Справа №11-64/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Гончарова М.В.

суддів: Забари І.К., Матуса В.В.

з участю прокурора - Кравцової Л.М.,

потерпілого ОСОБА_2,

представника потерпілої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4

засудженої ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляцією адвоката ОСОБА_4 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 листопада 2009 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканка АДРЕСА_1, раніше не судима, засуджена за ч.4 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією 1/4 частини всього, належного їй майна.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ПСП АФ «Соснівська» 781320 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_2 100000 грн. моральної шкоди. В іншій частині позову відмовлено.

Майно, на яке було накладено арешт, обернуто в рахунок відшкодування шкоди ПСП АФ «Соснівська».

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_5 визнана винною та засуджена за вчинення злочину за наступних обставин.

02.06.2008 року ОСОБА_5, яка зареєстрована як фізична особа підприємець, зловживаючи довірою засновника і єдиного власника ПСП АФ «Соснівська» ОСОБА_2, та шляхом його обману щодо строків оплати за відпущене зерно, уклала з ПСП АФ „Соснівська" договір купівлі-продажу зерна, відповідно до якого, підприємство взяло на себе зобов'язання продати ОСОБА_5 зерно ячменю в кількості 1000 тон на суму 1300000 грн., а ОСОБА_5, як покупець, зобов'язана була повністю розрахуватися за отримане зерно ячменя до 22.06.2008 року.

На виконання умов договору, ПСП АФ „Соснівська" протягом 03-12 червня 2008 року було відпущено ОСОБА_5 1116,4 тони зерна ячменю на суму 1451320 грн.

Проте після укладення цоговору та отримання зерна ячменю від ПСП АФ „Соснівська" ОСОБА_5, умови договору не виконала.

03 червня 2008 року ОСОБА_5, отримавши віц ПСП АФ "Соснівська" 139 тон 235 кг зерна ячменю на загальну суму 181 005, 60 грн., 04 червня 2008 року - 128 тон 430 кг на загальну суму 166959,10 грн., 5 червня 2008 року - 91 тону 205 кг на загальну суму 118 566,50 грн., 07 червня 2008 року - 127 тон 360 кг на загальну суму 165568,10 грн., 08 червня 2008 року - 25 тон 160 кг на загальну суму 32708,02 грн., 09 червня 2008 року - 116 тон 035 кг на загальну суму 150845,50 грн., 10 червня 2008 року - 155 тон 66 кг загальну суму 202357,93 грн., 11 червня 2008 року - 143 тони 350 кг на суму 186354,95 грн., 12 червня 2008 року - 189 тон 965 кг на загальну суму 246954,42 грн., використовуючи найманий автотранспорт, вивезла зерно ячменю з ПСП АФ "Соснівська" та розпорядилась ним на власний розсуд.

З метою отримання прибутку від придбаного зерна ячменю в ПСП АФ "Соснівська", ОСОБА_5 уклала договір поставки 06 червня 2008 року з ТОВ "Кернел-Трейд" м. Київ, та на виконання умов договору передала зерно ячменю ТОВ "Кернел-Трейд» в кількості 786 тон 890 кг та отримала грошові кошти на загальну суму 845906,75 грн.

Одночасно, ОСОБА_5, з метою отримання прибутку від придбаного зерна ячменю в ПСП АФ "Соснівська" поставила до АТ "Київ - ОСОБА_6 Україна" - м. Миронівка, Київської області, зерно ячменю в кількості 661 тони 100 кг, на загальну суму 728 079 грн.

Таким чином, за період з 9 червня по 10 липня 2008 року ОСОБА_5 отримала від реалізації зерна ячменю грошові кошти в сумі 1573985.75 грн. та мала реальну можливість розрахуватись з ПСП АФ „Соснівська" за відпущене їй зерно ячменю в кількості 1116, 4 тони на суму 1451320 грн.

Проте ОСОБА_5, з метою приховування свого злочинного наміру, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання; довірою, перерахувала підприємству лише незначну частину загальної вартості отриманого зерна ячменю (670 000 тис. грн.), а в подальшому припинила всі стосунки та контакти з керівництвом підприємства, змінила адресу суб'єкта підприємницької діяльності, будучи зареєстрованою, як фізична особа підприємець за однією адресою, проживала в іншому місці без реєстрації, при цьому вона ухилялася від розгляду листів та претензій потерпілого, щодо виконання умов договору, чим унеможливила повернення коштів шляхом цивільно-правового врегулювання відносин.

Таким чином, цивільно-правовий договір з ПСП АФ «Соснівська» про купівлю-продаж зерна ОСОБА_5 використала, як спосіб обману керівництва ПСП та незаконного заволодіння майном підприємства у великих розмірах, в сумі 781320 грн.

В поданій апеляції адвокат ОСОБА_4, посилаючись на незаконність судового рішення, неповноту та однобічність з'ясування обставин справи, просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11.11.2009 року скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5К складу злочину. При цьому свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не встановлено всіх фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи, вирок суду постановлений на припущеннях, так як в ході судового розгляду справи не знайшов свого підтвердження той факт, що ОСОБА_5, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, не виконала умов договору з ПСПАФ «Соснівська», оскільки між сторонами мали місце договірні зобов'язання, а також відсутні будь-які докази того, що саме придбане в ПСПАФ «Соснівська» зерно ячменю було передано згідно договору поставки АТ «ОСОБА_6 Україна» та ТОВ «Кернер Трейд», крім того, спірні відносини, які склались між ФОП ОСОБА_5 та ПСП АФ «Соснівська» є договірними, тому підлягають розгляду в господарському суді. До того ж мети шахрайського обману в діях ОСОБА_5 не було, а та обставина, що остання не повідомила ПСП АФ «Соснівська» про зміну місця свого проживання не може бути підставою вважати, що в її діях містяться ознаки шахрайства. Крім того, судом не було прийнято до уваги покази ОСОБА_5, а також суд задовольнив позов потерпілого про стягнення моральної шкоди, не маючи жодних доказів, в підтвердження того, що йому таку шкоду було завдано.

Вислухавши доповідь судді, думку адвоката ОСОБА_4 та засудженої ОСОБА_5 на підтримку поданої апеляції, потерпілого ОСОБА_2 та його представника, які вважають вирок суду обґрунтованим, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у скоєні злочину, за який вона засуджена, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам, підтверджується сукупністю доказів, зібраних по справі і перевірених у судовому засіданні у встановленому кримінально-процесуальним законодавством порядку.

Так, як в ході досудового слідства, так і під час розгляду справи судом першої інстанції сама ОСОБА_5 не заперечувала, що дійсно на початку червня 2008 року уклала з ПСП АФ "Соснівська" договір купівлі-продажу ячменю в кількості 1000 т на суму 1300000 грн. і на виконання умов договору у червні ж місяці отримала від зазначеного ПСП ячмінь у кількості 1116,4 т на суму 1451320 грн. Зазначене зерно ячменю вона вивезла та реалізувала АТ "ОСОБА_6 Україна" та ТОВ "Кернер-Трейд", які повністю з нею розрахувались за поставлене зерно на протязі трьох тижнів, приблизно у липні 2008 року.

Потерпілий ОСОБА_2 підтвердив суду, що є власником та директором ПСП АФ "Соснівська" і в червні 2008 року від імені підприємства уклав із ОСОБА_5 договір купівлі-продажу ячменю, умови якого із свого боку виконав у повному обсязі, але за відпущений товар отримав незначними частками менше половини грошей і ті із порушенням строків оплати і лише після надіслання листів-попереджень. Остання оплата була в травні 2009 року і більше коштів не надходило. Всього ОСОБА_5 сплатила 670000 грн. Після цього засуджена стала уникати контактів, на його листування не реагувала, за зазначеною в договорі адресою не мешкала. Після цього він зрозумів, що засуджена скористалась його довірою і шляхом обману заволоділа коштами ПСП АФ "Соснівська" в сумі 781320 грн.

В ході очної ставки з ОСОБА_5 (т.2 а.с. 97-117) ОСОБА_2 підтвердив обставини заволодіння майном підприємства засудженою.

Аналогічні пояснення дав суду і свідок ОСОБА_7, додавши, що він, як головний бухгалтер підприємства, не менш п'яти разів телефонував ОСОБА_5 щодо оплати за отримане зерно. Та пояснювала затримку у сплаті відсутністю коштів, обіцяла, що як тільки продасть їх зерно, то відразу ж заплатить за нього.

