АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1620/1928/2012 Номер провадження 11/786/312/2013Головуючий у 1-й інстанції Чернюк Віталій Дмитрович Доповідач ап. інст. Кисіль А. М.
Категорія: ч.3 ст.187 КК - О.Т.З.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді Кисіля А.М.

суддів Куліша В.М., Маліченко В.В.

за участю прокурора Гринь А.С.

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

адвоката Давиденка Д.В

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві кримінальне провадження №11/786/162/2013 за апеляціями: прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області і захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та самого засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_6 та адвоката Кириченко А.О. в інтересах засудженого ОСОБА_3 та самого засудженого ОСОБА_3 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 1 листопада 2012 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Полтави, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, проживаючого: АДРЕСА_1, раніше судимого Миргородським міським судом Полтавської області:

1) 24.10.2001 року по ст.ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 44, 46-1 КК України до трьох років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

2) 08.11.2002 року по ст.ст.185 ч.5, 69, 71 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; 07.09.2006 року звільнений від відбування покарання по відбуттю строку,-

засуджено за ст.187 ч.3 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця і мешканця м. Миргорода Полтавської області, проживаючого по АДРЕСА_2, громадянина України, освіта середня, одруженого, непрацюючого, раніше судимого Миргородським міським судом Полтавської області:

1) 22.05.1998 року по ст.ст.81 ч.4, 17 ч.2, 81 ч.3, 140 ч.2, 89 ч.1, 44, 42, 46-1 КК України в редакції 1960 року до трьох років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна і відстрочкою виконання вироку на строк два роки;

2) 02.12.1998 року по ст.ст.140 ч.3, 43 КК України в редакції 1960 року до чотирьох років шести місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

3) 07.07.2003 року по ст.ст. 185 ч.2, 187 ч.2, 69, 187 ч.3, 69, 70, 71 КК України до чотирьох років дев'яти місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

4) 03.11.2009 року по ст.395 КК України до двох місяців арешту, звільнений 31.12.2009 року,

засуджено за ст.187 ч.3 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно із вироком суду їх визнано винними у тому, що 27 квітня 2012 року близько 17 години, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою проникли у житло потерпілого ОСОБА_9, що розташоване по АДРЕСА_3.

При цьому, ОСОБА_2 наніс потерпілому чотири удари кулаком по голові, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці лівої надбрівної дуги, синців навколо лівого ока, на нижній повіці правого ока, які за висновком судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а ОСОБА_3 тут же, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, який зазнав нападу, з метою подавлення опору останнього, ножем почав розмахувати перед обличчям ОСОБА_9, погрожуючи порізати його на шматки.

Подолавши такими обоюдними сумісними діями опір потерпілого, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 забрали у нього 400 гривень, та мобільний телефон "Нокіа 1200" вартістю 105 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв'язку "Джинс" вартістю 10 гривень, із залишком грошових коштів на рахунку - 15 гривень і мобільний телефон "Нокіа 1280" вартістю 136 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв'язку "МТС" вартістю 10 гривень із залишком грошових коштів на рахунку в сумі 1 гривня. При виході з будинку ОСОБА_3 на прохання потерпілого, повернув телефон "Нокіа".

Такими діями вони заподіяли потерпілому ОСОБА_9 шкоду на загальну суму 530 гривень.

На вирок суду подана апеляція прокурора, який не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини, кваліфікацію дій, просить скасувати вирок суду та постановити новий, через невідповідність призначення покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених, внаслідок м'якості, і просить призначити ОСОБА_3 і ОСОБА_2 по 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В апеляції ОСОБА_2 просить перекваліфікувати його дії із ст.187 ч.3 КК України на спричинення середньої тяжкості тілесні ушкодження, вказує, що явку з повинною написав під примусом працівників міліції. Стверджує, що потрапив до будинку потерпілого з метою з'ясування причин неправильної його поведінки напередодні з дівчиною і завдав йому ударів, за що готовий нести відповідальність.

В апеляції захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_2 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії на менш сувору статтю Закону та пом'якшити покарання, оскільки засуджені проникли до помешкання не з метою заволодіння майном потерпілого, а для з'ясування причини побиття ОСОБА_10 напередодні потерпілим ОСОБА_9

Засуджений ОСОБА_3 в своїй апеляції просив вирок суду скасувати в зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового слідства, які неможливо усунути в судовому засіданні, а справу повернути на додаткове розслідування.

У доповненні до апеляції, яка надійшла до апеляційного суду апелянт зазначає, що зговору між ним та ОСОБА_2 на умисне і протиправне заволодіння грошима та майном потерпілого не було ні раніше, ні під час проникнення до житла. Стверджує, що зайшов до будинку потерпілого після ОСОБА_2 з метою попередити можливий конфлікт. Умислу на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_9 не було. Зазначає, що не була проведена очна ставка між ним та потерпілим, а також між свідком ОСОБА_10 та потерпілим для усунення протиріч в їх показаннях, в судовому засіданні не була допитана свідок ОСОБА_11, не враховані судом показання потерпілого, який заявив, що претензій у нього не має і стверджує, що вони діяли не злагоджено. Суд не врахував при визначенні покарання ряд пом'якшуючих обставин, а тому просить перекваліфікувати його дії на менш суворий злочин та пом'якшити покарання.

В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просила вирок суду скасувати у зв'язку із однобічністю та неповнотою досудового слідства, які неможливо усунути в судовому засіданні, а справу повернути на додаткове розслідування. Зазначає, що суд не взяв до уваги показання свідків, потерпілого про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 прийшли до будинку потерпілого з метою з'ясування причин конфлікту, що стався напередодні між потерпілим та ОСОБА_10 Засуджені не діяли узгоджено, в їхніх діях не було спільного умислу на заволодіння майном. Суд належним чином не врахував хвороби її чоловіка - гепатит С, його часткове визнання вини.

В апеляції адвокат Кириченко А.О. в інтересах ОСОБА_3 просив вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.162 КК України , як незаконне проникнення до житла, та пом'якшити покарання. Зазначає, що у діях його підзахисного відсутня кваліфікуюча ознака розбою - корисливий мотив. Вони не діяли злагоджено і той не заволодівав майном потерпілого. Апелянт зазначає, що покарання призначене судом не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. ОСОБА_3 з'явився із зізнанням, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, надавав допомогу потерпілому відразу після вчинення злочину, який вчинив під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, а також внаслідок збігу випадкових обставин, він одружений, бажає стати на шлях виправлення, позитивно характеризується за місцем проживання, хворий на гепатит С.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який не підтримав свою апеляцію і вважав вирок суду законним та обґрунтованим, адвоката Давиденка Д.Є. у інтересах ОСОБА_2 про пом'якшення покарання та перекваліфікацію дій на ч.2 ст.125 КК України і призначення покарання не пов'язаного із позбавленням волі, яку підтримав і засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_3 про перекваліфікацію його дій на ч.2 ст.162 КК України і призначення більш м'якого покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені у апеляціях усіх учасників судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляцію ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_5, , яку підтримав і адвокат Давиденко Д.Е. та апеляцію адвоката Кириченка А.О. у інтересах засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_6 і апеляцію самого засудженого ОСОБА_3 необхідно задовольнити частково, апеляції інших учасників кримінального провадження залишити без задоволення з наступних мотивів.

Сформульовані у вироку висновки суду про винність засуджених у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_9 за обставин встановлених судом відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Посилання апелянтів про направлення справи на додаткове розслідування чи перекваліфікацію дій винних на менш суворе покарання суперечить даним викладеним у матеріалах справи та чинному законодавству.

При перевірці матеріалів справи встановлено, що органами досудового слідства і судом додержано встановлених вимог ст.22,64 КПК 1960р., спрямованих на встановлення у справі усіх обставин справи у встановленому порядку.

Дії ОСОБА_3, ОСОБА_2 кваліфіковано правильно за ч.3 ст.187 КК України.

Заперечення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 під час судового слідства і в апеляціях про неправильність кваліфікації таких їх дій, зважаючи на відсутність умислу на попередню змову між ними щодо нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, спростовується поясненнями потерпілого ОСОБА_9 у суді про те, що саме вказані засуджені особи зайшли до його помешкання незаконно, і ОСОБА_2 не з'ясовуючи ніяких питань на які він вказує, завдав йому декілька ударів по голові, а ОСОБА_3 тут же, підставив ніж до тіла і став погрожувати ним і стверджуючи, що поріже того на шматки. У ході побиття та погрози застосування ножа ОСОБА_2 вимагав у потерпілого кошти та забрав у нього 400 грн. а ОСОБА_3 - 2 мобільних телефони, із яких один згодом повернув.

Із показань свідка ОСОБА_10 під час досудового слідства вбачається, що вона не підтверджувала показання засуджених про те, що вони прийшли до будинку ОСОБА_9 з метою вияснити причину неправильної поведінки потерпілого щодо неї. Вказала, що засуджені зайшли до помешкання потерпілого самостійно, після неї. З ними у змові на заволодіння коштами не перебувала, про їхні дії не знала. (т.1а.с.76)

У судовому засіданні вона ці дані підтвердила і спростувала показання засуджених, що вони йшли до потерпілого з метою з'ясування стосунків її із потерпілим.

Показання потерпілого ОСОБА_9 про обставини вчинення на нього розбійного нападу узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що після вчиненого нападу засуджені разом використали викрадені гроші на спиртні напої і з ними він разом їх розпивав на одній із квартир, де і були їх затримано працівниками міліції. Ці дані свідчать про те, що обоє засуджених використали викрадені гроші у потерпілого на придбання спиртних напоїв.

Свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 підтвердили, що на місці вчинення нападу перша бачила потерпілого з наявними тілесними ушкодженнями та зі слів потерпілого дізналися, що засуджені забрали у нього гроші десь 450 грн. і телефон, били його руками по різним частинам тіла та шукали гроші.

Відповідно до протоколу огляду предметів зафіксовано зовнішній вигляд гаманця, який зі слів потерпілого, при ньому знайшов ОСОБА_2 та забрав звідти 400 грн., а також мобільний телефон "Нокія", виданого свідком ОСОБА_10, яка його отримала 27.04.2012 року від ОСОБА_2 (т.1, а.с.70-75, 109-111)

Під час досудового слідства потерпілий згідно протоколу пред'явлення осіб для впізнання впізнав нападаючих та вказав на засуджених, як на осіб, які застосували до нього насильство небезпечне для його здоров'я і забрали у нього гроші та телефони. (т.1, а.с.94-95)

Посилання апелянтів на те, що між ними та потерпілим не було проведено очної ставки і не встановлено повністю обставин ними вчиненого, спростовується даними викладеними у протоколі очної ставки між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_2 і ОСОБА_3, де останні визнавали свою вину у побитті та у застосуванні вказаного вище насильства, заперечуючи лише заволодіння грошима та телефоном. (т.1 а.с.83-86, 96-102)

Заперечення ОСОБА_3 в апеляції про незастосування ножа під час нападу на потерпілого, спростовується не тільки свідченнями останнього під час досудового слідства, а і даними викладеними у протоколі особистого обшуку, де у ОСОБА_3 28.04.2012 року виявлено та вилучено ніж з чорно-білою колодкою. (т.1, а.с.46)

Вилучені мобільний телефон та ніж були впізнані потерпілим, і той вказав, що саме таким ножем йому погрожував ОСОБА_3 ( т.1, а.с. 113-116)

Встановлені обставини нападу на потерпілого, той підтвердив і під час проведення з ним відтворення обстановки та обставин події, в яких зафіксовано факт уточнення потерпілим ОСОБА_9 обставин, послідовності та наслідків скоєного на нього нападу за місцем проживання і заподіяння йому тілесних ушкоджень (т.2, а.с.1-20)

Подібні обставини зазначив і засуджений ОСОБА_3 під час проведення з ним відтворення обстановки та обставин події, за змістом якого той указав на місці механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та хто і де знаходився в житлі потерпілого, хто і в якій послідовності вчинював відповідні дії, які на думку ОСОБА_3 мали місце саме з його точки зору (Т.2, а.с.34-42)

За висновками судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_9 наявні встановлені відповідні тілесні ушкодження. (Т.1, а.с.271-272,27)

Твердження ОСОБА_2 про насильницькі дії щодо потерпілого підтверджується і матеріалами судово-медичних імунологічних експертиз, якими визначено групову належність крові потерпілого і обох засуджених , а на одязі потерпілого, джинсах засудженого ОСОБА_2 та на окремих предметах, вилучених на місці пригоди виявлено кров людини, яка може походити від потерпілого, що вказує на інтенсивність його побиття та характер його тілесних ушкоджень, пов'язаних з крововтратою.(т.1, а.с.158-161, 169-172, 180-183, 191-194, 202-205, 213-216)

Крім того, вина засуджених підтверджується їх визнавальними показаннями на досудовому слідстві, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами по справі, а відмова від них, як вважає колегія суддів є намаганням уникнути відповідальності за вчинене.

