АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6283/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/236/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, українки, громадянки України, заміжньої, з вищою освітою, працюючої бухгалтером в ПП «Регіон-А», раніше судимої:
-19.06.2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за частиною 3 ст. 191 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій суб`єктів господарської діяльності усіх форм власності строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 ,
Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинною та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

виправдана - ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Провести судове слідство, в ході якого допитати свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також представника потерпілого ОСОБА_21 , дослідити письмові матеріали кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.191 КК україни у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій суб`єктів господарської діяльності усіх форм власності строком на 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, частково приєднати покарання за вироком Центрально-міського районного суду міста Кривого Рогу від 19.06.2014 року, та остаточно визначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій суб`єктів господарської діяльності усіх форм власності строком на 1 рік. На підставі ст.75, п.п.2,3,4 ст. 76 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання строком на 1 рік.
ОСОБА_6 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення у тому що вона, на підставі наказу № 5 від 16.08.2010 року працювала директором приватного підприємства «Регіон-A» (далі ПП «Регіон-А»), розташованого по вул. Жовтнева 18 в м. Кривому Розі, та відповідно до статуту ПП «Регіон-A» як директор мала такі права та обов`язки: без доручення діяти від імені Підприємства; бути представником Підприємства у відносинах з будь-якими українськими юридичними та фізичними особами, державними органами, іншими утвореннями; укладати договори та узгодження, здійснювати юридичні акти від імені Підприємства; розподіляти прибуток, визначати порядок покриття збитків, формування та використання фондів після затвердження цих питань Власником Підприємства; приймати рішення щодо реалізації продукції та послуг Підприємства; видавати доручення; відкривати в установах банків рахунки Підприємства: видавати накази, у тому числі про прийняття на роботу та звільнення з роботи, давати вказівки, що є обов`язковими для всіх працівників Підприємства; застосовувати заохочення, накладати стягнення, притягати до матеріальної відповідальності; затверджувати порядок діловодства, звітності та контролювати виконавчу дисципліну на Підприємстві.
Тобто, ОСОБА_6 обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків і відповідно до ч.3 ст. 18 КК України була службовою особою.
Крім того, відповідно до довідки про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, виданою нею 17.07.2013 року, має стаж роботи за спеціальністю 20 років, а значить досконало і в повному обсязі володіє всією інформацією, що стосується процесу промислового вилову риби океанічної, її імпорту на територію України та оптової закупівлі.
Таким чином ОСОБА_6 достовірно знала, що промисловий вилов риби сайда здійснюється в січні-лютому та, враховуючи час на її імпорт в Україну, транспортування після оптової закупівлі та доставку риби до кінцевого споживча від ПП «Регіон-A» до закладів освіти Довгинцівського району займає великий проміжок часу і унеможливлює поставку риби свіжомороженої сайда в період часу з січня місяця по лютий місяць.
Крім того, відповідно до інформаційної довідки, наданої ПП «Регіон-А», посадові особи ПП «Регіон-A» зобов`язуються протягом 48 годин з моменту надходження заявки здійснити постачання замовленого товару, в тому числі свіжомороженої риби.
Надалі ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що нею вже було раніше вчинено злочин проти власності, будучи службовою особою, в період часу з 30.12.2013 року по 18.02.2014 року скоїла повторно злочин проти власності - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, а саме, 30.12.2013 року ОСОБА_6 в невстановлений час доби, перебуваючи в приміщенні відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівського районнної в місті ради, розташованого по вул. Дніпропетровське шосе, 16 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, усвідомлюючи неможливість виконання у повному обсязі посадовими особами ПП «Регіон-A» договору поставки риби свіжомороженої «Сайда», який був підписаний відділом освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради з урахуванням інформації наданої ОСОБА_6 в якості директора ПП «Регіон-A» щодо «гарантованої доставки замовленого товару протягом 48 годин з моменту прийняття заявки», переслідуючи корисливу мету у вигляді отримання замовлення за державні кошти від відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради на продукти харчування, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем в якості директора ПП «Регіон-А», уклала від імені вказаної юридичної особи договір про закупівлю товару за державні кошти № 21 з відділом освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради про поставку риби свіжомороженої «Сайда» у розмірі 44000 кг на загальну суму 1078000,00 гривень на період поставки з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року, тобто 24,5 гривні за один кілограм риби «Сайда».
