Справа №470/603/15-к 02.03.2016 02.03.2016 02.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 березня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

Головуючого-судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

судового розпорядника: ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві апеляційні скарги прокурора Березнегуватського району Миколаївської області ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23.11.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець смт. Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області, громадянин України, із середньою освітою, офіційно ніде не працює, не судимий (в силу ст. 89 КК України), проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

та,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області, громадянин України, із середньою освітою, офіційно ніде не працює, не судимий (в силу ст. 89 КК України), проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України.

_______________________________________________________________

Ап. провадження: № 11-кп/784/101/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч. 2 ст. 296, Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 122 КК України

Учасники судового провадження:
Прокурор: ОСОБА_11

Обвинувачені: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

Захисник: ОСОБА_12

Потерпілі: ОСОБА_7

Представник потерпілих: ОСОБА_13 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 4 ст. 76 КК України, а саме: обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі;

за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено, стягнути із обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на користь держави в солідарному порядку витрати за проведення експертизи в розмірі 2304 грн.

Цивільні позови потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_14 залишено без розгляду.

Речові докази: дерев`яну биту, речовину бурого кольору, три фрагменти від радіаторної решітки - постановлено знищити.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23.11.2015 року, в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвати новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та остаточно призначити покарання:

за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_15 просить визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та призначити:

за ч. 2 ст. 296 КК України 2 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 28 ч.1 ст. 122 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

В апеляційній скарзі, потерпілий ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Цивільні позови про стягнення з обвинувачених матеріальної та моральної шкоди на користь потерпілих - задовольнити у повному обсязі.

Узагальненні доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В своїх доводах, прокурор ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, вказує, що при призначенні покарання судом першої інстанції в супереч вимогам ст. 65 КК України, не було належним чином враховано, тяжкість вчинених обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність та заподіяні наслідки.

Вказує, що хуліганські дії обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_15 супроводжувались грубим порушенням громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинялись групою осіб, мали тривалий характер та були припиненні лише із прибуттям правоохоронних органів.

Крім того, зазначає, що обвинувачені вину свою не визнали, не вибачились перед потерпілими та не відшкодували заподіяної шкоди.

На думку прокурора, судом також, було безпідставно звільнено обвинувачених від відбування призначеного їм покарання, на підставі ст. 75 КК України.

В своїх доводах, потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначеного обвинуваченим покарання, а також, в частині їх звільнення від його відбування, на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, судом не було надано належної оцінки тому, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_15 вчинили злочини середньої тяжкості, перебуваючи при цьому в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимі, свою вину не визнали, офіційно не працюють, не відшкодували завдану матеріальну та моральну шкоду.

Вказує, що поведінка обвинувачених була цинічною та небезпечною для оточуючих, зокрема ОСОБА_8 перекинув через себе ОСОБА_16 працівника бару «Перлина», яка намагалась припинити злочинні дії обвинувачених, чим також порушив громадській спокій та нормальну діяльність закладу бару «Перлину», оскільки бар припинив свою діяльність в результаті вказаних подій.

Також, вказує, що судом було безпідставно залишено цивільні позови без розгляду, хоча згідно журналу судового засідання, суддя прийняв цивільні позови до початку розгляду вказаного провадження.

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Згідно вироку суду, 19.04.2015 року, близько 19 год. 00 хв., обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись на літньому майданчику бару «Перлина», що розташований за адресою: вул. 1-го Травня, буд. № 113 смт. Березнегувате Миколаївської області, перебуваючи у нетверезому стані, вступили в конфлікт із відвідувачами бару, в ході якого, обвинувачений ОСОБА_8 наніс потерпілій ОСОБА_17 удар рукою в обличчя.

Надалі, діючи із особливою зухвалістю, діючи вже в групі осіб, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , також почали наносити численні удари ОСОБА_7 в область голови, від чого останній впав на підлогу та продовжили наносити йому удари ногами, погрожуючи йому фізичною розправою. На зауваження оточуючих обвинувачені не реагували, супроводжували свої дії нецензурною лайкою на адресу оточуючих відвідувачів та потерпілих.

В результаті, таких дій, обвинувачені нанесли потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у виді садни в області носа, перелому кісток носа зі зміщенням носової перегородки та порушенням носового дихання, що належать до категорії середнього ступеня тяжкості, рани в області лоба і надбрівної дуги, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 почав шкодити автомобіль ВАЗ 21099 д/н НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме, пошкодив передні та задні двері, капот, панель даху, переднє крило, решітку радіатора, вітровик капоту та вітрове скло, спричинивши матеріальні збитки потерпілій, на загальну суму 8427, 59 грн.