Крім цього, вина засудженої в скоєні інкримінованого злочину підтверджується: договором купівлі-продажу ячменю від 02.06.08 року, товарно-транспортними та податковими накладними, рахунками, реєстром накладних, виписками з банку щодо сплати коштів (т.1 а.с. 230-295), які підтверджують факт поставки ОСОБА_5 ПСП АФ "Соснівська" 1116,4 тони зерна ячменю на суму 1451320 грн. та часткової сплати за договором 670000 грн.; договором поставки № БЦ 78/8 від 06.06.2008 року (т.2 а.с. 128), згідно умов якого ОСОБА_5 зобов'язалась поставити ТОВ "Кернер-Трейд" ячмінь фуражний; накладними №№ 09.06.-01, -02, -04, рахунком № 12.06.-01, реєстром оплат по договору поставки, податковою накладною від 09.06.2008 року (т.2 а.с. 129-135) підтверджується факт поставки ОСОБА_5 фуражного ячменю ТОВ "Кернер-Трейд" та отримання нею грошей за поставлену продукцію в сумі 845906,75 грн.; накладною № 05.06.-01, накладною № 10.07.-02 та платіжками згідно зазначених накладних відповідно на суму 219270,5 грн. та 160862 грн., реєстрами № 11055 від 03.06.08 року, № 11062 від 04.06.08 року, № 11100 від 13.06.08 року, платіжним дорученням № 10840 від 06.06.08 року, платіжним дорученням № 10880 від 09.06.08 року, платіжним дорученням № 11702 від 11.07.08 року, платіжним дорученням № 11742 від 14.07.08 року, платіжним дорученням № 11774 від 15.07.08 року, платіжним дорученням № 11830 від 16.07.08 року, платіжним дорученням № 11870 від 17.07.08 року, платіжним дорученням № 11082 від 18.07.08 року (т.2 а.с. 138-154)підтверджується факт поставки ОСОБА_5 фуражного ячменю АТ "ОСОБА_6 Україна" та отримання нею за це коштів в сумі 728079 грн.

Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, зазначені докази поклав в основу вироку, адже вони об'єктивно співпадають з іншими дослідженими судом доказами, які знайшли своє відображення у вироку.

Доводи апеляції адвоката ОСОБА_4 про те, що саме придбане в ПСП АФ "Соснівська" зерно ячменю ОСОБА_5 продала ТОВ "Кернер-Трейд" та АТ "ОСОБА_6 Україна" спростовуються, як поясненнями самої засудженої з цього приводу, так і вищевказаними письмовими доказами по справі.

Що стосується можливості вирішення спірних відносин між ПСП АФ "Соснівська" та ОСОБА_5 у господарському суді, то така можливість у потерпілого була відсутня, оскільки засуджена завідомо вказала у договорі купівлі-продажу адресу, за якою не проживала та не була зареєстрована, своє дійсне місцезнаходження скривала, що в свою чергу підтверджує наявність умислу в засудженої саме скоєння шахрайства. Наведене також було предметом дослідження в ході досудового та судового слідства і підтверджується свідоцтвами про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (т.1 а.с. 33, т.2 а.с. 192), в яких місцем проживання останньої вказані: м. Київ, вул. Будівельників, 5/33, а потім м. Київ, 2-й пров. Лєрмонтова, 3; довідкою адресного бюро м. Києва та ксерокопією паспорту засудженої, з яких вбачається, що ОСОБА_5 у 2007 року знята з реєстрації по 2-му пров. Лєрмонтова, 3, а за першою адресою взагалі не реєструвалась (т.2 а.с. 180-182).

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які б були підставою для зміни чи скасування вироку суду, колегія суддів судової палати з кримінальних справ не вбачає.

Як зазначено вище колегія суддів вважає кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч.4 ст. 190 КК України вірною.

Покарання за зазначеним законом ОСОБА_5 судом призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України. При цьому враховано тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винної та обставини, що пом'якшують покарання. Суд першої інстанції, аргументовано навівши відповідні мотиви, зокрема те, що ОСОБА_5 раніше не судима, врахувавши її вік та стан здоров'я, дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів апеляції адвоката про неналежне обґрунтування стягнення з засудженої моральної шкоди на користь ОСОБА_2, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Так, приймаючи рішення про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 грн., суд першої інстанції взагалі не навів мотивів прийняття такого рішення та не зазначив на підставі саме якого нормативного акту слід провести таке стягнення.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог Галяна про відшкодування на його користь моральної шкоди є передчасним, а тому підлягає скасуванню, а справа в цій частині - поверненню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 362, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 листопада 2009 року відносно ОСОБА_5 в частині стягнення моральної шкоди на користь ОСОБА_2 в сумі 100000 грн. скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд в іншому складі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

СУДДІ:

ОСОБА_8 ОСОБА_1 ОСОБА_9