Після чого реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння грошовими коштами державного бюджету, будучи службовою особою, ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем з метою заволодіння грошовими коштами державного бюджету, поставила до закладів освіти Довгинцівського району м. Кривого Рогу у розмірі 5729,15 кг рибу свіжоморожену «Хек» та «Мінтай», що не відповідає істотним умовам договору № 21 про закупівлю товару за державні кошти, адже ціна вказаної риби значно нижча від ціни риби «Сайда», і, таким чином, являючись власником ПП «Регіон-А», ОСОБА_6 отримує всі прибутки від діяльності підприємства.
Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 2159/2160-14 від 27.08.2014 року відділом освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради на банківський рахунок ПП «Регіон-А» були зайво сплачені грошові кошти за поставку риби в січні та лютому 2014 року по договору № 21 від 30.12.2013 року в розмірі 14150,17 гривень.
Таким чином ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно заволоділа грошовими коштами державного бюджету на загальну суму 14150,17 гривень.
Досудовим розслідуванням дії ОСОБА_6 кваліфіковані за частиною 3 ст. 191 КК України, а саме - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Так, судом не допитано в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_21 , який в ході досудового розслідування зазначив, що відмовив ОСОБА_6 на її пропозицію щодо поставки риби хек. Не досліджено судом і висновок іхтіологічного дослідження від 26.06.2014 року та лист відділу освіти виконкому Довгинцівської районної у місті ради №1620, в якому зазначено, що лише 03.02.2014 року ПП «Регіон-А» звернулося до тендерного комітету з пропозицією постачати рибу типу хек замість риби типу сайда, на що тендерним комітетом було відмовлено. 14.02.2014 року ПП «Регіон-А» звернулося із заявою про припинення договору. Між тим, учасники процесу неодноразово звертались до суду з клопотанням про призначення повторної судово-економічної експертизи, але ухвалою від 15.01.2016 року безпідставно відмовлено в задоволенні цього клопотання. Судом не допитано свідка ОСОБА_22 , який в ході досудового розслідування дав покази про те, що ПП «Регіон-А» не звертався до нього з приводу неможливості поставки риби «сайда» покази цього свідка підтверджуються листом з виконкому від 15.09.2014 року про звернення до нього ПП «Регіон-А» лише14.02.2016 року, після чого договір поставки було розірвано. Не в повному обсязі допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , які працювали завідуючими господарством закладів освіти Довгинцівського району та безпосередньо приймали рибу від ПП «Регіон-А». судом не досліджено протоколи одночасного допиту ОСОБА_21 та ОСОБА_6 , а також ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_6 , в яких містяться істотні суперечності з приводу звернення ОСОБА_25 до посадових осіб виконкому. Не взято до уваги судом висновки судово-економічної експертизи №2159/2160-14, судово-товарознавчої експертизи №ГО-3185, іхтіологічного дослідженя, при цьому судом зроблено необґрунтовані висновки на підставі листа Управління статистики у м. Кривому Розі від 13.02.2014 року, в якому зазначена лише середня ціна у групі товарів. Свідок ОСОБА_19 в суді наголосила, що риба «минтай» до закладів освіти не поставлялась, що суперечить висновку іхтіологічного дослідження від 26.06.2014 року. Судом безпідставно не прийнято до уваги докази, які підтверджують суми збитків, завданих ОСОБА_6 . Містять протиріччя і покази обвинуваченої, з яких вбачається, що на момент укладення договору, ОСОБА_6 було відомо про те, що поставки риби «сайда» до України припинено, однак неї укладено договір закупівлі. Згідно судово-товарознавчої експертизи, вартість риби хек становить 19.97 грн.кг., але суд взяв до уваги покази обвинуваченої про більшу вартість риби хек у порівнянні з рибою сайта, при цьому не зазначив чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Твердження ОСОБА_6 про направлення нею листа до виконкому про неможливість поставки риби «сайди» в січні 2014 року є безпідставними. 14.01.2014 та 04.02.2014 року ОСОБА_25 направила на адресу начальника відділу освіти виконкому Довгинцівської у місті ради листи про відсутність на території України риби типу «сайда та можливість поставки риби типу «хек». Таким чином, до 14.02.2014 року, обвинувачена поставляла до закладів освіти товар, який не відповідає умовам договору, питання розірвання договору поставки не ініціювала. Крім того, вступна та резолютивна частини вироку містять протиріччя щодо займаної Давидовою посади. Згідно вступної частини вироку, вона працює бухгалтером, а в мотивувальній вказано, що директором підприємства, що свідчить про поверхове вивчення судом особи обвинуваченої. Судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_21 , відомості про належне його повідомлення в матеріалах провадження відсутні, що є безумовною підставою скасування вироку. Крім того, суд вийшов за межі судового розгляду в частині викладення обвинувачення у спрощеному вигляді, що має суттєве значення для визначення наявності складу кримінального правопорушення. Відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора , просив задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Під час апеляційного розгляду провадження, обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався та на підставі об`єктивно зясованих обставин справи дійшов правильного висновку про те, що не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .

Свій висновок суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до вимог закону в їх сукупності, правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 . Вирок суду відповідає вимогам ст. 370, 373-374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що вона будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем незаконно заволоділа грошовими коштами державного бюджету на загальну суму 14150, 17 грн. Незаконні дії обвинуваченої полягали в укладенні нею від імені ПП «Регіон-А» договору №21 про закупівлю товару за державні кошти з відділом освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної у місті ради, а саме договору про поставку свіжомороженої риби «Сайда». Договір було укладено на період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року, при цьому, ПП «Регіон-А» мало поставляти в шкільні та дошкільні заклади району рибу «Сайда» за ціною 24, 50 грн. за кілограм. Проте, всупереч умовам укладеного договору, ОСОБА_6 поставила до закладів освіти Довгинцівського району м. Кривого Рогу свіжоморожену рибу «Хек» та «Мінтай», ціна якої є значно нижчою від ціни на рибу «Сайда» .

За висновками органу досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину грунтується насамперед на: висновку судово-економічної експертизи № 2159/2160-14 від 27.08.2014 року, якою встановлено зайво сплачені грошові кошти за поставку риби в період січня та лютого 2014 року по договору №21 від 30.12.2013 року, в сумі 14 150, 17 грн.; висновку судової товарознавчої експертизи № ГО-3185, якою визначено середньоринкову ціну на рибу хек ти мінтай в січні 2014 року, а також поясненнях свідків обвинувачення та представника потерпілої сторони, які за своїм змістом свідчать про поставки ОСОБА_6 риби сорту «Хек» та «Мінтай» замість обумовленої в договорі риби сорту «Сайда».
Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 пояснювала, що не вчиняла інкриміноване кримінальне правопорушення, просила її виправдати та пояснила, що дійсно мала поставляти до закладів освіти Довгинцівського району міста Кривого Рогу рибу «Сайда», на момент укладення договору №21 вона не мала жодних проблем зі своїми постачальниками риби означеного сорту, проте після укладення договору у ОСОБА_6 виникли проблеми з закупівлею риби «Сайда», оскільки її перестали завозити до України. Після укладення договору ОСОБА_6 поставлялася означена в договорі риба, запаси якої малися у ПП «Регіон-А», однак після закінчення її запасів на складах ПП «Регіон-А» та відсутності можливості її закупівлі, обвинувачена втратила змогу виконувати обов`язки щодо поставки «Сайди», про що повідомила іншу сторону договору.
Так, про тимчасову неможливість поставки риби «Сайда» ОСОБА_6 листами від 14.01.2014 року №7 та від 04.02.2014 року №15 був повідомлений начальник відділу освіти Довгинцівського району і тільки після письмових повідомлень про зміну сорту риби, ПП «Регіон-А» розпочало поставку до закладів освіти риби «Хек».
Ніяких письмових відмов , отримувати рибу іншого сорту, з відділу освіти ОСОБА_6 не отримувала, з огляду на що продовжувала поставляти до закладів освіти рибу «Хек». Обвинувачена також вказала, що вартість риби хек не була нижчою від вартості риби сайда, а за своїми якостями хек кращий від сайди. З пояснень обвинуваченої вбачається, що вона не мала жодних злочинних намірів на заволодіння грошовими коштами державного бюджету, поставляла іншу рибу від тої, яка зазначена в договорі лише з причини виникнення труднощів з закупівлею Сайди, які виникли безпосередньо після укладення договору, про можливість виникнення яких ОСОБА_6 навіть не здогадувалася, оскільки до цього часу таких проблем в ПП «Регіон-А», яке працює на ринку з 2008 року, не було.
Такі покази ОСОБА_6 підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_19 головний бухгалтер ПП «Регіон-А», яка вказала, що ПП «Регіон-А» поставляло в дитячі заклади району Сайду, а коли такої можливості нестало, запропонувало поставляти рибу Хек. Поставки риби хек відбувалися до того часу, поки не було розірвано договір з виконкомом.
Представник потерпілого - відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради - ОСОБА_26 в судовому засіданні вказав, що ПП «Регіон - А» дійсно поставляло до закладів освіти не ту рибу, яка була зазначена в раніше укладеному договорі та підтвердила звернення ОСОБА_6 в січні і лютому 2014 року до виконкому щодо неможливості поставки риби «Сайда». ОСОБА_26 пояснила і те, що жодних скарг щодо якості риби з закладів освіти не надходило, всю рибу, поставлену ПП «Регіон-А» даними закладами було спожито.
Свідок обвинувачення ОСОБА_27 , яка працювала секретарем тендерного комітету у виконкомі Довгинцівської районної у місті ради пояснила, що через деякий час після укладення договору, ПП «Регіон-А», в січні 2014 року зверталося з листом про надання дозволу на поставку риби «Хек», оскільки можливості подальшої поставки «Сайди» ПП «Регіон-А» не має, однак в подальшому отримало відмову та договір було розірвано.

Свідки обвинувачення: ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , які є працівниками закладів освіти Довгинцівського району, та безпосередньо отримували рибу від ПП «Регіон-А» надали пояснення про те, що «Регіон-А» поставляло до закладів освіти свіжоморожену рибу, як Сайду, так Хек і Мінтай. Поставлена риба була нормальної якості, у зв`язку з чим від неї не відмовлялися. Ніяких скарг на продукцію ПП «Регіон-А» вказані особи не мали.

Таким чином, означені вище свідки обвинувачення надали в суді свідчення, які не викликали спору та в повній мірі визнавались обвинуваченою ОСОБА_6 , котра не заперечувала того, що поставляла до закладів освіти Довгинцівського району не тільки рибу Сайда, а й рибу Хек, через відсутність ОСОБА_28 в її постачальників на території України. Доводи в апеляційній скарзі прокурора про неналежний допит свідків захисту судом першої інстанції та необхідність їх повторного допиту в апеляційному суді колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з фонограми судового засідання вбачається протилежне. Більш того, ОСОБА_6 не заперечуються факти вказані цими свідками.

Колегія суддів вважає, що свідки обвинувачення не зазначили будь-яких обставин які б спростовували твердження обвинуваченої про її невинуватість в інкримінованому злочині.
Так, ст. 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину: привласнення,розтрату, заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, які характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України характеризується прямим умислом, корисливими мотивами та метою, яких судом першої інстанції в діях ОСОБА_6 не встановлено, з чим погоджується і колегія суддів.

Як вбачається з пояснень обвинуваченої ОСОБА_6 , про виникнення труднощів з поставкою риби Сайда, через проблему з її імпортом в Україну, обвинувачена неодноразово повідомляла начальника виконкому Довгинцівської районної у місті ради, про що свідчать також наявні в матеріалах провадження листи від директора ПП «Регіон-А» датовані 14.01.2014 року та 04.02.2014 року (т.1 а.кп. 13, 14), надходження яких в судовому засіданні підтвердили і працівники відділу освіти ОСОБА_26 та ОСОБА_29 .

Відповідно до умов укладеного між відділом освіти Довгинцівської районної у місті ради та ПП «Регіон-А», Замовник зобов`язанний був контролювати ціну поставленого товару, його якість і мав право достроково розірвати договір у разі невиконання зобов`язань Учасником, відмовитися від прийняття товару неналежної якості, або невідповідності його умовам договору (т.1 а.кп.24-26).

Згідно зі ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) Ст.611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом: зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору, відшкодування збитків та моральної шкоди.

При цьому, не приймаючи жодних заходів після отримання листів від ПП «Регіон-А», замовник в особі відділу освіти виконкому Довгинцівської районної у місті ради, будучи належним чином повідомлений про тимчасову зміну продукції, в рамках виконання договору, продовжував приймати продукцію ПП «Регіон-А», не надсилав жодних відмов від отримання продукції, скарг на асортимент чи якість продукції. Таким чином вся свіжоморожена риба, як встановлено слідством, в розмірі 5729, 15 кг. була отримана закладами освіти та спожита ними без жодних претензій щодо якості продукції її виду чи асортименту, що підтверджено і працівниками закладів освіти ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , котрі безпосередньо приймали рибу у постачальника.

Жоден з досліджених під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України доказ не свідчить про те, що ОСОБА_6 наперед усвідомлювала неможливість виконання договору поставки риби Сайда діяла умисно чи мала корисливу мету на заволодіння грошовими коштами шляхом заміни її на рибу іншого виду або сорту.

Колегія суддів вважає, що самостійне повідомлення обвинуваченою про подальшу поставку нею товару, котрий не відповідає умовам укладеного договору суперечить висновкам, викладеним в обвинувальному акті про направленість умислу ОСОБА_6 на заволодіння грошовими коштами державного бюджету, її корисливі наміри.

Не встановлення ж у винної особи прямого умислу на заволодіння чужим майном, а також не встановлення у неї корисливого мотиву, свідчить про відсутність у її діях субєктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.191 КК України.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 інкриміновано таку кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.191 КК України, як зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами, тощо.
При цьому, в обвинуваченні не конкретизовано яким чином ОСОБА_6 порушила свої повноваження чи використала свої функції для того, щоб незаконно заволодіти державними коштами.

Більше того, апеляційний суд вважає за потрібне звернути увагу і на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 взагалі не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки висунуте останній обвинувачення є неконкретним, містить загальні цифри без їх належного розшифрування, не містить ціни на рибу «Хек» та «Мінтай», а лише її загальну вагу та суму коштів, якими заволоділа обвинувачена на різниці між реалізацією означених сортів риби та риби «Сайда». Не вказано в обвинувальному акті і те, яким чином чи в який спосіб ОСОБА_6 заволоділа вищевказаними державними коштами, що взагалі позбавляло її можливості належного захисту від цього обвинувачення, а суд можливості винесення за таким обвинуваченням обвинувального вироку.
Відповідно до пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, висновками судово-економічної експертизи № 2159/2160-14 від 27.08.2014 року та товарознавчої експертизи № ГО-3185 від 28.07.2014 року встановлено зайво сплачені грошові кошти за поставку риби в січні та лютому 2014 року по договору № 21 від 30.12.2013 року в розмірі 14150,17 гривень відділом освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної у місті ради ПП «Регіон-А». За висновками органу досудового розслідування, саме грошовими коштами в такій сумі незаконно заволоділа ОСОБА_6 .

Проте, висновок експерта, відповідно до ст.101 КПК, не є обовязковим для особи або органу, які здійснюють провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

На дотримання цієї вимоги закону суд першої інстанції відхилив як доказ висновки судово-економічної експертизи № 2159/2160-14 від 27.08.2014 року та судової товарознавчої експертизи № ГО-3185 від 28.07.2014 року, при цьому свою незгоду з цими висновками належним чином вмотивував.

Так, слідством було призначено судово-економічну експертизу для проведення якої експерту надано висновки судово-товарознавчої експертизи про середньо ринкову вартість риби хек та мінтай за січень 2014 року.

В свою чергу, висновки судово-товарознавчої експертизи № ГО-3185 від 28.07.2014 року про середньо ринкову вартість свіжомороженої риби зроблено на підставі цінової інформації, яку відповідно до змісту цієї експертизи надано підприємствами, які здійснюють торгівлю аналогічною продукцією: ОСОБА_30 , ПП ОСОБА_31 , ПП ОСОБА_32 , ТОВ Від ОСОБА_33 ОСОБА_34 .

При цьому, суд першої інстанції прийняв правомірне рішення про необ`єктивність висновків судово-товарознавчої експертизи, а як наслідок і судово-економічної експертизи і належним чином вмотивував своє рішення у вироку.
В судовому засіданні було допитано експерта ОСОБА_35 , яка пояснила, що висновки проведеної нею товарознавчої експертизи зроблені на підставі аналізу довідок фізичних осіб підприємців, які займаються поставкою та продажем свіжомороженої риби. Такі довідки були надані експерту співробітниками Довгинцівського районного відділу міліції в м.Кривий Ріг.
Однак, такі висновки можна визнати лише припущеннями, оскільки ПП «Регіон-А» має своїх постачальників продукції, а отже і свою власну закупівельну ціну на свіжоморожену рибу, яка поставлялася до закладів освіти Довгинцівського району міста Кривого Рогу. Згідно з видатковими накладними, ПП «Регіон-А» в січні-лютому 2014 року купувало свіжоморожену рибу Хек за ціною від 22.01 грн. до 23.20 грн. (т.1 а.кп. 158, 161, 162, 163; т.2 а.кп. 236, 239, 244, 246). Саме ціна, підтверджена документами бухгалтерського обліку (в конкретному випадку видатковими накладними) мала бути прийнята до уваги органами досудового розслідування та використана для проведення відповідної експертизи, а не орієнтовна ціна, визначена за довідками постачальників, з якими ОСОБА_6 взагалі не мала ніяких відносин.
При цьому, окрім собівартості продукції, ПП «Регіон-А» як суб`єкт підприємницької діяльності несе ряд додаткових витрат, як то зберігання чи транспортування, які також мають бути документально підтверджені та враховані при проведенні експертизи, як і закладений відсоток прибутку підприємства, який є основною метою підприємницької діяльності.
Для проведення судово-економічної експертизи досудовим розслідування взято ціну сайди 24.5 грн., визначену в договорі, а сукупність наведених вище факторів взагалі залишено поза увагою.
Проведену ж на підставі середньо ринкових показників цін судово-економічну експертизу не можна визнати об`єктивною, оскільки її висновок не є точним, ґрунтується на неповних даних та не підтверджений іншими доказами по справі. Твердження прокурора про належну кваліфікацію експерта ОСОБА_36 не ставились під сумнів судом першої інстанції, а його експертний висновок відхилено з інших, наведених вище підстав.

Крім того, однією з обов`язкових ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України є наявність шкоди, завданої злочином. Разом тим, слідством не встановлено ніякої шкоди державному бюджету, яку було б завдано діями обвинуваченої. В матеріалах провадження відсутній цивільний позов від потерпілого чи прокурора в його інтересах про відшкодування завданої шкоди. Поставлена ПП «Регіон - А» продукція була прийнята замовником без жодних претензій щодо її якості і асортименту та спожита. При цьому замовник був належним чином повідомлений про зміну асортименту товару, який буде поставлятися до закладів освіти Довгинцівського району міста Кривого Рогу, не надав ніяких заперечень проти цього.

Потерпілим в даному кримінальному провадженні органом досудового слідства був визнаний відділ освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті Кривому Розі ради ( а.кп.56 т.3) , але ні начальник відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті Кривому Розі ради - ОСОБА_21 в ході досудового слідства , ні представник потерпілого - відділу освіти ОСОБА_26 в судовому засіданні при розгляді провадження судом першої інстанції , ніколи не вказували на те , що діями ОСОБА_6 була завдана якась шкода відділу освіти чи державному бюджету.

