АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2111/15 Справа № 208/5475/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 грудня 2014 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.12.2000 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст..229-6 ч.1 КК України (1960 року) на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст..45 КК України, з іспитовим строком 1 рік і штрафу у 170 гривень;
-16.12.2002 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.. 190 ч.1. 78 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст..75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 02.12.2010 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст..75,76 КК України звільненого з іспитовим строком на 2 роки, постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.07.2012 року відмінено іспитовий строк та направлено у місця позбавлення волі строком на 3 роки. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 27.12.2012 постанову від 12.07.2012 відмінено;
- 11.01.2013 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 309 ч. 1 до штрафу 1500 гривень;
- 16.01.2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільненого з іспитовим строком на 3 роки;
засудженого за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.01.2014року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, і остаточно призначено покарання - 4 роки 7 місяців позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
17.05.2014 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, він, знаходячись біля буд. №7, по пр. Комсомольському, в м. Дніпродзержинську, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 , котра у правій руці тримала жіночу сумку чорного кольору із особистими речами та реалізуючи свій спонтанно виниклий умисел на відкрите, із корисливих мотивів викрадення майна ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, проходячи повз останню, правою рукою схопив її сумку (матеріальної цінності не представляє), в якій знаходилось майно останньої, а саме: мобільний телефон «Prestigio PAP-5044 DUO» IMEI НОМЕР_1 , вартістю 2200 (дві тисячі двісті) гривень, грошові кошти в сумі близько 100 (сто) гривень, банківська картка «Приватбанку» (матеріальної цінності не представляє), кашемірова кофта (матеріальної цінності не представляє), три помади жіночі (матеріальної цінності не представляє), розчіска для волосся (матеріальної цінності не представляє), спрій для тіла (матеріальної цінності не представляє), два ключі від вхідних дверей квартири (матеріальної цінності не представляє), після чого різким ривком вихопив її із правої руки ОСОБА_8 , заволодів вказаним майном, та з місця злочину зник, викраденим розпорядився на свій розсуд, завдавши їй матеріальну шкоду на загальну суму 2300 гривень.
В апеляційній скарзі:
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину за вироком суду від 16.01.2014 року і остаточно призначити покарання 6 років позбавлення волі. Не дивлячись на те, що судом враховано не зняту та непогашену в установленому порядку судимість обвинуваченого, суд першої інстанції допустив грубі порушення при застосуванні ст.71 КК України, неправильно призначивши покарання ОСОБА_7 , а саме при винесенні вироку суду необхідно було призначити покарання не менш, ніж те, що було призначено попереднім вироком;
-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, вважаючи його незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що при його особистому огляді, речей потерпілої у нього знайдено не було. Потерпіла вказала на нього як на особу, яка вчинила грабіж. Коли його затримали, то його родичів не повідомили, а також відмовили в наданні йому адвоката. В ході досудового слідства, у слідчого зникли деякі його документи, а саме довідки з місця роботи, а також те, що в нього є малолітня дитина, що його мати інвалід та потребує догляду, медичні документи щодо його стану здоров`я . Крім цього зникли речові докази, зокрема його синя сумка та речі, які знаходилися в ній. Очна ставка між ним та свідком ОСОБА_9 , який здав телефон потерпілої в ломбард не проводилась, раніше з ним він не був знайомий. Покази цього свідка ніхто не перевіряв, відеозапис з ломбарду зникла. Свідок ОСОБА_9 описав чоловіка, який йому продав телефон потерпілої, вказавши, що він схожий на нього Вважає, що справа була сфабрикована, так як єдине, що підходило під опис чоловіка, який скоїв грабіж, це синя футболка, в якій він був одягнутий та худорлява статура. Вказує на те, що його впізнання проходило з порушенням вимог закону.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
На підставі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно до вимог ч.2 цієї ж статті може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинене повторно за обставин, встановлених судом і викладених у вироку підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами.
Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його вина у скоєнні данного кримінального правопорушення повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема, показами потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що 17.05.2014 року, близько 24.00 години, вона йшла по пр. Комсомольському разом зі своєю подругою ОСОБА_10 . На зустріч їм йшов раніше не знайомий їй обвинувачений, який тримав у своїй руці спортивну сумку. Як вона пізніше вже дізналася його прізвище ОСОБА_7 , на якого вона зразу звернула увагу, розгледіла його обличчя, тому що він одразу викликав в неї підозру, вона сильніше стала тримати в руках сумку яка була в неї в руці, де знаходилося її майно. Коли ОСОБА_7 порівнявся з нею, проходячи з правого боку він неї, то різко смикнув її сумку, від чого, ручки сумки обірвалися та залишилися у її руці, а сумка, з обірваними ручками, опинилася в руках ОСОБА_7 , який міцно тримаючи її став від неї тікати в сторону дворів, в напрямку до стадіону. Вона з ОСОБА_10 одразу ж побігли за ОСОБА_7 , але той втік. Після чого вона зразу ж подзвонила до міліції і повідомила про скоєний злочин щодо неї, після чого вона дочекалася з ОСОБА_10 співробітників міліції, з якими вони на службовому автомобілі стали їздити по району та біля зупинки «Зоря», вона впізнала ОСОБА_7 як особу що скоїла викрадення її майна. Сумнівів щодо особи яка вчинила злочин відносно неї вона не має, і з впевненістю стверджує що особою яка вчинила щодо неї злочин є ОСОБА_7 , якого вона добре розгледіла, та впізнала, за зовнішніми ознаками, в тому числі за статурою і одягом. Впізнала ОСОБА_7 вона і при впізнанні в міліції.
Вина ОСОБА_7 підтверджується іншими доказами, а саме:
- показами свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила, що ОСОБА_7 є та особа, яка вчинила злочин, підтвердивши покази потерпілої ОСОБА_8 ;
- показами свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що він у травні 2014 року, точної дати не пам`ятає, після сварки з дружиною, будучі в стані алкогольного сп`яніння, в нічний час у м. Дніпродзержинську, у раніше незнайомого йому чоловіка, придбав мобільний телефон Престижіо за 400 гривень, який був без документів. Після цього здав цей телефон до ломбарду за 600 гривень на свої документи, так як йому потрібні були гроші. Чоловік який продав йому телефон, схожий на ОСОБА_7 ;
- показами свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що він, знаходився в наряді та патрулював, біля зупинки Зоря у м. Дніпродзержинську 17.05.2014 року, близько 24.00 години зупинили чоловіка, як потім з`ясувалось ОСОБА_7 , у якого при собі була спортивна сумка, на якого вказала потерпіла та свідок злочину. ОСОБА_7 був доставлений до відділу міліції. Потерпіла вказувала на чоловіка впевнено, що це він скоїв відносно неї злочин;
- показами свідка ОСОБА_13 , який суду пояснив, що він в травні 2014 року знаходився в наряді та патрулював, виїхав з групою за повідомленням про скоєння грабежу, та біля трамвайної зупинки Зоря, за прикметами зупинили чоловіка, який був оглянутий та оглянуті його особисті речі. Під`їхала група з Заводського РВ, потерпіла одразу ж вказала, що це саме той чоловік, який її пограбував;
- показами свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що він в травні 2014 року знаходився в наряді та патрулював. Черговий по рації повідомив, про те, що у дівчини невідомий чоловік вирвав сумку та втік. В районі магазину АТБ по пр.. Комсомольському вони забрали потерпілу та стали відпрацьовувати територію. Черговий повідомив, що другий екіпаж затримав чоловіка, який схожий на того, який вчинив злочин. Під`їхавши на зупинку біля готелю "Зоря", потерпіла та її подруга впізнали того чоловіка по зовнішніми ознаками, в тому числі по одягу та худорлявій статурі. При чоловіку була спортивна сумка, на яку вказувала потерпіла;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.05.2014 року, згідно до якого серед пред`явлених для впізнання осіб, потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 17.05.2014 року в 23 години 30 хвилин, біля будинку №7 по пр.. Комсомольському в м. Дніпродзержинську шляхом ривка відкрито заволодів її жіночою сумкою, з майном;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.05.2014 року, згідно до якого серед пред`явлених для впізнання осіб, свідок ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 17.05.2014 року в 23 години 30 хвилин, біля будинку №7 по пр.. Комсомольському в м. Дніпродзержинську шляхом ривка заволодів сумкою ОСОБА_8 ;
- протоколом огляду предмету від 18.05.2014 року (т. 2 а.с. 48-49), згідно до якого за згодою ОСОБА_7 оглянуто спортивну сумку, яка була при ньому при затриманні і вилучені його речі;
- протоколом проведення слідчого експерименту, згідно до якого потерпіла ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_10 на місці скоєння злочину надали послідовні покази та показали, місце розташування потерпілої та чоловіка що вчинив грабіж, пояснили, що після ривка сумка залишилася у чоловіка, а ручки від сумки в потерпілої;
- протоколом огляду мобільного телефон «Prestigio PAP-5044 DUO» від 26.06.2014 року (т. 2 а.с. 122), згідно до якого зазначений телефон виданий представником ломбарду як закладений;
- іншими матеріалами кримінального провадження.
