Справа № 748/2239/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/19/2015
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 04 лютого 2014 року за № 0000444 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 жовтня 2014 року, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, інваліда ІІІ групи, раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2955 грн. 48 коп. витрат за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 05 квітня 2014 року, в денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув за 120 (сто двадцять) гривень, ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу в якості закупника, медичний шприц з рідиною, масою 2,081 г., яка згідно висновку експерта № 394 (х) від 07.04.2014, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,037 г.

Продовжуючи свою злочину діяльність, 15 травня 2014 року, в ранковий час, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будинку, який розташований на дачній ділянці АДРЕСА_3 , діючи повторно, незаконно виготовив рідину, масою 68,472 г., яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, яку незаконно зберігав за вище вказаною адресою з метою подальшого збуту.

Того ж дня, близько 10 години 15 хвилин, працівниками міліції при проведенні санкціонованого обшуку приміщення будинку, розташованого на садовій ділянці АДРЕСА_3 , в якому перебував ОСОБА_8 , було вилучено чотири медичні шприци об`ємом 20 мл., з рідинами масою 19,708 г., 21,209 г., 18,833 г., 8,722 г., полімерну пляшку, з рідиною масою 255,521 г., металеву каструлю, на поверхні якої містяться нашарування речовини темно-коричневого кольору, які відповідно висновку екперта № 601 (х) від 28.05.2014 року, містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,103 г., полімерні пляшки, з рідинами масою 99,8 г., 17,7 г., 4,809 г., 122,6 г., 244,1 г., 91,4 г., 5,030 г., які відповідно до висновку експерта № 602 (х) від 10.06.2014 року, містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,064 г., які ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (таблиця №1, список №1), концентрат з макової соломи (опій екстракційний) та опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

На даний вирок захисником ОСОБА_7 , діючим в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подано апеляційну скаргу, в якій він поставив питання про скасування вироку та закриття провадження в справі у зв`язку з недоведеністю вини його підзахисного в інкримінованому йому злочині. Доводи апеляційної скарги мотивовані наступним.

1. Органи досудового розслідування, на думку автора скарги, безпідставно внесли до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформацію про скоєння злочину ОСОБА_8 . Органи досудового розслідування, вносячи цю інформацію до ЄРДР, не мали ніяких даних про скоєний злочин та дали йому невірну правову кваліфікацію.

2. Автор скарги звертає увагу суду на порушення органами досудового розслідування вимог ст. 257 КПК України, в частині використання даних, отриманих в результаті оперативно-розшукової діяльності, в даному кримінальному провадженні, без дозволу слідчого судді.

3. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, захисник ОСОБА_7 доводить, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання ОСОБА_10 до злочину, що є неприпустимим, а тому всі докази, отримані внаслідок такого підбурювання, повинні бути визнані судом недопустимими;

4. Досудове розслідування проводилось не уповноваженою на те особою, оскільки слідчий був призначений особою, яка не має на це права начальником відділення слідчого управління УМВС України в Чернігівській області;

5. Кримінальна справа була незаконно направлена для досудового розслідування до Чернігівського РВ УМВС , оскільки прокурор, який прийняв таке процесуальне рішення, права на це не мав;

6. Мало місце порушення права на захист обвинуваченого, оскільки йому не були відкриті всі матеріали досудового розслідування;

7. Протоколи про проведення оперативно-розшукових заходів складались працівниками міліції з численними порушеннями, а сам відеозапис не містить ніякої інформації про продаж обвинуваченим наркотиків;

8. при винесенні постанови про проведення контрольованої закупки наркотичних засобів, прокурор не дотримався вимог ст. 271 КПК України і не виклав у постанові обставин, що свідчать про відсутність підбурювання обвинуваченого для скоєння злочину з боку працівників міліції;

9. Обвинуваченням не було надано ухвали слідчого судді, на підставі якої було здійснено відео контроль ОСОБА_8 .

10. Висновки судово-хімічних експертиз, якими встановлено належність речових доказів по даній справі до наркотичних засобів, слід визнати недопустимими доказами, оскільки експерт досліджував речовини, вилучені з порушенням закону;

11. Матеріали кримінального провадження не містять даних про виділення органом МВС коштів для проведення оперативниї закупівлі, як це передбачено відповідним спільним наказом МВС, СБУ та Податкової міліції ДПА України.

12. Протокол помітки грошових купюр не несе доказової інформації, оскільки ці купюри у ОСОБА_10 не вилучались;

13. Протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки за дозволом про обшук до слідчого судді звернулась не уповноважена особа

14. Протокол огляду місця події фактично підмінив собою протокол огляду особи (оперативного закупника), тому він також повинен бути визнаний недопустимим доказом.

В своїх запереченнях прокурор, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції стверджує про законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, яке просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Так, всупереч твердженням захисника, вказує, що досудове розслідування було розпочате після внесення відомостей до ЄРДР на підставі рапорту о/у СБНОН Чернігівського міського відділу УМВС та заперечує неправомірність використання доказів отриманих за результатами негласних слідчо-розшукових дій, оскільки вважає їх такими, що отримані в рамках Кримінального процесуального кодексу. Звертає увагу на той факт, що працівниками міліції не вчинено жодних дій щодо підбурювання особи до збуту наркотичних засобів, а надані суду матеріали спростовують доводи захисника щодо провокації. Крім того, прокурор посилаючись на положення ч.1 ст. 214 та п.8 ст.3 КПК України зазначає про проведення слідчих дій уповноваженою на це особою та заперечує наявність порушень щодо підслідності, а також при проведенні ряду слідчих дій. Вважає обґрунтованою позицію суду, що наявність технічних помилок у окремих протоколах слідчих дій не впливає на сам факт вчинення збуту наркотичних засобів. За вказаних вище обставин, з точки зору прокурора, було здобуто достатньо доказів вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, а тому відсутні підстави щодо зміни чи скасування вироку суду.

Апеляційне провадження в даній справі призупинялось у зв`язку з тяжким захворюванням обвинуваченого, який просив проводити розгляд справи в його присутності. На день розгляду справи прокурором було надано суду заяву ОСОБА_8 , в якій той просив розглянути справу в його відсутності. Інтереси обвинуваченого в судах обох інстанцій представляв адвокат ОСОБА_7 за умов, коли в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, можливий розгляд скарги в його відсутності.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити, думку прокурора, який вважав вирок суду обґрунтованим і законним, просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винність ОСОБА_8 в скоєнні злочинів, за які його визнано винним і засуджено, підтверджена низкою ретельно досліджених судом першої інстанції доказів, яким дано вірної правової оцінки.

Так, в засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 , не заперечуючи спілкування з легендованою особою, яка проводила контрольну закупку наркотичних засобів ОСОБА_9 , стверджував, що передав йому автомобільну оливу, а збутом наркотичних засобів не займався.

Цій позиції обвинуваченого судом дана оцінка як така, що спрямована на ухилення від відповідальності.

Так, легендована особа, яка проводила контрольну закупку ОСОБА_9 будучи допитаним в судовому засіданні місцевого суду детально розповів про обставини проведення цієї закупки. Вказував, що гроші ОСОБА_10 він віддав саме за придбання наркотичних засобів, які потім видав працівникам міліції.

Організація контрольної закупки була проведена на підставі відповідної санкціонованої прокурором постанови (а.с. 147-148).

При проведенні оперативної закупки були складені відповідні документи, з яких вбачається, що ОСОБА_9 було видано гроші для її закупки, а одразу після її проведення в нього вилучено шприц з рідиною коричневого кольору. Перед проведенням контрольної закупки у ОСОБА_9 ніяких наркотичних засобів не було. (а.с. 25-29).

Дії особи, яка проводила контрольну закупівлю наркотичних засобів контролювались співробітниками міліції, про що складно відповідний протокол (а.с. 23-24), з якого вбачається, що після отримання наркотичних засобів від ОСОБА_8 , легендована особа ОСОБА_9 нікуди не заходив, а одразу ж зустрівся зі співробітниками міліції.

