.03.2015 року.
Тому, на думка захисника, проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_9 02.03.2015 року та складені про це процесуальні документи є недопустимими доказами, а дії працівників міліції як підбурювання до вчинення обвинуваченим злочину.
Крім того, адвокат ОСОБА_8 зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять жодного документу про походження грошових коштів, які були використані для оперативних закупок, тому, на її думку, помічені грошові кошти не можуть бути допустимими та належними доказами.
В своїй апеляційній скарзі адвокат посилається на рішення Європейського суду «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998р., «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008р.
Також, захисник зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_9 збував наркотичні засоби крім легендарної особи, ще й іншим особам, а тому, на думку захисника, не можна вважати, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задовольнити апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконном виготовленні, зберіганні з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних засобів, вчинених повторно, підтверджується сукупністю доказів, які були перевірені у судовому засіданні в установлено кримінальним процесуальним законодавством порядку, та яким дана належна правова оцінка.
Так, зокрема, обвинувачений ОСОБА_9 , не визнаючи свою провину в збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході судового слідства вказав, що він дійсно два рази 15.02. та 02.03 2015 року виготовляв наркотичний засіб, але тільки для себе і не для збуту.
Про збут особливо небезпечного заходу ОСОБА_9 у судовому засіданні вказав свідок ОСОБА_10 , який підтвердив, що в середині лютого та на початку березня 2015 року ОСОБА_9 двічі збував йому особливо небезпечний наркотичний засіб, та в деталях розповів про процедуру закупки цього засобу у обвинуваченого.
Також, про збут обвинуваченим наркотичного засобу у вище приведені проміжки часу вказав у судовому засіданні і свідок ОСОБА_14 .
Підтвердили процедуру оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_9 і допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .
Не викликає сумніву законність проведення цих оперативних закупок виходяи з показів у суді свідка ОСОБА_18 , який свідчив та розповів про наявність підстав для проведення цих закупок, та про порядок їх проведення.
Крім того, другі докази по кримінальному провадженню протоколи огляду покупця, та протоколи видачі наркотичних засобів, протоколи помітки грошей, висновки судових експертиз, які відповідають КПК України, об`ективно свідчать про скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Доводи ж обвинуваченого про те, що суд першої інстанції обмежив його право на захист, не визвавши на допит свідка ОСОБА_11 , що він був позбавлений права на можливість поставити питання експерту при проведенні судової експертизи, про необхідність по ініціативі суду допросити інших свідків, про необхідність суду усунути протиріччя між свідчення свідків по справі, відсутність документів, які підтверджують отримання коштів на оперативні закупки самі по собі є не обгрунтованими та незаконними.
Також, доводи адвоката про неправильну регістрацію в ЄРДР правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 , про недопустимість доказів, які були отримані в ході оперативно розшукових дій відносно обвинуваченого, про відсутність у провадженні даних про походження грошових коштів, які були використані в ходу оперативної закупки наркотичного засобу колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються доказами, які були представлені суду першої інстанції, і які суд оцінив як допустимі та як такі, що викривають ОСОБА_9 у скоєнні ним злочину, за який він притягнутий до кримінальної відповідальності.
Що ж стосується міри покарання, яка призначена ОСОБА_9 , то вона призначена у відповідності до ст.65 КК України, в межах санкції ст. 307 ч.2, та з урахуванням ст.71 КК України.
Доводи обвинуваченого про те, що він виготовляв наркотичний засіб для себе та на прохання його товаришів, що з боку працівників правоохоронних органів відносно нього було застосовано провокацію збуту ним наркотичного засобу колегія суддів розглядає як бажання обвинуваченого уникнути покарання за скоєне, оскільки вони спростовуються другими об`єктивними доказами про його винуватість, яким суд дав належну оцінку.
Крім того, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд обґрунтовано послався на рецидив злочину, на знаходження у нього малолітньої дитини, відсутність обставин, які б пом`якшували його покарання, та на те, що його виправлення та попередження нових злочинів неможливе без позбавлення його волі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 був затриманий 02.03.2015 року, і до цього часу тримається під вартою у слідчому ізоляторі.
Відповідно до 5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) в строк покарання йому повинно бути зараховано відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не вбачаючи підстав для скасування або зміни вироку суду, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409,413,418,419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Зарахувати ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання знаходження у слідчому ізоляторі із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03.02.2015 року по 24.03.2016 року.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Головуючий суддя
Судді -