Справа № 428/2107/16-к
Провадження № 11-сс/782/74/2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2016 року м.Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого, судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002930 від 16.12.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України, стосовно підозрюваних:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Курячівка, Марківського району, Луганської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,-

В С Т А Н О В И Л А :

19 лютого 2016 року до слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області надійшло клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Луганській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002930 від 16.12.2014 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підозрюваних у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України.
Як зазначено в клопотанні, досудовим розслідуванням встановлено, що упродовж 2013 року у зв`язку з демократичними процесами, які відбувалися в Україні, невстановлені на цей час досудовим розслідуванням службові особи Збройних сил Російської Федерації, досудове розслідування щодо яких здійснюється у іншому кримінальному провадженні, на території Російської Федерації вступили у злочинну змову та домовилися про здійснення протиправних умисних дій, спрямованих на порушення суверенітету і територіальної цілісності України, зміну меж її території, державного кордону та порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Досягти вказаної мети вказані особи вирішили шляхом ведення агресивної війни проти України, у тому числі з використанням підрозділів Збройних Сил Російської Федерації, створення і фінансування не передбачених законом збройних формувань та вчинення інших злочинів.
При цьому вони усвідомлювали, що такі протиправні дії безумовно призведуть до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, передбачали і бажали їх настання.
З метою реалізації вказаного умислу, невстановлені на цей час досудовим розслідуванням службові особи Збройних сил Російської Федерації, досудове розслідування щодо яких здійснюється у іншому кримінальному провадженні, діючи за попередньою змовою групою осіб, упродовж 2013 року на території РФ розробили злочинний план, яким передбачалося для досягнення військово- політичних цілей РФ, поряд із застосуванням політичних, дипломатичних, економічних та інформаційних засобів, застосування засобів прихованого характеру, які полягали у використанні протестного потенціалу населення південно-східних регіонів України, формуванні під інформаційним впливом внутрішньої опозиції для створення постійно діючого фронту по всій території України.
У подальшому, невстановлені на цей час досудовим розслідуванням службові особи Збройних сил Російської Федерації, досудове розслідування щодо яких здійснюється у іншому кримінальному провадженні, продовжуючи виконання вказаного злочинного плану, діючи за попередньою змовою групою осіб, усупереч вимогам п.п.1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994 року, принципам Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 року та вимогам ч.4 ст.2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 року №36/103, від 16.12.1970 року № 2734 (XXV), від 21.12.1965 року №2131 (XX), від 14.12.1974 року №3314 (XXIX), спланували, підготували, розв`язали і почали ведення агресивної війни проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів ЗС РФ на територію України - Автономну Республіку Крим і м. Севастополь, здійснили тимчасову окупацію вказаної території, чим змінили межі території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Реалізуючи плани щодо ведення агресивної війни проти України службові особи ЗС РФ, досудове розслідування щодо яких здійснюється у іншому кримінальному провадженні, на початку березня 2014 року віддали злочинні накази щодо ведення бойових дій, здійснення розвідувальної і диверсійної діяльності проти підрозділів українських військових формувань та території України, а також надання сприяння діяльності створеного на території м. Луганська та Луганської області не передбаченого законом збройного формування та його учасникам, в тому числі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які увійшли до структурного підрозділу зазначеного формування та діяли у його складі умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваних дій, з особистих мотивів, разом з іншими невстановленими особами.
Восени 2014 року, під безпосереднім керівництвом та контролем невстановлених на цей час досудовим розслідуванням службових осіб ЗС РФ, досудове розслідування щодо яких здійснюється у іншому кримінальному провадженні, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було зараховано до розвідувального батальйону, який дислокувався на території колишнього ліцею Луганського вищого військового авіаційного училища штурманів, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
До основних завдань даного розвідувального батальйну відносилось: отримання інформації щодо розташування, кількості живої сили та бойової техніки Збройних сил України, Національної Гвардії та інших підрозділів сил АТО на блокпостах, в містах їх дислокації на території Луганської області з метою нападу на них та знищення.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , разом з іншими невстановленими особами зі складу учасників не передбаченого законом збройного формування, будучи зарахованим до вищезазначеного батальйону, упродовж листопада 2014 року пройшли всі необхідні тренування щодо ведення бойових дій, здійснення розвідувальної - диверсійної діяльності.
Надалі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваних дій, з особистих мотивів, разом з іншими невстановленими особами зі складу учасників не передбаченого законом збройного формування, з метою фіксації місць розташування підрозділів Збройних сил України, їх кількості, озброєння, а також, у разі необхідності вступу з ними в бойові зіткнення, вийшли на розвідувальне завдання, під час якого здійснювали розвідку позицій військовослужбовців Збройних сил України в районі АДРЕСА_4 та смт. Новотошківка, Попаснянського району, Луганської області.

