Апеляційний суд Івано-Франківської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Дячука В.М., Кавацюка М.Ф.,

секретаря с/з ОСОБА_1,

з участю прокурора Божи І.М.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

потерпілої ОСОБА_4,

представника потерп-ї ОСОБА_5,

розглянувши 12 листопада 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та заступника прокурора Снятинського району Божи І.М., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Снятинського районного суду від 01 червня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець АДРЕСА_1, одружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, підприємець, несудимий, громадянин України, -

визнаний винуватим і засуджений за:

- ч.2 ст.190 Кримінального кодексу України (далі КК) на 1(один) рік позбавлення волі;

- ч.3 ст.190 КК на 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.4 ст.190 КК на 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ст.222 ч.2 КК ОСОБА_2 виправдано.

Згідно ст.70 КК, ОСОБА_2 визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацію усього належного йому майна.

За ч.2 ст.190 КК, на підставі ст.49 КК, ОСОБА_2 звільнено від кримінальної відповідальності

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 задовольнено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілих, а саме: ОСОБА_6 2785,5грн. матеріальної шкоди, завданої злочином та 1000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_7 5 720,20 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. морально шкоди; ОСОБА_4 10 000 грн. моральної шкоди.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередньо обраний підписку про невиїзд.

ОСОБА_8 відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено відраховувати з часу вступу вироку в законну силу.

Вироком Снятинського районного суду від 01 червня 2012 року, ОСОБА_2 засуджений за те, що він в липні 1997 року, переслідуючи корисливу мету на заволодіння чужим майном своєї знайомої ОСОБА_6, що мешкає по вул.Широка, 96 в м.Снятин, ввійшов до неї в довіру, і під виглядом домовленості про доставку і продаж деревини для будівництва, зловживаючи довірою, отримав у неї 2000 доларів США, які в подальшому привласнив, а деревину їй не привіз. У 2001 році, після неодноразових наполегливих вимог, повернув ОСОБА_6 гроші в сумі 500 доларів США, а 1500 дол. США, що в перерахунку на національну грошову одиницю, відповідно до курсу НБУ станом на 31 липня 1997 року, становило 2785,50 грн., привласнив і розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду у значних розмірах.

Далі, в грудні 1997 року ОСОБА_2 повторно, з метою заволодіння чужим майном, не маючи наміру продавати своїй знайомій ОСОБА_9 належний йому житловий будинок, що по вул.Широкій, 88 «а» в м.Снятині, пообіцяв в подальшому укласти з нею договір купівлі-продажу даного будинку, зловживаючи довірою, заволодів грошима потерпілої в сумі 12 000 грн., передані йому в якості передоплати. Окрім цього, в грудні 1997 року та в січні 1998 року, ОСОБА_2 заволодів рештою сумою грошей потерпілої, а саме 6800 дол. США, що в перерахунку на національну грошову одиницю відповідно до курсу НБУ станом на 01 січня 1998 року, становило 12913,20 грн. В підсилення довіри ОСОБА_9, 10 грудня 1997 року, ОСОБА_2 передав їй право володіння, користування та розпорядження житловим будинком строком на 2 роки на підставі генеральних доручень від свого імені та від імені його дружини ОСОБА_10 Окрім цього, він написав розписку на позику в ОСОБА_10 12 000 грн. до 10 грудня 1999 року, та передав їй оригінал свідоцтва про право власності на вищевказаний будинок. Потерпіла ОСОБА_9, маючи такий документ на будинок та будучи впевненою у правомірності користування та розпорядження будинком, 10 грудня 1999 року продала його шляхом укладення договору купівлі-продажу своїй матері ОСОБА_8, яка в подальшому, 18 грудня 2003 року, продала цей же будинок ОСОБА_4 за ціною 118 099 грн. Заволодівши грошима потерпілої ОСОБА_9, не маючи наміру відчужувати право власності, з метою унеможливлення розпорядження нею будинком, не скасовуючи у встановленому законом порядку дію виданого потерпілій доручення, звернувся із завідомо неправдивою заявою в Коломийське МБТІ про видачу дубліката свідоцтва про право власності на вищезгаданий будинок, в якій вказав, що свідоцтво про право власності згоріло під час пожежі. Незаконно отримавши дублікат свідоцтва про право власності, ОСОБА_2, для забезпечення виконання ним зобовязань за договором кредиту від 18 березня 1999 року, оформив договір застави будинку від 24 березня 1999 року із кредитною спілкою «Самопоміч» на суму 30 000 грн.

З метою повернення будинку у свою власність, ОСОБА_2, використавши для цього договір застави будинку від 24 березня 1999 року, у січні 2004 року звернувся до суду з позовом про визнання недійсними договорів купівлі-продажу будинку ОСОБА_8 та ОСОБА_4 Рішенням Апеляційного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2005 року вищевказані договори визнані недійсними, а будинок повернутий у власність ОСОБА_2 та зобовязано ОСОБА_9 повернути ОСОБА_8 78451 грн., а ОСОБА_8 повернути ОСОБА_4 118 099 грн.

