АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/716/13 Справа № 434/1071/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Піскун О.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: Піскун О.П.

суддів: Сербіна В.В.,Кузьменко В.М.

при секретарі: Грищенко І.М.

за участю прокурора: Кальніка О.М.

захисника: ОСОБА_2

30 травня 2013 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засудженого та його захисника на вирок Пятихатського районного суду від 21 грудня 2012 року у відношенні

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який мешкає за адресою: вул. Железнякова 225, м. П'ятихатки Дніпропетровської області, , раніше судимий:

1) 16.05.2011 р. П'ятихатським районним судом за ч. 3, ст. 186, 75, 76, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2) 01.08.2011 р. П'ятихатським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70, 75, 104, п.п. 3, 4 ст.76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Засудженого за ч.2 ст. 121 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_3 визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 9 (девять) років позбавлення волі.

Питання з речовими доказами вирішено.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що 24 лютого 2012 р. приблизно о 21.00 год., маючи намір на викрадення чужого майна, разом з малолітнім ОСОБА_4 прийшли до будинку № 227 по вул. Пушкіна в м. П'ятихатки Дніпропетровської області, де проживала ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3. Знаходячись біля вказаної садиби ОСОБА_4 шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння через незачинену хвіртку паркану, а потім, коли ОСОБА_3 пройшов за ним, підходячи до вхідних дверей виявили, що їхній злочинний намір помітила власник будинку ОСОБА_5, яка відчинила вхідні двері до приміщення житлового будинку. У ОСОБА_3 раптово виник намір на спричинення їй тілесних ушкоджень і він наніс один удар кулаком правої руки в область голови потерпілої, від якого вона впала на підлогу в кухні. ОСОБА_4 помітивши, що ОСОБА_3 вдарив ОСОБА_5, вибіг з двору та знаходився за парканом. ОСОБА_3, маючи намір на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно, знаходячись в приміщенні кухні, почав спричиняти тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_5, нанісши не менше 1 удару кулаком правої руки в область голови потерпілої та не менше 10 ударів ногами в сукупності в область тулубу, не менше 4 ударів палицею по кінцівках, спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_5 тілесні ушкодження у виді ран, численних переломів ребер, розриву тканини печінки.

Смерть ОСОБА_5 настала від травматичного та гіповолімічного шоку, які розвинулись внаслідок сумісної закритої тупої травми грудної клітини з множинними переломами ребер та закритої травми черевної порожнини з пошкодженням правої долі печінки від 25.02.2012 р. в проміжок часу 6-10 годин після спричинення тілесних ушкоджень.

В апеляції та у доповнені до неї засуджений просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує, що судом його провина не встановлена, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а справа щодо нього сфальсифікована.

Суд безпідставно не взяв до уваги і віднісся критично до показів неповнолітнього свідка ОСОБА_4, які він дав у суді. Ті покази які свідок давав на досудовому слідстві неможна приймати до уваги, оскільки допит його, очні ставки, відтворення обстановки і обставин події проводилися без участі педагога, як цього вимагає закон.

Засуджений стверджує, що на досудовому слідстві до нього застосовувалось насильство працівниками міліції, тому він дав покази в яких признав вину, тому вони судом не повинні прийматись до уваги.

Крім того, просить врахувати, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист, так як слідчий з самого початку не розяснив йому права мати захисника починаючи з першого допиту.

Захисник засудженого ОСОБА_2 в апеляції просить вирок районного суду скасувати та постановити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Вважає вирок незаконним, а висновки викладені у ньому не відповідними фактам, встановленим під час судового розгляду.

Вказує, що вина ОСОБА_3 в скоєнні злочину, недоведена.

Судом безпідставно не взяті до уваги покази свідків даних у суді, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підтвердили алібі ОСОБА_3 в день скоєння злочину.

Захист вважає, що органами досудового слідства було порушено право на захист його підзахисного оскільки допитувався він без захисника, тоді коли його явка була обовязковою так як він неграмотний. А тому судом не повинні бути прийняті в якості належного та допустимого доказу протокол відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_3 від 20.03.2012 року та відеозапис цієї слідчої дії, на які суд спирається у вироку, як на доказ провини підсудного, оскільки він одержаний незаконним шляхом і не може використовуватись для обвинувачення.