13 грудня 2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваних дій, з особистих мотивів, разом з іншими невстановленими особами зі складу учасників не передбаченого законом збройного формування, перебуваючи у складі розвідувального батальйону, розуміючи незаконність формування, участь у діяльності якого вони приймали, будучи озброєними автоматами АКСМ, спорядженими боєприпасами, у складі групи з восьми осіб, виїхали з міста Луганська до АДРЕСА_4 з метою виконання завдання, пов`язаного з фіксуванням на відеокамеру місця розташування опорного пункту 24 механізованої бригади, отримання інформації про кількість військових ЗСУ, наявного озброєння, кількість та вид бойової техніки в районі смт. Новотошківка, Попаснянського району Луганської області.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , разом з іншими невстановленими особами зі складу учасників не передбаченого законом збройного формування, прибувши в смт. Донецьке, м. Кіровська, Луганської області розташувались в одному із житлових будинків, адресу якого встановити в ході досудового розслідування не виявилося можливим.

Впродовж доби, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами зі складу учасників не передбаченого законом збройного формування, знаходячись у вищезазначеному селищі, вивчили карту місцевості з метою встановлення приблизного знаходження опорного пункту 24 механізованої бригади, місцевість даного селища, путі відходу у разі наступу ЗСУ України.

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи діяти за попередньою змовою з ОСОБА_9 , та з іншими невстановленими особами зі складу учасників не передбаченого законом збройного формування, в ніч з 14 на 15 грудня 2014 року, маючи при собі автомати АКСМ, споряджені боєприпасами та не менше двох гранат вийшли із смт. Донецьке, м. Кіровська, Луганської області в напрямку опорного пункту 24 механізованої бригади, розташованої в районі АДРЕСА_5 .

Знаходячись на відстані 25-30 метрів від зазначеного опорного пункту 24 механізованої бригади, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами зі складу учасників не передбаченого законом збройного формування, з метою фіксування на відеокамеру місця розташування вказаного опорного пункту, отримання інформації щодо кількості військових ЗСУ, наявного озброєння та бойової техніки, почали стріляти із автоматів АКСМ у бік військових ЗСУ України, які на той час знаходились на чергуванні у зазначеному місці.

У відповідь на вказані дії учасників не передбаченого законом збройного формування, військові Збройних сил України у бік останніх також відкрили вогонь із наявної у них зброї.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом з іншими особами почали відступ у напрямку смт. Донецьке, м. Кіровська, Луганської області, під час якого ОСОБА_8 у лісосмузі наступив на «розтяжку», що призвело до вибуху, від якого він та ОСОБА_9 отримали тілесні ушкодження.

Згідно висновку експерта № 100 від 16.04.2015 року, в лікарні у ОСОБА_8 встановлено діагноз «Мінно-вибухова травма, осколкові поранення області правої нижньої кінцівки, правої верхньої кінцівки, грудної клітки. Відкритий перелом зі зміщенням верхньої третини правої стегнової кістки (стан після операції МОС апаратом зовнішньої фіксації 15.12.2014 року). Відкритий перелом основної фаланги 2 пальця правої кисті з наявністю стороннього тіла. Загальне переохолодження. Дані ушкодження виникли від дії снарядів, що утворилися в результаті розриву боєприпаси, могли утворитися в строк, і за обставин, зазначених у постанові, за ступенем тяжкості кваліфікуються: осколкові поранення області правої нижньої кінцівки, правої верхньої кінцівки, грудної клітки - як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Відкритий перелом основної фаланги 2 пальця правої кисті з наявністю стороннього тіла - як тілесне ушкодження середньої тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я. Відкритий перелом зі зміщенням верхньої третини правої стегнової кістки (стан після операції МОС апаратом зовнішньої фіксації 15.12.2014 року) - як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Враховуючи обставини справи і дані медичної документації на ім`я ОСОБА_8 експерт вважає, що тілесні ушкодження могли утворитися в результаті вибуху боєприпаси».

