Справа №576/3062/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/117/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №579/3062/15-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 20 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глухів Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 08.04.2013р. за ч.1 ст.249, ч.3 ст.296, ч.1 ст.70 КК України до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу двох сіток та всього добутого. Звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 2 дні;

- 31.07.2014 р. за ч.4 ст.296, ч.1 ст.296, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3-х років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу двох сіток та всього добутого. Звільнений від основного покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.296, ч.1 ст.186, ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, -

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій апелянт порушує питання про скасування обвинувального вироку та призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , яка ставить питання про скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 20 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.296, ч.1 ст.186, ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.296 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.186 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 26000,00 грн. та на користь потерпілої ОСОБА_11 620,00 грн. матеріальної шкоди, завданої злочином.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судових товарознавчих експертиз на суму 2088 грн.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що не згоден з вироком суду, оскільки суд не дослідив обставини його справи, не заслухав всіх свідків і потерпілого, який стверджував, що він не вчиняв злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Зазначає, що суд невірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.186 КК України, оскільки грабежу по відношенню до ОСОБА_12 він не скоював, просить перекваліфікувати на ч.1 ст.185 КК України. Крім того, кримінальне правопорушення, вчинене ним за ч.3 ст.296 КК України закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину. Вказує на те, що під час судового процесу суддя не дала йому можливість сказати останнє слово і вигнала із залу судового засідання. У зв`язку з цим, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

У поданій апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час судового засідання 17 листопада 2015 року судом було порушено вимоги ст.364, 365 КПК України, а саме не надано обвинуваченому ОСОБА_6 право виступити в судових дебатах та обмежувався виступ під час останнього слова. Крім того, дії ОСОБА_6 , щодо відкритого викрадення майна - монет, вчиненого 03 грудня 2014 року, мають бути кваліфіковані судом як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, а саме за ч.2 ст.186 КК України. Крім того, вказує, що звукозапис судових засідань у суді першої інстанції від 07 та 08 липня 2016 року здійснений неякісно, у зв`язку з чим неможливо дослідити покази потерпілих та свідків.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 12 серпня 2014 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зі своєю знайомою ОСОБА_13 , прийшов до будинку, де проживає його матір ОСОБА_14 в АДРЕСА_1 , і без дозволу стали брати її речі. Почувши зауваження матері з цього приводу, ОСОБА_6 почав кричати на неї, вживаючи при цьому нецензурні вислови в її бік, що супроводжувалися пошкодженням майна матері. Його бабуся ОСОБА_15 , шляхом умовлянь намагалась припинити його протиправні дії, проте у відповідь ОСОБА_6 завдав їй удар кулаком в лоба, після чого ОСОБА_15 виштовхала його з будинку. Перебуваючи на вулиці, ОСОБА_6 , з метою потрапити до будинку, ногами пошкодив вхідні двері, після чого підійшов до труби газопостачання, і став з силою розхитувати її, при цьому викрикуючи погрози підірвати і спалити будинок. Його протиправні дії припинила ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_6 у дворі знайшов садові граблі замахнувся на ОСОБА_15 , яка сприймаючи погрозу нанесення удару реально, закричала. Почувши крики, сусідка ОСОБА_16 вийшла зі свого будинку і почала кричати на ОСОБА_6 і він, зламавши граблі, вибіг з двору.

Крім того, в дообідній час 03 грудня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись на продовольчому ринку м. Глухів, який розташований за адресою: м. Глухів, провулок Радянський, 7, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю господаря, незаконно відкрито заволодів монетами, загальною вартістю 2650грн., спричинивши тим самим ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В один з днів серпня 2014 року в денний час ОСОБА_6 , шляхом зламу замка ланцюга, таємно викрав дерев`яну лодку вартістю 648грн., яка знаходилася на березі Павлівського озера в кінці вулиці Лугова м. Глухів, спричинивши тим самим ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

В один з днів грудня 2014 року ОСОБА_6 , шляхом зламу замка вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав майно загальною вартістю 681грн. 50коп., спричинивши тим самим ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

У ніч на 20 грудня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 , шляхом зламу вікна проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав майно загальною вартістю 1683грн., спричинивши тим самим ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.

У ніч з 23 на 24 грудня 2014 року обвинувачений ОСОБА_6 , проник на територію двору домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав майно загальною вартістю 2560грн., спричинивши ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вказану суму.

У ніч на 24 грудня 2014 року ОСОБА_6 , шляхом вибиття рами вікна проник до будинку АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_21 , звідки повторно, таємно викрав майно загальною вартістю 954грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

У ніч на 28 грудня 2014 року ОСОБА_6 , шляхом розбиття вікна, проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав майно загальною вартістю 3090грн., спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

У ніч на 30 грудня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу проник до огородженого забором городу домоволодіння АДРЕСА_8 , який належить ОСОБА_22 , і діючи повторно, таємно викрав майно на загальну суму 556грн. 40коп., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Наприкінці жовтня 2014 року ОСОБА_6 , шляхом зриву навісних замків проник в будинок АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно загальною вартістю 872 грн., спричинивши ОСОБА_23 матеріальну шкоду на вказану суму.

18 січня 2015 року близько 07год. 25хв. ОСОБА_6 діючи повторно, перебуваючи біля магазину «Маяк» по провулку Гоголя в м. Глухів, підбіг до ОСОБА_10 та шляхом ривку відкрито заволодів барсеткою останнього, в якій знаходилися гроші в сумі 36000 грн. Утримуючи викрадене, зник у невідомому напрямку і в подальшому розпорядився грошима на власний розсуд.

27 січня 2015 року близько 20-00 години, ОСОБА_6 , перебуваючи біля одного з будинків по вул. Чехова в м. Шостка, повторно, з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підійшов ззаду до раніше незнайомої ОСОБА_24 , та штовхнувши останню, вихопив у потерпілої сумку, чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 447грн. 13коп., та зник з викраденим майном, використавши його на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора про підтримку апеляційної скарги прокурора та часткову підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З огляду на положення ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

При цьому істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворення та перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.

При перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції було встановлено, що якість технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання від 07 липня 2015 року та 08 липня 2015 року не дає можливості суду у повному обсязі відтворити вказані судові засідання, що позбавляє судову колегію можливості їх прослухати та перевірити фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції, та які оспорює ОСОБА_25 в своїй апеляційній скарзі.

Дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та згідно з положеннями ст.ст.409, 412 ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України є встановлення судом апеляційної інстанції порушень, передбачених п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.

Окрім того, в ході дослідження матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання і звукозапису судового розгляду, що міститься на дисках, колегія суддів встановила, що в ході судового засідання, яке відбулося 17 листопада 2015 року, судом було порушено вимоги ст.ст.364,365 КПК України, а саме не надано обвинуваченому право виступити в судових дебатах та обмежено його у виступі під час останнього слова.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 20 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України є встановлення судом апеляційної інстанції порушень, передбачених ч.2 ст.412 КПК України.

Задовольняючи апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 в частині скасування вироку Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 20 листопада 2015 року та призначаючи новий розгляд справи в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід врахувати вищевикладене, а також ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості дослідити докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, і в залежності від встановлення допустимості та належності цих доказів правильно кваліфікувати дії обвинуваченого, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни обвинуваченому ОСОБА_6 запбіжного заходу та вважає за необхідне залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою, який йому було продовжено до 01 березня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 20 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у Глухівському міськрайонному суді Сумської області в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4