Ухвала іменем україни 24 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002249 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 15 жовтня 2015 року стосовно нього,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 07 жовтня 2014 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2014 року за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді 150 годин громадських робіт,

засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2014 року, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 10 днів.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 15 жовтня 2015 року вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 07 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасовано у частині призначеного покарання і постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі статей 71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2014 року 80 годин громадських робіт, що відповідає 10 дням арешту та остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.

В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду, 27 березня 2014 року вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2014 року набрав законної сили, у зв`язку з чим 03 червня 2014 року ОСОБА_6 був повідомлений про те, що згідно з ст. 37 Кримінально виконавчого кодексу України він зобов`язаний додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений вироком суду строк громадських робіт. Однак ОСОБА_6 , з метою ухилення від відбування покарання, діючи умисно, не з`являвся до Хортицького територіального відділення МКП «Основаніє», а саме до дільниці № 50, тим самим ухилився від відбування громадських робіт та станом на 27 серпня 2014 року не відпрацював жодної години.

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого у наслідок суворості та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що при призначенні покарання суд апеляційної інстанції не врахував обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття. Крім того, вказує на те, що він позитивно характеризується за місцем свого проживання та проживає цивільним шлюбом з ОСОБА_7 , яка є вагітною. Поміж іншого зазначає, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції проводився без участі захисника, унаслідок чого він не зміг правильно сформулювати вказані обставини і зробити на них наголос, які стосуються як ступеня тяжкості так і його особи, що призвело до порушення його права на захист та погіршення становища. На думку засудженого у суду були достатні підстави призначити йому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, просив вирок апеляційного суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України та призначити новий розгляд в апеляційному суді, оскільки під розгляду кримінального провадження цим судом порушено вимоги ст. 345 КПК України; перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України у касаційному порядку засудженим не оспорюються.

Разом з тим доводи засудженого про порушення права на захист не позбавлені підстав.

Згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому права на захист є однією з основних засад судочинства в України (п. 6 ч.3 ст. 126 Конституції України).
З огляду на положення статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку чи ухвали.
Згідно із частинами 1, 2 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 Кодексу, зокрема, мають бути виконані дії, передбачені статтями 342-345 КПК України. Стаття 345 КПК України визначає обов`язок судового розпорядника роздати особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, надати можливість ознайомитися з ними, після чого головуючий з`ясовує чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Так, в порушення зазначених вимог процесуального закону апеляційний суд розпочавши 15 жовтня 2015 року розгляд матеріалів кримінального провадження по суті, за апеляційною скаргою прокурора у якій порушувалось питання про погіршення становища ОСОБА_6 у зв`язку з безпідставним застосуванням до останнього вимог ст. 75 КК України, не з`ясував у обвинуваченого чи вручено йому пам`ятку про його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, чи зрозумілі вони йому та не роз`яснив їх. Матеріали кримінального провадження не містять відповідних розписок ОСОБА_6 про таке вручення.
Наведений факт підтверджується як журналом судового засідання (т. 1 а.к.п. 108) так і технічним носієм інформації на якому зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції у згаданий день.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме порушено право засудженого на захист, а тому вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене у цій ухвалі, вказівки касаційного суду зазначені в ухвалі від 01 липня 2015 року, та ухвалити рішення з дотриманням вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 15 жовтня 2015 року щодо засудженого за ч. 2 ст. 389 КК України ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3