Згідно висновку експерта №101 від 16.04.2015 року, в лікарні у ОСОБА_9 встановлено діагноз «Мінно вибухова травма. Проникаюче поранення черевної порожнини з множинними пошкодженнями тонкого кишечника, внутрішньочеревна кровотеча. Множинні осколкові поранення обох нижніх кінцівок і правої верхньої кінцівки. Відкритий осколковий перелом нижньої третини лівої великогомілкової кістки з наявністю стороннього тіла. Травматичний шок 1 ступеня». Дані ушкодження виникли від дії снарядів, що утворилися в результаті розриву боєприпаси, могли утворитися в строк, і за обставин, указаних в постанові, за ступенем тяжкості кваліфікуються: множинні осколкові поранення обох нижніх і правої верхньої кінцівки - як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Проникаюче поранення черевної порожнини з множинними пошкодженнями тонкого кишечника, внутрішньочеревна кровотеча. Відкритий осколковий перелом нижньої третини лівої великогомілкової кістки з наявністю стороннього тіла. Травматичний шок 1 ступеня - як тяжкі тілесні ушкодження, по ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Враховуючи обставини справи і дані медичної документації на ім`я ОСОБА_9 експерт прийшов до висновку, що тілесні ушкодження могли утворитися в результаті вибуху боєприпасу».

Після отримання вищезазначених тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не змогли самостійно пересуватись та невдовзі їх виявили та направили на лікування до центральної міської лікарні міста Лисичанська, Луганської області військові ЗСУ.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи намір на носіння, зберігання, придбання бойових припасів, 13 грудня 2014 року, знаходячись на території ліцею Луганського вищого військового авіаційного училища штурманів у м. Луганську за адресою: м. Луганськ, Остра Могила, від невстановленої в ході досудового розслідування особи, отримали патрони калібру 7,62 мм у кількості 150 штук до автоматичної зброї, та гранати у кількості 8 штук з метою виконання завдання, пов`язаного з фіксуванням на відеокамеру місця розташування опорного пункту 24 механізованої бригади, отримання інформації про кількість військових ЗС України, кількість та вид бойової техніки в районі смт. Новотошківка, Попаснянського району Луганської області.

Придбані патрони та гранати, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на які законодавством України встановлені обмеження у використанні у цивільному обігу та існує певна процедура на отримання дозволу придбання, зберігання та носіння бойових припасів, стали зберігати та носити при собі.

В ніч з 14 на 15 грудня 2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись в лісосмузі, неподалік від місця розташування опорного пункту НОМЕР_1 механізованої бригади, а саме в районі АДРЕСА_5 , під час виконання завдання, пов`язаного з фіксуванням на відеокамеру місця розташування опорного пункту 24 механізованої бригади, отримання інформації про кількість військових ЗСУ України, кількість та вид бойової техніки, проходячи по лісосмузі, наступив на «розтяжку», що призвело до вибуху, в результаті чого він та ОСОБА_9 отримали тілесні ушкодження, не змогли пересуватися та були виявлені і затримані військовослужбовцями ЗС України.

15 грудня 2014 року, з 14-00 годин по 15-00 годин співробітниками оперативної групи Служби безпеки України оглянуто ділянку місцевості, розташованої в районі опорного пункту 24 механізованої бригади в районі АДРЕСА_5 , на якій знаходилися ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При огляді у ОСОБА_8 були виявлені гранати у кількості 8 штук та патрони калібру 7,62 мм у кількості 60 штук, у ОСОБА_9 були виявлені та вилучені 90 патронів калібру 7,62 мм.

Згідно висновку експерта № 175 від 31.12.2014 року, 60 предметів зовні схожих на патрони, вилучені 15.12.2014 року у ОСОБА_8 , є бойовими припасами, 7,62 мм, патронами зразка 1943 року. Дані патрони призначені для стрільби наступної стрілецької зброї вітчизняного виробництва: автомати - АК, АКМ, АКМС, ручні кулемети - РПК, РПКС, надані патрони до стрільби придатні.

Згідно висновку експерта №1 від 08.01.2015 надані на експертизу предмети схожі на гранати у кількості 8 штук, є 40 мм гранатометними пострілами ВОГ - 25, які відносяться до боєприпасів. 40 - мм гранатометні постріли ВОГ - 25 придатні до вибуху (пострілу).

Згідно висновку експерта № 176 від 31.12.2014 року, 90 предметів, зовні схожих на патрони, вилучені 15.12.2014 року у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є бойовими припасами. 90 патронів є бойовими припасами - 7,62x39 мм патронами зразка 1943 року. Дані патрони призначені для стрільби з наступної стрілецької зброї вітчизняного виробництва: автомати - АК, АКМ, АКМС, ручні кулемети - РПК, РПКС, а також з деяких моделей нарізної мисливської зброї (карабіни «Сайга», «Архар» та ін.). Дані патрони для стрільби придатні. Дані патрони виготовлені промисловим способом.

Ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25 лютого 2016 року в задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відмовлено.
Своє рішення слідчий суддя, з посиланням на положення ч.2 ст.297-1 КПК України, ч.3 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та ч.2 Прикінцевих положень Закону України від 15.01.2015 року №119-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або районі проведення антитерористичної операції», мотивував тим, що для прийняття рішення про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного, який перебуває на тимчасово окупованій території України, необхідна сукупність таких обставин:
- кримінальне провадження здійснюється щодо злочинів, передбачених ч.2 ст.297-1 КПК України;
- наявні достатні докази для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
- підозрюваний ухилився від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази;
- підозрюваного оголошено у розшук;
- підозрюваний перебуває на тимчасово окупованій території України.
На підставі досліджених наявних у кримінальному провадженні матеріалів встановлено, що підозрювані знаходяться на території Луганської області, яка відповідно до постанови Верховної Ради України №254-VІІІ від 17.05.2015 року «Про визнання окремих районів, міст, селищ, і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» визнана тимчасово окупованою територією.
Також встановлено, що 20 березня 2015 року підозрюваних оголошено в розшук.
В обгрунтування своїх висновків про відсутність підстав для задоволення клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, слідчий суддя зазначив, що він враховує неможливість на даний час здійснити відправку чи повідомлення засобами поштового зв`язку на тимчасово окуповану територію, але зазначив, що спеціальне досудове розслідування стосовно підозрюваного, який перебуває на тимчасово окупований території України, є виключним способом проведення досудового розслідування та суттєво обмежує права підозрюваного на участь у проведенні розслідування. Положення ч.1 ст.135 КПК України дозволяють здійснити виклик особи по телефону. Проведення спеціального досудового розслідування можливо лише в разі дотримання всіх необхідних умов для його здійснення, в тому числі лише в разі ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази. Вказівка на необхідність встановлення факту ухилення підозрюваного від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді прямо закріплена в Законі.
При цьому слідчий суддя в своїй ухвалі також зазначив, що слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваних про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення їх від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження №0002930.
В ухвалі слідчий суддя зазначив, що з матеріалів справи вбачається, що підозрювані жодного разу не були належним чином повідомлені про їх виклик до органів досудового слідства в рамках кримінального провадження №0002930, а тому не можуть бути визнаними такими, що ухиляються від кримінальної відповідальності або від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик. Крім того, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснюється, в тому числі за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, які не входять до переліку злочинів, по яким може бути здійснено спеціальне досудове розслідування.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 25 лютого 2016 року та винести нову ухвалу про задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002930 від 16.12.2014 року за підозрою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України. В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що слідчим суддею невірно застосовані норми кримінального процесуального законодавства під час розгляду клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування.
Вважає, що посилання слідчого судді про здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, в тому числі передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, які не входять до переліку злочинів, по яким може бути здійснено спеціальне досудове розслідування, суперечить положенням ч.2 ст. 297-1 КПК України.
Висновок слідчого судді про відсутність підтвердження того, що підозрювані ухиляються від явки на виклик слідчого, прокурора, та можливість їх виклику відповідно до ч.1 ст.135 КПК України шляхом телефонного зв`язку вважає необґрунтованим. Зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обізнані про здійснення щодо них кримінального провадження і повідомлені про підозру від 05.03.2015 року у вчиненні правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, отримали власноруч, що засвідчено їх підписами, і з метою встановлення їх місцезнаходження та забезпечення явки до органу досудового розслідування слідчим неодноразово спрямовувались доручення оперативним підрозділам, якими встановлено про перебування підозрюваних на тимчасово окупованій території та відсутність з ними будь-якого зв`язку. Повідомлення про підозру 06.11.2015 року вручено близьким родичам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтвердили про перебування їх на тимчасово окупованій території та відсутність з ними будь-якого зв`язку, в тому числі телефонного. Тому посилання слідчого судді на ч.1 ст.135 КПК України щодо виклику підозрюваних шляхом телефонного зв`язку є необґрунтованим. Вказує на те, що згідно ч.1 ст.297-4 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволені клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Тобто ця норма Закону вказує на вичерпний перелік підстав для відмови в задоволені клопотання про здійснення спеціального досудової розслідування. Однак відповідно до ч.5 ст.139 КПК України, ч.3 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» наявні підстави для здійснення спеціального досудового розслідування щодо підозрюваних.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пояснення слідчого ОСОБА_10 про встановлення оперативними заходами по кримінальному провадженню перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на тимчасово окупованій території та ухилення їх від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ч.5 ст.139 КПК України ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Згідно ч.2 ст.297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365- 2, 368, 368-2, З68-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

