Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/772/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.12.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000421 за апеляціями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах обвинуваченого на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда 09 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, працює охоронна фірма «Фортеця ПіЄР» охоронником, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.11.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.ст.185 ч.3, 309 ч.2, 317 ч.2, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. 14.11.2007 року звільнений по відбуттю строку покарання.

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна..

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення експертиз судові витрати 368 грн. 94 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що ОСОБА_6 з грудня 2014 р. по 20.01.2015 р. за невстановлених обставин придбав у невстановленої слідством особи у м. Кіровоград особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який доставив до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою збуту іншим особам, та незаконно збував за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 05.12.2014 р. близько 14год. 09 хв., знаходячись на території колишньої військової частини, що розташована неподалік від АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих спонукань незаконно збув особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » за грошові кошти в сумі 200 грн. 00 коп. одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл., заповнений до позначки 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 1564 від 23.12.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,002 гр. (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, обвинувачений, повторно - 20.01.2015 р. близько 13 год. 50 хв., знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих спонукань, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » за грошові кошти в сумі 160 грн. 00 коп. одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл. заповнений до позначки 1 мл. рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 126 від 06.02.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,012 гр. (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, 20.01.2015 р. в період часу з 17 год. 40 хв. по 19-18 години в ході проведення обшуку за місцем реєстрації та фактичного проживання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 , у коридорі квартири в полімерному пакеті з банками, працівниками міліції було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл заповнений до позначки 0,9 рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №71 від 23.01.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,020 гр. (в перерахунку на суху речовину), яка згідно висновку експерта N 137 від 11.02.2015 р. має спільну родову належність з рідиною, яку він збув 20.01.2015 р. близько 13-50 год. легендованій особі ОСОБА_9 , та вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого оплатного збуту іншим особам.

В апеляціях:
-прокурор просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Дослідити матеріали кримінального провадження щодо судово-медичних експертиз. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України визнати винним і призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності. Мотивуючи тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна не зазначив яка саме частини майна підлягає конфіскації або перелічити предмети, що конфіскуються. Більше того, районним судом не в повній мірі враховано те, що обвинувачений вчинив ряд тяжких злочинів, вину не визнав, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, не має стійких соціальних зв`язків.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, прокурор уточнив в свої апеляційні вимоги в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь держави процесуальних витрат за проведення судових експертиз, просив стягнути з ОСОБА_6 у дохід держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз на загальну суму 2951 грн. 52 коп.

-захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок районного суду щодо останнього змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, призначивши за вказаною статтею покарання не пов`язане з позбавленням волі або звільнити його від відбування покарання з випробуванням застосувавши ст.75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не підтверджено достатніми, належними та допустимими доказами. Оскільки, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений зазначав, що мети збуту не мав, наркотичний засіб ним купувався за сумісні з ОСОБА_9 кошти для спільного вживання. Зазначені доводи обвинуваченого не спростовані в судовому засіданні.

Крім того зазначає, що районним судом при призначенні покарання належним чином не враховано, що обвинувачений визнав свою вину за фактом незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, щиро розкаявся у вчиненому, як особа, за місцем роботи характеризується позитивно.

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, призначивши за вказаною статтею покарання не пов`язане з позбавленням волі або звільнити його від відбування покарання з випробуванням застосувавши ст.75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про наявність в його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не підтверджено достатніми, належними та допустимими доказами. Оскільки, мети збуту наркотичних засобів у нього не було, він їх придбав за спільні кошти з ОСОБА_9 для сумісного вживання. Дані твердження не спростовані ні: відеозаписом від 05.12.2014 р. та 20.01.2015 р.; показаннями свідків обвинувачення. Крім того вказує, що свідок ОСОБА_9 який був учасником зазначених вище подій не був допитаний в суді першої інстанції.

Також зазначає, що районний суд при призначенні покарання належним чином не врахував, що він свою вину за фактом незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту визнав, щиро розкаявся у вчиненому, за місцем роботи характеризується позитивно, вважається таким, що не має судимості.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги і просив їх задовольнити, а апеляції обвинуваченого та захисника-адвоката в його інтересах залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляції і просили їх задовольнити, провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

На підставі ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно. Зокрема, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 5.12.2014 року та 20.01.2015 року збуту особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 наркотичного засобу опію ацетильованого, а також у вчиненні зберігання з метою збуту наркотичного засобу за місцем свого проживання.
Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 2 КК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у нього наркотичного засобу, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях понятих та свідка ОСОБА_9 .

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Допитаний судом першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , винуватість свою у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив, вказавши, що він придбав та зберігав згадані наркотичні засоби для власного вживання, а також для спільного вживання зі своїм знайомим ОСОБА_10 . Зазначав, що 05.12.2014 р. та 20.01.2015 він придбав наркотичні засоби за спільні з ОСОБА_10 кошти для спільного з ним вживання. Також зазначив, що визнає свою вину за фактом зберігання наркотичного засобу, який вилучений нього під час обшуку працівниками міліції, без мети збуту для власного вживання.

Доводи ОСОБА_6 , який заперечив збут особливо небезпечного наркотичного засобу районний суд не взяв до уваги, зазначивши що факти збуту спростовуються дослідженими в суді належними та допустимими доказами, та на думку суду свідчать про те, що усі дії обвинуваченого носили усвідомлений, цілеспрямованих та послідовних характер , охоплювалися його єдиним умислом, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу з корисливих мотивів з метою власного збагачення.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів не може погодитись з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, виходячи з наступного.

По епізоду збуту наркотичного засобу 05.12.2014 року.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого по згаданому епізоду ґрунтується на:

- протоколі від 05.12.2014 р. оперативної закупки ОСОБА_9 за гроші у сумі 200 гривень на території колишньої військової частини, що розташована неподалік від вул.. Мінська в м. Кіровограді наркотичного засобу опію ацетильованого в одноразовому ін`єкційному шприці ємністю 2 мл., заповненому до позначки 1,5 мл. рідиною коричневого кольору у ОСОБА_6 (т.1 а.п.21);

- протоколі від 05.12.2014 р. вручення покупцю ОСОБА_9 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_6 (т.1 а.п.17);

- протоколі від 05.12.2014 р. огляду грошових купюр у сумі 200 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого (т.1 а.п.18-19);

- висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 1564 від 23.12.2014 р., згідно якого речовина об`ємом 1,5 мл, що знаходилась у виданому 05.12.2014 р. ОСОБА_9 ін`єкційному шприці ємністю 2 мл., є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,002 гр. (в перерахунку на суху речовину) (т. 1, а.п. 30-32);

- протоколі від 23.12.2014 р. огляду предметів - одноразового ін`єкційного шприца ємністю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, (т. 1, а.п. 34);

- показання свідка ОСОБА_11 про те, що в денний час в один з днів взимку 2014 р. він був понятим при проведенні оперативної закупівлі гр.. ОСОБА_9 наркотиків у ОСОБА_6 ;

- показання свідка ОСОБА_12 про те, що 05.12.2014 р. він був понятим при проведенні оперативної закупівлі гр.. ОСОБА_9 наркотиків у ОСОБА_6 (т.2 а.п.31-33).

Разом з тим, кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 5.12.2014 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу гр.. ОСОБА_9 у ОСОБА_6 (т.1 а.с.21). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 5.12.2014 року ОСОБА_9 в присутності понятих видав ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1,5 мл та повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_6 за 200 грн. (т.1 а. с.21).
В цей же були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000421 та повідомлено про підозру ОСОБА_6 (т. 1, а.к.п. 1).
За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3)спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Проте, рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 05 грудня 2014 року у ОСОБА_6 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.
Так як фактичні дані, що містяться: в протоколі оперативної закупки ОСОБА_9 наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 05.12.2014 р.; протоколі вручення покупцю ОСОБА_9 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_6 від 05.12.2014 р.; протоколі. огляду грошових купюр у сумі 200 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 05.12.2014 р. були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності і які використовувались як приводи та підстави для початку досудового розслідування, зазначені докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України є неналежними та недопустимими і не могли були бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і на них не міг посилатися суд першої інстанції при ухваленні вироку.
І апеляційні доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.
З показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних судом першої інстанції, вбачається, що вони не були очевидцями збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу легендованій особі. А про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 5.12.2014 року їм відомо лише зі слів ОСОБА_9 .

Інших належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_6 05 грудня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9 сторона обвинувачення в судових засіданнях ні суду першої, ні апеляційної інстанцій не надала.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу по даному епізоду.
По епізоду збуту наркотичного засобу 20.01.2015 року.
Висновок сторони обвинувачення та суду щодо наявності в діях ОСОБА_6 ознак збуту наркотичних засобів по згаданому епізоду ґрунтується на:

- протоколі оперативної закупки ОСОБА_9 у ОСОБА_6 наркотичного засобу за гроші у сумі 160-00 грн. від 20.01.2015 року (т.1 а.п.47 );

- протоколі контролю за вчиненням злочину від 20.01.2015 року; протоколі вручення покупцю ОСОБА_9 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_6 від 20.01.2015 року (т.1 а.п.41);

- протоколі огляду грошових купюр у сумі 160 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 20.01.2015 року (т.1 а.п.42-45);

- висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 126 від 06.02.2015 р., згідно якого речовина об`ємом 1 мл, що знаходилась у виданому 20.01.2015 р. ОСОБА_9 ін`єкційному шприці ємністю 2 мл., є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,012 гр. (в перерахунку на суху речовину) (т. 1, а.п. 56-57);

