АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/791/448/15 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого: ОСОБА_8

представника ТОВ науково-виробниче підприємство «Херсонський машинобудівний завод»: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001474 за апеляційними скаргами прокурора (із доповненням), представника потерпілого ТОВ науково-виробниче підприємство «Херсонський машинобудівний завод» ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26.02.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 05.04.2014 року близько 01-25 год. намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», на загальну суму 2020,10 грн., однак з причини, що не залежать від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на території зазначеного підприємства начальником служби охорони ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод» ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 05.04.2014 року близько 01-35 год., перебуваючи на території складального цеху ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод» заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритого травматичного вивиху лівої плечової кістки, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалого розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі (із доповненням) прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, взявши його під варту з зали суду. Стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на проведення судових експертиз. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги в якості доказу показання потерпілого за епізодом заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень та свідка за епізодом замаху на крадіжку ОСОБА_10 , який прямо вказав на ОСОБА_7 як особу, яка вчинила обидва злочини, оскільки безпосередньо затримував останнього, а також показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які узгоджуються між собою. Певна розбіжність у показаннях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо часу вчинення злочину є незначною і складає близько 30 хвилин, що не впливає на достовірність їхніх показань щодо особи, яка вчинила злочини, оскільки свідки не можуть вказувати час з точністю до хвилини. Висновок суду про неможливість ОСОБА_10 впізнати ОСОБА_7 під час затримання вважає надуманим, оскільки як ОСОБА_13 , так і ОСОБА_10 не заперечували того факту, що добре знали одне одного до цього, крім того між ними відбувалась боротьба, в ході якої в умовах очевидної близькості неможливо було не впізнати один одного. Слідчі дії за фактом замаху на крадіжку розпочалися у мінімально можливий строк - через годину після отримання повідомлення про злочин, виявлені в ході огляду місця події предмети зберігались до приїзду слідчо-оперативної групи на охоронюваній території підприємства, у вихідний день, де перебували лише охоронці, тому висновок суду про порушення КПК щодо фіксації слідів злочину є безпідставним. Під час огляду місця події предмети, на які було здійснено злочинне посягання виявлені в тому ж місці, на яке вказали потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , тому факт знищення сторонніми особами слідів злочину, як вказано у вироку суду, жодним чином не підтверджений. Твердження суду про призначення судово-медичної експертизи неуповноваженою особою, не відповідає дійсності, оскільки слідчий ОСОБА_14 до 07.04.2013 року розслідувала кримінальне провадження, про що внесено відповідні відомості до ЄРДР. Висновок суду про неврахування під час проведення судових експертиз фізичної вади обвинуваченого відсутність пальців на руці не відповідає дійсності, оскільки за висновком судово-медичної експертизи антропометричні дані особи, яка заподіяла ОСОБА_10 тілесні ушкодження значення не мають. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що забезпечили алібі ОСОБА_7 є його близькими родичами, а свідок ОСОБА_18 кумом, тому зацікавлені у дачі показань на його користь, крім того ОСОБА_15 взагалі був відсутній у той час в м. Херсоні. Крім того, згідно з показаннями цих свідків, ОСОБА_7 тривалий час залишався поза їхньої увагою. Висновок суду про те, що показання ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 узгоджуються з даними ПрАТ «МТС» по мобільним номерам цих осіб, наданими суду, не має під собою підстав через те, що в ході тимчасового доступу отримано інформацію про місцезнаходження ОСОБА_17 , ОСОБА_16 04.05.2014 і 05.04.2014 року у денний час, а місце перебування ОСОБА_18 в ці дні взагалі не встановлено.

Представник потерпілого - ТОВ науково-виробниче підприємство «Херсонський машинобудівний завод» ОСОБА_9 в апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи, просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 122 КК України і призначити йому покарання в межах санкцій вказаних норм кримінального закону.

Апеляційна скарга представника потерпілого ТОВ науково-виробниче підприємство «Херсонський машинобудівний завод» ОСОБА_9 підлягає розгляду апеляційним судом лише в межах, що стосується виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, в решті апеляційна скарга апеляційному розгляду не підлягає, оскільки ТОВ науково-виробниче підприємство «Херсонський машинобудівний завод» не має права подавати апеляційну скаргу відносно виправдання ОСОБА_7 за епізодом заподіяння тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості ОСОБА_10 , оскільки не є стороною вказаного кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в запереченнях на апеляційні скарги, просив їх відхилити, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представника потерпілого ТОВ науково-виробниче підприємство «Херсонський машинобудівний завод», потерпілого ОСОБА_10 , які просили вирок суду скасувати і ухвалити обвинувальний вирок; обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та поданого на них заперечення, повторно дослідивши докази, заслухавши учасників процесу в судових дебатах, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд допустив порушення вказаних вимог закону, при наявності суперечливих доказів, не дав належної юридичної оцінки показанням обвинуваченого, потерпілого, свідків, а також доказам, на які вони посилались в судовому засіданні, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Повторно допитавши обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , допитавши свідка ОСОБА_19 , дослідивши письмові докази, колегія суддів встановила, що ОСОБА_7 винний в тому, що він, 05.04.2014 року близько 01-25 год., переслідуючи прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб проник на охоронювану територію ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», що розташована за адресою: м. Херсон, вул. Тираспільська, 1, а в подальшому - у приміщення складального цеху підприємства, звідки намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», а саме: металеві вироби КМС 03000А (вал) у кількості однієї штуки вартістю 374,76 грн., КСКУ 0616010Г (коробка роздатна) у кількості двох штук вартістю 822,67 грн. за 1 штуку на загальну суму 2020,10 грн., однак з причини, що не залежать від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на території зазначеного підприємства начальником служби охорони ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод» ОСОБА_10 .

Також він, 05.04.2014 року близько 01-35 год., перебуваючи на території складального цеху ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», розташованого за адресою м. Херсон, вул. Тираспільська, 1, переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою запобігти своєму затриманню та покинути територію ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», заламав ліву руку ОСОБА_10 та кинув його на підлогу, внаслідок чого останньому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритого травматичного вивиху лівої плечової кістки, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалого розладу здоров`я, після чого з території підприємства зник.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчинених злочинах не визнав, посилаючись на те, що в ніч з 04.04.2014 на 05.04.2014 року перебував вдома.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України підтверджується дослідженими в ході апеляційного розгляду доказами, зокрема показаннями ОСОБА_10 , який є свідком за першим епізодом обвинувачення та потерпілим за другим епізодом, який показав, що працює начальником служби охорони ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», здійснює перевірку несення служби охоронцями, в тому числі має право робити це і в нічний час. Знає ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що останній працював столяром того ж підприємства. У ніч з 4 - го на 5 - те квітня 2014 року близько 1-25 год. у складальному цеху заводу спрацювала охоронна сигналізація, про що на його мобільний телефон надійшло повідомлення і він виїхав на місце. Приїхавши на територію заводу через 5 хвилин та впевнившись, що охоронці перебувають на своїх постах, він по мобільному телефону повідомив про цей факт спочатку ОСОБА_11 - представнику підприємства, яке на підставі договору надавало заводу охоронні послуги, а потім ОСОБА_12 - заступнику директора заводу з питань економічної безпеки. Тоді ж у галереї зазначеного цеху почув звуки і пішов туди, де на третьому поверсі побачив, як якась особа несла, а потім поклала металеві вироби на підлогу, пішов за нею і почав кричати, вимагаючи, щоб вона зупинилася, після чого побачив, що тією особою був ОСОБА_7 . Намагався затримати ОСОБА_7 , схопивши за куртку та закрутити йому руку, однак той відбивався, внаслідок чого між ними виникла боротьба, яка тривала декілька хвилин, в ході якої вони схопили один одного руками і в той момент він відчув різкий біль з лівої сторони від плечового суглоба до поясниці та впав на підлогу. ОСОБА_7 , скориставшись цим, втік. Металеві вироби, які ОСОБА_7 намагався викрасти, лежали у галереї на полу, це були роздатні коробки та вал. В подальшому поїхав у травмпункт, де йому надали медичну допомогу. Перед спробою затримання ОСОБА_7 , останній пропонував вирішити питання мирним шляхом.

Аналогічні показання ОСОБА_10 дав в суді першої інстанції.

Під час досудового розслідування в ході проведення слідчого експерименту 10.04.2014 року (а.п. 156-158) ОСОБА_10 на місці відтворив обстановку та обставини затримання ним ОСОБА_7 та боротьби, що між ними відбувалась.

Критично оцінюючи вказані показання та посилаючись на те, що у темряві впізнання ОСОБА_10 . ОСОБА_7 викликає сумніви, суд першої інстанції разом з цим не дав оцінки показанням ОСОБА_10 , про те, що він до цього добре знав ОСОБА_7 в обличчя, в ході проведення затримання між ними відбувалась боротьба на максимально близькій відстані один від одного, тому в таких умовах він не міг не впізнати обвинуваченого. Суд не навів переконливих доводів чому критично поставився до вказаних показань потерпілого і які у суду були підстави вважати ці показання неправдивими.

Крім того, визнаючи протокол слідчого експерименту неналежним доказом, суд послався на те, що слідчий експеримент проводився в інший час, ніж вчинено злочин, разом з цим суд не взяв до уваги положення ст. 240 КПК України, яка не передбачає обов`язкових вимог до проведення слідчого експерименту у точний час вчинення злочину, крім того, згідно з ч. 4 ст. 223 КПК України проведення слідчих дій у нічний час не допускається.

При перегляді відеозапису вказаної слідчої дії під час апеляційного розгляду, встановлено, що відтворення ОСОБА_10 в ході слідчого експерименту обставин вчинення злочину повністю узгоджується з його показаннями та показаннями свідка ОСОБА_11 , даними під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та визнає результати слідчого експерименту допустимим доказом, порушень КПК України при проведені вказаної слідчої дії колегією суддів не встановлено.

Свідок ОСОБА_11 в апеляційному суді показав, що працює начальником відділу охорони ТОВ «Комплексні системи безпеки» - підрядного підприємства, яке на час інкримінованих ОСОБА_7 діянь надавало заводу охоронні послуги. У ніч з 4 - го на 5 - те квітня 2014 року він перебував на території заводу з метою перевірки постів. ОСОБА_10 по мобільному телефону повідомив йому про те, що у складальному цеху спрацювала охоронна сигналізація, після чого він дав вказівку начальнику зміни щодо вжиття заходів з метою виявлення причин спрацювання сигналізації, а сам поїхав до того ж цеху, прибув туди через 2-3 хвилини. На землі побачив мішок та сумку з інструментами. Зайшовши до цеху, почув шум, розмови, метушню в галереї складального цеху, однак відразу туди не пішов і деякий час залишався на тому ж місці, бо цього вимагав план дій. У зв`язку з тим, що шум у галереї не припинявся, він по сходах піднявся туди, де за допомогою світла ліхтаря побачив раніше незнайомого йому чоловіка, яким є обвинувачений ОСОБА_7 , який біг в його сторону (на нього), а після цього, відразу ж повернувшись, побіг в іншу сторону. Зазначив, що бачив ОСОБА_7 з відстані 3-4 м, раніше з ним знайомий не був і бачив його тоді вперше. Вказав, що зазначені події відбулися у проміжок часу з 00-00 год. до 1-30 год. ночі. Крім того, показав, що після цього, пройшовши вздовж тієї ж галереї, під стіною на підлозі побачив ОСОБА_10 , який сидів на одному коліні, тримаючись за ліву руку і сказав йому, щоб він затримав того, хто тікає, повідомивши, що тією особою є ОСОБА_7 . Однак йому не вдалося це зробити, оскільки ОСОБА_7 перескочив через хвіртку та втік. Тоді ж на підлозі галереї він бачив мішок та металеві вироби (дві роздатні коробки та вал).

Аналогічні показання ОСОБА_11 дав в суді першої інстанції.

Протоколами пред`явлення осіб та фотознімків для впізнання від 10.04.2014, 22.04.2014 року зафіксовано, що ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як чоловіка, якого бачив у приміщенні галереї, яке веде до складального цеху на території машинобудівного заводу (а.п. 181-182; 185-186).

Оцінюючи критично вказані докази суд першої інстанції не навів переконливих мотивів чому вважає ці докази недопустимими, адже розбіжність у показаннях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо часу відбування подій є досить незначною, в решті показання цих свідків повністю співпадають. Крім того, вказані особи допитувались судом з плином часу, і відтворення ними події, що відбулися у минулому з точністю до хвилини логічно є неможливим.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_11 підтвердив, що вніч 05.04.2014 року в приміщенні складального цеху достовірно впізнав ОСОБА_7 по характерним рисам овалу обличчя, вусам, добре його розгледів, оскільки тримав в руці потужний ліхтар, який направив ОСОБА_7 в обличчя.

Свідок ОСОБА_12 в суд першої інстанції показав, що працює заступником директор заводу з питань економічної безпеки. У ніч з 4-го на 5 квітня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що на території заводу спрацювала охоронна сигналізація і він виїжджає туди. Він також поїхав на місце пригоди, в той момент коли підійшов до воріт, ОСОБА_20 по телефону повідомив, що затримав ОСОБА_7 , він чув у галереї шум боротьби, піднявся у галерею, на підлозі побачив мішок, дві роздатні коробки та вал, зателефонувавши ОСОБА_20 , дізнався, що той знаходився біля складального цеху, куди він пішов і побачив останнього з пошкодженою рукою та відвіз у лікарню. Вказані події відбувались у проміжок часу з 23:30 до 01:30 годин.

Колегія суддів вважає, що наведені докази є належними та допустимим, такими, що доводять причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, оскільки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 безпосередньо бачили ОСОБА_7 на місці вчинення злочину та впізнали його, а ОСОБА_12 по телефону отримав інформацію від ОСОБА_20 про затримання саме ОСОБА_13 .

Показання свідка ОСОБА_19 , допитаного в суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту, колегія суддів оцінює критично, оскільки безпосередньо про обставини вчинення замаху на крадіжку та заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень свідку нічого не відомо. Показання свідка в частині того, що ОСОБА_11 йому розповів про те, що був обурений діями ОСОБА_10 вніч на 05.04.2014 року, якого по прибуттю на місце пригоди застав з травмою руки, при цьому ОСОБА_7 не бачив, не можуть бути прийняті до уваги як показання з чужих слів, оскільки ОСОБА_11 ці показання не підтвердив, показавши в апеляційному суді, що вказаних пояснень Грабку не надавав, прибувши за викликом ОСОБА_10 бачив на місці злочину ОСОБА_7 за вищевказаних обставин та впізнав його при пред`явленні осіб та фотознімків для впізнання.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується письмовими доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції, зокрема протоколом огляду місця події від 05.04.2014 року з фототаблицею, яким зафіксовано огляд території заводу: цеху по збірці вузлів та механізмів. На другому поверсі будівлі цеху з правового боку від сходів два вузли для збірки жаток. Протягом близько 30 метрів виявлено сліди ймовірно спортивного взуття, виявлено також сліди від рукавиць ймовірно з м`якого матеріалу з гумовими вставками. З боку вулиці Кулика за територією заводу виявлено два мішки з металевими виробами для жаток. На території цеху, де відбувалась бійка виявлено слід взуття з боку виходу з цеху № 620, який вилучено (а.п. 125-131).

Висновок суду першої інстанції про порушення права на захист ОСОБА_7 через те, що знятий з місця пригоди зліпок взуття не був переданий експерту на дослідження, колегія суддів визнає безпідставним, оскільки він не ґрунтується на вимогах підзаконних нормативних актів, що регулюють порядок призначення судових експертиз.

Так, згідно з п. п. 5.2, 7.3, розділу 1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Мін`юсту від 08.10.1998 року № 53/5, при проведенні трасологічної експертизи для вирішення ідентифікаційних завдань експерту необхідно надати предмети зі слідами, а якщо вилучити їх неможливо, то копії слідів (зліпки, фотознімки); об`єкти, якими, за припущенням органу, який призначив експертизу, могли бути залишені ці сліди.
Коли об`єктом експертизи є зліпок (відбиток) сліду взуття, то експерту, крім цього об`єкта направляється і саме взуття.

Оскільки в ході досудового розслідування не встановлено взуття, з підошвою якого можна було б порівняти вилучений зліпок, слідчий не призначав трасологічну експертизу, з аналогічних причин не призначено трасологічну експертизу по вилученому структурному сліду, оскільки не встановлено слідоутворюючого предмета для порівняння.

Такі дії слідчого не суперечать вимогами КПК України.

Висновок суду про порушення порядку проведення слідчих дій на початковому етапі досудового розслідування злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч 3 ст. 185 КК України, зокрема проведення огляду місця події, де залишилися речові докази зі значним спливом часу після вчинення злочину, є безпідставним за таких обставин, коли заява про вказаний злочин надійшла до Суворовського РВ 05.04.2015 року о 07:55 годин (а.п. 154), після чого відомості про злочин внесені до ЄРДР (а.п. 22-23), а о 09 годині вже розпочато огляд місця події, тобто слідчі дії за фактом замаху на крадіжку розпочалися у мінімально можливий строк - через годину після отримання повідомлення про злочин.

Висновок суду про можливість доступу сторонніх осіб до місця вчинення злочину у період часу з 02:50 годин до 09.00 годин 05.04.2014 року є припущенням, оскільки виявлені в ході огляду місця події предмети зберігались до приїзду слідчо-оперативної групи на охоронюваній території підприємства, у вихідний день, де перебували лише охоронці, під час огляду місця події предмети, на які було здійснено злочинне посягання виявлені в тому ж місці, на яке вказали потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , про що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили в ході апеляційного розгляду.

Довідками ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод» від 08.04.2014, 20.06.014 року № 01/240-1, 01/395, підтверджено, що металеві вироби КМС 03000А (вал) -1 одиниця, КСКУ 0616010Г (коробка роздана) 2 одиниці є власністю ТОВ НВП і знаходяться на балансі підприємства рахунок 23 (основне виробництво), їх вартість складає 374,76 грн. за одинцю вала КМС 03000А, 822 грн. 16 коп. за одиницю роздатної коробки КСКУ 011601ОГ (а.п. 112).

Висновком судово-медичної експертизи від 09.04.2014 року встановлено, що ОСОБА_10 були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді закритого травматичного вивиху лівої плечової кістки, а також легкі тілесні ушкодження, утворення яких 05.04.2014 року не виключається (а.п. 161);

Висновком додаткової судово-медичної експертизи від 30.04.2014 року встановлено, що утворення вказаних тілесних ушкоджень способом, на який вказує ОСОБА_10 не виключається, при цьому утворення вивиху лівої плечової кістки при падіння з висоти власного зросту виключається (а.п. 164-165).

Посилання суду першої інстанції на неповноту вказаного висновку через неврахування вади руки ОСОБА_7 , колегія суддів оцінює критично, оскільки експертом у висновку зазначено, що антропометричні дані особи, яка заподіяла ОСОБА_10 тілесні ушкодження не мають значення для встановлення можливості їх заподіяння цією особою.

Крім того, цей висновок узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який прямо вказує на ОСОБА_7 як особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження та свідка ОСОБА_11 , який бачив ОСОБА_7 на місці пригоди безпосередньо після заподіяння ОСОБА_10 вказаних тілесних ушкоджень.

Покладаючи в основу виправдовувального вироку показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 суд першої інстанції не навів переконливих мотивів, з яких вважає показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 належними доказами, за таких обставин, коли цим особам невідомо про обставини вчинення злочинів, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , є близькими родичами обвинуваченого, ОСОБА_18 перебуває з ним у дружніх стосунках, тому зацікавлені у сприянні обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності, а свідок ОСОБА_15 взагалі був відсутній у той час в м. Херсоні.

Крім того суд першої інстанції, вказуючи у вироку про те, що показання ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 узгоджуються з даними ПрАТ «МТС» по мобільним номерам цих осіб, наданими суду, не дав оцінки та належним чином не дослідив інформацію, що отримана у оператора та провайдера телекомунікації ПрАТ «МТС» (а.п. 180) про зв`язки абонентів № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 відповідно до якої зв`язок абонента НОМЕР_1 з абонентом № НОМЕР_4 відбувся 05.04.2014 року о 12:08, зв`язок абонента № НОМЕР_2 з абонентом НОМЕР_5 відбувся 04.04.2014 року о 8:35, зв`язок абонента НОМЕР_3 з абонентом НОМЕР_6 - 04.04.2014 року об 11:03 та 11:06 годин, і не навів переконливих мотивів яким чином вказана інформація підтверджує показання вказаних свідків про перебування ОСОБА_7 вніч з 04.04 на 05.04.2014 року вдома.

Виходячи з наведеного висновки суду в частині оцінки показань цих свідків та інформації оператора мобільного зв`язку є суперечливими.

Під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань про повторний допит вказаних свідків, що унеможливлює вчинення вказаних дій за ініціативою суду апеляційної інстанції, що прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 404 КПК України, однак правильність фіксації показань вказаних свідків в суді першої інстанції, сторонами не оспорюється.

Оцінюючи ці докази, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, оскільки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 є близькими родичами обвинуваченого, ОСОБА_18 перебуває з ним у дружніх стосунках, тому заінтересовані у сприянні останньому уникнути кримінальної відповідальності, крім того їхні показання повністю спростовані показаннями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Колегія суддів також критично оцінює інформацію, що отримана у оператора та провайдера телекомунікації ПрАТ «МТС» (а.п. 180) про зв`язки абонентів № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , оскільки ця інформація жодним чином не стосується часу вчинення злочинів і не підтверджує показання обвинуваченого та вказаних свідків про перебування ОСОБА_7 вніч з 04.04 на 05.04.2014 року вдома.

Показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 є суб`єктивною характеристикою особи обвинуваченого, і не спростовують події злочинів. Такі докази колегія суддів визнає неналежними та недопустимими.

Висновок суду першої інстанції про обмеження права на захист ОСОБА_7 також належним чином не обґрунтований, оскільки ОСОБА_7 було оголошено про підозру 14.05.2014 року і саме з цього часу він набув статусу підозрюваного, в цей же день він був допитаний в якості підозрюваного слідчим в присутності захисника, який в подальшому приймав участь протягом всього часу проведення досудового розслідування.

Посилання суду першої інстанції на обмеження права на захист підозрюваного через ненадання йому права приймати участь у слідчому експерименті спростовується протоколами слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_7 10.07.2014, 13.08.2014 в присутності захисника.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, оскільки вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів повністю доведена сукупністю вищевказаних доказів.

Дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у приміщення, за ч. 1 ст. 122 КК України - як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за вказаними злочинами колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжким та середньої тяжкості, відомості про його особу, який раніше не судимий, одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.
Таким чином, вимоги апелянтів про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, задоволенню не підлягають.
Зважаючи на доведеність вини ОСОБА_7 на підставі ч.ч. 2,3 ст. 124 КПК України колегія суддів присуджує до стягнення з обвинуваченого на користь держави судові витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора (із доповненням) та представника потерпілого ТОВ науково-виробниче підприємство «Херсонський машинобудівний завод» задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26.02.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;
-періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;
-не виїжджати без дозволу кримінально-виконавчої інспекції на постійне проживання за межі України.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням судових експертиз (а.п. 160, 163) в сумі 221 грн. 40 коп.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2