АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 599/804/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/29/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.190, ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
- адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури області ОСОБА_10 , представника цивільного позивача ТзОВ Радана адвоката ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Козова, Тернопільської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, має на утримані одну неповнолітню дитину, непрацюючого, судимого 29 червня 2005 року Бережанським районним судом за ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України до 3 років обмеження волі, 29 червня 2005 року звільнений на підставі ст.1 п."б" Закону України Про амністію, 10 лютого 2010 року Бережанським районним судом за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, без позбавлення права обіймати посади чи займатись певною діяльністю, -

виправдано за ч.4 ст.190, ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України;

засуджено за ч.2 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком 2 роки.

Згідно ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено від покарання, у зв`язку з закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_7 20 000 грн. матеріальної та 20 000 грн. моральної шкоди.

В задоволенні позову ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення 39 600 грн. відмовлено.

Цивільний позов ТОВ Радана про стягнення з ОСОБА_6 179581 грн. залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави 1388, 52 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , визнаний винним і засуджений за те, що працюючи з 19 жовтня 2005 року по 23 січня 2008 року року директором ТзОВ Радана (далі Товариство) юридична адреса якого Бережани вул.Міцкевича, 3, будучи службовою особою в обов`язки якого входило здійснення господарської діяльності, керівництво трудовим колективом, управління розпорядження майном, укладення договорів з юридичними та фізичними особами, вчинив привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем при таких обставинах.

08 вересня 2006 року між Товариством та жителем м.Бережани ОСОБА_7 укладено договір №2/3 про пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку, що в АДРЕСА_3 . Виконуючи умови договору ОСОБА_7 19 грудня 2006 року в приміщенні Товариства передав особисто ОСОБА_6 10 тисяч гривень, а 20 грудня 2006 року ще 10 тисяч гривень. На підтвердження отриманих коштів ОСОБА_6 видав ОСОБА_7 квитанції до прибуткових касових ордерів №16 від 19 грудня та №17 від 20 грудня 2006 року. Проте зазначені суми коштів ОСОБА_6 у касу товариства не вніс, а привласнив.

В зміненій апеляції державний обвинувач старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури області ОСОБА_10 просить скасувати вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 виправдано за ч.4 ст.190, ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України та засуджено за ч.2 ст.191 КК України, з подальшим звільненням від призначеного покарання у звязку із закінченням строків давності, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, мотивуючи це тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, наявністю істотних порушень матеріального права та кримінально-процесуального закону, допущенням неповноти судового слідства. Зазначає, що під час досудового та судового слідства у кримінальній справі встановлено, що на момент залучення жителів м. Бережани ОСОБА_12 та ОСОБА_7 в якості пайовиків для будівництва будинку по АДРЕСА_3 , тобто в період з квітня по вересень 2006 року, у ТзОВ Радана фактично не було технічної можливості у вказані в договорах терміни, завершити будівництво, оскільки була відсутня відповідна ліцензія, не було дозволу на проведення будівельних робіт з будівництва багатоквартирного житлового будинку, та не було проектно-кошторисної документації і відповідної матеріально-технічної бази. Дані обставини не були повідомлені вищевказаним пайовикам, а при укладенні тристороннього договору ОСОБА_13 не було повідомлено, що квартира у АДРЕСА_4 , яку остання мала намір придбати, перебувала у власності жителя м. Львова ОСОБА_14 , якому нічого не було відомо про укладення вказаної угоди, що свідчить про наявність умислу у ОСОБА_6 на заволодіння майном ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 шляхом обману та зловживання довірою останніх. Не зважаючи на це суд зробив невірні висновки із зібраних доказів, взявши до уваги обставину, що ОСОБА_6 частково вніс у касу товариства кошти отримані у пайовиків.

Звертає увагу на те, що досудовим слідством доведено факти привласнення коштів ТзОВ Радана директором ОСОБА_6 , які видавалися під звіт працівнику товариства ОСОБА_15 , окрім того привласнення коштів товариства на суму 179 581 грн. доведено показами свідків та висновком економічної експертизи від 27 лютого 2012 року.

Не ґрунтується на матеріалах слідства висновок суду про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_8 та частковому задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 , з мотивацією, що стягнення повинно здійснюватися з ТОВ Радана, оскільки збитки вказаним особам завдано саме злочинними діями керівника товариства ОСОБА_6 .

Вказує, що судом неодноразово виносились постанови про привід потерпілих та свідків у справі, які працівниками ОВС систематично не виконувались, та незважаючи на це, покази вказаних осіб в судовому засіданні не оголошено та не взято до уваги під час постановлення вироку.

В зміненій апеляції потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та застосувати у відповідності до даної статті покарання, просить стягнути на свою користь з ОСОБА_6 91 832,40 грн. матеріальної шкоди та 200 000 грн. моральної шкоди, витрати пов`язані з наданням йому правової допомоги покласти на відповідача.

Свої апеляційні доводи, обґрунтовує тим, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини справи, дослідивши і давши належну оцінку всім зібраним доказам неправильно застосував кримінальний закон, зокрема зазначає, що згідно з п.2 примітки до ст.185 КК України значною шкода визнається з урахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а тому ОСОБА_6 заволодів коштами потерпілого ОСОБА_7 в сумі 20 000 грн., що є особливо великим розміром, і його дії слід кваліфікувати за ч.5 ст.191 КК України, а не за ч.2 ст.191 КК України, як це було зроблено судом першої інстанції. Окрім того ст.191 КК України після вчинення злочину ОСОБА_6 змінювалась, однак суд не вказує в якій редакції закону він кваліфікує дії останнього. Оскільки злочин було вчинено в грудні 2006 року, тому дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.5 ст.191 КК України в редакції 2002 року. Вважає, що неправильне застосування кримінального закону, призвело до безпідставного звільнення судом ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності.

Також, вказує на те, що судом не зазначено, що цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково та не вирішено питання, яке ставилось в цивільному позові, щодо стягнення витрат понесених потерпілим на залучення та надання правової допомоги адвоката.

В апеляції представник цивільного позивача ТзОВ Радана адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року та постановити свій вирок, в якому визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 190, 191, 364-1, 366 КК України та задовольнити цивільний позов ТзОВ Радана в повному обсязі, посилаючись на те, що судовий розгляд справи є необ`єктивним та упередженим, винесений вирок несправедливий та незаконний, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України призвели до неправильного вирішення цивільного позову ТзОВ Радана.

Також, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно залишив без розгляду позов ТзОВ Радана до ОСОБА_6 про стягнення 179 581 грн., посилаючись на неявку в судове засідання цивільного позивача, оскільки таке твердження суперечить вимогам ст.291 КПК України (в редакції 1960 року).

Окрім того, суд постановляючи обвинувальний вирок залишив цивільний позов без розгляду, що не передбачено законом, оскільки за змістом ч.3 ст.328 КПК України (в редакції 1960 року), залишення позову без розгляду можливе лише при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину, хоча ОСОБА_6 суд виправдовує через не доведення його участі у вчиненні злочину і в цьому випадку відповідно до ч.2 ст.328 КПК України (в редакції 1960 року) суд може лише відмовити у задоволенні цивільного позову.

Також, при винесенні судом першої інстанції оскаржуваного вироку, було допущено ряд порушень, які є прямими підставами для скасування даного вироку, а саме:

- судом першої інстанції допущено однобічність та неповнота судового слідства, яка виразилась у тому, що в ході судового слідства не було допитано ряд свідків ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та інші) свідчення яких мають істотне значення для вирішення даної справи та встановлення складу злочину в діях ОСОБА_6

- при наявності суперечливих доказів (свідчення ОСОБА_6 та інших свідків і потерпілих по даній справі) у вироку не вказано, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, при цьому висновки суду викладені у вироку мають істотні суперечності, а саме судом визнається що судово-економічна експертиза має доказове значення при вирішенні справи, але на жоден із висновків даної експертизи суд у вироку не опирається.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав змінену апеляцію державного обвинувача ОСОБА_10 і просить вирок суду скасувати, у звязку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та неповнотою судового слідства, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, потерпілу ОСОБА_8 , яка підтримала змінену апеляцію прокурора та просить її задовольнити, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляцію, вважають, що вирок підлягає скасуванню у звязку з наявністю в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та невірним звільненням його від призначеного покарання, при цьому не заперечили проти задоволення апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6 який вважає апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , представника цивільного позивача ТзОВ Радана адвоката ОСОБА_11 безпідставними, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, в яких він не оскаржуючи вироку заперечив свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, вважає апеляції безпідставними, при цьому не заперечує проти направлення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції потерпілого ОСОБА_7 та представника цивільного позивача ТзОВ Радана адвоката ОСОБА_11 частковому задоволенню виходячи з наступного.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при постановлені оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_6 допущено однобічність та неповноту судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону (в редакції 1960 року), які відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.367 КПК України (в редакції 1960 року), є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, відповідно до ч.1 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року), обвинувальний і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані.

Згідно ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом.

Як убачається з протоколу судового засідання, під час судового розгляду кримінальної справи судом, за пропозицією прокурора, після обговорення з іншими присутніми учасниками процесу, встановлено порядок дослідження доказів, який передбачав окрім іншого, проведення допиту ряду свідків, зазначених у додатку до обвинувального висновку, зокрема свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 .

З протоколу судового засідання та оскаржуваного вироку, слідує, що у звязку з неявкою вищевказаних свідків в судове засідання для проведення їх допиту, відповідно до встановленого порядку дослідження доказів, судом неодноразово застосовувалися приводи вказаних осіб, через органи міліції, які не виконані. При цьому, жодних відомостей про неможливість виконання приводу цих осіб, в тому числі і у звязку з наявністю поважних причин, від органів міліції в адресу суду не надходило.

Залишивши поза увагою, відсутність відомостей про неможливість здійснення примусового приводу вищевказаних свідків органами міліції, за відсутності жодних підтверджуючих цьому документів, зокрема пояснень осіб, які підтверджували б неможливість здійснення такого приводу, рапортів працівників міліції, довідок про відсутність осіб за місцем встановленого постійного проживання тощо, суд першої інстанції, без виконання органами міліції постанов про привід вказаних свідків, закінчив судове слідство по справі, та незаконно постановив виправдувальний вирок, яким передчасно, виправдав підсудного ОСОБА_6 за ряд злочинів, зокрема особливо тяжких, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України, за тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.364-1 КПК України та злочин середньої тяжкості, передбачений ч.2 ст.366 КК України, чим не виконав вимоги ч.3 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), щодо обовязку суду забезпечити законність ухвалення вироку та обовязковість оцінювання судом доказів за своїм внутрішнім переконанням, що має грунтуватися виключно на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.7 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до якої вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обовязковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Так, з ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 19 березня 2014 року (т.11 а.с.165) убачається, що однією з підстав скасування вироку Бережанського районного суду Тернопільської області від 22 листопада 2013 року відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст.190, ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, стало неналежне дослідження судом першої інстанції доказів під час судового слідства, зокрема не проведення допиту свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, та оголошення його показань за умов відсутності даних про поважність причин не прибуття у судове засідання для допиту в якості свідка.

Як слідує з оскаржуваного вироку, протоколу судового засідання та матеріалів кримінальної справи, свідок ОСОБА_14 , під час нового судового розгляду справи, безпосередньо у судовому засіданні не допитувався. У звязку з його неявкою в судове засідання, судом першої інстанції неодноразово виносилися постанови про привід ряду свідків та безпосередньо ОСОБА_14 , через органи міліції, які не виконані. При цьому, як слідує з протоколу судового засідання органи внутрішніх справ, мали можливість здійснити примусовий привід ОСОБА_14 в судове засідання, оскільки, останній, як убачається з протоколу судового засідання, 18 лютого 2015 року отримував повідомлення суду про розгляд справи, однак не виконали цього, що суд першої інстанції, безпідставно залишив поза увагою, передчасно постановивши виправдувальний вирок по вищевказаних злочинах, без забезпечення належного дослідження всіх наявних у справі доказів, в тому числі і показань свідка ОСОБА_14 .

Таким чином, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не виконано вимоги ч.7 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до якої вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обовязковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для скасування вироку та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Також, судом першої інстанції при постановлені вироку не дотримано положення ч.13 ст.335 КПК України (в редакції 1960 року), яка встановлює вимоги до резолютивної частини виправдувального вироку.

Зокрема за змістом вказаної норми закону в резолютивній частині виправдувального вироку окрім іншого вказується що підсудний в предявленому обвинуваченні визнаний невинним і по суду виправданим із зазначенням передбачених законом підстав виправдання (не встановлено події злочину; немає складу злочину; не доведено участі у вчиненні злочину).

Цих вимог закону щодо правильного викладення резолютивної частини вироку, судом першої інстанції не виконано, зокрема в оскаржуваному вироку відсутнє формулювання про визнання ОСОБА_6 невинним; не зазначено передбачені законом підстави виправдання по кожній статті обвинувачення, що колегія суддів відносить до істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.

Такі дії суду першої інстанції не узгоджується з рекомендаціями викладеними у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку № 5 від 29 червня 1990 року (із змінами та доповненнями), відповідно до яких резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Заслуговують на увагу і посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 в інтересах ТзОВ Радана на те, що судом першої інстанції безпідставно залишено без розгляду цивільний позов ТзОВ Радана про відшкодування шкоди завданої злочином, у звязку з неявкою в судове засідання представника цивільного позивача.

Так, за змістом ч.2 ст.291 КПК України (в редакції 1960 року) у випадках коли позов заявлений підприємством, установою чи організацією, суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача або його представника.

З урахуванням вищенаведеного, неявка представника юридичної особи цивільного позивача ТзОВ Радана в судове засідання, не могла слугувати підставою для залишення позову без розгляду, як про це зазначив суд у вироку, а тому таке рішення суду суперечить вимогам закону.

Відповідно до ч.2 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд в Зборівський районний суд Тернопільської області, в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду, слід усунути наведені в ухвалі апеляційного суду Тернопільської області від 19 березня 2014 року (т.11 а.с.146-167) та в даній ухвалі порушення закону, детально проаналізувати всі обставини справи та доводи наведені в апеляціях в тому числі і щодо наявності доказів про вчинення ОСОБА_6 інкримінованих особливо тяжких та тяжкого злочинів, за результатами проведення нового повного та обєктивного судового розгляду, прийняти обгрунтоване та законне рішення.

На підставі наведеного, керуючись п.п.11,13 Перехідних положень розділу ХІ КПК України (в редакції 2012 року), ст.ст. 362, 365, 367, 368, 370, ч.2 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляцію державного обвинувача - прокурора ОСОБА_10 задовольнити, апеляції потерпілого ОСОБА_7 , представника цивільного позивача ТзОВ Радана адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 , яким його виправдано за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України та засуджено за ч.2 ст.191 КК України, із звільненням від призначеного покарання у звязку із закінченням строків давності - скасувати, а кримінальну справу направити у Зборівський районний суд Тернопільської області, на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2