Посилання ОСОБА_2 в апеляції на незаконність дій працівників міліції і написання явки з повинною про вчинення розбійного нападу за обставин встановлених судом під примусом належним чином перевірялося прокурором та не підтвердилися. В апеляції на ці обставини засуджений не вказував.(т.3 а.с.52,58)

Заяви засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_6 в апеляції про однобічність і неповноту досудового слідства є безпідставними. Дії обох засуджених на місці нападу у помешканні потерпілого свідчать про те, що вони незаконно проникли до житла, діяли разом і узгоджено, протиправно заволоділи грошима та майном. Підстав вважати, що засуджені зайшли до будинку потерпілого з метою попередити можливий конфлікт є надуманим і під час досудового слідства вони про це не зазначали. Їх показання спростовуються свідченнями потерпілого про їх насильницькі дії і застосування ножа та спричинення матеріальної шкоди.

Твердження захисника Кириченка А.О. в інтересах ОСОБА_3 та останнього про перекваліфікацію дій підзахисного лише на ч.2 ст.162 КК України є суперечливим, оскільки така кваліфікуюча ознака врахована під час кваліфікації дій засуджених за ч.3 ст.187 КК України. Їх посилання про те, що його ОСОБА_3 не діяв з корисливих мотивів, спростовується матеріалами справи. Засуджені після заволодіння коштами та застосування насильства небезпечного для потерпілого використали викрадені кошти на сумісне придбання спиртних напоїв, які вживали разом. Не спростовано і те, що вони заволоділи мобільним телефоном потерпілого.

Заяви засуджених, що вони не проникали до будинку потерпілого, а вільно зайшли з метою з'ясування певних обставин, спростовується матеріалами справи.

З'ясовуючи поняття "розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище" суд правильно врахував, що проникнення у житло є додатковою дією до розбою, яка має самостійний зміст, а намір заволодіти майном як обов'язкова характеристика проникнення в межах кваліфікованого складу цього діяння. Зміст поняття "проникнення" у розумінні застосування ст.187 КК України сформулював і Пленум Верховного Суду України в абзаці другому пункту 22 постанови №10 від 6 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності", де під проникненням у житло розуміється незаконне вторгнення будь-яким способом.

Таким чином, незаконність потрапляння у житло є обов'язковою ознакою такого проникнення. З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що місцевий суд правильно з'ясував, що засуджені незаконно проникли до житла потерпілого і вчинили розбій, заволодівши майном потерпілого із застосуванням відповідного насилля, яке є небезпечним для особи, яка зазнала нападу.

Дії обох засуджених правильно кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України за кваліфікуючих ознак вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, проникнення у житло, а щодо ОСОБА_3 ще і вчинення розбою раніше.

Вочевидь, апелянти в апеляційному суді змінили свої апеляційні вимоги і не підтримали у частині необхідності провести додаткове розслідування.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 і ОСОБА_3, місцевий суд не зовсім належним чином врахував вимоги ст.65 КК України і не взяв до уваги те, що потерпілий, як під час досудового, так і судового слідства не мав і не має претензій до засуджених, йому частково шкоду відшкодовано. Крім того, ОСОБА_3 хворіє на тяжку хворобу - гепатит С., а ОСОБА_2 має на утриманні матір-інваліда, тяжких наслідків не настало, розмір спричиненої матеріальної шкоди є не суттєвим, а тому враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити обом засудженим покарання.

За таких підстав, апеляції ОСОБА_5 у інтересах засудженого ОСОБА_2 та самого засудженого ОСОБА_2 і засудженого ОСОБА_3 та його захисників Кириченка А.О. і ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду необхідно змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури залишити без задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_3 та його захисників адвоката Кириченка А.О та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 1 листопада 2012 року змінити.

Пом'якшити призначене покарання ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить їм на праві приватної власності.

В іншій частині цей вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 1 листопада 2012 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за ч.3 ст.187 КК України, залишити без зміни.

С У Д Д І :

Куліш В.М. Кисіль М.А. Маліченко В.В. .