- показаннях свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснювали в суді першої інстанції, що в їх присутності невідомому чоловіку було видано грошові кошти в сумі 160 грн. для проведення оперативної закупки і через який час цей чоловік повернувся і надав працівникам міліції шприц ємністю 2 мл. з рідиною темно-коричневого кольору 1 мл.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20.01.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу гр. ОСОБА_9 у ОСОБА_6 (т.1 а.с.47). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 20.01.2015 року ОСОБА_9 , в присутності понятих, видав ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл та повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_6 за 200 грн. (т.1 а. с.47).
Разом з тим, в порушення вимог ст..246, 251 УКПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, на підставі яких проводилися така оперативна закупка. Також відсутні будь-які дані щодо кола оперативних працівників, якім було доручено проведення негласної (слідчої) розшукової дії у формі оперативної закупки, та відсутні дані щодо особи, яка буде проводити оперативну закупку.
З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 20.01.2015 року вбачається, що проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки було здійснено на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 , без зазначення дати її винесення. Однак сама постанова прокурора відсутня в матеріалах кримінального провадження. Більше того, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження, сторона обвинувачення не надавала жодних доказів на підтвердження існування такої постанови, що на думку колегії ставить під сумнів її наявність, а отже і законність проведення оперативної закупки 20.01.2015 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, є недопустимими.
Оскільки стороною обвинувачення під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження не надано будь-яких доказів на підтвердження законності проведення оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_9 у ОСОБА_6 наркотичних засобів 20.01.21015 року, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості, колегія суддів дійшла висновку , що фактичні дані, що містяться в протоколі оперативної закупки ОСОБА_9 наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 20.01.2015 р.; протоколі вручення покупцю ОСОБА_9 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_6 від 20.01.2015 р.; протоколі огляду грошових купюр у сумі 160 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 20.01.2015 р. є недопустимими доказами, зібраними з порушенням вимог КПК України, а тому не можуть були покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за цим епізодом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не може прийняти до уваги і твердження прокурора, що факт збуту ОСОБА_6 5.12.2014 року та 20.01.2015 року підтверджується відеозаписом фіксації оперативної закупки, оскільки такий доказ також є неналежним та недопустимим
Крім того, відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З матеріалів кримінального провадження вбачається відсутність будь-яких доказів щодо неодноразового і систематичного на постійній основі збування ОСОБА_6 наркотичних засобів.

Критично оцінює колегія суддів посилання районного суду, як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які начебто в 2014 році купували у ОСОБА_6 наркотичну речовину, оскільки вказані свідки є наркозалежними особами, і їх показання не підтверджуються жодними доказами. Зокрема відсутні докази, що вказаним особам ОСОБА_6 збував саме наркотичний засіб, а не іншу речовину.

Твердження прокурора, що факт збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідка - легендованої особи ОСОБА_9 , є необґрунтованими.
Відповідно до ст..23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Положеннями п.п. «є» п.3 ст.6 Європейської конвенції з прав людини визначено права обвинуваченої особи допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали. Така позиція є міжнародно-правовим стандартом, якого притримується Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, що відповідно до законодавства України застосовуються при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, у рішенні у справі «Лука проти Італії» (рішення від 27 лютого 2001 р., заява № 33354/96) ЄСПЛ зазначив, що у разі, якщо вирок ґрунтується виключно чи у вирішальній мірі на показаннях особи, яку обвинувачений не мав змоги допитати чи вимагати її допиту як під час слідства, так і в ході судового розгляду, права захисту обмежені у мірі, яка не сумісна з гарантіями ст.6 Конвенції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною захисту під час судового засідання неодноразово заявлялося клопотання про допит свідка легендовану особу ОСОБА_9 і судом першої інстанції вживалися відповідні заходи щодо доставляння свідка в судове засідання.
Однак, в матеріалах провадження містяться рапорт в.о. начальника СБНОН Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_17 щодо неможливості доставки в судове засідання легендованої особи ОСОБА_9 , оскільки він виїхав на заробітки до Російської Федерації на невстановлений термін (а.с. 194 т.3). Згаданий рапорт у судове засідання 9.06.2015 року було надано прокурором.
Під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, сторона захисту також заявила клопотання про допит вказаного свідка ОСОБА_9 , однак його не було доставлено в судове засідання. Згідно повідомлення прокурора в судовому засіданні та відповіді начальника СБНОН Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_17 виконати привід легендованої особи ОСОБА_9 не представилося можливим, в зв`язку з його смертю ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Зазначені обставини, на думку колегії, ставлять під сумнів взагалі існування такої легендованої особи і, відповідно, здійснення нею оперативної закупки наркотичного засобу саме у ОСОБА_6 .
Також суперечливі причини недоставки в судове засідання свідка легендованої особи ОСОБА_9 , на думку колегії свідчать про навмисне, з боку сторони обвинувачення, перешкоджання суду встановити фактичні обставини справи, та ставить під сумнів обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

