Справа №487/4074/15-к 23.02.2016 23.02.2016 23.02.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7
Провадження: № 11-кп/784/113/16 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

в с т а н о в и в :
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ст. 355 КК України та застосувати до нього положення ст. 75-76 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції .
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На думку апелянта висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував його дії за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки метою його дій було не пограбування потерпілої ОСОБА_9 , а він хотів примусити останню повернути йому борг.

Також зазначає, що на момент вчинення ним правопорушення вони з потерпілою проживали у цивільному шлюбі і вели спільне господарство, тому вважає, що він своїми діями лише примушував потерпілу виконати цивільно правові відносини, а саме повернути борг.

Стверджує,що не спричиняв тілесні ушкодження потерпілій, а тому вину визнає частково.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства, не в повній мірі врахував сукупність пом`якшуючих його вину обставин, а саме те, що він вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, сприяв розкриттю злочину, добровільно повернув співробітникам міліції телефон, за місцем проживання характеризується позитивно, є вдівцем у якого на утриманні знаходиться неповнолітня донька.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до вироку суду, 23.04.2015 р. приблизно о 17-00 годині, ОСОБА_5 знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 в АКГ « Суднобудівників», розташованому по вул. Червоних Майовщиків в м. Миколаєві, відкрито, із застосуванням насильства. яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілої, в ході конфлікту, який виник на грунті особистих неприязних стосунків, заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном «lenovo S930» вартістю 7000 грн, після чого ОСОБА_5 утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 7000 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна( грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про часткове задоволення вимог апеляційної скарги в частині застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75,76 КК України, вивчивши матеріали провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції погодившись з позицією державного обвинувачення, визнав ОСОБА_5 виним у відкритому викраденні чужого майна( грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.
При цьому, суд обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні цього злочину послався на показання потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та на досліджені в судовом засіданні матеріали кримінального провадження, а саме: протокол про прийняття заяви від ОСОБА_9 , згідно якої ОСОБА_5 з застосуванням фізичного насильства відкрито заволодів її майном а саме мобільним телефоном «lenovo S930», заявою обвинуваченого про добровільну видачу їм працівникам міліції мобільного телефону, протокол огляду від 24.04.2015 року мобільного телефону «lenovo S930», довідку МЛШМД від 18.11.2015 року № 1210/01-05 про звернення ОСОБА_9 24.04.2015 року до приймального відділення та копією з журналу та довідку МЛШМД № 295 від 18.11.2015 року, з яких вбачається, що потерпілій спричинені такі тілесні ушкодження, як забій м`яких тканин голови,рук,ніг та струс головного мозку.

Однак, висновки суду першої інстанції, щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, є сумнівними та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» з об`єктивної сторони грабіж як злочин проти власності (ст. 186 КК України) це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка в свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Коллегія вважає, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про те, що у ОСОБА_5 під час конфлікту з потерпілої виник корисливий умисел саме на відкрите заволодіння її майном.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 як в суді першої інстанції, так і під час розгляду провадження апеляційним судом показав, що між ним та потерпілою існували цивільно правові відносини. Вони деякий час проживали в цивільному шлюбі та вели спільне господарство. Під час спільного проживання він за проханням ОСОБА_9 зняв зі своєї кредитної картки, та передав останній в борг 7000 грн. ОСОБА_9 повернула йому тільки частину грошей.

Під час конфлікту він намагався примусити її повернути йому борг, саме для цього він забрав мобільний телефон потерпілої і сказав, що поверне його при умові повернення йому грошей.

Зазначені показання обвинуваченого підтвердила і сама потерпіла. Так, вона пояснила суду першої інстанції, що у 2013 році вона дійсно спільно проживала зі ОСОБА_5 3-4 місяці в цивільному шлюбі і вели спільне господарство. Під час спільного проживання ОСОБА_5 дійсно зняв для неї в борг з своєї кредитної картки 7000 грн., з яких вона пізніше повернула йому 3000 грн. Також потерпіла зазначила, що мобільний телефон був повернутий їй працівниками міліції, яким його добровільно видав ОСОБА_5 , що знайшло своє підтвердження дослідженими судом матеріалами справи.

Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_9 та досліджені матеріали справи, апеляційний суд встановив, що 23.04.2015 р. приблизно о 17-00 годині, біля гаражу № НОМЕР_1 в АКГ «Суднобудівників», розташованому по вул. Червоних Майовщиків в м. Миколаєві, між ОСОБА_5 та потерпілою в ході конфлікту, який виник на грунті особистих неприязних стосунків, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, примушував останню до виконання цивільно правових зобов`язань, а саме намагався заставити повернути йому ту частину боргу, яка залишилась не виплаченою, і для забезпечення повернення йому боргу забрав у потерпілої телефон.

Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо винна особа, при вилученні майна, застосовує відповідні погрози чи насильство, без корисливого умислу на заволодіння не належного їй майна, а з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно правового зобов`язання, такі дії належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 355 КК України. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання ( невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 355 КК України, а саме примушування до виконання цивільно правових зобов`язань, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я. А тому апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Що стосується тверджень обвинуваченого, що під час конфлікту він не спричиняв потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, то вони спростовуються наступними доказами, які були досліджені судом першої інстанції.

Так, потерпіла ОСОБА_9 показала суду, що 23.04.2015 року вона на прохання ОСОБА_5 , забрала його доньку з дитячого садка і зустрілась з ним біля його гаражу.

Під час розмови, що відбувалась в гаражі, у них виник конфлікт з обвинуваченим. Коли вона хотіла уїхати і сіла в машину, то ОСОБА_5 почав витягувати її за ноги з машини, при цьому вона вдарилась головою. Потім ОСОБА_5 почав її бити ногами по всьому тілу, після чого забрав з її сумки мобільний телефон. За її проханням знайомий ОСОБА_10 , який її привіз до гаражу, відвіз її додому. В подальшому, коли обвинувачений на її прохання відмовився повернути телефон, вона звернулась до правоохоронних органів.

Показання потерпілої ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що дійсно привіз ОСОБА_9 до гаражу, де знаходився ОСОБА_5 , між ними виник конфлікт, останні сварились, потім потерпіла з криками вибігла з гаражу та попросила відвезти її до зупинки маршрутки. В цей час підійшов ОСОБА_5 та почав витягувати потерпілу з машини, а остання в свою чергу відбивалась ногами.

Показання потерпілої та свідка ОСОБА_10 , що обвинувачений застосував фізичне насильство до потерпілої також підтверджуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами кримінального провадження, а саме :

- протоколом про прийняття заяви від ОСОБА_9 , згідно якої вбачається, що ОСОБА_5 з застосуванням фізичного насильства відкрито заволодів її майном.

- довідкою МЛШМД від 18.11.2015 року № 1210/01-05 про звернення ОСОБА_9 24.04.2015 року до приймального відділення та копією з журналу та довідкою МЛШМД № 295 від 18.11.2015 року, згідно яких ОСОБА_9 спричинені тілесні пошкодження у виді забою м`яких тканин голови, рук, ніг та струс головного мозку.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо того, що в ході конфлікту ОСОБА_5 застосував насильство до потерпілої, що не є небезпечним для життя та здоров`я, після чого забрав з сумки потерпілої належний їй мобільний телефон «lenovo S930» є вірними.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 355 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризуються за місцем проживання та навчання, вдівець, який має на утриманні малолітню доньку.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 355 КК України.

Враховуючи, що обвинувачений хоча і визнав себе частково винним в інкримінованому злочині, проте підтвердив встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи, особу обвинуваченого, а саме його виключно позитивні характеристики за місцем проживання та навчання, те, що він вперше притягуються до кримінальної відповідальності, знаходження у ОСОБА_5 на утриманні малолітньої доньки, відсутність обтяжуючих покарання обставин, апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 411, 532 КПК України, суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2015 року відносно ОСОБА_5 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 355 КК України.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 355 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Покласти на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В решті вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.12.2015 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3