За таких обставин, засуджений ОСОБА_2 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків у особливо великому розмірі в сумі 24 913,20 грн., ОСОБА_8 завдав матеріальних збитків особливо великому розмірі в сумі 78 451 грн., а потерпілій ОСОБА_4 завдав матеріальних збитків у особливо великому розмірі на суму 118 099грн.

ОСОБА_2, у серпні 2002 року, діючи повторно, з корисливою метою на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою своєї знайомої ОСОБА_11, під виглядом позики строком на півроку, отримав від неї 1000 дол.США, які в обумовлений строк не повернув і використав на власні потреби. У січні 2006 року, після неодноразових вимог потерпілої, повернув їй 500 дол.США з написанням розписки про повернення в подальшому решти суми грошей, завдавши їй матеріальної шкоди у розмірі 500 дол.США, що в перерахунку на національну грошову одиницю відповідно до курсу НБУ станом на 31 серпня 2002 року становило 2 664,65 грн. На час розгляд справи в суді, ОСОБА_2 повернув потерпілій ОСОБА_11 гроші, остання до нього матеріальних претензій не мала, від цивільного позову відмовилася.

ОСОБА_2, діючи повторно, переслідуючи корисливу мету на заволодіння чужим майном, 29 березня 2003 року прийшов до господарства знайомої ОСОБА_7, що по вул.Шевченка, 240 в м.Снятині, увійшов до неї у довіру, під виглядом домовленості про доставку і продаж деревини для перекриття даху житлового будинку, отримав у неї 1000 ОСОБА_12, які в подальшому використав на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду в сумі 1000 ОСОБА_12, що в перерахунку на національну грошову одиницю відповідно до курсу НБУ станом на 29 березня 2003 року, становило 5720,20 грн.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_2 оспорює свою причетність до скоєння інкримінованих йому злочинів та розмір заподіяних потерпілим сум матеріальної шкоди, покликається на незаконність вироку щодо нього та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Просить вирок щодо нього скасувати, а справу провадженням закрити.

В апеляції у зміненому виді заступник прокурора Снятинського району Божа І.М., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, покликається на незаконність вироку з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, які допущені судом при звільненні засудженого від кримінальної відповідальності за ст.190 ч.2 КК, а по епізодах стосовно потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 суд безпідставно вийшов за межі предявленого прокурором у суді обвинувачення.

Просить вирок змінити, зменшивши розмір збитків: по епізоду щодо ОСОБА_11 до суми 2525 грн., за епізодом стосовно потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 до 141 868,60 грн.

В частині звільнення засудженого від кримінальної відповідальності за ст.190 ч.2 КК просить вирок скасувати, а провадження у справі в цій частині закрити на підставі ст.49 КК.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Божи І.М., який підтримав подану ним апеляцію у зміненому виді, просить вирок суду змінити, зменшивши розмір збитків по епізодах ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_4, а в частині звільнення засудженого від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК скасувати, провадження у справі в цій частині закрити за ст.49 КК; пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які заперечили проти апеляції прокурора та просять вирок суду скасувати, а справу відносно нього провадженням закрити; провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція засудженого ОСОБА_2 не підлягає до задоволення, а апеляція прокурора в зміненому виді до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.323 Кримінально-процесуального кодексу України, вирок суду має бути законним і обґрунтованим.

Законним визнається вирок, коли він постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим вважається той вирок, який постановлений на усіх зібраних і детально досліджених та правильно оцінених судом доказах, а його висновки конкретно свідчать про винуватість чи невинуватість підсудного.

Таких вимог закону суд при постановленні даного вироку у повній мірі не дотримався.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, вона повністю доведена як зібраними на досудовому слідстві, так і перевіреними в судовому засіданні доказами.

Зокрема, винуватість ОСОБА_2 у шахрайському заволодінні коштами ОСОБА_6 повністю доведена: даними її протокол-заяви про злочин, згідно якої засуджений, зловживаючи довірою, незаконно заволодів грошима ОСОБА_6 в сумі 2000 дол.США. які не повернув (Т.1, а.с.13); показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_13, які підтвердили, що засуджений в серпні 2001 року повернув 500 дол.США, на решту грошей обіцяв привезти деревину, яку так і не привіз, а гроші в сумі 1500 дол. США не повернув (Т.1, а.с.15-16, 121).

