Справа № 298/481/13-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22.10.2015 р. м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий) ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/455/15 за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 19.06.2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не працюючий, з вищою освітою, неодружений, громадянин України, українець, не судимий, засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах, строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, одружений, з неповною вищою освітою, що має неповнолітню дитину, не судимий, засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах, строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання «лейтенант міліції», а ОСОБА_7 «сержант міліції».
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави 859,88 грн. процесуальних витрат за проведення судово-технічної експертизи.
Згідно вироку ОСОБА_6 , працюючи на посаді слідчого СВ Перечинського РВ (з обслуговування Перечинського та Великоберезнянського районів) УМВС України в Закарпатській області, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 , працюючим на посаді помічника дільничного інспектора міліції Великоберезнянського відділення міліції Перечинського РВ (з обслуговування Перечинського та Великоберезнянського районів) УМВС України в Закарпатській області, упродовж 5-25 січня 2013 року вимагали й одержали від ОСОБА_10 хабар у розмірі 10 000 (десяти тисяч) грн. за наступних обставин.
Так, 05 січня 2013 року ОСОБА_6 , будучи службовою особою працівником правоохоронного органу, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , який також будучи службовою особою працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_6 у Великоберезнянському відділенні міліції, повідомили ОСОБА_10 про те, що за закриття кримінального провадження відносно нього та не притягнення його до кримінальної відповідальності, йому необхідно дати їм хабар у сумі 8 000 (восьми тисяч) грн. При цьому, вони пригрозили ОСОБА_10 , що в іншому випадку кримінальне провадження відносно нього слідчим ОСОБА_6 буде направлено до суду, й судом він буде засуджений до міри покарання у вигляді позбавлення волі.
15 січня 2013 року, близько 14.30 год., помічник дільничного інспектора міліції ОСОБА_7 , перебуваючи у змові із слідчим ОСОБА_6 , попередньо домовившись із ОСОБА_10 , у будинку останнього за адресою: АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_10 частину хабара в розмірі 1 000 (однієї тисячі) грн. При цьому, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що йому необхідно дати ще 9 000 (дев`ять тисяч) грн., тобто збільшив розмір хабара до 10 000 (десяти тисяч) грн., на що той погодився.
Після цього, упродовж 16-24 січня 2013 року ОСОБА_7 неодноразово телефонував з мобільного телефону ОСОБА_10 й продовжував вимагати від нього решту суми обумовленого хабара.
25 січня 2013 року ОСОБА_7 , попередньо домовившись по мобільному телефону з ОСОБА_10 про передачу йому решти суми хабара в розмірі 9 000 (дев`яти тисяч) грн., приїхав до нього додому. На прохання ОСОБА_10 , ОСОБА_7 зателефонував із свого мобільного телефону слідчому ОСОБА_6 , який по телефону запевнив ОСОБА_10 , що в разі передання їм решти суми обумовленого хабара, кримінальне провадження щодо нього буде закрито.
Після чого, ОСОБА_10 , діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи у власному будинку, за адресою: АДРЕСА_3 , приблизно о 10.10 год., передав помічнику дільничного інспектора ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 9 000 (дев`яти тисяч) грн. в якості хабара за закриття відносно нього кримінального провадження та не притягнення його до кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах, строком на 3 (три) роки; на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «лейтенант міліції», а ОСОБА_7 «сержант міліції»; в решті вирок - залишити без змін. Зазначає, що суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винних, відсутність визнання вини у вчиненому, щирого каяття та інших обставин, які б свідчили про можливість звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та ухвалити новий, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 . Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним, фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник під час розгляду кримінального провадження, як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину. Вказує на те, що суд першої інстанції посилається у обвинувальному вироку на ряд доказів, які на його думку є належними та допустимими засобами доказування участі обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочину та є безапеляційними і достатніми, а саме: показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_15 . Однак, всі вони є членами сім`ї потерпілого і всі їх пояснення викликають сумніви, оскільки джерелом інформації був їх батько, що не виключає впливу суб`єктивного фактору і викликає підозри у правдивості їх показань. Крім цього, особи свідків судом належно не встановлені, вони є неграмотними, не знають навіть дати свого народження, не розуміли і не мали змоги правильно сприйняти і оцінити ситуацію. Не мають жодного доказового значення і показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 - такі не містять жодних відомостей щодо обставин справи і не мають жодного доказового значення в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення. Вказані свідки не могли правильно сприймати факти щодо обставин, які мали значення в межах провадження. Всі їхні показання є показаннями з чужих слів. Більшість свідків не знала нічого про обставини, які були предметом перевірки в судовому засіданні, вони повідомили лише про те. що боргували потерпілому гроші і на його вимогу повернули їх останньому. Частина лише чула від потерпілого про те, що йому треба дати гроші працівникам міліції, кому, за що і чи правдива ця інформація, їм не було відомо. Крім цього, зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_10 були суперечливими, непослідовними. Щоразу він відтворював інший хід подій, не зміг чітко і однозначно вказати на час, місце і обставини за яких ОСОБА_6 вимагав у нього гроші за не притягнення до кримінальної відповідальності. Вказує, що протокол огляду місця події від 25.01.2013 є недопустимим доказом, так як слідча дія була проведена без ухвали слідчого судді. Допустимість диктофону марки USB Disk Recorder та аудіо запису, як доказу у справі, є також сумнівною, оскільки судом так і не було достеменно встановлено, у кого, коли і з якою метою потерпілий ОСОБА_22 його придбав, а згідно з висновком експерта Українського науково- дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз від 28.04.2015 року № 43/3 встановлено, що цей об`єкт придатний для застосування СТЗ негласного отримання аудіоінформації. Також, не дано оцінки й не спростовано судом пояснення ОСОБА_6 про неможливість прийняття ним рішення у справі без отримання висновків експертизи. Крім того, захисник зазначає, що підготовче судове засідання проведено без його участі, хоча ОСОБА_6 заперечував проти проведення підготовчого засідання за відсутності його захисника.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок з правильною кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ст.190 КК України. Вказує, що суд не з`ясував, чи є ОСОБА_7 суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України. Факт попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час судового розгляду свого підтвердження не знайшли. Зазначає, що ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, вирішив скористатись ситуацією і отримати від ОСОБА_23 гроші. При цьому, він не інформував про свої плани ОСОБА_24 , не мав з ним на цю тему жодних розмов і ні про що з ним в межах професійної діяльності останнього не домовлявся. Виходячи із протоколу прослуховування аудіо запису розмови ОСОБА_7 , ОСОБА_23 та ОСОБА_25 , - ОСОБА_7 наполягав на тому, щоб про домовленість між ним і потерпілим ніхто не знав. Одержуючи гроші начебто для передачі іншій особі, як хабар, ОСОБА_7 не мав наміру їх передавати, а хотів привласнити.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційні скарги захисників; потерпілого ОСОБА_10 , який з приводу поданих апеляційних скарг послався на думку суду, однак просив обвинувачених суворо не карати, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення.
В обвинувальному акті зазначено лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та міститься вказівка на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 саме підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Таким чином, прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ними кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції на зазначене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, у підготовчому судовому засіданні не реалізував право прийняти рішення, передбачене п. 3 ч. 2 ст. 314 КПК України, натомість за відсутності висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
В той же час, згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Окрім цього, суд допустив і інші істотні порушення вимог КПК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що підготовче судове засідання було проведено з порушенням вимог ч. 2 ст. 314 КПК України, відповідно до якої таке відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника за правилами, передбаченими КПК для судового розгляду. Судовий розгляд, відповідно до ч.2 ст. 318 КПК України, здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України.
Як видно з журналу судового засідання та ухвали суду від 06.01.2015, підготовче судове засідання проведено без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , при тому, що захисник подавала електронне повідомлення про поважність причин відсутності та прохання про призначення підготовчого судового засідання на інший термін (т. 5 а.к.п. 63, 66-70). Про відкладення розгляду підготовчого судового засідання клопотали й інші учасники судового розгляду: обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 (т.5 а.к.п.66-69). Оскільки підготовче судове засідання проведено всупереч закону, такими діями порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, передбачене ч.1 ст. 20 КПК України, в тому числі, позбавлено права на вирішення питань, передбачених ч.3 ст. 314 та ст. 315 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевірити дані про особу обвинувачених і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 19 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: