АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0001486 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в їх інтересах захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2015 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_15
обвинувачених ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_11
захисників ОСОБА_10 ,
ОСОБА_9
В с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визнано винними за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 солідарно на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 123 грн.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 визнано винними та призначено покарання за те, що вони 08 квітня 2015 року приблизно о 17.50 годин, будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля буд. № 14 по вул. К. Лібкнехта у м.Дніпропетровську, вступили у попередню змову, групою осіб, розподіливши між собою ролі у вчиненні злочину і, діючи згідно них, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , підійшли до потерпілого ОСОБА_16 , та погрожуючи насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наказали негайно передати їм майно останнього. В цей час ОСОБА_17 , згідно відведеної йому ролі слідкував за навколишньою обстановкою, тим самим забезпечуючи злочинні дії співучасників.
Потерпілий ОСОБА_16 , реально усвідомлюючи погрози співучасників злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_11 щодо застосування до нього насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, передав останнім своє майно, а саме: золоту каблучку вагою 3,44 г проби 585 вартістю 3594,80 грн., та три ємкості об`ємом по 6 л кожна із водою, які не представляють для нього матеріальної цінності.
Таким чином ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , відкрито, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 3594,80 грн.
В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і застосувати до них положення ст. 75 КК України та звільнити їх від відбування покарання з випробуванням.
При цьому наводять аналогічні по суті доводи, посилаючись, що суд при обранні виду і розміру покарання не врахував належним чином, що вони вину визнали в повному обсязі, позицію потерпілого, який не має претензій матеріального або морального характеру і просив не позбавляти їх волі, а також дані про осіб обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, мають батьків пенсіонерів, які потребують їхньої допомоги по господарству, позитивно характеризуються за місцем проживання. Крім того, ОСОБА_8 одружений, працевлаштований, також позитивно характеризується за місцем роботи і вважають, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про призначення покарання з реальним його відбування і не застосував ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і звільнити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на аналогічні доводи з доводами своїх підзахисних і зазначає, що суд необґрунтовано вказав у вироку, що обвинувачені визнали вину частково та критично віднісся до їх показань. Зауважує, що прокурор і потерпілий просили призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду змінити на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_11 і пом`якшити йому покарання шляхом застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на необґрунтованість висновків суду та заперечує факт усвідомлення потерпілим реальної погрози від співучасників злочину щодо застосування до нього насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я. Також, на його думку не ґрунтуються на матеріалах справи висновки суду про попередню змову на вчинення злочину, а сторона обвинувачення не довела відповідні обставини. Крім того зазначає, що суд в порушення вимог ст. ст. 50, 65 КК України необґрунтовано не врахував щире каяття обвинуваченого, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне повернення потерпілому викраденого майна. Вказані обставини, на думку захисника, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для застосування ст.ст. 69 та 75 КК України.
В апеляційний скарзі прокурор просить вирок суду змінити на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і просить призначити обвинуваченим покарання у виді 5 років позбавлення волі та ухвалити рішення про звільнення їх від відбування покарання з випробування та покласти на них обов`язки, передбачені пунктами 3, 4 ст. 76 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України і при призначенні покарання не врахував належним чином всіх обставин, що впливають на вид і розмір покарання, а саме ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про осіб обвинувачених і необґрунтовано прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання. В обґрунтування скарги зазначає доводи, аналогічні з доводами сторони захисту.
В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в їх інтересах захисник ОСОБА_9 , підтримали свої апеляційній скарги, вважали вирок суду в частині призначення покарання необґрунтованим і просили свої скарги задовольнити в повному обсязі, а вирок суду змінити, звільнивши обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу останнього і просили її задовольнити, а вирок суду змінити та застосувати до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України.
В судовому засіданні прокурор не підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, просив залишити її без задоволення, як і апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в їх інтересах захисника ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 .
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи положення ст.ст. 337, 404, 421 КПК України, згідно яких суди розглядають кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення і можуть вийти за такі межі виключно у випадках покращення становища обвинувачених, а апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а також, що прокурор не змінював обвинувачення, то апеляційний суд процесуально позбавлений можливості висловлювати свою позицію щодо кваліфікації дій обвинувачених, встановлення нових обставин кримінального провадження, а тому виходить з фактичних обставин та правової кваліфікації дій обвинувачений, які зазначені в обвинувальному акті та в межах яких здійснювався судовий розгляду в суді першої інстанції.
Перевіряючи доводи сторін кримінального провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою суворість, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо повного визнання обвинуваченими своєї вини, щирого каяття, надання правдивих показань, активне сприяння в розкритті злочину та добровільного відшкодування потерпілому шкоди, колегія суддів розцінює як нікчемні та надумані, оскільки об`єктивно суперечать і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, згідно звукозапису та журналу судового розгляду на початку судового розгляду обвинувачені заявили, що правильно розуміють зміст та характер пред`явленого обвинувачення, фактичні обставини кримінального провадження та визнають свою вину у зв`язку з чим суд, з урахуванням думки сторін, ухвалив рішення про здійснення судового розгляду в порядку відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Разом з тим, під час допиту обвинувачених вони пояснили, зокрема ОСОБА_7 , що він тільки в грубій формі попросив води, ніяких погроз не висловлював і не знав, що робили інші співучасники; ОСОБА_11 пояснив, що винен в тому, що невдало пожартував, в результаті чого потерпілий віддав йому золоту каблучку і також жодних погроз не висловлював і зрозумів, що вчинив злочин, після заволодіння майном потерпілого. Всі обвинувачені заперечували змову на вчинення злочину.
В результаті показань обвинувачених, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вони не визнають своєї вини і змінив порядок дослідження доказів, перейшовши до звичайного порядку з дослідженням усіх доказів кримінального провадження.
При цьому, після детальних уточнюючих запитань суду до обвинувачених, а також після допиту потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_18 , які повністю викрили обвинувачених, останні частково визнали свою вину. При цьому обвинувачені, кожен окремо, давали нечіткі, непослідовні показання, які постійно змінювали.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що доводи сторони захисту про повне визнання обвинуваченими своєї вини є безпідставними і спрямовані на введення суд в оману з метою зменшити рівень суспільної небезпечності вчиненого та уникнути фактичного відбування кримінального покарання, а висновки суду щодо оцінки показань обвинувачених є обґрунтованими та вмотивованими.
Крім того, захисник ОСОБА_10 також в своїй апеляційній скарзі наводить суперечливі доводи, зазначаючи, що його підзахисний ОСОБА_11 повністю визнав вину і щиро покаявся, при цьому заперечує факт попередньої змови та погрозу застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Згідно роз`яснень Верховного Суду України, які містяться в п. 3 постанові Пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року за № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Враховуючи позицію обвинувачених, їхні показання, які вони надавали в суді першої інстанції, а також, що викрадена у потерпілого каблучка була вилучена у ОСОБА_11 під час його затримання та повернута правоохоронними органами, колегія суддів вважає, що твердження сторони захисту про повне визнання вини, щире каяття обвинувачених та добровільне відшкодування шкоди не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з чим не можуть враховуватись при призначенні покарання.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно вироку, суд першої інстанції при обранні виду і міри покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. ст. 12, 24 КК України відноситься до умисних тяжких злочинів, роль кожного з обвинувачених у вчиненні злочину та обставини його скоєння, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, а також вказані у вироку дані про особу кожного з обвинувачених.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпеки вчиненого, роль обвинуваченого у скоєнні злочину та обставини його скоєння, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, але притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи.
Долучені захисником ОСОБА_9 матеріали, що на його думку характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме, що син тещі обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_19 - має ряд тяжких захворювань і потребує допомоги від обвинуваченого, колегія суддів приймає до уваги, але не може розцінювати дані обставини як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тим більше, що покарання, призначене ОСОБА_8 , наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією статті.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 судом враховано тяжкість скоєного, роль обвинуваченого у скоєнні злочину та обставини його скоєння, а саме що саме ОСОБА_11 пред`являв вимогу до потерпілого про зняття каблучки та намагався самостійно її зняти, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину та обставини його скоєння, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який не має судимості, але раніше притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини проти власності, позитивно характеризується за місцем проживання, з даними обставинами погоджується і апеляційний суд та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції статті.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд належним чином врахував всі обставини, що впливають на вид і розмір покарання, в тому числі й ті, на які апелянти посилаються в своїх апеляційних скаргах, і обґрунтовано прийшов до висновку, що для виправлення обвинувачених, попередження вчинення нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами, необхідним та достатнім буде покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованої їм статті.
З огляду на часткове визнання обвинуваченими своєї вини, відсутність щирого каяття обвинувачених або інших обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, виключається застосування ст. 69 КК України. Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і вважає, що виправлення обвинувачених неможливе без відбування покарання, тому підстав для застосування статей 75,76 КК України не має.
На думку колегії суддів, таке покарання буде достатнє для досягнення його цілей і яке буде відповідати даним про осіб обвинувачених та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод, - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

Крім того, відповідно до правових висновків Верховного Суду України, які містяться в постанові ВСУ від 23 січня 2014 року, справа № 5-48к-13, аналіз юридичних термінів і понять, які використані у статтях розділу ХІ «Призначення покарання» і розділу ХП «Звільнення від покарання та його відбування» КК, свідчить про те, що поняттям «звільнення від покарання» охоплюються й окремі різновиди звільнення від відбування покарання особи, в тому числі і звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене статтею 75 КК; таке звільнення, як видно зі змісту цієї статті, безпосередньо пов`язане з призначенням судом покарання винній особі.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають, окрім іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України.

Таким чином, посилання сторони захисту та прокурора щодо безпідставного призначення обвинуваченим покарання з реальним його відбуванням, і посилання, що таке рішення суду є незаконним, тому що прокурор і потерпілий просив застосувати до обвинувачених положення ст. 75 КК України, колегія суддів розцінює як нікчемні, оскільки сторони кримінального провадження та потерпілий тільки висловлюють свою думку щодо виду, розміру і порядку відбування покарання, а питання про призначення покарання та звільнення від відбування покарання відносяться виключно до дискреційних повноважень суду.

Із апеляційної скарги прокурора вбачається, що він просить збільшити обвинуваченим міру покарання до 5 років, але не ставить питання щодо ухвалення апеляційним судом нового вироку, а тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 та ст. 421 КПК України, відсутні процесуальні підстави для прийняття такого рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , в їх інтересах захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2015 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4