Що ж до посилання прокурора в його апеляційній скарзі на неповноту , якої, на його думку, припустився суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, то з цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, доводи прокурора в його апеляційній скарзі про те, що клопотання учасників процесу про проведення повторної судово-економічної експертизи були безпідставно та необґрунтовано відхилені судом, суперечать насамперед діям самого прокурора в судовому засіданні, який сам заперечував проти задоволення таких клопотань сторони захисту та призначення судом додаткової чи повторної експертизи. При цьому, така позиція прокурора в апеляційній скарзі свідчить про те, що він визнає недостатність для доведеності обвинувачення висновків проведених експертиз, а відповідно до ст..92 КПК України, обов`зок доказування обставин, передбачених ст..91 КПК України, покладається саме на слідчого, прокурора.
Не відповідають дійсності також і доводи прокурора про те, що суд в своєму вироку проігнорував докази, яки містяться в матеріалах кримінального провадження, і за наявності суперечливих доказів, що прокурором також визнається, не зазначив, чому взяв до уваги одні з них та відкинув інші. Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд в його мотивувальній частині дав ретельну та об`єктивну оцінку всім доказам кримінального провадження і саме внаслідок всебічного аналізу цих доказів дійшов висновку, що вони є суперечливими та недостатніми для однозначного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
На думку колегії суддів, твердження в апеляційній скарзі прокурора про необхідність скасування вироку суду з огляду на розгляд кримінального провадження судом за відсутності потерпілого, не можуть бути задоволені, з огляду на наступне.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що начальник відділу освіти виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради - ОСОБА_21 був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження та видав довіреність, якою уповноважив ОСОБА_26 бути представником відділу освіти виконкому Довгинцівської районної у місті ради, котра і приймала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Доводи прокурора про необхідність дослідженя висновку іхтіологічного дослідження №84-904-01 від 26.06.2014 року, як доказу вини ОСОБА_25 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, колегія суддів вважає безпідставним. Означений висновок дійсно підтверджує поставку до закладів освіти риби ОСОБА_37 та Мінтай, однак цей факт не викликав спору в суді першої інстанції і в повній мірі визнавався самою обвинуваченою, підтверджений свідками, а отже не потребує додаткового підтвердження.
Доводи прокурора про те, що ПП «Регіон-А» лише 03.02.2014 року звернулося до тендерного комітету з пропозицією постачати рибу типу Хек, суперечать матеріалам провадження, які містять лист ПП «Регіон-А» такого змісту від 14.01.2014 року (т.1 а.кп.13), про надходження такого листа в суді повідомила і свідок ОСОБА_29 , яка на той час працювала в тендерному комітеті у виконкомі.
Свідки ОСОБА_22 та свідок ОСОБА_18 дійсно не були допитані в суді першої інстанції, оскільки їх явка не була забезпечена прокурором, при цьому суд зробив все можливе, для сприяння їх участі в суді, однак, відповідно до вимог ч.3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду справи свідків обвинувачення. Свідок же ОСОБА_38 взагалі не внесений слідчим до списку осіб, які підлягають виклику до суду.
Вимоги прокурора про дослідження протоколу одночасного допиту осіб, а саме ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_22 в якому містяться докази того, що ОСОБА_6 зверталася до вказаних осіб у січні 2014 року в усній формі щодо неможливості поставки риби Сайда є безпідставними. Про такі звернення до працівників відділу освіти виконкому Довгинцівського району як в усній, так і в письмовій формі, неодноразово повідомляла в суді і сама обвинувачена. Однак такі звернення не мали ніякого реагування з боку відділу освіти, аж до розірвання договору поставки в лютому 2014 року. Посилання в апеляційній скарзі прокурора про те, що з протоколу одночасного допиту ОСОБА_6 та ОСОБА_21 вбачається, що обвинувачена ще до укладення договору пропонувала ОСОБА_21 поставляти рибу Хек до закладів освіти не свідчать про те, що ОСОБА_6 з самого початку не мала намірів та можливості поставляти до закладів освіти рибу Сайда. Так, з показів співробітників дошкільних закладів освіти Довгинцівського району вбачається, що ОСОБА_28 також поставлялася до цих закладів ПП «Регіон-А». Видаткові накладні ПП «Регіон - А», наявні в матеріалах провадженя (т.1 а.кп.165, 166), свідчать про те, що ОСОБА_6 закуповувала у постачальників до укладення договору з виконкому і рибу Сайда в тому числі. При цьому, обвинуваченою неодноразово заявлялося про те, що на момент укладення договору запаси риби Сайда малися на складах ПП «Регіон-А», і вона не могла знати наперед того, що втратить можливість закуповувати цю рибу у своїх постачальників, оскільки імпорт Сайди до України було призупинено.