Покази свідка ОСОБА_4 дані ним на досудовому слідстві не можна приймати до уваги, так як пояснив сам свідок, дані вони під тиском працівників міліції.

Зазначає, що не зясований мотив скоєння злочину, маючи дані про зникнення речових цінностей з будинку потерпілої цей факт не відображений у кваліфікації злочинних дій, а в мотивувальній частині вироку повинен бути зазначений мотив злочину, дана норма судом була порушена.

Судом під час прийняття рішення про тяжкість покарання безпідставно врахований факт перебування ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння, який не підтверджений жодним доказом і не зазначений у обвинувальному висновку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, захисника - адвоката ОСОБА_2 та засудженого, які прохали вирок суду скасувати та направити справу на додатковий розгляд, частково дослідивши докази по справі, вивчивши доводи апеляцій та матеріалів справи колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так відповідно до вимог ст.64 КПК України (1960р.), при провадження досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину, в тому числі спосіб та інші обставини вчинення злочину;

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Згідно зі ст.323 КПК вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованість вироку означає, що викладені в ньому висновки суду мають відповідати фактичним обставинам справи та дослідженим в судовому засіданні доказам.

Відповідно до вимог ст.334 КПК України в мотивувальній частині вироку наводяться докази на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів з яких суд відкидає інші докази.

У цій справі судом порушено зазначені вимоги закону.

В порушення вимог ст.64 КПК судом першої інстанції по справі не встановлена належним чином особа засудженого так як не були зясовані в достатній мірі дані про ОСОБА_3Є, в справі відсутні відповідні матеріали (свідоцтво про народження, паспорт), тих матеріалів які є в наявності недостатньо для встановлення особи.

Колегія суддів вважає слушними доводи про те, що при розгляді справи в суді першої інстанції суд не встановив і не зазначив у вироку мотив скоєння даного злочину.

Потерпілий в судовому засіданні а також свідки родичі загиблої ОСОБА_5 з самого початку досудового слідства і в суді зазначали про зникнення з будинку майна, а саме двох обігрівачів.

Засуджений ОСОБА_9 даючи покази, в яких він визнавав свою провину вказував, про те, що проникали вони в будинок з метою знайти щось цінне, але їх викрила бабуся. Після нанесення їй ударів він став шукати цінні речі і під матрацом в платочку знайшов гроші, які і забрав з собою. Крім цього з ОСОБА_4 вони забрали з хати два обігрівачі.

Свідок ОСОБА_4 підтверджував на досудовому слідстві те, що з будинку потерпілої ОСОБА_9 виніс обігрівач і в подальшому вони віднесли його додому до ОСОБА_3, а пізніше здали на метал.

Ні орган досудового слідства ні суд не звернули уваги на ці обставини справи, а у вироку суд, зазначаючи обставини скоєного злочину вказав, що у ОСОБА_3 раптово виник намір на нанесення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, не вказуючи мотивів цього, що є недопустимим і свідчить про порушення судом вимог ст.64 КПК.

Крім того, однією з підстав для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

В судовому засіданні підсудний провину не визнав, свідок ОСОБА_4 від показів своїх відмовився. Із показів ОСОБА_3, даних на досудовому слідстві в яких він визнавав свою провину і описував обставини проникнення його та ОСОБА_4 до хати потерпілої він зазначав, що вхідні двері в день скоєння злочину були відкриті і коли вони вже зайшли в хату і почали шукати щось цінне, з кімнати вийшла потерпіла.

Свідок ОСОБА_4 на досудовому слідстві описуючи ці обставини вказував, що ОСОБА_3 підійшов до вхідних дверей, поковирявся чимось і відкривши вхідні двері зайшов у будинок. І вже коли ОСОБА_3 був у хаті до нього з кімнати вийшла бабуся потерпіла.

Інших свідків скоєння злочину не було.

Однак орган досудового слідства а також суд у вироку встановив, що потерпіла сама в день скоєння злочину відкрила вхідні двері хати і після цього щодо неї було скоєно злочин. Вказані обставини не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до ст.367 КПК є ще однією підставою для скасування вироку.

Крім того, в порушення ст.334 КПК, суд не надав оцінки у вироку показам свідка ОСОБА_4 даним у суді, а тільки зазначив, що відноситься до них критично, не зазначаючи чому. Між тим в якості доказу поклав в основу вироку протокол відтворення обстановки і обставин події, очної ставки з ОСОБА_3, де ОСОБА_4 розказував про обставини скоєння зазначеного злочину. Отже суд взяв ці покази до уваги, в той же час у вироку не проаналізував і не зазначив, чому приймає ці покази, а не ті, що свідок дав в суді.

Не проаналізував суд і не зазначив у вироку чому взяв до уваги покази засудженого, в яких він визнавав провину при відтворенні обстановки і обставин події, очній ставці, а не ті, що той давав у суді.

Без уваги при розгляді справи в суді першої інстанції залишилася і постанова слідчого від 17.06.2012 року (а.с.101 т.2) винесена відносно ОСОБА_4 якою було відмовлено в порушенні кримінальної справи за ч.2 ст.121 КК України з підстав недосягнення ним віку з якого настає кримінально відповідальність. Вказана постанова протирічить предявленому звинуваченню ОСОБА_3, оскільки йому було предявлено обвинувачення у скоєнні злочину самостійно без ОСОБА_4 Оцінка цьому факту також не дана.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи захисту щодо безпідставного врахування судом при призначенні покарання в якості обставини, що обтяжує провину ОСОБА_3 скоєння злочину в алкогольному спянінні, оскільки зазначені обставини не були встановлені ні органом досудового слідства, ні судом у вироку.

В той же час колегія суддів не вбачає порушення права на захист засудженого на стадії досудового слідства. В суді встановлено і підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_3 вчився в школі, закінчив 10 класів, отже назвати його неграмотним неможна. Підстав, згідно яких по справі в обовязковому порядку відповідно до ст.45 КПК мав приймати участь захисник не вбачається.

Свідок ОСОБА_4 на протязі досудового слідства і в суді змінював свої покази, він є малолітнім свідком по справі а тому для більш повного і обєктивного розгляду справи колегія суддів вважає, що суду необхідно було призначити психолого-психіатричну експертизу і вияснити питання чи не схильний малолітній свідок до фантазування з урахуванням його віку. Щоб у подальшому надати оцінку його показам.

В ході досудового слідства свідок ОСОБА_4 давав покази, що обігрівачі які вони з ОСОБА_3 забрали з хати потерпілої він здав на метал свідку ОСОБА_10. В ході проведення очної ставки з ОСОБА_10 він поміняв покази і зазначив, що здав вказаний метал на пункт прийому металолому, який знаходиться біля магазину Ромашка . Суд поклав в основу вироку в якості доказів вини ОСОБА_3 вказані письмові докази, але на протиріччя в показах свідка не звернув увагу. Суд мав можливість в порядку ст.315-1 КПК надати судове доручення органу досудового слідства про перевірку вказаних показів свідка, але цього не зробив, чим допустив неповноту судового слідства.

З урахуванням вищезазначеного вирок суду неможна вважати законним та обґрунтованим у звязку з чим він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

При новому розгляді: встановити мотив скоєного злочину, правильно фактичні обставини справи, особу засудженого, ретельно перевірити доводи засудженого щодо непричетності його до скоєння злочину, отриманим в суді доказам по справі надати оцінку з дотриманням вимог ст.334 КПК (1960р).

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 ст.366 КПК України (1960 року), п.11 Розділу XI Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляцію засудженого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Пятихатського районного суду від 21 грудня 2012 року, яким засуджено ОСОБА_3 за ч.2 ст. 121 КК України - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3.Е. залишити у виді тримання під вартою до 29 липня 2013 року.

Судді