В частині 3 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» зазначено, що ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення його у розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому дійсним КПК України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Частиною другою Прикінцевих положень Закону України від 15 січня 2015 року № 119-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції» передбачено, що тимчасово дія положень частини п`ятої статті 139, частини другої статті 297-1, пункту 4 частини другої статті 297-2, частини першої та абзацу третього частини третьої статті 297-4, абзацу першого частини третьої статті 323 Кримінального процесуального кодексу України поширюється на осіб, які перебувають на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції та/або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук.

З клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді, згідно з ч.1 ст.297-2 КПК України, має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором.

Слідчий суддя, згідно з частинами першою та другою статті 297-4 цього Кодексу, відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Аналізуючи зазначені правові норми, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя повинен був з`ясувати:
- наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
- наявність доказів, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності;

- наявність доказів, що підозрюваний перебуває на тимчасово окупованій території України і оголошений у розшук.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження №0002930, колегією суддів встановлено, що наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України при обставинах, викладених у клопотанні слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, підтверджується наданими та дослідженими під час апеляційного розгляду письмовими доказами, а саме:

-витягами з ЄРДР про розпочате кримінальне провадження №0002930 від 16.12.2014 року, 17.12.2014 року, 19.03.2015 року, 08.10.2015 року за ч.4 ст.260, ч.1 ст.263, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.п.12 - 15);
-рапортами від 15.12.2014 року співробітників оперативної групи ДКР СБУ ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про виявлене кримінальне правопорушення (а.п.16, 20);

- протоколами огляду місця події від 15.12.2014 року, згідно яких зафіксовано факт бойового зіткнення 15.12.2014 року приблизно в 01 годині 30 хвилин в районі с. Новотошківка диверсійно-розвідувальної групи ЗСУ, в результаті було затримано учасників НЗФ ОСОБА_8 , який мав при собі скляний контейнер з РПГ-26 №085236, підсумок для пострілів підствольного гранатомета ГР-25, 8 гранат ВМГ-К, магазин до АКМ споряджений 30 патронами, магазин до АКМ 762x39 споряджений 30 патронами, рюкзак, розгрузка «Піксельна», продукти харчування російського виробництва, марлеві медичні бинти, а також ОСОБА_9 , який мав при собі розгрузку, тактичні рукавиці, маску-балаклаву, портативний розігрівай, три магазина до АКМ, кожен споряджений 30 патронами, підсумок для патронів з РПГ-7, продукти харчування російського виробництва (а.п.24-26);

- рапортами оперативного чергового Лисичанського МВ ГУМВСУ у Луганській області, згідно яких 15.12.2014 року від медичної сестри травматологічного відділення Лисичанської лікарні надійшло повідомлення про доставку до медичного закладу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з мінно-вибуховими травми (а.п.18, 22);

- довідкою лікаря ОСОБА_13 про доставку 15.12.2014 року в 12 годин 30 хвилин в травматологічне відділення ЦМЛ ім. Титова м. Лисичанська ОСОБА_8 з мінно-вибуховою травмою (а.п.19);

- протоколами огляду місця події від 15.12.2014 року, згідно яких у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у відділенні екстреної невідкладної допомоги ЦМЛ ім. Титова м. Лисичанська вилучено і оглянуто одяг та інші предмети (а.п.27-30 );

- довідкою лікаря ОСОБА_14 про те, що 15.12.2014 року в 13-00 годин в ЦМЛ ім. Титова м. Лисичанська поступив ОСОБА_9 з мінно-вибуховою травмою (а.п.23);

- протоколами допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 24.12.2014 року, згідно яких вони являються військовослужбовцями ЗСУ. 15.12.2014 року вони несли бойове чергування поблизу с. Новотошківське Луганської області. Приблизно о 01 годині 30 хвилин зі сторони с. Голубівське в сторону їх опорного пункту пролунали постріли з автоматичної стрілецької зброї та ручних гранатометів. З метою відбиття нападу бійцями батальйону було відкрито зустрічний вогонь. Після припинення вогню військовослужбовцями ЗСУ був здійснений рейд в напрямку, з якого по них вели вогонь з метою виявлення позицій бойовиків. В ході пошуку було виявлено двох осіб, які були у військовому одязі, при них були боєприпаси, магазини до автомату, розгрузочні жилети, рюкзак з харчами російського виробництва та інші речі. Затримані представилися ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , вони обидва були поранені, у зв`язку з чим доставлені до медичного закладу (а.п.31-32);

- протоколами допиту свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_14 від 16.12.2014 року, згідно яких вони працюють в ЦМЛ ім. Титова м. Лисичанська. 15.12.2014 року військовослужбовцями ЗСУ був доставлений ОСОБА_9 з осколковими та вогнепальними пораненнями, який був одягнутий у військовий камуфльований одяг;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_20 від 18.12.2014 року, згідно якого вона працює в ЦМЛ ім. Титова м. Лисичанська. 15.12.2014 року військовослужбовцями ЗСУ був доставлений ОСОБА_8 з осколковими та вогнепальними пораненнями. Зі слів військовослужбовців ОСОБА_8 являється «ополченцем»;

- протоколами огляду речей від 26.12.2014 року, згідно яких оглянуті речі, вилучені 15.12.2014 року в ході огляду місця події у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в тому числі магазини до АК з патронами та гранати (а.п.33-34);

- висновком експерта № 175 від 31.12.2014 року, згідно якого 60 предметів зовні схожих на патрони, вилучені 15.12.2014 року у ОСОБА_8 , є бойовими припасами - 7,62x39 мм патронами зразка 1943 року. Дані патрони призначені для стрільби зі стрілецької зброї вітчизняного виробництва: автомати - АК, АКА, АКМС, ручні кулемети - РПК, РПКС, а також з деяких моделей нарізної мисливської зброї (карабіни «Сайга», «Архар» та ін.), до стрільби придатні, виготовлені промисловим способом (а.п.48-49);

- висновком експерта № 176 від 31.12.2014 року, згідно якого 90 предметів зовні схожих на патрони, вилучені 15.12.2014 року у ОСОБА_9 , є бойовими припасами - 7,62x39 мм патронами зразка 1943 року. Дані патрони призначені для стрільби зі стрілецької зброї вітчизняного виробництва - автомати - АК, АКМ та ін., для стрільби придатні, виготовлені промисловим способом (а.п.50-51);

- висновком експерта № 1 від 08.01.2015 року, згідно якого надані на експертизу предмети, схожі на гранати, у кількості восьми штук, є 40 мм гранатометними пострілами ВОГ-25, які відносяться до боєприпасів, до вибуху (пострілу) придатні (а.п.52);

- протоколами допиту підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 29.12.2014 року, згідно яких вони приймали участь у не передбаченому законом збройному формуванні «ЛНР». 09.12.2014 року вони отримали наказ у складі диверсійної групи прибути до Попаснянського району Луганської області для проведення розвідувальних заходів з метою встановлення місць розташування українських військових. Для виконання завдання отримали автомати Калашникова з боєприпасами, гранати. 15.12.2014 року разом вони з іншими проводили розвідку в районі с. Новотошківка Попаснянського району, а при обстрілі стали відступати, але потратили на розтяжку, в результаті чого були поранені та затримані військовослужбовцями ЗСУ (а.п.38-43);

- протоколом допиту свідка ОСОБА_21 від 15.01.2015 року, згідно якого він знаходився в «ополчении Луганска» з початку липня 2014 року, а наприкінці листопада був направлений до розвідувальної групи ЛНР, де вже перебували розвідники за позивними « ОСОБА_22 » та « ОСОБА_23 » (а.п.62-63);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2015 року, згідно яких свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб з позивними відповідно « ОСОБА_22 », «Лем», з якими він разом перебував у складі розвідгрупи ЛНР;

- протоколом доступу до речей і документів від 27.02.2015 року, згідно якого в Сватівській лікарні вилучено історії хвороби ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ;

- висновками експерта №№100, 101 від 16.04.2015 року про встановлення у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 тілесних ушкоджень в результаті вибуху боеприпасу (а.п.56-59);

- протоколами огляду інтернет-мережі від 18.03.2016 року, 19.03.2016 року, в яких зафіксовані відомості про розшук ОСОБА_9 та ОСОБА_8 правоохоронними органами за ст.260 КК України, а також данні про відеоролики про розповідь особи на ім`я « ОСОБА_24 » про поранення під час виконання бойового завдання та потрапляння в полон до ЗСУ, перебування його до обміну полоненими в лікарнях м.Лисичанськ та м.Сватово до 30.12.2014 року, потім в СІ м.Старобільськ та м.Харків.
- повідомленнями про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 06.11.2015 року у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260 КК України за ознаками участі у діяльності не передбаченого законом збройного формування у нападі на громадян ; ч.1 ст.263 КК України за ознаками носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу; ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України за ознаками участі у змові, що спрямована на вчинення планування, підготовки агресивної війни за попередньою змовою групою осіб (а.п.83-85, 92-95);

- довідками про особу підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а саме копіями анкет отримувача паспорта громадянина України (а.п.81, 90).
Обгрунтованість підозри ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.4 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, була також перевірена слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого та надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою їх приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0002930, що підтверджується ухвалами слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2015 року (а.п. 66-68, 69-71), в яких зазначено, що має місце наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.4 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, які з метою ухилення від кримінальної відповідальності переховуються від органів досудового розслідування.
В клопотанні вказано, що за результатами доручення слідчого, оперативним підрозділом встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перебувають на території м. Луганська, яка відповідно до постанови Верховної Ради України №254-VІІІ від 17.03.2015 року «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» визнана тимчасово окупованою територією, що свідчить про факт переховування останніх від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
На підтвердження зазначених обставин слідчим до подання про здійснення спеціального розслідування надані доручення про встановлення місцезнаходження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , повідомлення та рапорти співробітників оперативних підрозділів на їх виконання, а також розписки про отримання членами сім`ї ОСОБА_9 та ОСОБА_8 для передачі їм повідомлення про підозру від 06.11.2015 року (а.п. 86-89, 96, 99, 101).
До клопотання слідчого щодо обізнаності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про здійснення стосовно них досудового розслідування також надані повідомлення про підозру від 29.12.2014 року за ч.4 ст.260 КК України за участю захисника, від 05.03.2015 року за ч.2 ст.28, ч.4 ст.260, ч.1 ст.263 КК України з підписами про отримання власноруч, а також протоколи допиту в якості підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 05.03.2015 року.
Таким чином, оскільки наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а також доказів, що підозрювані ОСОБА_9 та ОСОБА_8 переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності перевірені та встановлені вищезазначеною ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2015 року, яка набрала законної сили, колегія суддів вважає безпідставними висновки слідчого судді про те, що слідчим не надано доказів неодноразового належного повідомлення підозрюваного про необхідність проведення процесуальних дій та наступного ухилення їх від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді без поважної причини з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш як два рази, тобто мінімум три рази, в рамках кримінального провадження № 0002930.
Крім того, згідно постанови старшого слідчого відділу СУ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_25 від 20 березня 2015 року підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 оголошено у розшук, в якій зазначено, що вони переховуються від органів досудового розслідування і місцезнаходження їх невідоме (а.п.72-76).
Згідно матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підозрюються в вчиненні кримінальних правопорушень, в тому числі передбачених ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України, по яким можливе здійснення спеціального досудового розслідування згідно ч.2 ст.297-1 КПК України.
Положеннями частини 2 ст.297-1 КПК України також передбачено, що здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Колегія суддів вважає, що наведеним обставинам слідчий суддя не надав належної оцінки та залишив поза увагою, чим допустив неповноту судового розгляду, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження №0002930 від 16.12.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України.

Керуючись ст.ст. 297-3, 297- 4, 405, 407, 409, 422 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Луганській області ОСОБА_10 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002930 від 16.12.2014 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Луганській області ОСОБА_10 та дати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002930 від 16.12.2014 року стосовно підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.260, ч.1 ст.263, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.437 КК України.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3