Дата документу Справа № 334/50/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №334/50/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/978/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА
10 червня 2016 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Чернігівка Чернігівського р-ну Запорізької області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
До апеляційного суду звернувся захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.263 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що покази свідка ОСОБА_9 у вироку викладені не так як насправді вони були дані підчас судового засідання, покази іншого ОСОБА_10 не узгоджуються з показами обвинуваченого, покази інших свідків містять лише характеризуючи відомості стосовно ОСОБА_6 і не підтверджують його вину. Вважає, що суд необґрунтовано не взяв до уваги і не перевірив версію обвинуваченого, який стверджував, що правопорушення, які йому інкримінуються були, ініційовані працівниками правоохоронного органу та вчинені ним під їх контролем. Звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду була скасована постанова про закриття кримінального провадження, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України (факт підробки протоколу від 12.12.2014 відмови ОСОБА_6 від захисника). Акцентує увагу на порушення права на захист ОСОБА_6 .
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 05.12.2014, приблизно о 19:55 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу в магазині «Сільпо», за адресою: м. Запоріжжя, бул. Вінтера, буд. 30, намагався таємно викрасти пляшку спиртного напою, а саме «Jack Daniels», вартістю 254 грн. 04 коп., яка належить ТОВ «Фозі-Фуд», однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманій охороною магазину.
06.12.2014, приблизно о 15:00 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу в магазині «Сільпо», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, бул. Вінтера, буд. 30, намагався таємно викрасти пляшку спиртного напою, а саме «Martell», вартістю 587 грн. 20 коп., яка належить ТОВ «Фозі-Фуд», однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину .
На початку грудня 2014 року, ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Бородинська», яка розташована по вул. Маршала Чуйкова в місті Запоріжжя, знайшов ніж, який відноситься до холодної зброї колючо-ріжучої дії, виготовлений по типу мисливського ножа загального призначення, кустарним способом.
06.12.2014, ОСОБА_6 , був затриманий охоронцем магазину «Сільпо», який розташований по бул. Вінтера, буд. 30 в м. Запоріжжя, за крадіжку спиртних напоїв, який викликав на місце події співробітників міліції, які виявили та вилучили у ОСОБА_6 , ніж, який він діючи умисно, носив при собі без передбаченого законом дозволу.
08.12.2014, приблизно о 15:20 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу в магазині «АМСТОР», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 6уд. 30-б, намагався таємно викрасти пляшку спиртного напою, а саме «Johnnie Walker», вартістю 251 грн. 19 коп., яка належить ТОВ « ТБ «Амстор»», однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину.
Заслухавши доповідь судді; захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу; просив скасувати вирок суду з підстав, викладених в апеляційній скарзі; прокурора, який також частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Неповним, у відповідності до вимог ст.410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з зі ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Істотними порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, за вимогами ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього КПК, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів встановила, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допущені порушення вимог КПК, які є істотними.
30.03.2015 року адвокат ОСОБА_8 , який на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснював захист інтересів підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні відносно останнього, заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.
Судом клопотання захисника не було вирішено. Причин, з яких суд не вирішив це питання колегія суддів з`ясувати не змогла, бо відповідно до акту, складеному секретарем судового засідання, звукозапис судового засідання вівся частково.
Як убачається із журналу судового засідання, захисник ОСОБА_8 наполягав на проведенні службової перевірки щодо підробки його підпису на стадії досудового розслідування службовими особами, та здійсненні морального тиску на його підзахисного.
Уже у наступному судовому засіданні 07.04.2015 року суд, продовживши термін тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, ухвалив про повідомлення слідчого відділу прокуратури про заяву обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника щодо недозволених методів, та просив провести перевірку за вказаними обставинами, та внесенню даних до ЄРДР за наслідками проведеної перевірки.
Питання про повернення обвинувального акту, як такого, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України, суд не вирішив. Також не було вирішено судом клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання висновку експерта недопустимим доказом та дослідженні речових доказів в суді.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вирок суду щодо ОСОБА_6 зазначеним вимогам закону не відповідає.
