Справа №487/342/15-к 21.12.2015 21.12.2015 21.12.2015

У Х В А Л А
21 грудня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1- 17.06.2002 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
2- 30.01.2003 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 06.05.2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 7 днів;
3- 01.09.2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до 5 років позбавлення волі; звільнився 23.06.2010 року за відбуттям строку покарання;
4. 01.03.2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.ст. 185 ч.3, 357 ч.1, 357 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 27.09.2013 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 24 дні,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 296 ч.1, 345 ч. 2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 3 роки обмеження волі.
Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2011 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.09.2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 296 КК України 2 роки обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 345 КК України 3 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.03.2011 року та призначено остаточне покарання 3 роки 1 місяць обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди 1568 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд при складанні покарання за сукупністю вироків не перевів менш суворий вид покарання у виді обмеження волі у більш суворий у виді позбавлення волі. Крім того, з урахуванням вчинення обвинуваченим злочину у період умовно-дострокового звільнення від покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції невірно визначив остаточне покарання, яке слід визначити у виді позбавлення волі.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
30 жовтня 2014 року близько 20 години ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в барі «Шкіпер» по вул. Бутоми, 3 в м. Миколаєві, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з працівниками бару - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також відвідувачем бару ОСОБА_11 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій, з мотивів явної неповаги до суспільства, влаштував сварку з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в ході якої, грубо порушуючи громадський порядок та нехтуючи встановленими правилами для відвідувачів бару, висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, на зауваження не реагував, тим самим демонструючи свою зневагу до існуючих правил та встановлених норм поведінки.

Хуліганські дії з боку ОСОБА_6 продовжувались протягом 20-25 хвилин, та в подальшому призвели до дострокового закриття бару.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані в цій частині обвинувачення за ч.1 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом (хуліганство).
Крім того, 30 жовтня 2014 року близько 20 години до бару "Шкіпер", прибув наряд ДСО. Пред`явивши ОСОБА_6 службові посвідчення, працівники міліції запропонували надати пояснення з приводу обставин вчинення хуліганських дій. Після з`ясування обставин хуліганських дій, які було вчинено ОСОБА_6 , працівники міліції вирішили затримати ОСОБА_6 для припинення його хуліганських дій, але ОСОБА_6 перешкоджав своїй посадці до службового автомобілю, штовхав працівників міліції, шарпав їх за формений одяг.
Працівник міліції ОСОБА_12 , діючи в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 12 Закону України „Про міліцію, висловив ОСОБА_6 вимогу припинити протиправні дії та попередив, що в іншому разі до нього буде застосована сила.
Але на ці вимоги ОСОБА_6 не реагував, відштовхнув від себе ОСОБА_12 , та наніс йому удар рукою в праву сторону обличчя, схопив його за одежу і різко потягнув на себе, внаслідок чого вони обидва впали на землю. В результаті цих дій ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді забитої рани надбрівної дуги з правого боку, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та легкі тілесні ушкодження у вигляді подряпин на обличчі.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані в цій частині обвинувачення за ч.2 ст. 345 КК України, тобто умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України призначити покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі та відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України остаточне покарання визначити - 1 рік 6 місяців позбавлення волі; думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив прийняти законне рішення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України апелянтом не оспорюється.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог, оскільки розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь обвинуваченого, в інтересах якого апеляційна скарга не надійшла, з огляду на наступне.

Визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні хуліганства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, поза увагою суду залишитися роз`яснення п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10, про те, що при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Як роз`яснено в п.5 зазначеної Постанови, за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, знищенням чи пошкодженням майна, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.
Проте, визнавши пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення доведеним в пред`явленому обсязі, та визнавши його винним у умисному грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, суд першої інстанції не звернув уваги, що у обвинуваченні не зазначено, які дії визнані такими, що супроводжувалися особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.
Не звернув уваги суд й на те, що згідно пред`явленому обвинуваченню, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_6 вчинив хуліганство на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В той же час, обвинувачення, визнане судом доведеним, містить і посилання на інший мотив вчинення злочину з мотиву явної неповаги до суспільства.
Отже, при постановленні вироку також не враховані роз`яснення п. 4 зазначеної Постанови Пленуму Верховного суду України, про те, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Крім того, стягнувши з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди 1568 грн, суд не мотивував це рішення, та не звернув уваги, що у цивільному позові підставою для стягнення цієї суми зазначено, що при вчиненні хуліганських дій ОСОБА_6 пошкодив майно кафе «Шкіпер».

Однак, ОСОБА_6 не пред`являлося обвинувачення у знищенні або пошкодження майна, а потерпілою не надані докази на підтвердження понесених збитків.
Крім того, обвинувачення містить посилання на те, що хуліганські дії ОСОБА_6 , які виразилися у сварці з працівниками бару та з відвідувачем бару, висловлюваннями на їх адресу нецензурною лайкою, продовжувалися протягом 20-25 хвилин та призвели до дострокового закриття бару.

В той же час, щодо тривалості хуліганських дій, обвинувачення містить протиріччя, які під час розгляду кримінального провадження не усунені, оскільки згідно обвинуваченню хуліганські дії ОСОБА_6 розпочаті близько 20 години, і для їх припинення працівники міліції прибули до бару теж близько 20 години.

При апеляційному розгляді ОСОБА_6 заперечував обвинувачення в цій частині, пояснивши, що висловлювався нецензурною лайкою, і через короткий проміжок часу до бару прибули працівники міліції, і працівники бару не припиняли роботи.

Отже, в суді першої інстанції при допиті потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 судом не з`ясовано тривалість дій останнього, та, з огляду на пред`явлене обвинувачення, в чому саме полягали хуліганські дії, мотив та обставини їх вчинення (який час вони тривали, чи призвели ці дії до дострокового закриття бару, до знищення та пошкодження майна тощо).

Як слідує з наведених у вироку показань обвинуваченого ОСОБА_6 , фактично в суді першої інстанції він не визнав вину в обсязі пред`явленого йому обвинувачення.

В той же час, суд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та не з`ясувавши обставини вчинення хуліганських дій обвинуваченим в межах пред`явленого йому обвинувачення за ч.1 ст. 296 КК України, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження показань, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Тому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. В зв`язку з тим, що вирок суду скасований з інших підстав, то апеляційна скарга прокурора по суті не розглядалася.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3