АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/2446/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/186/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року лютого місяця 23 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006915,за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 11 грудня 2015 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чулаковка Голопристанського району Херсонської області, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 02.02.2012 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.153 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 12.08.2014 року згідно постанови Суворовського районного суду м. Херсона від 04.08.2014 року, не відбутий строк покарання становить 1 рік 2 місяці 10 днів,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком : ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України до 10 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 02 лютого 2012 року та остаточно призначено 11 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання відраховувати з 22.12.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь законного представника потерпілої ОСОБА_9 30000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування вартості проведених експертиз: судово-медичної експертизи № 1697 від 23.01.2015 р. 110 грн.70 коп.; експертизи волокнистих матеріалів та виробів з них № 123-х від 16.02.2015 р. 3400 грн. 32 коп.; судово-психіатричної експертизи № 42 від 22.01.2015р. 448 грн.33 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 22 грудня 2014 року близько 15 год. 30 хв., знаходячись в під`їзді №1 корпус АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи мотив, направлений на задоволення статевої пристрасті, із застосуванням до малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичного насилля, що виразилося в утриманні останньої за одежу, обмеженні її рухів та затулянні її рота рукою, та з погрозою застосування насилля, що виразилося в демонстрації ножа, внаслідок чого спричинив потерпілій, згідно висновку експерта № 1697 від 23.01.2015 р. , легкі тілесні ушкодження, намагався вступити в статеві зносини з малолітньою ОСОБА_10 проти її волі, однак свій умисел не довів до кінця, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину вітчимом потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення визнаного судом доведеними, вказує на порушення судом вимог ст.374 КПК України.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що у вступній частині вироку суд не зазначив місце ухвалення вироку, також не в повному обсязі зазначені відомості про особу обвинуваченого, а саме не вказано освіту ОСОБА_7 . Крім того, у резолютивній частині оскаржуваного вироку судом не визначено порядок отримання учасниками копії вироку.

Просить вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.12.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити та привести його у відповідність до вимог ст.374 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду. Свою вину він визнає у скоєнні грабежу, але не у зґвалтуванні.

Просить переглянути справи та прийняти рішення відповідно до закону.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду несправедливим та необґрунтованим, який підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що обвинувачення ОСОБА_7 у замаху на зґвалтування малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ґрунтується лише на показаннях потерпілої про те, що обвинувачений розстібнув їй куртку менше ніж на половину та намагався її поцілувати, проте не поцілував. Будь-яких інших доказів щодо спрямованості умислу обвинуваченого саме на зґвалтування потерпілої прокурором не наведено, а судом не встановлено.

Аналіз наведених у матеріалах справи доказів не підтверджує правильність висновку суду про доведеність винності у вчиненні замаху на зґвалтування. Крім цього, із досліджених судом обставин та із міркувань суду незрозуміло на підставі яких доказів суд дійшов до висновків про те, що обвинувачений мав намір вчинити саме природній статевий акт.

На думку захисту всі висновки суду щодо наявності у обвинуваченого умислу на вчинення будь-яких дій сексуального характеру відносно потерпілої є виключно припущенням, оскільки доказів цього факту не здобуто, тому дії обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України кваліфіковано невірно. Суд безпідставно відкинув доводи обвинуваченого щодо дійсної спрямованості його умислу на заволодіння майном потерпілої і за таких обставин дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст.187 КК України.

Крім цього, суд також прийняв до уваги і інші (окрім показань з чужих слів) недопустимі докази, про недопустимість яких заявляла сторона захисту, а саме, висновок експертизи волокнистих матеріалів №123-х від 16.02.2015р. та речові докази, які досліджувалися при складанні цього висновку одяг, вилучений у ОСОБА_7 при складанні протоколу його затримання в порядку ст.208 КПК України. Однака, вилучені в ОСОБА_7 при його затриманні речі, а саме предмети одягу, є тимчасово вилученим майном, яке повертається особі у випадках, передбачених ч.5 ст.171 КПК України. Таким чином, зазначені речові докази отримані з істотним порушенням порядку, передбаченим кримінальним процесуальним законодавством і в силу положень ст.86 КПК України є недопустимим доказом, тому висновок експерта слід визнати також недопустимим доказом.