По епізоду шахрайського заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, що завдало шкоди в особливо великих розмірах потерпілим ОСОБА_9, ОСОБА_14 та ОСОБА_4, вина ОСОБА_2 доведена: показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_9 на підставі генерального доручення придбала у засудженого будинок, що по вул.Широкій, 88 «а» у м.Снятині, і ОСОБА_2 передав їй оригінали документів на цей будинок, а в подальшому даний будинок вона переоформила на ОСОБА_8; даними протоколу допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_4 про те, що у 2003 році вони через нотаріуса уклали договір купівлі-продажу вищевказаного будинку, що на той час належав ОСОБА_14 за гроші в сумі 118099 грн., і за деякий час розпочали там ремонтні роботи (Т.1, а.с.41, 120); даними нотаріально оформлених доручень на розпорядження всім майном житлового будинку засудженого, що по вул.Широкій, 88 «а» в м.Снятині, виданих засудженим та його дружиною ОСОБА_16 в користь ОСОБА_9 на 2 (два) роки, а також даними договору купівлі-продажу вищевказаного будинку, укладеного ОСОБА_9 із ОСОБА_8 за ціною 78 451 грн., і даними договору купівлі-продажу згаданого будинку між ОСОБА_8 та ОСОБА_4 за ціною 118 099 грн. (Т.1, а.с. 55; 58, 61; 63); даними витягу з реєстру права власності на нерухоме майно, за яким власником спірного будинку є потерпіла ОСОБА_4 (Т.1, а.с. 87); даними розписки засудженого та його дружини ОСОБА_9 про позику 12 000 грн. у потерпілої ОСОБА_9 (Т.1, а.с.116); рішеннями Снятинського районного суду від 09 грудня 2005 року, яким частково задоволено позов потерпілої ОСОБА_9 та стягнено в її користь 12 000 грн. (Т.1, а.с.205); рішенням апеляційного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2005 року про визнання недійсними договорів купівлі-продажу будинку, укладених між ОСОБА_9 та ОСОБА_8, між ОСОБА_8 та ОСОБА_4 та зобовязано повернути будинок у власність ОСОБА_2 за його позовом, а ОСОБА_9 зобовязано повернути ОСОБА_8 78451 грн., ОСОБА_8 повернути ОСОБА_4 118 900 грн. (Т.1, а.с.206-208).

Окрім вищенаведеного, вина ОСОБА_2 у вчиненні шахрайського заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 підтверджена наявними в матеріалах справи наступними доказами: протоколом заяви про злочин потерпілої ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_2 шляхом обману незаконно заволодів її грошима в сумі 1000 дол. США, і на той час винен ще 500 дол.США (Т.1, а.с.29); даними розписки засудженого виданої на ім'я ОСОБА_11 (Т.1, а.с.35).

По епізоду незаконного заволодіння коштами потерплої ОСОБА_7, то вина ОСОБА_2 повністю доведена: даними протокол-заяви про злочин, згідно яких підсудний шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів грошима ОСОБА_7 в сумі 1000 ОСОБА_12, які не повернув (Т.1, а.с.21); даними протоколів допиту свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, які підтвердили, що ОСОБА_2 отримав вказані кошти в замін на те, що привезе деревину на дошки, яку так і не привіз, а гроші не повернув (Т.1, а.с.23-24, 119).

Враховуючи вищенаведене, висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтуються на зібраних та детально досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд, в їх сукупності, дав належну оцінку, а тому покликання засудженого на недоведеність його вини у вчиненні вищезазначених злочинів, є необґрунтованими.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, а тому посилання засудженого в апеляції на те, що він безпідставно засуджений за вищевказаними статтями КК, є голослівними і такими, що спрямовані на вигородження його від кримінальної відповідальності.

Також, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про кваліфікацію неправомірних дій ОСОБА_2 за ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК, а тому підстав для скасування вироку суду щодо нього та виправдання, як того просить засуджений, колегія суддів не вбачає.

Стосовно призначеного покарання ОСОБА_2 за інкримінованими йому злочинами, слід зазначити наступне.

Вимогами ст.400 Кримінально-процесуального кодекс України (далі КПК) встановлено, що при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за мякістю покарання або у звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, а також коли про новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

З матеріалів справи вбачається, що за вироком Снятинського районного суду від 14 липня 2009 року, ОСОБА_2 визнаний винуватим та засуджений за ч.4 ст.190 КК, та на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки, а за ч.2 ст.222 КК визнаний невинним та виправданий судом.

Даний вирок суду першої інстанції був оскаржений в апеляційному та касаційному порядку.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 18 листопада 2010 року, вищевказаний вирок місцевого суду скасований у повному обсязі в частині засудження ОСОБА_2, оскільки потерпілій ОСОБА_4 не було розяснено її право підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Снятинського районного суду від 01 червня 2012 року, ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, і з урахуванням ст.70 КК призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (пяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто без застосування положень ст.75 цього ж Кодексу. За ч.2 ст.222 КК ОСОБА_2 виправдано.