Вказане підтверджене відео фіксацією контрольної закупки, з якої вбачається, що в гаражі ОСОБА_8 легендована особа ОСОБА_9 отримав від останнього шприц та швидко пішов з цього місця, зустрівшись зі співробітниками міліції.

З висновку судово-хімічної експертизи № 349 (х) від 7 квітня 2014 року видно, що рідина коричневого кольору, вилучена у ОСОБА_9 , містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракційний опій, суха маса якого складає 0,037 грамів.

За обставинами проведення контрольної закупки був допитаний в якості свідка ОСОБА_11 , співробітник міліції, який організовував контрольну закупку. Він у повній мірі відповів на всі питання, які цікавили сторони кримінального провадження і суд.

З цих же питань допитаний свідок ОСОБА_12 , який був присутній як понятий при проведенні помічення грошових купюр та вручення їх покупцеві.

Даючи оцінку доказам, покладеним в обґрунтування вироку за цим епізодом, колегія суддів апеляційного суду вважає, що усі вони є належними й достовірними та у своїй сукупності викривають ОСОБА_8 в інкримінованих йому діях. Будь-яких підстав сумніватись в допустимості доказів у колегії суддів апеляційного суду немає. Невідповідність в написанні часу проведення контролю за оперативною закупкою у вступній частині протоколу від 5 квітня 2014 р. (а.с. 23) колегія суддів пояснює звичайною механічною опискою, яка не впливає на суть і результати проведених слідчих дій, про що раніше місцевий суд сам зазначив у своєму вироку.

Щодо другого епізоду зберігання ОСОБА_8 наркотичних засобів з метою збуту, його вина підтверджена наступними доказами.

15 травня 2015 року в будинку на дачній ділянці АДРЕСА_3 , який належить матері обвинуваченого, було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді, в ході якого вилучено велику кількість ємностей, наповнених речовиною коричневого кольору, каструлю з внутрішнім нашаруванням коричневого кольору, речовину рослинного походження, медичні шприци.

Висновки судово-хімічних експертиз №№ 601, 602 показують, що вилучена під час обшуку частина рідини містить як особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований сухою вагою 8,103 гр., інша частина рідини містить інший особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстракційний вагою 5, 064 гр. частина вилученої рідини є ангідридом оцтової кислоти, яку віднесено до прекурсорів і обіг якої обмежено. (а.с. 45-59).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , працівник міліції, який брав участь в обшуку, пояснив, що при його проведенні в приміщенні дачного будинку знаходився ОСОБА_8 , який на пропозицію видати наркотичні засоби, видав їх.

Аналогічні показання дали в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими при проведенні обшуку.

Усі ці докази також обґрунтовано визнані місцевим судом належними й допустимими. Будь-яких вагомих доказів на спростування такого рішення апеляційному суду не надано. Тому усі наведені вище докази також викривають ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Велика кількість наркотичних засобів, вилучених під час обшуку, спосіб їхнього зберігання, у тому числі шляхом фасування в окремі шприци, наявність предметів для виготовлення таких засобів, свідчить про явний умисел ОСОБА_8 на їхнє зберігання з метою збуту. Кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України є вірною.

Щодо окремих недоліків при оформленні документів, проведенні окремих слідчих дій та оцінку доказів судом, зазначені в апеляційній скарзі, то усім їм вже була дана оцінка при постановленні вироку. Дослідивши текст апеляційної скарги, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Твердження автора апеляційної скарги про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про ОСОБА_16 досліджувалось в суді першої інстанції і на нього вже дана відповідь у вироку. такі відомості були внесені на підставі рапорту співробітника міліції (а.с. 146). Внесення відомостей про злочин, скоєний ОСОБА_8 не суперечить ст. 214 КПК України, іншим підзаконним нормативним актам про ведення такого реєстру.

Питання про проведення розслідування не уповноваженою особою теж було предметом дослідження місцевого суду. Згідно п.8 ч.1 ст. 3 КПК, до керівника органу досудового розслідування відноситься і начальник відділення органу внутрішніх справ. Апеляційний суд повністю погоджується з таким висновком.

Питання про територіальну підслідність також було проаналізовано судом у вироку. Воно було вирішене у відповідності до ст. 218 КПК України і ніякого порушення при визначенні підслідності апеляційний суд не вбачає. Оскільки місцевий та апеляційний суд визнали, що досудове розслідування проводилось уповноваженою на це особою, апеляційний суд не знаходить підстав для визнання будь-яких процесуальних документів неналежними доказами саме з цих підстав.

Не відповідає дійсності питання апеляційної скарги про порушення права ОСОБА_8 на захист, що виразилось у невідкритті йому матеріалів кримінального провадження. Згідно матеріалів кримінальної справи (а.с. 150) ОСОБА_8 ознайомлений з нею у повному обсязі. Відповідь на це питання також дано у вироку місцевого суду.

Автором апеляційної скарги допущено довільне тлумачення ст. 257 КПК в частині використання інформації, отриманої в результаті негласної сліпо-розшукової дії. З матеріалів справи вбачається, що органами внутрішніх справ було виявлено і задокументовано два злочини, скоєні ОСОБА_8 збут наркотичних засобів 5квітня 2014 року та триваючий злочин зберігання наркотичних засобів з метою збуту, який було закінчено унаслідок його виявлення 15 травня 2014 року. За обома фактами злочинів внесено відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань. За таких обставин слідчий абсолютно правомірно об`єднав дві кримінальні справи і ніякого дозволу слідчого судді для цього йому потрібно не було. Зроблений в апеляційній скарзі висновок про те, що результати негласних слідчо-розшукових заходів в першій справі використані як доказ в другій, нічим не підтверджений.

Всі досліджені судом докази про контрольну закупку, в тому числі поведінка самого обвинуваченого при її здійсненні свідчать про відсутність будь-якої провокації з боку органів внутрішніх справ ОСОБА_8 на скоєння злочину.

Колегією суддів відхиляється твердження автора апеляційної скарги про порушення прокурором ст. 271 КПК і не викладення в постанові про проведення контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 обставин, що свідчать про відсутність підбурювання його до злочину з боку працівників міліції. Такі обставини в даній постанові було викладено (а.с. 147-148).

Ухвала слідчого судді про відео контроль обвинуваченого відноситься до документів, які мають гриф «таємно», тому вона не може бути надана у відкрите судове засідання. Щодо самого результату відеоконтролю, то хоча ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вживають слів «наркотичні засоби», проте сам відеозапис разом з іншими доказами по справі викриває обвинуваченого в інкримінованому йому злочині. Колегія суддів вважає, що в даному випадку автор апеляційної скарги намагається дати оцінку цьому доказу без пов`язування його з іншими доказами по справі і вважає таку оцінку доказів неправильною.

Висновки судово-хімічних експертиз обґрунтовано визнані місцевим судом належними і допустимими доказами, оскільки експертами досліджувались речові докази, отримані у передбачений законом спосіб.

Колегією суддів відхиляється пункт апеляційної скарги про порушення органами досудового розслідування інструкції про проведення оперативних закупок, затвердженої спільним наказом МВС, СБУ та ДПА України. Дана інструкція видана для службового користування, вона не оприлюднена в установленому законом порядку, тому суд не вправі застосовувати її при здійсненні правосуддя.

Колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта про те, що протокол помітки грошових купюр не несе доказової інформації. Хоча ці купюри і не вилучались у обвинуваченого, проте текст протоколу свідчить про належну підготовку співробітників міліції до контрольної закупки. Належним доказом колегія суддів вважає і протокол огляду місця події, на який посилається адвокат. Ініціатива проведення досудового розслідування, тактика і послідовність слідчих дій, вибір прийомів розслідування є правом слідчого і саме він визначає, яка саме дія і в який момент повинна бути проведена. Стороною захисту не наведено таких переконливих доказів, які б свідчили про недопустимість цього доказу.

При розгляді справи в апеляційному суді не встановлено таких суттєвих недоліків розслідування та розгляду справи, які б були підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і його застосування належним чином мотивовано у вироку. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України не судимий, є інвалідом 3 групи, не притягувався до адміністративної відповідальності, тому суд призначив покарання в мінімальних межах, встановлених законом за даний злочин. На думку колегії суддів, це покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4