АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000120 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 червня 2016 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тюмень, РФ, громадянина України, без реєстрації проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 18.11.2014 року Оболонським районним судом м. Києві за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, па підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією усього майна.
Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_5 за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 18.11.2014 року у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання відраховано з моменту його затримання - 8 січня 2015 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, пом`якшити призначене покарання до 3 років позбавлення волі, виключити рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання, врахувати щире каяття та відшкодування матеріальних збитків, як пом`якшуючі обставини.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що він раніше за статтею 187 КК України не засуджувався, а тому у його діях немає рецидиву злочинів.
Також вважає, що судом не було враховано його визнання вини, відшкодування матеріальних збитків потерпілій, яка матеріальних претензій не має.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувати до ОСОБА_5 ст. 69 КК України, пом`якшити покарання до 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок не оскаржує.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував щире каяття та визнання вини, не визнав інші обставини пом`якшуючими, що надавало можливість застосування ст. 69 КК України, призначити покарання нижче від найнижчої межі визначеною санкцією статті і без конфіскації майна.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, захисник підтримав подану ним апеляційну скаргу з урахуванням вимог апеляційної карги обвинуваченого, прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи їх необґрунтованими.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Так, ОСОБА_5 06.01.2015 року, приблизно о 14 год., разом з особою, яка оголошена у розшук та провадження відносно якої зупинено, а також разом з іншою невстановленою досудовим розслідуванням особою, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , домовились між собою вчинити розбійний напад на магазин «VV- Маркет», розташований за адресою: АДРЕСА_3 , з метою заволодіти чужим майном.
Реалізуючи свої злочинні наміри направлені на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 разом із вищезазначеними особами, прийшли до магазину «VV-Маркет», за адресою: м. Київ, вул. Автозаводська, 99/4, де невстановлена досудовим розслідуванням особа залишилася на вулиці біля входу в приміщення магазину «VV-Маркет», а ОСОБА_8 , разом з особою, яку оголошено у розшук та провадження відносно якої зупинено, через відкриті вхідні двері, шляхом вільного доступу увійшли до приміщення магазину «VV-Маркет».
Знаходячись у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 дістав з правої кишені штанів правою рукою предмет схожий на складний ніж, перестрибнув через прилавок, підскочив до продавця магазину ОСОБА_9 і направив у її бік цей предмет та звернувся з вимогою передати йому гроші, чим в такий спосіб проявив погрозу застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
Усвідомлюючи реальність погрози з боку ОСОБА_10 , продавець ОСОБА_9 відкрила касовий апарат, де зберігалися грошові кошти в сумі 815 грн., які належать ТОВ «Девелоперська компанія «ДІМ». В свою чергу особа, яку оголошено у розшук та провадження відносно якої зупинено, побачив на прилавку мобільний телефон марки «Samsung GT-C3520», ІМЕІ: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , вартістю 450 грн. та забрав його, після чого, підійшов до відкритого касового апарату та правою рукою забрав з нього гроші в сумі 815 грн., які належать ТОВ «Девелоперська компанія «ДІМ», які він склав до правої кишені своєї куртки.
Заволодівши цим майном на загальну суму 1265 грн., ОСОБА_8 , разом з іншими вказаними особами, з місця вчинення злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власні потреби.

Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг у заявлених межах, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_5 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами в їх сукупності, та ніким не оспорюються, а тому згідно положень ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій

ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України є правильною, що також в

апеляційній скарзі не заперечується.

Всупереч доводам апеляційних скарг, покарання ОСОБА_5 призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. При цьому судом першої інстанції були з`ясовані обставини, передбачені п.4 ч.1 ст. 91 КПК України, враховані задовільні характеристики ОСОБА_5 , наявність неповнолітньої дитини, вірно встановлені обставини, які пом`якшують покарання утримання неповнолітньої дитини та його тяжке захворювання.
Посилання апеляційних скарг на обов`язковість визнання обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , - визнання ним вини, щире каяття, відшкодування шкоди, є безпідставними, оскільки за матеріалами справи ОСОБА_5 вину визнавав частково, а визнання вини під тиском зібраних доказів не свідчить про щире каяття, також відсутні дані про добровільність відшкодування завданої шкоди.

У вироку наведені достатні обґрунтування неможливості застосування до ОСОБА_5 покарання, яке не пов`язано з позбавленням волі, зокрема такими визнано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, вчинення ОСОБА_5 раніше корисливих злочинів, при призначенні покарання за якими до нього неодноразово застосовувалась ст. 75 КК України.
Також обґрунтовано визнано обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_5 рецидив злочину, оскільки згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, а тому, за наявності у ОСОБА_5 попередньої судимості за ч. 1 ст. 185 КК України, вчинення нового злочину за ст. 187 КК України є рецидивом злочинів.
Колегія суддів не погоджується і з доводами апеляційних скарг про невідповідність призначеного покарання за ч.2 ст. 187 КК України через його суворість, оскільки, суд першої інстанції, врахувавши обставини вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість, дані особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, вірно визначив строк покарання за санкцією ч.2 ст. 187 КК України у мінімальних її межах.

А тому колегія суддів не убачає підстав для визнання призначеного судом ОСОБА_5 покарання за своїм видом явно несправедливим через суворість і, відповідно, для призначення більш м`якого покарання, а також приходить до висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України.

З огляду на викладене підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відсутні.

Частиною п`ятою статті 72 КК України передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_5 затриманий 8 січня 2015 року і фактично утримувався під вартою у Київському СІЗО.

А тому, керуючись вимогами п. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку покарання призначеного ОСОБА_5 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 червня 2016 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 8 січня 2015 по 23 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 червня 2016 відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст. 187 КК України залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 - без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 8 січня 2015 по 23 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

____________________ ___________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ЄУНС 756/2691/15-к,
№ апеляційного провадження 11-кп/796/1439/2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_12
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1