АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/230/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст.115, ч. 1 ст.263 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, без реєстрації,проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_11 ,
потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м.Києва від 26 вересня 2014 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання за:
- ч.1 ст.115 КК України у виді 11 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без зміни.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди задоволено.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 зранку 05.11.2011 pоку в невстановлений слідством час, прибираючи в квартирі АДРЕСА_2 , яку орендував для тимчасового проживання, знайшов у кухні під ліжком пістолет іноземного виробництва «COMPACT CZ75D саl.9» зі спорядженим магазином. У цей час у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, реалізуючи який, ОСОБА_9 залишив на зберігання пістолет іноземного виробництва «COMPACT CZ75D саl.9» зі спорядженим магазином, поклавши його до шухляди кухонної тумби, розташованої біля холодильника, тим самим незаконно придбав та зберігав вогнепальну зброю та бойові припаси без передбаченого законом дозволу.
Крім того, 05.11.2011 pоку близько 22 год. 40 хв. в кв. АДРЕСА_3 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , які вживали алкогольні напої, виник конфлікт. З метою з`ясування стосунків, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, пішли в квартиру АДРЕСА_4 , розташовану поряд, яку орендував ОСОБА_9 , де між ними виникла бійка.
Під час бійки у ОСОБА_9 , який спричинив ОСОБА_14 легкі тілесні ушкодження у виді забійної рани голови в лівій тім`яній області; ділянки осаджень голови (обличчя справа), правих плеча та передпліччя; садно на правій кисті, на грунті виниклих у відношенні ОСОБА_14 неприязних стосунків, виник умисел, спрямований на умисне вбивство останнього.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_15 , усвідомлюючи та свідомо припускаючи настання наслідків у виді смерті ОСОБА_14 , дістав з шухляди кухонної тумби пістолет іноземного виробництва «COMPACT CZ75D саl.9» та умисно спричинив останньому вогнепальне поранення в область живота, спричинивши при цьому одне наскрізне кульове вогнепальне проникаюче поранення живота з проникненням в черевну порожнину і ушкодженням лівої зовнішньої пахової вени, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень та перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_14 , після чого з місця вчинення злочину зник.
В апеляційній скарзі ст.прокурор прокуратури Оболонського району м.Києва ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність винності та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Оболонського районного суду м.Києва від 26 вересня 2014 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого остаточним більш суворим покаранням призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначив ОСОБА_9 м`яке покарання, не врахувавши обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав, щиро не розкаявся, намагався ввести суд в оману вигадуючи різноманітні версії щодо його невинуватості, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною, та відсутність пом`якшуючих обставин.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок Оболонського районного суду міста Києва від 26 вересня 2014 року необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду.

Посилаючись на положення ст.404 КПК України захисник просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

За результатами повторного дослідження обставин кримінального провадження захисник просить ухвалити рішення про виправдання ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115 КК, ч. 1 ст. 263 України; цивільний позов потерпілих залишити без розгляду.

Свої вимоги захисник аргументує тим, що обвинувальний вирок суду фактично ґрунтується на одному доказі - пістолеті зі спорядженим магазином, який нібито був вилучений на місці події 05.11.2011 року.Однак, згідно протоколу огляду місця події пістолет слідчим описаний не був, згідно фотознімків пістолет знаходився на підлозі без магазину у стані, який не дозволяє здійснювати постріл у зв`язку з відсутністю патронів. Вважає матеріали справи сфальсифікованими. Наполягає на тому, що ОСОБА_15 заперечує належність пістолету йому.
Апелянт вважає, що суд у вироку не дав оцінку висновкам експертиз № 472хс від 16.11.2011 року, № 475 хс від 02.12.2011 року, №476 хс від 07.12. 2011 року, які вказують, що потерпілий міг здійснити постріл першим.

Показання свідків у вироку викладено не повно та не точно, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не викладено взагалі. Суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотань про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи; про допит експертів. Вважає, що у вироку суд не дав оцінку версії захисту, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, представника потерпілих та потерпілих, які підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, в порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідивши деякі обставини, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, за приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 не містить формулювання обвинувачення, тобто прокурором не висунуто ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України. В даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які встановлені органами досудового розслідування.
Колегія суддів вважає необхідним також зазначити про те, що доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 щодо доступу до правосуддя є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суди в особі держави мають забезпечити, щоби особи, які відповідають перед законом, мали би можливість користуватись всіма фундаментальними гарантіями цієї норми в провадженнях у національних судах. (рішення у справах «Делкурт проти Бельгії» від 17 січня 1970 р., «Пелевін проти України» від 20 травня 2010 року та інші.

Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

У випадку неявки в підготовче судове засідання обвинуваченого, суд керується вимогами ст. 323 КПК України, згідно з якою допускається проведення підготовчого засідання у відсутність обвинуваченого, тільки у випадку здійснення спеціального судового провадження, до якого кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 не відноситься.

Суд першої інстанції вказані вимоги закону проігнорував, доставку в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_9 , який утримувався під вартою не забезпечив, позбавивши його прав, визначених законом для обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 зазнав надмірного обмеження його права на доступ до суду та відповідно права на справедливий суд, що не може бути виправленим на стадії апеляційного розгляду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_9 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду. в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ст.прокурора прокуратури Оболонського району м.Києва ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити частково, вирок районного суду - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, під час якого необхідно також звернути увагу на доводи сторони захисту та обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах.

Підстав для зміни міри запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає, оскільки є наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ним особливо тяжкого кримінального правопорушення та наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_9 може переховуватись від органів суду та досудового розслідування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційні скарги ст.прокурора прокуратури Оболонського району м.Києва ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м.Києва від 26 вересня 2014 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України, -скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишити без зміни, продовживши його строк на 60 днів до 21 грудня 2015 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3