Справа №473/3533/13-к 14.03.2014 14.03.2014 14.09.2015
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2014року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000737 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та законного представника потерпілої ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 січня 2014 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гур`ївка, Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених 2 ст. 153, ч.1 ст.152 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8
потерпіла ОСОБА_9
законний представник потерпілої ОСОБА_6
судовий розпорядник ОСОБА_10
____________________________________________________________

провадження № 11-кп/ 784/176/14 головуючий суду 1-ї інстанції ОСОБА_11

категорія: ч.2 ст. 153 КК України доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_2

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі законний представник потерпілої ОСОБА_6 не згодна з вироком в частині призначення покарання ОСОБА_5 та просить призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років. У зв`язку з чим заявляє клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 152 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 153 КК України - 3 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_5 остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_5 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги законний представник потерпілої ОСОБА_6 посилається на те, що суд недостатньо врахував тяжкість вчинених злочинів, а також негативні наслідки у вигляді моральної травм. Вважає негативним наслідком і те, що її дочка повинна була неодноразово згадувати страшні події під час дачі показів працівникам міліції та в суді. Зазначає, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.153 КК України, повторно та не визнавав своєї вини, що на її думку свідчить про його намір уникнути покарання. Вважає, що суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого при призначенні покарання.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 не заперечує, що вчинив відносно ОСОБА_9 злочин, передбачений ч.1 ст. 152 КК України, але за ч.2 ст. 153 КК України винним себе не визнає, оскільки ці дії не відповідають його чоловічим потребам. Вважає доказом своєї невинуватості за ч.2 ст. 153 КК України показання потерпілої, яка в ході судового слідства дала пояснення про те, що він міг ненавмисно вступити в статеві відносини неприродним способом. Вважає, що в такому випадку відсутня суб`єктивна сторона злочину. Також вважає, що судом при призначенні покарання не враховано ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, постійне місце роботи, позитивно характеризується за місцем роботи. Крім того намагався в ході судового слідства повернути потерпілій частково матеріальну і моральну шкоду. Поштовим переводом їй було переведено 2600 гривень, але потерпіла відмовилася від цієї компенсації. Вважає це проявом дійового каяттям. Крім того зазначає, що ніяких негативних наслідків для потерпілої не настало, оскільки вона продовжує працювати та ввести звичайний спосіб життя.
Встановлені судом першої інстанції обставини
Судом першої інстанції встановлено, що 19.05.2013 року в період часу з 02.00 до 03.00 години ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вулиці Центральній, що в с. Гур`ївка Новоодеського району, Миколаївської області, з метою задовольнити статеву пристрасть, застосувавши фізичну силу, не усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою особою, зґвалтував останню, а також задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна та за цим обвинуваченням його виправдано за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення представника потерпілої на підтримку своєї апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає апеляційні скарги необґрунтованими і такими, які не підлягають задоволенню, а вирок суду законним, який слід залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга законного представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими та викладеними у вироку доказами і учасниками провадження не оспорюються.
Не оспорюється ними і кваліфікація дій за ч.1 ст. 152 КК України, а також висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України, то вони є безпідставними.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, факт задоволення ОСОБА_5 статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчиненого повторно підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, показаннями потерпілої ОСОБА_9 встановлено, що ОСОБА_5 після її зґвалтування природним способом із застосуванням фізичного насилля вчинив відносно неї статевий акт неприродним способом.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу даного обвинувачення показання потерпілої, оскільки вони узгоджуються з даними висновку експерта № 810 від 21.05.2013 року, згідно якому у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді садин в ділянці голови, обличчя та шиї, тулубу, верхневих кінцівок; сінців в ділянці шиї, грудної клітини. Також були виявлені надриви слизової заднепроходного отвору, які виникли від дії тупого твердого предмету, яким міг бути напружений статевий член, можливо в строк та при обставинах, вказаний потерпілою. (а.п. 174-175); висновком експерта № 94-ц від 27.06.2013 року відповідно до якого, на статевому органі ОСОБА_5 виявлені елементи калу (а.п.168-169).

Наведені докази спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який стверджував, що у нього не було умислу на вчинення статевого акту неприродним способом.
Апеляційний суд вважає надуманими твердження обвинуваченого про те, що він вчинив такий статевий акт ненавмисно.

Не має таких даних і в показаннях потерпілої ОСОБА_9 , яка стверджувала, що ОСОБА_5 відносно неї вчинив насильницький статевий акт неприродним способом.
Тому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 і у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України - задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно.

При визначенні покарання ОСОБА_5 суд послався на вчинення обвинуваченим тяжкого та середньої тяжкості злочинів; обставину, що обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та дані про особу винного, в тому числі і ті, на які вказував в апеляційній скарзі ОСОБА_5 : умови життя обвинуваченого, його соціальне та матеріальне становище, стан здоров`я та його позитивні характеристики з місця проживання та місця роботи, а також те, що він раніше не судимий, на обліку у нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину.

Врахувавши наведене, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкціями ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України.

Проте, як вірно зазначила законний представник потерпілої, при призначенні покарання судом першої інстанції не були належним чином враховані: ступінь тяжкості вчинених злочинів; обставина, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність щирого каяття у вчиненому з боку ОСОБА_5 , а також моральні страждання її доньки.

Намагання ОСОБА_5 частково відшкодувати завданого збитку потерпілій враховуються судом, як обставина, яка характеризує особу винного, але не є обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки дійове каяття повинно бути засноване на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки через визнання вини.

Тому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи законного представника потерпілої про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного і вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 більш суворе покарання, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, наявність обтяжуючої покарання обставини, апеляційний вважає, що виправлення ОСОБА_5 неможливо без відбування покарання.

Таким чином, на підставі п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання через необхідність застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст. ст. 407, 420 КПК України, апеляційний суд-
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу законного представника потерпілої задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 січня 2014 року відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 152 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.2 ст. 153 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити раніше обраний - домашній арешт до вступу вироку в законну силу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На вирок апеляційного суду Миколаївської області може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3