11-кп/775/224/2016(м)
263/8961/15-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Атка, Магаданської області, (Росія), з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 07.06.2012 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; 2) 08.05.2013 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст. 263 ч.2 КК України до 150 годин громадських робіт, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 196 гривень 56 копійок.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 12.08.2014 року приблизно о 08.00 год., перебуваючи біля ЗОШ №7, розташованої по вул. Леваневського, 7, в Жовтневому районі м. Маріуполя, умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, незаконно придбав (знайшов) поліетиленовий пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору - коноплі, який помістив за пояс одягнених на ньому брюк та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту, пересуваючись по території Жовтневого району м. Маріуполя.

В той же день о 10.10 год. працівники міліції біля будинку № 85б по пр. Леніна в Жовтневому районі м. Маріуполя, затримали ОСОБА_7 , який вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.178 КУпАП, та доставили до відділення міліції № 37, розташованого в будинку № 91 по пр. Леніна в м. Маріуполі, де під час особистого огляду ОСОБА_7 , за участю двох понятих, виявили та вилучили з-за поясу одягнених на ньому брюк поліетиленовий пакет з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, масою 38,19 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (суха речовина) становить 35,13 гр.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Вказує на те, що хоч суд першої інстанції і зазначив у вироку, але фактично не врахував дані про особу та обставини, що обтяжують покарання. Зокрема, судом не надано належної оцінки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення за наявності рецидиву злочинів. Не врахувавши належним чином вказані обставини кримінального правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке є явно несправедливим, внаслідок м`якості, та не сприяє його виправленню та попередженню нових злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає часковому задоволенню, з таких підстав.

Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність вини останнього і кваліфікація його злочинних дій в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок, в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Ухвалюючи судове рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини та щиросердне каяття у вчиненому, дані про особу обвинуваченого, який згідно з характеристикою не був помічений в зловживанні спиртними напоями, порушень громадського порядку не допускав, з сусідами підтримує добрі стосунки, скандалів не допускає. Враховуючи зазначені обставини суд першої інстанції прийняв рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Але з таким висновком не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст. 50,65,75 КК України.

Крім того, суд першої інстанції в судовому рішенні зазначає, що обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочину.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання, належним чином не мотивувавши його в цій частині.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, раніше двічі судимий, зазначені обставини свідчать про те, що, обвинувачений ОСОБА_7 належних висновків із попередніх судимостей для себе не зробив, тому за таких обставин висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають зазначеним вимогам закону.

Разом з тим колегія приймає до уваги , що ОСОБА_7 на теперішній час працює на умовах угоди в ОК « ЖСК Перемога», займається волонтерською діяльністю у центрі дитячої та юнацької творчості « Славутич» міського центру в нешкільної роботи, за місцем роботи та мешкання характеризується позитивно. Колегія також приймає до уваги його щире каяття, та повне визнання вини, крім того з моменту скоєння правопорушення та до теперішнього часу обвинувачений згідно з с довідки-характеристики не був помічений в порушенні громадського порядку.

Згідно з вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень. У зв`язку з викладеним, на підставі ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що вищенаведені обставини у своїй сукупності необхідно розцінювати як пом`якшуючі покарання та істотно знижуючи ступень тяжкості вчиненого злочину, а тому колегія вважає за необхідним призначити покарання у вигляді арешту, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Приймаючи до уваги особу винного, колегія вважає можливим перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини 2 ст.. 309 КК України.

Таким чином, згідно з вимогами ст.. 420 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити свій вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України, ст. 69 КК України у вигляді 6 місяців арешту

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3