Апеляційний суд Івано-Франківської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2011 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С.С.

суддів Флісака Р.Й., Хруняка Є.В.

з участю секретарів Шемрай Г.А., Федорів О.В.

прокурора Грищука В.І.

захисника ОСОБА_1

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5, його захисника ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А. на вирок Коломийського міськрайонного суду від 19 квітня 2011 року, -

у с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_2,

18 квітня 1974 р. н., уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого, востаннє вироком Тисменицького районного суду від 27 липня 2009 року засудженого за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки, громадянина України

визнано винуватим та засуджено :

за ст. 342 ч. 2 КК України один рік позбавлення волі

за ст. 296 ч. 2 КК України три роки позбавлення волі

за ст. 121 ч. 2 КК України сім років позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання сім років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Тисменицького районного суду від 27 липня 2009 року остаточно визначено ОСОБА_2 покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Визначено початок строку відбування покарання.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

ОСОБА_3,

28 квітня 1986 р. н., уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого, громадянина України

визнано винуватим та засуджено :

за ст. 296 ч. 2 КК України три роки позбавлення волі

за ст. 121 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України три роки і шість місяців позбавлення волі.

за ст. 186 ч. 2 КК України чотири роки позбавлення волі

за ст. 185 ч. 2 КК України один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_3 чотири роки позбавлення волі.

Визначено початок строку відбування покарання.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

ОСОБА_6,

13 вересня 1986 р. н., уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого, громадянина України

визнано винуватим та засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, на два роки шість місяців позбавлення волі

Визначено початок строку відбування покарання.

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено долю речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він, вчинив опір працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов»язків по охороні громадського порядку, а також хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб та умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

ОСОБА_3 засуджено за те, що він вчинив хуліганство, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров»я, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

І, зокрема, ОСОБА_2, засуджено за те, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп»яніння, 21 лютого 2010 року біля 12 год. дня в с. Нижній Вербіж Коломийського району поводив себе зухвало, порушував громадський порядок і на законні вимоги дільничного інспектора міліції ОСОБА_7 не реагував, вчинив йому фізичну протидію, наніс удар рукою в ділянку грудної клітки, зірвав погон з форменного одягу.

А ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засуджено також за те, що 23 березня 2010 року з метою вчинення хуліганських дій вступили у попередню змову та реалізуючи свої злочинні наміри зайшли у двір будинку № 1, що по вул. Винниченка в м. Коломиї і, підшуковуючи об»єкти для вчинення хуліганських дій, звернули увагу на потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А., який йшов в їхньому напрямку. Після чого з хуліганських спонукань та з метою заподіяння тілесних ушкоджень, зневажаючи загальноприйняті правила та норми поведінки і моралі, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, почали суперечку з потерпілим під час якої ОСОБА_3 схопив потерпілого за одежу та наніс удар правою рукою в голову ззаді з лівого боку, від чого потерпілий втратив рівновагу і впав на землю, а ОСОБА_3 та ОСОБА_2 продовжували наносити ОСОБА_8»яніву В.А. удари руками та ногами по всьому тілу, внаслідок чого спричинили потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, і тільки коли надійшов свідок ОСОБА_9, засуджені з місця вчинення злочину втекли.

Прокурор у зміненій апеляції просив вирок суду скасувати, а справу в частині засудження ОСОБА_2 направити на новий судовий розгляд, мотивуючи свою позицію тим, що суд при розгляді справи істотно порушив вимоги чинного кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, не дано оцінки факту притягнення ОСОБА_2 до адмінвідповідальності за ст. 173 КУпАП за події того ж дня протоколу про адмінправопорушення від 21 лютого 2010 року. Не перевірено належно доводи ОСОБА_2 щодо того чи дійсно він 23 березня 2010 року перебував на роботі у м. Києві.

Засуджений ОСОБА_2 у своїй апеляції просив вирок суду в частині його засудження скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Свою позицію мотивував тим, що він, на момент скоєння злочинів щодо потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А. знаходився в Києві на роботі у громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11, що 24 березня 2010 року, там же, він відзначав з гр. ОСОБА_12 день народження сина, відповідно, не міг бути присутнім у цей же час при побитті потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А. в м. Коломиї. Вважає також, що не вчинив і злочин передбачений ст. 342 ч. 2 КК України щодо працівника міліції.

Захисник ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 та повернути справу в цій частині на новий судовий розгляд, мотивуючи свою позицію тим, що суд допустив ряд істотних порушень кримінально-процесуального законодавства. Що в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 342 ч. 2 КК України не дав критичної оцінки показанням потерпілого працівника міліції ОСОБА_13. Щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_4»янівим В.А., то показання, які давав потерпілий, відрізняються від показань засуджених, що про таке вказував і сам потерпілий, що суд необґрунтовано відхилив показання ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_8 які підтвердили, що дійсно бачили ОСОБА_2 у вказаний час у м. Києві. Що засуджений ОСОБА_3 визнавав, що це він сам один побив потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А., і що ОСОБА_2 до цього не причетний.

Потерпілий ОСОБА_4»янів В.А. вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по епізоду щодо нього просить скасувати, а справу направити прокурору для додаткового розслідування. Зазначає про розбіжності у показах засуджених, які були отримані на досудовому та в судовому слідстві з його показами, про що він вказував і в суді першої інстанції. Не дано належної оцінки висновкам експерта, де вказано, що по голові йому нанесено удари тупими предметами, не менше 5 ударів, зазначено дані щодо форми предмета, яким ці тілесні ушкодження могли бути заподіяні. Що досудове слідство недостатньо перевірило версію пов»язану з його професійною діяльністю.

В частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_3 за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України вирок суду ніким не оскаржено і в цій частині він не переглядався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляції у зміненому вигляді та частково підтримав і доводи апеляцій інших сторін, потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А., котрий підтримав доводи своєї апеляції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, котрі підтримали свої апеляції та частково апеляцію прокурора, думку засудженого ОСОБА_3, котрий підтримав доводи апеляції потерпілого, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що мають значення при призначенні покарання та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_2, обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, у зміненому вигляді, засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_1 слід задовольнити, апеляцію потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А. слід задовольнити частково.

Виходячи з вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ), винність обвинувачуваного у вчиненні злочину та інші обставини.

Проте суд порушив вимоги вказаного законодавства.

В ході судового розгляду справи ОСОБА_2, не визнаючи своєї вини у вчиненні злочинів щодо потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А., пояснив, що за кілька днів до 23 березня 2010 року він виїхав на роботу в м. Київ, де працював у громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_17.

При таких обставинах суд зобов»язаний був належно перевірити це його алібі.

Свідок ОСОБА_10, двічі підтвердив суду, що у всякому випадку станом на 23 березня 2010 року ОСОБА_2 дійсно працював у нього в м. Києві і вказав які роботи той виконував. Зміну показання про те, що приїхав до нього ОСОБА_2 не 19 березня 2010 року, а 16 березня 2010 року мотивував тим, що друга дата підтверджується наявною у нього карточкою будмаркету «ОСОБА_14 лінія», яку йому видали саме 17 березня 2010 року, коли він купував там будматеріали з ОСОБА_2, що факт закупки ним разом з ОСОБА_2 будматеріалів у той день може підтвердити і водій буса, що перевозив будматеріали, що ОСОБА_2 бачили і інші громадяни, вказав хто саме.

Проте суд не належно не перевірив його показань, і відхилив, посилаючись на покази ряду свідків, його сусідів, котрих опитав слідчий, виконуючи окреме доручення суду в порядку ст. 315-1 КПК України, котрі пояснили, що не бачили в той період ОСОБА_2 у ОСОБА_10, але цих свідків суд не викликав, не допитував і навіть не оголошував їх конкретних показів, тому, відповідно, така позиція суду не ґрунтується на чинному законодавстві і вимогах ст. 323 КПК України, про що вказано вище.

Свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19, сина та дружину свідка ОСОБА_10, суд теж не викликав, не допитував, їх показів не оголошував, а вони теж частково підтверджували те ж саме даючи пояснення слідчому, в той же час їх показання та показання свідка ОСОБА_12, котрий в судовому засіданні безпосередньо суду підтвердив факт перебування ОСОБА_2 23 березня 2010 року в м. Києві, не взяв до уваги мотивуючи свою позицію загальною фразою про те, що вони є близькими родичами свідка ОСОБА_10 і що їхні покази суперечать показанням потерпілого, висновкам експертиз, та іншим перевіреним доказам.

Зазначивши у вироку, що свідок ОСОБА_11, близький сусід ОСОБА_10, підтвердив слідчому, що ОСОБА_2 працював і у нього у березні-квітні 2010 року, нічим не відхиляючи цих показань, в той же час не взяв їх до уваги, свідка цього не викликав до суду, показів його конкретних не оголошував.

Вказавши на показання з цього ж приводу свідка ОСОБА_16, якого теж не викликав, теж не визначився з оцінкою його показів.

Зміст постанови Верховного Суду України від 04 липня 2011 року по справі про засудження ОСОБА_20 за ст. 307 ч. 2 КК України підтверджує, що Європейський суд з прав людини своїм рішенням від 21 жовтня 2010 року стосовно цієї справи, прийшов до висновку, що суд не може брати за основу показання свідка дані в ході досудового слідства, не заслухавши його показання в ході судового слідства, оскільки таким чином буде порушено п. 3 ст. 5 та п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.

А відповідно до положень Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» така позиція вказаного суду є обов»язковою для виконання і судами першої інстанції України при розгляді судових справ.

Суд не взяв до уваги, теж взагалі нічим не мотивуючи, показання свідка ОСОБА_21, сестри ОСОБА_2, яка підтвердила в суді що брат поїхав від неї з м. Коломиї у м. Івано-Франківськ до дружини в ніч з 14 на 15 березня 2010 року, а так поїхав до Києва.

При цьому її покази слід перевірити з врахуванням того, що 26 квітня 2010 року, в ході виконання примусового приводу ОСОБА_2 по справі про його обвинувачення за ст. 342 ч. 2 КК України, свідок в письмовому поясненні вказала, що брат поїхав від неї у м. Київ 15 березня 2010 року. І після суд у постанові від 26 квітня 2010 року вказав, що ОСОБА_2 відсутній по місцю свого проживання і знаходиться на роботі в м. Києві, у зв»язку з чим оголосив того в розшук, змінив запобіжний захід ( том 1, а. с. 84-87 ).

Крім того, суд, взявши за основу показання свідка ОСОБА_22, до якого відповідно до вимог ст. ст. 52-1-52-5 КПК України були застосовані заходи безпеки, допитав цього свідка з грубим порушенням вимог ст. 303 КПК України, не дав оцінки його показанням в сукупності з показаннями засудженого ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А. ( том 7, а. с. 108 ).

Суд також допустив протиріччя у своїх висновках, взявши за основу частину з показань потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А., і вказавши що іншу частину з його показань оцінює критично і не бере до уваги, відхиливши їх з посиланням на показання підсудних, які, вважає суд, спростовують позицію потерпілого.

Необхідно дати оцінку показанням ОСОБА_4»яніва В.А. як потерпілої особи, на які він посилається, в сукупності з іншими доказами, що будуть досліджені судом, в тому числі і показаннями підсудних, свідків, висновкам експертиз, і тільки після цього прийти до відповідного висновку щодо того чи саме засуджені вчинили щодо нього вказані злочини.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень ОСОБА_21, останнього 21 лютого 2010 року визнали винуватим у вчиненні адмінправопорушення передбаченого ст. 173 КУпАП з накладенням адмінстягнення у вигляді трьох діб арешту, у справі є з цього приводу адмінпротокол, інші документи ( том 1, а. с. 6-17 ). Хоч копію постанови судді з цього приводу, не долучено.

І під час відбування ним вказаного покарання по адмінсправі у вигляді арешту 22 лютого 2010 року порушили щодо ОСОБА_2 кримінальну справу за ст. 342 ч. 2 КК України, допитали самого ОСОБА_2, свідків, потерпілого і 26 лютого 2010 року завершили досудове слідство по справі.

Суду, оцінюючи докази по вказаному епізоду обвинувачення, слід врахувати, що Європейський суд з прав людини у конкретних справах громадян до Держави Україна вказав, що докази, здобуті органом досудового слідства, зокрема їх покази, отримані в період коли щодо особи застосовано адміністративний арешт, і в ході відбуванням особою цього стягнення проти неї порушують кримінальну справу, допитують її в таких умовах, є недопустимими.

Вирішуючи апеляції по суті колегія виходить з того, що відповідно до ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.

Апеляційних підстав для задоволення апеляції потерпілого ОСОБА_4»яніва В.А. про направлення справи, після скасування вироку, на додаткове розслідування, не вбачається.

Ст. 374 КПК України передбачає, що апеляційний суд скасовує вирок та повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляд справи в суді першої інстанції були допущені істотні порушення кримінально-процесуального законодавства.

А істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону відповідно до ст.. 370 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Вказані вище порушення є саме такими. А тому відповідно до змісту ст. ст. 367, 374 КПК України вони є підставами для скасування оскаржуваного вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

В ході нового судового розгляду справи суду першої інстанції слід врахувати викладене вище, прийняти заходи до виклику та допиту всіх тих свідків, покази яких можуть мати суттєве значення при перевірці пояснень ОСОБА_2 щодо його алібі, при необхідності вирішити питання повторно дати з цього приводу відповідне доручення органу досудового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України. Дати показам свідків мотивовану оцінку в їх сукупності з іншими зібраними та дослідженими судом обставинами.

Перевірити пояснення ОСОБА_3 щодо застосування до нього незаконних дій працівниками правоохоронних органів з метою схилити його до дачі тих чи інших показань.

При новому судовому розгляді слід перевірити і всі інші обставини на які посилаються апелянти, в тому числі потерпілий ОСОБА_4»янів В.А., та дати їм належну правову оцінку.

І з врахуванням зазначеного вище та інших вимог чинного законодавства, розглянути справу по суті та постановити відповідне судове рішення в залежності від встановлених обставин.

Керуючись ст. ст. 365, 366,367,379 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора у зміненому вигляді, апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляцію потерпілого ОСОБА_4»яніва В. А. задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 19 квітня 2011 року в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ст. ст. 296 ч. 2, 121 ч. 2 КК України та в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 342 ч. 2 КК України скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний мотивований текс ухвали буде проголошено 18 листопада 2011 року о 09 год. ранку.

С У Д Д І :

------------------------------ --------------------------------- ---------------------------- С. С. ОСОБА_23 ОСОБА_24 Хруняк