З вищенаведеного рішення суду касаційної інстанції видно, що як вирок місцевого суду, так і ухвала апеляційного суду скасовані в касаційному порядку з мотивів порушення судом процесуальних прав потерпілої ОСОБА_4, а не за мякістю призначеного ОСОБА_2 покарання. Стосовно виправдання ОСОБА_2, то вирок суду залишений без змін.

За таких обставин, суд першої інстанції, повторно розглядаючи по суті справу щодо ОСОБА_2, допустив явне порушення положень ст.400 КПК, оскільки незаконно посилив йому покарання. З урахуванням цього, вирок суду в цій частині необхідно змінити, застосувавши до ОСОБА_2 положення ст.75 КК з покладенням на засудженого обовязків, передбачених ч.ч.2,3,4 ст.76 КК, з урахуванням вимог ст.77 цього ж Кодексу.

Стосовно покликання прокурора на те, що суд незаконно вийшов за межі предявленого ОСОБА_2 обвинувачення та посилив його, слід зазначити наступне.

Вимогами ст.277 КПК встановлено, що під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити предявлене особі обвинувачення, однак, відповідно до положень ст.275 цього ж Кодексу, розгляд справи провадиться тільки в межах предявленого обвинувачення, з урахуванням викладених прокурором змін.

З матеріалів справи видно, що прокурор Божа І.М. в засіданні суду 27 січня 2012 року предявив постанову про зміну обвинувачення, із змісту якої вбачається, що по епізоду ОСОБА_11 сума матеріальних збитків становить 2525 грн., а по епізоду ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 сума матеріальних збитків 141 868,60 грн.

З вказаною постановою суду були ознайомлені всі учасники кримінального процесу, про що свідчать їх розписки, і з урахуванням цього, жодних істотних порушень кримінально-процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Однак, з вироку видно, що по епізоду ОСОБА_11 суд безпідставно вийшов за межі предявленого ОСОБА_2 обвинувачення, безпідставно інкримінувавши спричинення їй матеріальної шкоди в сумі 2 664,65 грн., а по епізоду ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 221 463,20 грн. матеріальної шкоди.

З урахуванням цього, судом допущено грубе порушення вимог ст.275-277 КПК, а тому апеляційні вимоги прокурора є обґрунтованими.

За таких обставин, вказаний вирок в цій частині необхідно змінити, зменшивши розмір завданої матеріальної шкоди по епізоду ОСОБА_11 до 2525 грн., а по епізоду ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 141 868,60 грн.

Стосовно покликання прокурора на необхідність скасування вироку в частині звільнення засудженого від кримінальної відповідальності за ст.190 ч.2 КК та закрити провадження у цій частині на підставі ст.49 КК, слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ст.ст.248, 282 КПК, якщо під час судового розгляду справи будуть установлені підстави для закриття справи, передбачені п.п.5-11 ст.6 КПК та ст.ст.7, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього ж Кодексу, суддя, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, своєю мотивною постановою закриває справу.

Вимогами ст.49 КК встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років - у разі вчинення особою злочину середньої тяжкості.

Відповідно до положень ч.3 ст.12 КК, злочин, передбачений ч.2 ст.190 цього ж Кодексу, є злочином середньої тяжкості, строки притягнення до кримінальної відповідальності вже минули, а вирок щодо ОСОБА_2 не набрав законної сили, тому наявні всі законні підстави для застосування до засудженого положень ст.49 КК.

Однак, суддя в порушення вимог вищевказаних статтей, звільнив ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК вироком, а не постановою, і не закрив справу провадженням в цій частині на підставі положень ст.49 цього Кодексу.

Враховуючи вищенаведене, апеляційні вимоги прокурора є обґрунтованими. З цих підстав, вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст.190 ч.2 КК слід скасувати із закриттям справи на підставі ст.49 цього ж Кодексу.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора Божи І.М., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в зміненому виді задовольнити.

Вирок щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.190 КК скасувати, і в цій частині справу закрити на підставі ст.49 цього Кодексу.

Цей же вирок Снятинського районного суду від 01 червня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Зменшити розмір матеріальної шкоди по епізодах шахрайського заволодіння майном ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 до 141 868 грн., ОСОБА_11 до 2525 грн.

В порядку ст.365 КПК ОСОБА_2 вважати засудженим за ч.3 та ч.4 ст.190 КК, на підставі ч.1 ст.70 КК на 5 (пять) років позбавлення волі відповідно до принципів, викладених у вироку Снятинського районного суду щодо нього від 14 липня 2009 року (Т.2, а.с. 169-175).

На підставі ст.75 КК, з урахуванням положень ст.77 цього ж Кодексу, ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно ч.ч. 2, 3, 4 ст.76 КК покласти на нього зобовязання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Врешті даний вирок суду залишити без зміни.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді В.М. Дячук

ОСОБА_19

Згідно з оригіналом

Суддя Ю.Д. Шкрібляк