Суттєвих протиріч в показах ОСОБА_6 , які могли б вплинути на їх загальний зміст, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, колегією суддів не виявлено.
Суд послався у вироку на довідку управління статистики про середньо ринкову ціну на рибу Хек в м. Кривому Розі в січні 2014 року 31.70 грн. обґрунтовуючи свої висновки відносно неточності та необ`єктивності таких відомостей, як і відомостей в довідках, наданих співробітниками Довгинцівського відділу міліції, які покладено в основу судової товарознавчої експертизи, на висновках якої в тому числі було побудовано обвинувачення. При цьому у вироку правомірно зазначено яку саме ціну продукції слід було визнати об`єктивною та врахувати при проведенні судово-економічної експертизи.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор сам ставить під сумнів наявність складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , вказуючи на те, що судом не було визначено чи являлась обвинувачена суб`єктом кримінального правопорушення на момент його вчинення, оскільки вступна та мотивувальна частини вироку містять суперечності з приводу займаної ОСОБА_6 посади. При цьому, в затвердженому прокурором обвинувальному акті зазначено, що на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину, остання, на підставі наказу №5 від 16.08.2010 року працювала саме директором ПП «Регіон-А», такі дані підтверджено і матеріалами кримінального провадження.
Доводи прокурора про неналежний виклад судом формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 не є правомірними, оскільки суть обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_6 та визнане судом недоведеним викладена у вироку суду, як того вимагає ст.374 КПК України. При цьому, вказана норма закону не вимагає дослівного зазначення тексту обвинувачення, пред`явленого особі, визначальним в конкретному випадку визнається критерій повноти його змісту, якого дотримано судом першої інстанції.
Посилання прокурора на те, що у вироку не зазначено порядку отримання копії вироку, та, в порушення ст.371 КПК України, вказано «присудив» замість «ухвалив», як того вимагає означена норма закону, не можуть бути визнані істотними порушеннями КПК України, в розумінні ст..412 КПК України, а отже не є підставами для скасування судового рішення.
Аналізуючи досліджені докази по справі показання обвинуваченої, свідків, а також матеріали кримінального провадження, судом встановлено, що доказів, які б свідчили про доведеність обвинувачення , прокурором під час судового розгляду, не дивлячись на те, що обов`язок доказування згідно ст. 92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, не надано, і суд не має можливості брати на себе функції прокурора та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази, а за таких обставинах колегія суддів вважає, що жоден з перевірених судом доказів не підтверджує обставин щодо участі ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Згідно ст.7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження крім інших є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прийшов до правомірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 на підставі ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, у якому вона обвинувачується .

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що кримінальне провадження перебувало на розгляді в суді досить тривалий час (більше одного року) і прокурор мав можливість надати відповідні докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення або ж відмовитись від нього, проте цього не зробив.

Таким чином, вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.191 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, на переконання колегії суддів не доведено в суді прокурором в рамках дотримання принципу змагальності, визначеного ст.22 КПК України, з урахуванням доказів, які були досліджені в ході судового розгляду та оцінені з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., Суд повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора не обґрунтованими та безпідставними, оскільки суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам, щоб зі свого боку переконатися, що провадження в цілому було справедливим в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому колегія суддів погоджується, що в матеріалах справи відсутні будь-які інші належні та допустимі докази, які б підтверджували про злочинні дії обвинуваченої .
На підставі викладенного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_6 , виправданої за ч.3 ст.191 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4