За вимогами п.2 ч.3 с.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Мотивувальна частина вироку відносно ОСОБА_6 не містить сформульованого обвинувачення, визнаного судом доведеним. Суд зазначив, що ОСОБА_6 «маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно у магазині намагався таємно викрасти майно, однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, був затриманий охороною магазину.», що саме по собі не містить необхідних ознак місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
За ч.2 ст. 263 КК України настає відповідальність за носіння, виготовлення, ремонт або збут кінжалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу. В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 знайшов на початку грудня 2014 року предмет з металевим лезом та рукояткою, зовні схожий на ніж. Після вчинення крадіжки в супермаркеті, працівник міліції вилучив предмет схожий на ніж у Нетименка, який він умисно носив по вулицях міста, без передбаченого законом дозволу. Суд визнаючи винним у вчиненні зазначеного злочину ОСОБА_6 , не послався на докази, які б підтверджували це обвинувачення.
У порушення п.5 ч.2 ст.291 КПК України, відповідно до якого, обвинувальний акт повинен містити, у тому числі й виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, органами досудового розслідування не було сформульоване обвинуваченням.
Суд, постановивши вирок у межах неконкретного обвинувачення, що не містило всіх обов`язкових елементів складу злочину, повторив недоліки обвинувального акту і таким чином ухвалив незаконне і необґрунтоване рішення.
Виклад у вироку наданих стороною обвинувачення доказів, без розкриття їх змісту та аналізу з очки зору належності, допустимості та достатності позбавили суд можливості ухвалити законне та обґрунтоване рішення по справі.
Доводи захисника щодо спотворення викладу у вироку показів свідків охоронців супермаркету ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , знайшли своє підтвердження в ході дослідження запису судового засідання.
Обвинувачений ОСОБА_6 висував версію вчинення кримінальних правопорушень, між тим суд, порушуючи принцип змагальності, відмовив захиснику надати докази на підтвердження, чи спростування версії, яку виклав обвинувачений.
Обвинувачений стверджував, що працівники міліції видали йому ніж для того, щоб додати ще один епізод в кримінальному провадженні ч.2 ст.263 КК України. ОСОБА_6 заявляв, що всі пояснення давав в результаті сильного морального тиску, оскільки щодо нього застосовувались недозволеніметои розслідування.
Зазначені обставини судом не були перевірені і спростовані, а було зроблено формальне посилання на те, що кримінальне провадження за заявою обвинуваченого за ч.1 ст.365 КК України було закрите постановою слідчого прокуратури за відсутністю складу кримінального правопорушення. Однак суд не з`ясував чи взагалі стороні захисту було відомо про існування цієї постанови, чи оскаржувалась вона, або чи має намір сторона захисту її оскаржувати.
Згідно з положеннями п. «а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Україною згідно з Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього.
Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України» Суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).
В рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії" Суд зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції.
В рішенні від 09 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» Суд зазначив, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Колегія суддів пришла до висновку, що порушуючи права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, суд не міг ухвалити законний вирок.
За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду судом першої інстанції.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_8 було заявлено клопотання про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу на менш суворий. Прокурор заперечував проти задоволення вказаного клопотання.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , обрану слідчим суддею під час досудового розслідування, у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Колегія суддів встановила, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше тричі судимий, не працює, зареєстрований в Чернігівському районі Запорізької області, де проживав з батьками. У м. Запоріжжі проживав тимчасово у двоюрідного брата. Сам обвинувачений заявляв, що викрав гроші у брата, звертався до правоохоронних органів із заявою про цю обставину. Вищезазначене свідчіть про існування ризиків, передбачених п.5 ст.177 КПК України, тобто можливість вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити злочинну діяльність, тому змінювати обраний раніше запобіжний захід, колегія суддів не вважає за можливе. Строк утримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою слід продовжити до 10 липня 2016 року.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Строк утримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою продовжити до 10 липня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4