А відповідно до ст..62 Конституції України та п.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи те, що висновок сторони обвинувачення та суду щодо обставин збуту 5.12.2014 року та 20.01.2015 року наркотичного засобу ОСОБА_6 , ґрунтується на поясненнях легендованої особи, що підтвердили допитані судом поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обвинувачений та його захисник були позбавленні можливості піддати сумніву достовірність свідчень свідка ОСОБА_9 , що є істотним обмеженням права сторони захисту на справедливий судовий розгляд.

За цих обставин, враховуючи принцип безпосередності дослідження доказів, колегія суддів не може прийняти як доказ доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, показання легендованої особи ОСОБА_9 , надані під час досудового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В зв`язку з вище викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів щодо вчинення ОСОБА_6 незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку суду.

Також колегія суддів не погоджується з висновками суду про наявність в діях ОСОБА_6 по епізоду виявлення і вилучення у нього наркотичного засобу під час проведення 20.01.2015 року обшуку за його місцем реєстрації складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками «незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту».
Згідно протоколу обшуку від 20.01.2015 року, за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено і вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл., заповнений до позначки 0,9 рідиною світло коричневого кольору, яка за висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 0, 020 гр., що підтверджує лише факт незаконного зберігання обвинуваченим наркотичної речовини, як пояснив сам ОСОБА_6 , для власного вживання.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснювала, що її син ОСОБА_19 вживає наркотики в якості обезболюючого засобу.

Інших доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_6 мети збуту наркотичного засобу, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не було надано суду.
Згідно положень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 є наркозалежною особою, зважаючи на незначну кількість знайдених під час обшуку 20.01.2015 року, за місцем проживання обвинуваченого наркотичних засобів, відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів на підтвердження наявності умислу обвинуваченого на вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та недоведеності стороною обвинувачення збуту ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту в частині необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України.
Відповідальність за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту кваліфікується за ч.2 ст.309 КК України у разі вчинення таких дій повторно, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

За положеннями ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Зважаючи на те, що ОСОБА_6 раніше судимий 25.11.2002 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2, 317 ч. 2, 70, 71 КК України, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України.

Оскільки злочинні дії ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації на більш м`який закон, покарання йому також має бути призначено в межах санкції цього закону, з урахуванням тяжкості злочину, особи обвинуваченого та даних, що його характеризують, наведених у вироку суду першої інстанції.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України колегія суддів відповідно до вимог ст.50, ст.65 КК України враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості. За місцем проживання та роботи обвинувачений характеризується позитивно (т.2 а.п.148-149), відповідно до ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості (т.2 а.с.135-138), відповідно до висновку судово-наркологічної експертизи №16 від 29.01.2015 року страждає наркотичною залежністю і потребує лікування, яке може бути проведене після консультації лікаря фтизіатра (т.2 а.п.121).
Обставинами, які пом`якшують покарання колегія суддів вважає за доцільне визнати повне визнання обвинуваченим своєї вини, оскільки під час досудового розслідування та судового і апеляційного розгляду кримінальних проваджень ОСОБА_6 визнавав свою винуватість у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, заперечуючи кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК України.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

При цьому підстав для застосування ст.75 КК України, як про це просить сторона захисту в своїх апеляціях, колегія суддів не вбачає.

Апеляційні вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна без зазначення частини майна, що підлягає конфіскації, колегія суддів вважає безпідставними, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
Не підлягають задоволенню і апеляційні твердження прокурора щодо неправильного вирішення судом першої інстанції питання про відшкодування процесуальних витрат, зокрема в частині стягнення витрат за проведення судово-хімічних експертиз.
Всупереч вимогам ст..ст.124, 374 КПК України судом першої інстанції не було вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст..421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований у зв`язку з необхідністю збільшити суми, які підлягають стягненню, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав прокурор.
В своїй апеляційній скарзі, в її мотивувальній частині прокурор, хоча і зазначає про неправильне вирішення судом питання про відшкодування процесуальних витрат, але не просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок з цих підстав. Також в резолютивній частині апеляції прокурор не зазначає про необхідність збільшення розміру стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів позбавлена можливості виправити будь-яким процесуальним документом помилки суду першої інстанції в частині вирішення питання про відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз, оскільки погіршення становища обвинуваченого, за відсутності таких апеляційних вимог прокурора, не допускається.
За таких обставин, колегія дійшла висновку, що апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, апеляція прокурора залишенню без задоволення, а вирок суду зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408-414, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України - в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, пом`якшивши призначене йому покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2