Вищевказані дії продовжувались, близько 30 хв. до прибуття працівників міліції на місце злочину, лише після чого, обвинувачені припинили свої злочинні дії.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілих та їх представника, які підтримали доводи викладених в апеляційних скаргах поданих прокурором та потерпілим, думку обвинувачених та їх захисника, які вважали, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, слід залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.

Вина ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні особливо зухвалого хуліганства, яке супроводжувалось застосуванням фізичного насильства до потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_17 та спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, підтверджується доказами, наведеними у вироку, і фактично сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Що стосується покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , то воно, на думку колегії суддів, цим обвинуваченим призначено у відповідності до вимог ст..ст. 65-67 КК України.

Так, зі змісту вироку, вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченим суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу кожного обвинуваченого. Пом`якшуючих покарання обвинуваченим обставин, суд не знайшов. Як обтяжуючу їх покарання обставину, суд врахував - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З такими висновками суду першої інстанції слід погодитись, оскільки вони відповідають матеріалам провадження. Також, на думку колегії суддів, слід погодитись і з висновками суду про те, що обом обвинуваченим слід призначити покарання у межах санкцій статей кримінального закону, у яких кожен з них визнаний винним, і підстав для призначення їм більш м`якого покарання - немає. Колегія суддів вважає, що рішення суду щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, а ОСОБА_9 - у виді обмеження волі є вірним та обґрунтованим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 хоч і є за законом особою раніше не судимою, однак він вже у 2002 році та у 2008 році притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, звільнявся від відбування покарання на підставі ст..75 КК України. ОСОБА_9 , притягувався до кримінальної відповідальності ще у 1982 році, а тому враховувати ці дані про особу на теперішній час підстав немає.

Саме таке покарання для кожного з обвинувачених, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення цих осіб та попередження вчинення ними інших злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, є необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо звільнення цих обвинувачених від відбування призначеного їм покарання на підставі ст.. 75 КК України. Своє рішення в цій частині суд мотивував тим, що обидва обвинувачених позитивно характеризуються по місцю проживання, а також незадовільний стан здоров`я ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає, що такі висновки не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, зі змісту довідок-характеристик (а.с.91,108) вбачається, що на цих осіб до селищної Ради не надходило скарг та вони на адмін..комісії не розглядались. Будь-яких інших характеризуючи цих осіб даних, або даних про їх стан здоров`я - у матеріалах провадження немає. Не надані такі дані стороною захисту, ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду.

Між тим, відповідно до положень ст.. 75 КК України, суд може звільнити обвинувачено від відбування покарання лише за умови урахування тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та інших обставин справи.

Колегія суддів вважає, що відсутність даних про особу кожного з обвинувачених по цій справі, які б вказували на те, що він можуть бути виправлений без ізоляції від суспільства, та обставини вчинення обвинуваченими злочинів ( зухвалість, завзятість, нехтування елементарними правилами суспільного життя) не дають суду можливості застосувати до них положення ст.. 75 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Що стосується прохання прокурора та потерпілого про призначення обвинуваченим більш суворого покарання за своїм розміром та видом, то такі вимоги апелянтів, на думку колегії суддів є необґрунтованими і не мотивними у апеляційних скаргах, оскільки з їх змісту вбачається, що апелянти фактично не погоджуються з вироком лише в частині звільнення обвинувачених від покарання.

Що стосується вирішення питання розв`язання цивільного позову, то рішення суду першої інстанції в цій частині, на думку колегії суддів, відповідає вимогам закону.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, цивільний позов особою може бути пред`явлений під час кримінального провадження до початку судового розгляду.

Відповідно до положень ст.. 347 КПК України судовий розгляд кримінального провадження починається з оголошення прокурором змісту обвинувального акту.

Як вбачається зі змісту журналу судового засідання, клопотання про залучення до провадження позовної заяви потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_14 були заявлені вже після оголошення прокурором обвинувального акту та встановлення порядку дослідження доказів.

Разом з тим, таке рішення суду не позбавляє права потерпілих звернутись з позовом у порядку цивільного судочинства.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст..ст. 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23.11.2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині звільнення їх від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині свій вирок, яким -

ОСОБА_8 вважати засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.11.2015 року -

за ч. 2 ст. 296 КК України до 3-х років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України до 2-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно - до 3-х років позбавлення волі.

ОСОБА_9 вважати засудженим за цим же вироком

за ч. 2 ст. 296 КК України до 2-х років обмеження волі;

за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України до 1-го року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - остаточно до 2-х років обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді :