АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1562/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 624/4033/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000755, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 24 червня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Пісочин Харківського району Харківської області, громадянин України, не одружений, з вищою освітою, працює слюсарем КП «Харківські теплові мережі», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 18.11.2011 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки,

визнанний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 18 листопада 2011 pоку, остаточно призначено 4 роки 1 день позбавленням волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення НДЕКЦ при ГУМВС в Харківській області експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №642 від 07.04. 2014 року в сумі 491 гривень 92 коп.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тім, що у вересні 2013 року, перебуваючи на полі в м.Богодухів Харківської області, побачив дикорослий кущ коноплі і в нього виник намір на незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_8 зірвав дикорослий кущ коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, який рейсовим автобусом незаконно перевіз до місця проживання в АДРЕСА_1 , де цю речовину висушив та подрібнив, тим самим, незаконно виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб, каннабіс, частину якого вжив, а частину, що залишилася став незаконно зберігати за вказаним місцем проживання для власного вживання.

2 квітня 2014 року ОСОБА_8 виготовлений каннабіс рейсовим автобусом незаконно перевіз до м.Харкова, де 3 квітня 2014 pоку, приблизно о 00 годин 00 хвилин, на вул. К.Маркса був зупинений працівниками міліції, які вилучили в нього 6 пакетів каннабісу, загальною масою 11,5787 гр., який він незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав без мети збуту.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить про зміну вироку в частині встановлення події кримінального правопорушення та в частині призначення покарання на підставі ст.71 КК України. Просить призначити за ч.1 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі та застосувати ст.75 КК України. В обгрунтування доводів вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів про винення ОСОБА_8 злочину в вересні 2013 року, який пояснював, що наркотичний засіб він знайшов 03.04.2014 року у м.Харкові, а не зірвав у вересні 2013 року, як встановлено судом. Звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування не проводився огляд місця, де начеб-то ріс дикорослий кущ коноплі, не встановлено коли та яким автобусом обвинувачений перевозив наркотичний засіб з м.Богодухів до місця мешкання, не проведено огляд приміщення, де зберігався наркотичний засіб. Вважає, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин 03.04.2014 року, що підтверджено протоколом вилучення, показаннями понятих, висновком експерта, тому суд необгрунтовано встановив факт вчинення обвинуваченим злочину у період іспитового строку за попереднім вироком, необгрунтовано призначив покарання на підставі ст.71 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні в поданій апеляційній скарзі з доповненням просить про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого в наслідок його м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання, 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 18 листопада 2011 року та остаточно призначити 4 роки 6 місяців. В обґрунтування доводів вказує на порушення судом вимог ст.65 КК України, який повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, характерезуючі особу обвинуваченого дані, обставини, що обтяжують покарання, тяжкість злочину врахувана судом формально. При цьому звератає увагу на непослідовну лінію захисту обвинуваченого, який при досудовому розслідуванні визнавав вину, в судовому засіданні покази змінив, на стійку антисуспільну направленність поведінки засудженого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримували викладені в апеляційній скарзі захисника мотиви зміни вироку, прокурора, який подану прокурором по справі апеляційну скаргу підтримував, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів. Відповідно із ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Однак суд не забезпечив повне та всебічне дослідження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні для встановлення наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, обгрунтовуючи в мотивувальній частині вироку доведенність обвинувачення як встановлено органом досудового розслідування про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, послався як на належні та допустимі докази: протокол огляду місця події від 03.04.2014 року про вилучення у ОСОБА_8 6 пакетів з речовиною рослинного походження, висновок судової експертизи наркотиних засобів №642 від 07.04.2014 року, показанння слідчого ОСОБА_9 про незастосування до обвинуваченого незаконних методів слідства.

Придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу в вересні 2013 року суд обгрунтував неодноразовими показаннями обвинуваченого раніше. При цьому не зазначив, при яких обставинах і коли ОСОБА_8 давав в цій частині такі показання, не обгрунтував можливість використання інших показань обвинуваченого, ніж тих, які він давав в судовому засіданні, в якості належних та допустимих доказів на їх відповідність вимогам ст.ст.85-87 КПК України. Не зазначив в мотивувальній частині вироку мотиви неврахування чи часткового неврахування показань обвинуваченого в судовому засіданні.

Отже, встановлені судом та визнані доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення в частині незаконного придбання та перевезенння обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичного засобу в вересні 2013 року не відповідають перевіреним судом наведеним вище доказам. Суд допустив істотні суперечності при обгрунтуванні доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, порушив вимоги ч.3 ст.373, ст.374 КПК України, виніс вирок, який за змістом та формою не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Крім цього, детально не дослідивши пояснення обвинуваченого з приводу пред`явленного обвинувачення, не усунувши протиріччя в його поясненнях, суд порушив вимоги ст.351 КПК України. При таких обставинах колегія суддів вважає, що суд не забезпечив обвинуваченому право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог закону, на підставі ст.20 КПК України, порушив право на захист обвинуваченого, що позбавляє колегію суддів дати оцінку обгрунтованності висновків суду першої інстанції про фактичні обставини справи.

Наведені вище порушення являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону /ст.ст.370, 374, ч.1 ст.412 КПК України/, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, тому вирок суду підлягає скасуванню. Наведені підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, усунення яких можливе, при наявності для цього підстав, шляхом внесення змін в обсяг обвинувачення. При таких обставинах колегія суддів, вважаючи необхідним призначити новий судовий розгляд справи, керується загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 та ст.415 КПК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині необхідності скасування вироку з наведених вище мотивів не позбавлені правових підстав, тому підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга прокурора про необхідність посилення покарання обвинуваченому відхиляється.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 , задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 24 червня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та признаити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4