Колегія суддів, перевіривши всі матеріали кримінального провадження, в межах апеляційних скарг, не вбачає порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій.
Що ж стосується тверджень прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, невірне застосування вимог ч.4 ст.71 КК України, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження і заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції було враховано характер, ступінь суспільної небезпеки, тяжкість скоєного злочину, згідно до вимог ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який має не зняту та непогашену в передбаченому законом порядку судимість, те, що він вчинив повторно корисний злочин в період іспитового строку, встановленого за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 16.01.2014 року, його характеризуючі дані, що він за місцем мешкання характеризується посередньо, має на утримання малолітню дитину, матір пенсіонерку, яка за станом здоров`я потребує допомоги, його відношення до скоєного, який не визнав своєї вини.
Згідно до вимог ст. 67 КК України, судом першої інстанції обтяжуючою обставиною покарання за скоєне кримінальне правопорушення визнано рецидив злочину, а згідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшуючою обставиною, судом визнано знаходження на утриманні малолітньої дитини.
Що ж стосується призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.71 КК України, то колегія суддів погоджується з думкою прокурора і вважає, що суд першої інстанції допустив грубі порушення при застосуванні вказаних вимог.
Так, згідно ч.1 ст.71 КПК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 16.01.2014 року, ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України, він був звільнений від відбуття покарання, з іспитовим строком на 3 роки, але 17.05.2014 року скоїв новий злочин, за який притягується до відповідальності по даному кримінальному провадженню.
Суд першої інстанції, порушуючи вимоги ч.4 ст.71 КК України, неправильно призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України, так як остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а це є підставою для скасування судового рішення і призначення нового покарання.
Що ж стосується доводів обвинуваченого, викладених в його апеляційній скарзі, то на думку колегії суддів, вони не заслуговують на увагу і є необґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні на питання суду заявив, що всі докази по справі повністю досліджені і не заявив ніяких клопотань з цього приводу(а.с.6 том 2).
Не може колегія суддів погодитися з тим, що суд першої інстанції не з`ясував інформацію про роботу мобільного терміналу «IMEI» НОМЕР_2 абонента мобільного зв`язку НОМЕР_3 в період часу з 17.05.2014 року по 18.05.2014 року.
Як вбачається з оглянутого в суді першої інстанції диска, за змістом якого встановлено, що в період 17.05.2014 року, з телефонного номеру НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 здійснювались вихідні дзвінки в період 23.01, 23.02, 23.21, 23.38, 23.55 годин з району скоєння злочину.
Одночасно вказується, що цей «IMEI» і номер мобільного телефону НОМЕР_3 в мережі МТС в період з 17.05. по 18.05.2014 року не реєструвався. Це спростовує твердження ОСОБА_7 , що він не скоював цього злочину.
В матеріалах кримінального провадження є заява ОСОБА_7 , в якій він відказується від проведення будь-яких слідчих дій з його участю, керуючись ст.63 Конституції України(а.с.126 том 3).
З цієї заяви вбачається, що на час розгляду кримінального провадження, в судовому засіданні у ОСОБА_7 не було будь-яких доказів, які б він міг протиставити доказам його вини, які були йому пред`явлені органами досудового слідства, як немає цих доказів і в апеляційній інстанції.
З цього вбачається, що позиція і доводи ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства і були спростовані сукупністю доказів, які знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.
Колегія суддів не знайшла доказів, які були б отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або були здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок порушення цих же прав і свобод, а тому всі докази, які покладені в основу вироку суду, колегія суддів розцінює як допустимі.
Не визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, колегія суддів розцінює як позицію захисту обвинуваченого як спосіб пом`якшити свою участь або уникнути відповідальності.
Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України.
Будь-яких інших обґрунтованих та переконливих доводів в апеляційній скарзі про сфабрикованість даного кримінального провадження та його непричетності до вказаного кримінального правопорушення, обвинуваченим ОСОБА_7 наведено не було.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407,409, 414,418,420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.71 КК України до даного покараннячастково приєднати невідбуту частину за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 16.01.2014 року і остаточно призначити покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення,а засудженому в той же строк з моменту отримання ним копії вироку.

Судді: