Справа №11-543/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 листопада 2010 колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Ященка В.А.

суддів - Сахнюка В.Г., Захарченка О.П.

з участю прокурора - Каргатан Н. А.

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3

адвокатів - ОСОБА_4І,, ОСОБА_5

засуджених - ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7С, адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 серпня 2010 року, яким:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець м. Суми, вул Харківська, 22/623, раніше не судимий.

Засуджений за ст.ст. 189 ч.2, 364 ч.3, 365 ч.2, 366 ч.1 КК України.

За ст. 189 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 6 років.

За ст. 364 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю у сфері проходження як публічної служби так і служби в правоохоронних органах на строк три роки.

За ст. 365 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю у сфері проходження як публічної служби так і служби в правоохоронних органах на строк три роки.

За ст. 366 ч.1 КК України до обмеження волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю у сфері проходження як публічної служби так і служби в правоохоронних органах на строк три роки.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено до відбування покарання у вигляді шести років позбавлення волі, з конфіскацією особисторго майна, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю у сфері проходження як публічної служби так і служби в правоохоронних органах на строк три роки.

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець м. Суми, вул. Троїцька, 41, раніше не судимий.

Засуджений за ст.ст. 189 ч.2, 365 ч.2 КК України.

За ст. 189 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 5 років.

За ст. 365 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю у сфері проходження як публічної служби так і служби в правоохоронних органах на строк три роки.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.І КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено до відбування покарання у вигляді пяти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю у сфері проходження як публічної служби так і служби в правоохоронних органах на строк три роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертизи суму в розмірі 6886 грн., в дольовому порядку по 3442,50 грн., з кожного.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6, на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди суму розміром 500 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди суму в розмірі по 2000 грн., з кожного.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за вчинення злочину при слідуючих обставинах.

Так ОСОБА_6, відповідно до наказу начальника УМВС України в Сумській області №103о/с від 08.08.2009 року з вказаної дати призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Зарічного ВМ Сумського МВ УМВС України в Сумській області , тобто був службовою особою, працівником правоохоронного органу.

Маючи достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ ОСОБА_6 був обізнаний з вимогами законодавчого характеру, пов'язані з розкриттям, виявленням та документуванням злочинів, що готуються або вчинені.

На початку березня 2009 року між ОСОБА_6, що перебував в стані алкогольного сп'яніння, та невідомими йому на той час особами виник конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 зник належний йому мобільний телефон Нокіа 6131 ІМЕІ 40107. При цьому ОСОБА_6 вважав, що стосовно нього мав місце факт пограбування.

Проте, оперуповноважений сектору карного розшуку Зарічного РВ СМУ ГУМВС України в Сумській області ОСОБА_6, не повідомляючи у встановленому законом порядку про вчинений стосовно нього злочин, вирішив шляхом зловживання службовим становищем встановити особу користувача та місцезнаходження зниклого у нього мобільного телефону. З цією метою 01.07.2009 року ОСОБА_6, використовуючи перебування в його провадженні оперативно-розшукової справи №01116 по кримінальній справі №09280267 за фактом пограбування 06.04.2009 року невстановленими особами гр.-на ОСОБА_10 власноручно склав у відповідності до вимог наказу МВС «Про затвердження Порядку отримання інформації про абонентів операторів рухомого мобільного зв'язку, її оброблення, відлік та ї використання» №64-дск від 12.02.2008 року запит на інформацію про абонента рухомого мобільного зв'язку. При цьому ОСОБА_6 вніс до даного офіційного документу завідомо неправдиву інформацію про приналежність потерпілому ОСОБА_10 мобільного телефону ІМЕІ 40107, графік з'єднань якого потрібно було встановити. Даний підроблений документ ОСОБА_6, не повідомляючи про свої наміри, відповідно до вимог наказу МВС №64-дск надав для підпису начальнику Зарічного РВ СМУ ГУМВС України в Сумській області ОСОБА_11, що міг перевірити лише відомі йому загальні відомості скоєного відносно ОСОБА_10 злочину. Після підписання ОСОБА_11 вказаного підробленого документу ОСОБА_6, зареєструвавши його в книзі вихідної документації Зарічного ВМ СМУ ГУМВС України в Сумській області за вихідним номером 8324 від 01.07.2009 року, передав для виконання до Управління оперативно-технічних заходів ГУМВС України в Сумській області.

На підставі незаконно отриманого за тиждень трафіку з'єднань телефону ІМЕІ 40107 ОСОБА_6 встановив номер користувача даним телефоном та в ході телефонного дзвінка 08.07.2009 року з'ясував, що ним є неповнолітній ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3. Під час телефонної розмови ОСОБА_6, використовуючи свої службові повноваження працівника органів міліції, зловживаючи встановленими Законом України «Про міліцію» правами, викликав ОСОБА_8 разом з його матір'ю ОСОБА_12 до ЗарічногоВМ СМУ

ГУМВС України в Сумській області. 09.07.2009 року, в ході розмови, що відбувалася в приміщенні Зарічного ВМ СМУ ГУМВС України в Сумській області ОСОБА_6 встановив, що ОСОБА_8 придбав мобільний телефон Нокіа 6131 ІМЕІ 40107 на ринку, що по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, за ціною 500 грн. і відтак є добросовісним набувачем даного телефону. При цьому ОСОБА_6, зловживаючи наданими йому владними повноваженнями працівника органів міліції, не маючи жодних законних підстав, без складання та вручення копій встановлених процесуальних документів вилучив у добросовісного набувача ОСОБА_8 наданий ним для ознайомлення мобільний телефон Нокіа 6131 ІМЕІ 40107, чим порушив право останнього у встановленому законом порядку користуватися придбаним телефоном та у разі повернення колишньому власнику отримати право на відшкодування витрат на його придбання.

В той же день ОСОБА_6, зловживаючи наданими йому владними повноваженнями працівника органів міліції, разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_12 направився до ринку, що вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, де встановив, що мобільний телефон Нокіа 6131 ІМЕІ 40107 ОСОБА_8 придбав у працівника ПП «Романенко» гр.-на ОСОБА_13. При цьому ОСОБА_6, зловживаючи встановленими Законом України «Про міліцію» правами органів міліції, начебто для проведення перевірки на факт можливої крадіжки вилучив всі мобільні телефони, якими торгував ОСОБА_13, і таким чином змусив останнього проїхати до Зарічного ВМ СМУ ГУМВС України в Сумській області. В ході розмови, що відбувалась в приміщенні Зарічного ВМ Сумського МУ ГУМВС України в Сумській області, ОСОБА_6 дізнався від ОСОБА_13, що мобільний телефон Нокія 6131 ІМЕІ 40107 той придбав у гр.-на ОСОБА_9, який надав паспорт серії МВ №205749.

В подальшому на підставі отриманих від ОСОБА_13 паспортних даних ОСОБА_6, використовуючи службовий доступ до бази даних «АРМОР», встановив відомості про особу ОСОБА_9 та адресу його проживання: ІНФОРМАЦІЯ_4, 6.46.

10.08.2009 року ОСОБА_6 поставив до відома оперуповноваженого сектору карного розшуку Зарічного ВМ СМУ ГУ УМВС України в Сумській області ОСОБА_7, про наявні у нього підозри про вчинення стосовно нього на початку березня 2009 року грабежу саме ОСОБА_9 При цьому ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 надати йому допомогу у доставці ОСОБА_9 до Зарічного ВМ СМУ ГУ УМВС України в Сумській області о 7.00 11.08.2009 року.

ОСОБА_7С, перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ з 04.08.2006 року, відповідно до наказу начальника ГУМВС України в Сумській області №100о/с від 31.07.2009 року з 01.08.2009 року призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Зарічного ВМ

Сумського МУ ГУМВС України в Сумській області, тобто здійснював функції представника влади як співробітник правоохоронного органу.

ОСОБА_7С, усвідомлюючи, що проведення вказаних дій є незаконним у зв'язку з відсутністю реєстрації даного злочину у встановленому порядку та відсутності розпорядження керівника щодо розкриття ними даного злочину, повідомив ОСОБА_6 про свою згоду в наданні допомоги. 11.08.2009 року близько 7 год. 40 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зустріли ОСОБА_9 біля його будинку за адресою: м. Суми, вул. СКД, б. 46, та, представившись працівниками органів міліції, зловживаючи встановленими Законом України «Про міліцію» правами, запропонували прослідувати разом з ними до Зарічного ВМ СМУ ГУ УМВС України в Сумській області. ОСОБА_9, усвідомлюючи, що вимога працівників органів міліції є обов'язковою для виконання та її невиконання тягне за собою відповідальність у встановленому законом порядку, погодився прослідувати разом з працівниками міліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7

В приміщенні Зарічного РВ Сумського МУ ГУМВС України в Сумській області в службовому кабінеті №5 ОСОБА_6, за змовою з ОСОБА_7С, протиправно, нехтуючи правами людини, явно виходячи за межі встановлених законом прав працівників органів міліції, застосували до ОСОБА_9 побиття та фізичний примус з погрозами приниження його особистої людської гідності, вимагаючи від ОСОБА_9 зізнатися у вчиненні грабежу стосовно ОСОБА_6 у березні 2009 року. ОСОБА_9, не витримавши застосованого до нього фізичного насильства та психологічного тиску, погодився з тим, що саме він вкрав у ОСОБА_6 телефон.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7С, розуміючи психологічний стан, в якому перебував ОСОБА_9 після застосування до нього фізичного та психологічного насильства, запропонували останньому шляхом надання грошових коштів запобігти кримінальній відповідальності за вчинений начебто ним злочин шляхом укриття ними такого злочину від обліку та не проведення за вказаним фактом дізнання, що перебувало в компетенції працівників міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 запевнили ОСОБА_9, що наявних у них доказів збуту саме ОСОБА_9 викраденого в ході грабежу стосовно ОСОБА_6 мобільного телефону Нокія 6131, та отриманого внаслідок застосування насильства зізнання буде достатньо для притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за скоєний відносно ОСОБА_6 злочину. Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомили ОСОБА_9 про подальше застосування до нього фізичного насильства та приниження його людської гідності з метою отримання від нього зізнання у скоєному злочині у разі, якщо ОСОБА_9 відмовиться надати їм гроші.

19.09.2009 року приблизно о 08 год. 00 хвилин ОСОБА_9 з'явився до Зарічного ВМ СМУ ГУ УМВС України в Сумській області за адресою: м.

Суми, вул. Охтирська, б. 14, де зустрівся з ОСОБА_6 Останній завів ОСОБА_9 до кабінету №5, службового кабінету ОСОБА_14, де побоюючись можливості бути викритим, в присутності ОСОБА_7 провів особистий обшук ОСОБА_9 Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 та ОСОБА_7С, як працівникам міліції, 500 доларів США. за не притягнення його до кримінальної відповідальності. Після одержання грошей ОСОБА_7 з метою приховати факт скоєння злочину вивів ОСОБА_9 через внутрішній двір Зарічного ВМ СМУ ГУ УМВС України в Сумській області та змусив перелізти через огорожу.

На вказаний вирок суду від адвоката ОСОБА_4 надійшла апеляція, в якій ставить питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_6 в частині засудження його за ст.ст. 189 ч.2, 365 ч.2 КК України і закриття матеріалів кримінальної справи, а в частині засудження ОСОБА_6 за ст.364 ч.3 КК України вирок змінити, перекваліфікувавши його дії на ст.,365 ч.1 з застосуванням ст. 75 КК України.

В поданій апеляції адвокат ОСОБА_5 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати а справу закрити, за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ст.ст. 189 ч2, 365 ч.2 КК України.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині засудження його за ст.ст. 189 ч.2, 365 ч.2 КК України скасувати і закрити матеріали кримінальної справи, а в частині засудження його за ст. 364 ч.3 КК України вирок змінити, перекваліфікувавши його дії на ст. 365 ч.1 з застосуванням ст. 75 КК України.

Прокурор в поданій апеляції просить вирок суду скасувати, у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а саме те, що висновки суду у вироку містять істотні суперечності.

Засуджений ОСОБА_7 в поданій апеляції просить вирок суду скасувати а справу закрити, за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ст.ст. 189 ч2, 365 ч.2 КК України.

Вислухавши доповідь судді, засуджених та адвокатів на підтримку своїх апеляцій, міркування прокурора про задоволення апеляції та скасування вироку суду, а також перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає повному а адвокатів та засуджених частковому задоволенню.

Згідно ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Вказані вимоги закону суд не виконав, допустив неповноту судового слідства та невідповідність своїх висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Так, викладаючи мотивувальну частину вироку із зазначенням обставин скоєння злочинів підсудними, суд фактично виклав обвинувачення

в одержання підсудними хабара, разом з тим кваліфікував їх дії, повязані з одержанням 500 доларів США, за ч.2 ст.189 КК України, тобто як вимагання.

Виходячи із вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року із внесеними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок повинен бути викладений офіційно діючою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду. Згідно ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обгрунтування своїх висловів.

Якщо у вчиненні злочинів обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання зазначені у ст. 324 КПК України окремо щодо кожного з підсудних.

Разом з тим, суд при розгляді справи та постановленні вироку чітко обвинувачення яке, на його думку, доведене стосовно кожного із підсудних не сформулював, які саме дії кожного із них підпадають під ознаки якого складу злочину не вказав.

Крім того, суд достатніх та переконливих мотивів на те, чому саме він приймає до уваги одні докази, а інші відкидає не навів, а обмежився загальними фразами про намагання підсудних ухилитися від відповідальності.

В ході досудового слідства та судового розгляду справи були встановлені суттєві суперечності щодо обставин які мають суттєве значення як для доведеності вини обох підсудних, так і вірності кваліфікації дій кожного з них.

Суперечливі свідчення потерпілого щодо застосування до нього фізичного насильства працівниками міліції в тому числі і підсудними та тривалого його побиття, наявність слідів лише незначного тілесного ушкодження за висновками судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_15 судом належним чином не досліджувалося, не дана судом належна оцінка і іншим доказам в тому числі і первинній заяві потерпілого щодо вимагання з нього хабара з боку ОСОБА_6, без вказівки на ОСОБА_7

Крім того, суд при наявних доказах необхідно було ретельно перевірити ступінь участі у скоєнні злочинів ОСОБА_7 форму його вини та мотиви скоєння злочинів, а також судом достовірно не встановлено природу переданих потерпілим підсудному ОСОБА_6 500 доларів США, не взято до уваги й неоцінено свідчення підсудного про передачу його вказаних грошей як відшкодування матеріальної та моральної шкоди і вказані доводи засудженого суд належним чином не спростував.

За таких неусунених суперечностях по справі та порушення вимог закону щодо дослідження доказів та їх належної оцінки і складання вироку, останній підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Тому, керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 377 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора зодовольнити повністю, апеляцію засуджених,, ОСОБА_16 і ОСОБА_7 та адвокатів ОСОБА_4 і ОСОБА_5 -частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в зв'язку з неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Міру запобіжного заходу кожному із підсудних залишити попередню - тримання під вартою.

СУДДІ:

ОСОБА_17 ОСОБА_1 ОСОБА_18