А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22.02.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/77/2016 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 10.11.2015.
Цим вироком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, не судимий, засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України на два місяці арешту і виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України за недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвалено: запобіжний захід щодо ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, стягнути з ОСОБА_6 306 грн.90 коп. судових витрат на користь держави, речові докази: 14,4775 г марихуани знищити, мобільний телефон і дві сім-карти повернути ОСОБА_6 ..
Як видно з вироку, суд встановив факт надходження до Ужгородського міськрайонного суду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_6 у тому, що він, обіймаючи посаду молодшого інспектора другої категорії відділу режиму і охорони Закарпатської УВП № 9 відділу ДПтСУ в Закарпатській області, умисно, з метою отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, 24.07.2015 незаконно зберігав з метою передачі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс (маріхуану) у місцях позбавлення волі при наступних обставинах.
У липні 2015 року ОСОБА_6 вступив у позаслужбові стосунки з невстановленим ув`язненим і домовився з ним про переміщення в установу з використанням свого службового становища и передачу наркотичного засобу.
24 липня 2015 року приблизно о 16:45 біля загальноосвітньої школи № 9 на площі Шандора Петефі, 11 в м. Ужгороді він отримав від невстановленої особи для переміщення до Закарпатської УВП № 9 та збуту невстановленій особі два згортки з канабісом (марихуаною) загальною масою 14,4775 г (в перерахунку на суху речовину) і 300 грн. як винагороду, які витратив на власні потреби.
Того ж дня приблизно з 16:45 до 18:00 ОСОБА_6 незаконно зберігав ці згортки з канабісом при собі, приблизно о 18 годині і з тією ж метою, приховуючи від контролю, проніс на режимну територію Закарпатської УВП № 9, де був викритий.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані як злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту та передачі у місця позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; і як кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 364 КК України, за кваліфікуючими ознаками зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам.
Суд дійшов висновку, що факт незаконного придбання, зберігання і передачі ОСОБА_6 наркотичних засобів у місця позбавлення волі за попередньою змовою групою осіб саме з метою збуту не доведений, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення не відповідає диспозиції ч.2 ст.307 КК України і що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб використання ОСОБА_6 службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним і громадським інтересам, суд визнав не встановленим, а ознаки зловживання владою, визначені у диспозиції ст. 364 КК України, відмінними від «диспозиції даної статті, викладеної в обвинувальному акті».
Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що висновок суду про недоведеність умислу ОСОБА_6 на збут наркотичного засобу суперечить наявним доказам: даним про кількість вилученого у нього канабісу, способу його розфасування, упакування, фактам переміщення його на територію установи виконання покарань і попереднього сповіщення про це оперативних джерел. Вважає, що винність ОСОБА_6 в учиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 і ч.1 ст. 364 КК України доведена. Просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним в учиненні обох кримінальних правопорушень та призначити йому, відповідно, 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та 2 роки позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в органах державної влади зі штрафом 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, без спеціальної конфіскації, а за сукупністю злочинів 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в органах державної влади, штрафом 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, без спеціальної конфіскації.
Захисник адвокат ОСОБА_9 подала на апеляційну скаргу заперечення, в якому зазначає, що прокурор не надав переконливих доказів умислу ОСОБА_6 на збут наркотичного засобу. Вважає, що прокурор не довів позаслужбових стосунків ОСОБА_6 з ув`язненою особою, а посилання на кількість наркотичного засобу, як на доказ такого умислу, є недостатнім. Стверджує, що за діяння, обставини якого наведені в обвинувальному акті, під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України не підпадає і кримінальним законом взагалі не передбачено.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді, промову прокурора на підтримання апеляційних вимог, пояснення захисника і обвинуваченого, які проти апеляційної скарги заперечили, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора. Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, відповідно до ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті.
На суд, відповідно до приписів ст. ст. 314 і 374 КПК України, покладається перевірка відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу, а у разі ухвалення вироку - формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.
Слідчий виклав в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, але не сформулював в ньому обвинувачення ОСОБА_6 , чим істотно обмежив його процесуальні права, передбачені ст. 42 цього Кодексу.
В редакції, чинній станом на 24.07.2015, частина 2 ст. 307 КК України визначала злочином, зокрема, незаконне придбання і зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинені за попередньою змовою групою осіб або збут чи передачу їх у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; а частина перша статті 364 КК України - умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Викладена в обвинувальному акті правова кваліфікація кримінального правопорушення, як передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, розбігається з диспозицією цього кримінального закону в редакції, чинній станом на 24.07.2015.
Такі порушення вимог кримінального процесуального закону унеможливлювали ухвалення судом законного і обґрунтованого вироку, проте суд першої інстанції на них уваги не звернув, всупереч приписам ст. 314 КПК України відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу не перевірив, призначив на його підставі судовий розгляд і внаслідок ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. ст. 409 і 412 КПК України при розгляді справи в апеляційній інстанції вони утворюють підставу для скасування вироку.
Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин Апеляційний суд не вправі, оскільки такі рішення суперечили б правилам, викладеним у ст.ст. 417 і 420 КПК України.
Відповідно до ст. 314 КПК України перевірка відповідності обвинувального акта вимогам цього Кодексу і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. В разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд в підготовчому засіданні має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Клопотань щодо запобіжного заходу Апеляційному суду не подано.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 10.11.2015 щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді