АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/142/16 Справа № 205/7028/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004754, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Власівка, Староверівського
району області, проживає за адресою:
АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, за яким призначити покарання за ч.1 с.213 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року) у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. Посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки на час постановлення судом вироку ОСОБА_6 досяг пенсійного віку (61 рік) і такий вид покарання як обмеження волі до нього не може бути застосовано. Вказує на те, що суд в порушення вимог ст.5 КК України застосував кримінальний закон, що не має зворотної дії у часі, чим посилив ступінь відповідальності ОСОБА_6 за вчиненні ним злочинні дії. Зазначає, що порушено право обвинуваченого на захист, оскільки у резолютивній частині вироку суд не зробив чітку вказівку на редакцію ч.1 ст.213 КК України, за якою ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання.

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.213 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку в один рік не вчинить нового злочину, своєю поведінкою виправдає надану йому довіру та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п.3-4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

За вироком суду визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_6 , приблизно з початку листопада 2014 року, більш точні дату та час слідством не встановлено, на території домоволодіння АДРЕСА_2 , організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту та, використовуючи механічні промислові ваги, здійснював прийом брухту чорних металів без державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії), отримання якого передбачено законодавством.
24 грудня 2014 року, в період часу з 12.00 до 16.00, під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено брухт чорних металів 800 кг., який ОСОБА_6 прийняв та зберігав без державної реєстрації та спеціального дозволу на території незаконного пункту прийому металобрухту.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження:

обвинувачений ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував .

прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі,

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 213 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується..

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора та зіставивши їх з матеріалами справи, доказами дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає, що апеляційна скарга прокурора стосовно доводів наведених в апеляційній скарзі щодо міри покарання заслуговують на увагу та задоволення, а вирок суду - скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч.3 ст.61 КК України, покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей, віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_6 є особою пенсійного віку (арк.пр. 45-46), досяг 61- річного віку, що унеможливлює застосування до останнього покарання у вигляді обмеження волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

На переконання колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити інший вид покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 213 КК України в редакції Закону України №4025-VI від 15.11.2011 року, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від п`ятисот до тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадських робіт від ста до двохсот годин.

Законом України №191-VIII від 12.02.2015 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» санкцію частини першої статті 213 КК України викладено в новій редакції, а саме: передбачено покарання у виді штрафу від тисячі п`ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до одного року.

Таким чином, Закон про кримінальну відповідальність у редакції від 12 лютого 2015 року, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_6 злочину, жодним чином не поліпшує становище засудженого, а тому згідно зі ст.5 КК України не має зворотної дії в часі.

Окрім того, суд першої інстанції,з урахуванням вимог ст.ст.4,5 КК України, у резолютивній частині вироку повинен був зробити чітку вказівку на редакцію ч.1 ст.213 КК України, за якою ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання, оскільки фактична відсутність посилання на редакцію кримінального закону, за яким особу визнано винною, порушує право особи на захист у частині, що стосується права засудженого знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним.

Колегія суддів, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому згідно статей 50,65 КК України, та відповідно до абз.2 п.2 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставини, відсутність обтяжуючих обставин, виходить із ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, в якості обставин пом`якшуючих його покарання відповідно до ст.66 КК України враховує - повне визнання ним своєї вини, каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, дані, що характеризують його особу, а саме те, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Враховуючи особу обвинуваченого, раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатора не перебуває (а.к.п.43,44), отримує пенсію, тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді штрафу.

На думку колегії суддів, зазначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено основне покарання у вигляді обмеження волі строком на один рік, на підставі ст. 75 КК України,останнього звільнено від його відбування з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину.

Таким чином, виходячи з того, що покарання у вигляді штрафу є більш суворим, ніж призначене судом першої інстанції покарання, оскільки є реальним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції належить скасувати з ухваленням свого вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, та погоджується з тим, що вирок суду в частині призначеного покарання слід скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити покарання за ч.1 ст.213 КК України (в редакції від 15 листопада 2011 року) у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4