Справа № 740/4832/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/152/2016
Категорія - ч.1 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0001498, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 листопада 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луганськ, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не працюючого, вдівця, який має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого у відповідності до вимог статті 89 КК України,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

За участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 5555 гривень в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 245 гривень 52 копійки процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено у порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки він свою у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, повністю визнав цивільний позов потерпілого. Вказує про те, що під час визначення міри покарання суд не врахував, що він позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні малолітнього сина, що дає підстави для призначення йому більш м`якої міри покарання ніж призначив суд першої інстанції.

На вказану апеляційну скаргу прокурором подано заперечення, в яких останній погоджуючись з рішенням суду першої інстанції , вважає що призначене покарання відповідає вимогам кримінального закону та роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного суду України „ Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року за № 7. оскільки злочин вчинений особою в стані алкогольного сп`яніння , що є обтяжуючою обставиною. Окрім того просить врахувати що обвинувачений не відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності , зухвалість дій обвинуваченого , значущість об`єкту посягання.

Як встановив суд, 06.09.2015 року близько 03 години ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу будинку №114, корпус 2 по вул. Шевченка в м. Ніжині, де помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-2101», д.н.з. НОМЕР_1 . Маючи умисел на вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, підійшов до вказаного автомобіля та відкривши замкнені дверцята до салону за допомогою викрутки, з метою протиправного вилучення транспортного засобу сів за кермо автомобіля та спробував запустити двигун автомобіля «ВАЗ-2101», що належить ОСОБА_9 , однак, через відсутність акумуляторної батареї у автомобілі, ОСОБА_6 розпочати на ньому рух не зміг.

З метою доведення злочинних намірів до кінця, ОСОБА_6 прибув до свого будинку, де взяв акумуляторну батарею та повернувшись на АДРЕСА_3 , помістив даний акумулятор до автомобіля «ВАЗ-2101», вартістю 14002 грн., запустив двигун шляхом з`єднання проводів запалення та отримавши реальну можливість розпоряджатися автомобілем, залишив місце вчинення злочину, вчинивши таким чином незаконне заволодіння транспортним засобом, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 14002 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого який підтримав апеляційну скаргу та просив про пом`якшення покарання, вислухавши міркування прокурора, який не погодився з поданою апеляційною скаргою, вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та просив залишити його без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини, доведеність винності та кваліфікація дій обвинуваченого в судовому засіданні суду першої інстанції ніким, в тому числі самим обвинуваченим, не оспорювались і, згідно з положенням частини третьої статті 349 КПК України, не досліджувались.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті. При цьому, в скоєному щиро розкаявся, просив суворо його не карати, цивільний позов потерпілого визнав у повному обсязі.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за частиною першою статті 289 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, що належить ОСОБА_9 ..

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року, суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд вищевказаних вимог не дотримався, врахувавши лише те, що останній у вчиненому щиро розкаявся, однак кримінальне правопорушення вчинив у стані алкогольного сп`яніння та не відшкодував потерпілому завданої шкоди.

Визначаючи обвинуваченому строк покарання у виді трьох років позбавлення волі, суд першої інстанції не навів достатніх мотивів для такого виду та терміну покарання.

Положенням частини другої статті 50 КК України визначений принцип того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що є основою застосування покарання.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що суд першої інстанції, при визначенні міри покарання, не у повному обсязі врахував всі характеризуючі дані щодо його особи.

Зокрема, з журналу судового засідання та звукозапису вбачається, що прокурором у судовому засіданні були долучені ряд даних, що характеризують особу ОСОБА_6 , однак, суд під час ухвалення вироку, не надав цим матеріалам належної правової оцінки.

Так, колегія суддів приймає до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого з цього приводу та вважає за необхідне під час визначення міри покарання врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, що на час вчинення кримінального правопорушення не був зайнятий суспільно-корисною працею, його працездатний вік, стан здоров`я, відсутність постійного місця проживання на території вчинення кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проходження стажування, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, відповідно до положень ст. 89 КК України вважається не судимим, визнає цивільний позов потерпілого у повному об`ємі.

Крім того, колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та повне визнання своєї вини та сприяння розкриттю кримінального правопорушення , а також той факт що він є вимушеним переселенцем із зони анти терористичної операції, втратив дружину, має на утриманні малолітню дитину, що істотно знижує ступінь суспільної небезпеки скоєного і особи винного.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 двічі протягом 2015 року притягувався до адміністративної відповідальності, однак як зазначено в довідці (а.с. 28) скоєння правопорушення мало місце в день вчинення кримінального правопорушення та на передодні, а саме 05.09.2015 року за ст. 178 ч.1 КУпАП з накладенням стягнення в виді попередження та 06.09.2015 року за ст. 173 КУпАП, однак даних про розгляд протоколу про адміністративне правопорушення та про накладення стягнення ні в долученому до матеріалів кримінального провадження ні в нечитаємому протоколі а.с. 25-26 ні в довідці не має, що ніяким чином не може характеризувати обвинуваченого з негативної сторони та впливати на вирішення питання про призначення йому виді та міри покарання, оскільки не свідчить про систематичність скоєння правопорушень. При цьому зазначаючи в вироку суду про те що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції не визнав вказане обставиною що обтяжує покарання ОСОБА_6 , а колегія суддів відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України позбавлена можливості, виходячи зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого, визнати обтяжуючою обставиною вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Окрім цього, колегія суддів враховує положення ч. 2 ст. 67 КК, згідно з якою суд має право залежно від характеру вчиненого злочину не визнати будь-яку із зазначених у пп. 1, 3-5, 8, 11 та 13 ч. 1 ст. 67 КК обставин такою, що обтяжує покарання. Таким чином визнання обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння є правом а не обов`язком суду. Невизнання судом обставиною такою, що обтяжує покарання, свідчить про її відсутність у справі.

З огляду на викладене, твердження прокурора, в поданих запереченнях, про наявність обтяжуючої покарання обставини не заслуговують на увагу.

Не можуть бути прийняті до уваги заперечення прокурора в частині того що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Так згідно вироку суду останній є не судимим в порядку ст. 89 КК України , згідно довідки про судимість, раніше притягувався до кримінальної відповідальності лише один раз, більше дванадцяти років тому назад із застосуванням вимог ст. 75 КК України, що не може свідчити про підвищену суспільну небезпечність особи. При цьому прокурором не наведено доводів зухвалості дій обвинуваченого та значущості об`єкту посягання. Проте той факт що предмет скоєння кримінального правопорушення повернуто потерпілому , про що в матеріалах справи є розписка, прокурором залишено без уваги.

Окрім того, зазначаючи про те, що обвинуваченим не відшкодована потерпілому матеріальна та моральна шкода, суд першої інстанції в судовому засіданні не з`ясував причину та реальну можливість у останнього на її відшкодування, виходячи з того що з наступного дня після скоєння кримінального правопорушення та по даний час ОСОБА_6 , перебуває під вартою. В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_6 , а тому і не має даних які б давали колегії суддів підстави вважати що близькі родичі в передбаченому законом порядку сповіщені про його затримання. Не наведено переконливих доводів реальної можливості відшкодування шкоди і в запереченнях прокурора на апеляційну скаргу обвинуваченого.

Відповідно до ст. 69 КК України та п. п. 5,8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання із змінами від 10 грудня 2004 року за № 18 за наявності кількох обставин що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного , суд умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (санкції частини статті). Ч.2 ст. 66 КК України визначено що перелік обставин що пом`якшують покарання передбачених ч.1 вказаної статті не є вичерпним.

Як в ході досудового розслідування так і в суді першої та апеляційної інстанції, обставин які б свідчили про те що обвинувачений становить підвищену небезпеку для суспільства та що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства не встановлено, не наведено таких даних і в запереченнях прокурора.

Крім того, стаття 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Наразі, колегія суддів приймає до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а також враховує і обставини вчинення кримінального правопорушення, поведінку ОСОБА_6 під час досудового розслідування і в ході судового розгляду, його складні сімейні обставини, а саме те що він втратив дружину , має малолітнього сина , який в даний час знаходиться на території проведення анти терористичної операції та фактично позбавлений батьківського піклування, та вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_6 вимоги статті 69 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції частини першої статті 289 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання та запобігання вчиненню ним нових злочинів і буде відповідати принципам індивідуалізації, обгрунтованості, гуманності, законності та справедливості призначення покарання. В зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Однак колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку. В апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено обставин які б свідчили що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, а зважаючи на той факт що обвинувачений не має постійного місця проживання та постійної роботи в населеному пункті де він в даний час мешкає, служби що відають питаннями виконання вироку суду не пов`язаного з позбавленням волі не зможуть належним чином забезпечити контроль за його поведінкою та виконання ним умов відбування покарання з випробуванням, що не забезпечить мети покарання. Окрім того колегія суддів не вбачає законних підстав для врахування одних і тих же пом`якшуючих покарання обставин, як для застосування вимог ст. 69 КК України так і ст. 75 КК України

При цьому враховуючи вимоги Закону України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання яким внесено зміни до ч.5 ст. 72 КК України, згідно яких засудженим до позбавлення волі строк попереднього ув`язнення зараховується з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченого час перебування ОСОБА_6 під вартою з дня його затримання з 07.09.2015 року по час набуття вироком чинності.

В іншій частині вказаний вирок зміні не підлягає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 376 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 28 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України із застосуванням вимог статті 69 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

ОСОБА_6 в строк покарання зарахувати час перебування його під вартою, відповідно до вимог частини 5 статті 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та його початок рахувати з дня затримання - 07.09.2015 року.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12