Крім того, суд не навів достатніх мотивів задоволення позовних вимог саме в розмірі 30000 гривень моральної шкоди, не дослідивши в чому саме вона проявилась та не надавши міркувань відносно того, з яких підстав вона оцінена саме у визначеному розмірі. Вважає, що розумним та обґрунтованим буде часткове задоволення позову та стягнення моральної шкоди в розмірі 3000 гривень.

Просить вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 11 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона, призначивши остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, а скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляції, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, який просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.4 ст.152КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України .

Встановленні судом фактичні обставини вчиненого злочину узгоджуються із доказами, викладеними у вироку, зокрема, сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував що він напав на малолітню потерпілу, де при цьому затис останній рот та перетягнув її з майданчика на 2 поверсі на майданчик між 4 та 5 поверхами.

Малолітня потерпіла ОСОБА_10 , послідовно в судовому засіданні показала, що саме ОСОБА_7 на сходових клітинах між 4 та 5 поверхом притиснув її до стіни, почав розстібати куртку та поліз цілуватись, при цьому тримав у руці ніж, яким погрожував та сказав «Роби те, що я тобі буду казати». При цьому затулив рот рукою та ножем подряпав обличчя. Ніяких речей не вимагав.

Свідчення потерпілої підтверджуються висновком судово-медичної експертизи згідно якого ОСОБА_10 завдано тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя саден правої кісті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та поясненнями в судовому засіданні законного представника потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які вказали що між 4 та 5 поверхами саме ОСОБА_7 тримав потерпілу, при цьому у неї була розстібнута куртка.

Також ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вказали, що зі слів доньки їм стало відомо, що ОСОБА_13 йшов за нею по вулиці та зайшов у під`їзд де схопив, почав роздягати, погрожував ножем та хотів її поцілувати, при цьому сказав: «Будеш роботи, що я кажу - все буде добре». Телефон та інші цінні речі були при доньці.

Крім того, ОСОБА_11 в судовому засіданні наполягав на тому, що догнавши ОСОБА_14 , він побачив, що у того випав ніж, також у нього була розстібнута ширінка. Будь яких свідчень чи доказів, про те, що свідок намагається обмовити обвинуваченого та говорить неправду, як на це вказує захисник, у суду не було.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого про те, що, той намагавсь лише викрасти телефон у потерпілої оскільки ці показання спростовуються вказаними доказами та характером дій обвинуваченого, а саме в переслідуванні потерпілої, намаганні поцілувати та роздягнути її.

Доводи апеляційної скарги захисника про те що висновок експертизи волокнистих матеріалів та речові докази є недопустимим доказом не є підставою для скасування вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника про те що, розумним та обґрунтованим буде часткове задоволення позову та стягнення моральної шкоди в розмірі 3000 гривень не підлягають задоволенню, оскільки суд обґрунтовано стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої моральну шкоду саме в розмірі 30000 гривень, де врахував вік останньої, переживання та страждання від завдання їй тілесних ушкоджень в ході вчинення відносно неї злочину.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини що обтяжують покарання, рецидив злочину і дійшов правильного висновку про призначення йому покарання передбаченому санкцією ч.3 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, яке є справедливим і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Порушення вимог ч.2, ч.4 ст.374 КПК України в частині не зазначення у вступній частині вироку місце ухвалення вироку, відомостей про освіту ОСОБА_7 , а в резолютивній частині вироку не роз`яснення порядку отримання копії вироку не є підставою для скасування вироку.

Істотних порушення кримінального процесуального закону не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 -залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 11 грудня 2015 року, щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: (три підписи)