АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 травня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 5 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що 24 листопада 2014 року, перебуваючи за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , використовуючи власний комп`ютер «GIGABYTE technology» через мережу Інтернет на веб-сайті Інтернет-магазину «Evolution» http://k5zq47j6wdvjq.orion знайшов у іноземного продавця пропозицію з продажу особливо небезпечної психотропної речовини МДМА(3,4 метилендіоксиметамфетамін), обіг якої заборонено, у формі таблеток.

Після чого, ОСОБА_8 замовив на власну адресу: АДРЕСА_1 , на своє ім`я та оплатив доставку шляхом перерахування через електронну платіжну систему «Bitcom» за допомогою карткового рахунку своєї знайомої ОСОБА_10 № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «Приватбанк», грошові кошти за двома платежами, а саме: 8912,55 грн. та 1621, 86 грн., а всього на загальну суму 10534,41 грн. з Королівства Нідерландів до України в міжнародному поштовому відправленні з приховуванням від митного контролю особливо небезпечну психотропну речовину МДМА у великому розмірі, обіг якої заборонено, у формі таблеток кількістю 263 штуки, круглої форми, світло-зеленого кольору з відтисками «В», бажаючи незаконно перемістити її на територію України.
27 січня 2015 року в ході огляду місця події в зоні митного контролю ВМО №1 Митного поста «Спеціалізований» у приміщенні ДОПП УДППЗ «Укрпошта» (м. Київ, вул. Григорія Кирпи, 2) з міжнародного поштового відправлення №СС044320578NL вилучено 263 таблетки круглої форми, світло-зеленого кольору з відтисками «В», що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА.

29 січня 2015 року ОСОБА_8 , доводячи до кінця свій злочинний умисел, діючи умисно, з метою спрямованого на контрабандне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, особливо небезпечної психотропної речовини МДМА, прийшов до відділення поштового зв`язку №152 Київської міської дирекції УДППЗ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, вул. Серафимовича, 13а, власноруч заповнив бланк повідомлення №1339 і міжнародну поштову декларацію за формою СN 23, які надав співробітниці поштового відділення та, не повідомляючи про переміщення психотропних речовин, отримав міжнародне поштове відправлення №СС044320578NL з особливо небезпечною психотропною речовиною МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), маса якої становить 9, 2949 г, що є великим розміром, яку він замовив без мети збуту.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для придбання особливо небезпечної речовини МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), маса якої становить 9, 2949 г, яку він замовив без мети збуту, не зміг закінчити злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками ГГ СБ України у м. Києві та Київській області.

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ №11/8 від 04 лютого 2015 року, надані на дослідження 263 таблетки круглої форми (12х4 мм) світло-зеленого кольору з обох сторін кожної міститься відтиск «В», містять у своєму складі МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), маса якої становить 9, 2949 г.

Згідно з вимогами «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (Таблиця №1 Список №2).

Відповідно до таблиці «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року (Таблиця 2), МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) масою від 1,5 до 15,0 грамів відноситься до великих розмірів.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність винності та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 травня 2015 року скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 305 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
При цьому прокурор вважає, що висновок суду про визнання обставин, які пом`якшують відповідальність щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність заподіяної шкоди містить істотні суперечності, оскільки контрабанда психотропних речовин визнається закінченим злочином з моменту фактичного незаконного переміщення предмета через митний кордон України поза митним контролем чи з приховуванням від такого контролю, і не потребує доведення завданої злочином шкоди.
Визнання судом обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, на думку апелянта, є недопустимим, оскільки злочинна діяльність ОСОБА_8 у сфері контрабанди психотропних речовин відбулася з кваліфікуючою ознакою - приховування від митного контролю та була виявлена і припинена внаслідок діяльності правоохоронних органів.
Таким чином, прокурор вважає, що суд необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України, оскільки безпідставно врахував вищевказані обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого .
Окрім того, в апеляції прокурора вказано на необґрунтованість застосування судом першої інстанції додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, у виді конфіскації майна обвинуваченого, бо у кримінальному провадженні не доведено вчинення ОСОБА_8 злочину з корисливих мотивів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 травня 2015 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Захисник вважає, що суд першої інстанції враховуючи особу винного, а також обставини, які пом`якшують покарання, мав застосувати ч. 1 ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляції захисника, захисника і обвинуваченого, які підтримали апеляцію захисника та заперечувати проти апеляції прокурора, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково, апеляція захисника задоволена бути не може, а вирок суду підлягає до скасування в частині призначення покарання з постановленням вироку апеляційною інстанцією, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на доказах, перевіреними судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не заперечується в апеляціях прокурора та захисника, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 305, ч. 5 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України.
При призначенні основного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, вперше притягується до кримінальної відповідальності, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність заподіяної шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив основне покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України тав межах санкції ч. 5 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України.
Отже, при призначенні основного покарання ОСОБА_8 суд не порушив загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України.

Також, на думку колегії суддів, суд дотримався вимог ст. 69 КК України при призначенні основного покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 305 КК України.
Так, згідно з вироком підставою для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено ч. 2 ст. 305 КК України, вказана наявність трьох обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність заподіяної шкоди і ці обставини доведені матеріалами кримінального провадження.

Доводи апеляції прокурора про недопустимість визнання судом обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними, оскільки момент виявлення і припинення злочинної діяльності ОСОБА_8 у сфері контрабанди психотропних речовин правоохоронними органами сам по собі не свідчить про відсутність дій обвинуваченого, направлених на активне сприяння розкриттю злочину. Разом з тим, як пояснив ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції, одразу після його затримання від дав відповідні показання про обставини вчиненого злочину, видав органам слідства комп`ютер та вказав реквізити платіжних карток, якими розраховувався за психотропні речовини, тобто сприяв слідству у розкритті злочину.
Також колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції прокурора про істотні суперечності висновку суду щодо обставини, яка пом`якшує покарання - відсутність заподіяної шкоди, оскільки така обставина має місце за фактичними наслідками вчиненого злочину та не пов`язана з видом злочину і вимогами кримінального процесуального закону про необхідність доведення завданої злочином шкоди.
Окрім основного покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 305 КК України суд призначив ОСОБА_8 додаткові покарання у виді конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та конфіскації усього майна, що належить йому на праві власності.
Колегія суддів вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди, за ч. 2 ст. 305 КК України було призначено правильно.

Разом з тим, підстав для призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 305 КК України додаткового покарання у виді конфіскації усього майна, що належить йому на праві, у даному випадку немає, оскільки у кримінальному провадженні не доведено, що обвинувачений вчинив злочин з корисливих мотивів, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про необґрунтованість призначення згаданого виду додаткового покарання.
При призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України суд першої інстанції не приєднав до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 305 КК України та не виклав у вироку мотивів прийняття такого рішення відповідно до ч. 3 ст. 70 КК України.

Зважаючи на вимогу, викладену в апеляції прокурора, про призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 305 КК України додаткового покарання у виді конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та призначенні цього ж виду покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування з постановленням вироку апеляційною інстанцією, яким обвинуваченому слід призначити покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України та до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, приєднати додаткове покарання у виді конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує такі ж обставини, що були враховані судом першої інстанції, та вважає, що обвинуваченому слід призначити за ч. 2 ст. 305 КК України основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної статті.
Враховуючи те, що ч. 2 ст. 305 КК України безальтернативно передбачено додаткове покарання у виді конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди, колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин справи ОСОБА_8 слід призначити вказане додаткове покарання, яке підлягає приєднанню до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, як це передбачено частиною третьою вказаної статті.
При призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим з підстав аналогічних викладеним у вироку суду першої інстанції.
Обговоривши питання, порушене в апеляції захисника, про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що враховуючи тяжкість злочинів, вчинених обвинуваченим, дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи у даному випадку немає підстав для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Прохаючи про застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України, захисник послався на ті ж обставини, які були враховані судом першої інстанції при застосуванні вимог ст. 69 КК України, і які були підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено ч. 2 ст. 305 КК України, та не навів в апеляції інших обставин, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі, тому апеляція захисника задоволена бути не може.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок суду апеляційної інстанції може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1322/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 305, ч. 5 ст. 15, ч. 2 ст. 309
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11

Доповідач ОСОБА_1