Справа № 309/2989/13-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

29.12.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, гр. України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працюючий начальником Теребле-Ріцької ГЕС ПАТ «Закарпаттяобленерго», не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 510 гривень.
Судові витрати, пов`язані із проведенням судово-почеркознавчої експертизи № 15/480 від 24.07.2013 року в сумі 391,20 гривень та витрати, пов`язані із проведенням судово-хімічної експертизи від 21 червня 2013 року в сумі 1101,60 гривень ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави.
Речові докази : мобільний телефон марки «Самсунг SGH-D78» - повернуто ОСОБА_6 ; грошові кошти в сумі 47 гривень залишено ОСОБА_6 ; 12 банкнот номіналом по 500 гривень, які знаходяться в поліетиленовому пакеті на зберіганні в Брокбізнес Банку повернуто потерпілій ОСОБА_8 ; 4 паперові конверти, в яких знаходяться змиви із правої та лівої руки обвинуваченого ОСОБА_6 , вільні взірці фільтрувального паперу та додаток до протоколу огляду грошових коштів ухвалено знищити; полімерний пакет експертної служби № 0484130, в якому знаходяться касета з відеозаписом під час проведення огляду місця події та паперовий конверт, у якому знаходиться флешка інв. № 68 Micro CD Transend 8 Gb ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, а саме згідно наказу генерального директора ПАТ енергопостачальної компанії «Закарпатттяобленерго» № 872-К від 29 грудня 2010 року, перебуваючи на посаді начальника Теребле-Ріцької ГЕС, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно із власних корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність, карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, при зверненні до нього фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 з проханням надати їй в оренду для використання при здійсненні нею власної господарської діяльності терміном з 30 травня 2013 року до 30 листопада 2013 року частини приміщення Теребле-Ріцької ГЕС, яка розташована за адресою с. Нижній Бистрий № 740 Хустського району, у період з 28 по 30 травня 2013 року неодноразово усно повідомляв ОСОБА_8 про те, що він при сплаті особисто йому 6000 гривень, вправі надати їй в оренду частину приміщення Теребле-Ріцької ГЕС і при цьому укласти з нею договір оренди цих приміщень як особа, що вправі розпоряджатись ними. На виконання свого наміру, з метою шахрайства, 30 травня 2013 року, ОСОБА_6 , не маючи повноважень щодо розпорядження майном ПАТ «Закарпаттяобленерго» та укладення від імені товариства договорів оренди майна і отримання за це грошових коштів, склав та після отримання від потерпілої ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 6000 гривень у с. Нижній Бистрий № 740 Хустського району в приміщенні свого службового кабінету підписав від свого імені і затвердив печаткою Теребле-Ріцької ГЕС ПАТ «Закарпаттяобленерго» договір оренди приміщень, які нібито ПАТ «Закарпаттяобленерго» передає в оренду ОСОБА_8 строком на 6 місяців, а саме з 30 травня по 30 листопада 2013 року, достовірно знаючи, що цей договір не є дійсним, а ОСОБА_8 не зможе використовувати приміщення, обумовлені в договорі та відповідно вимагати повернення виплачених ОСОБА_6 коштів, оскільки жодних підтверджуючих документів про отримання від ОСОБА_8 грошей у сумі 6000 гривень він їй не надав. Отриманими шляхом обману від ОСОБА_8 коштами ОСОБА_9 розпорядитися не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки одразу після отримання коштів, був затриманий працівниками міліції, які вилучили від нього кошти.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 вказують на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим ; висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину вважають такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження ; докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду й на які суд посилається у вироку, в їх сукупності свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд у обвинувальному вироку не надали достатніх, необхідних, належних та допустимих доказів, які свідчили б про наявність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. Посилаються також на те, що судом у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 91, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не встановлено спосіб вчинення кримінального правопорушення. Вважають, що у вчинених ОСОБА_6 діях відсутня об`єктивна сторона шахрайства (обман потерпілої ОСОБА_8 з метою заволодіння її майном). В обґрунтування доводів посилаються на те, що обвинувачений ОСОБА_6 потерпілу ОСОБА_8 в оману не вводив, оскільки вона була ознайомлена з порядком укладення договорів у ПАТ «Закарпаттяобленерго», і знала, що він не має права без відповідної довіреності укладати угоди, а передала йому кошти в розмірі 6000 гривень, які були помічені надписом «хабар», із власної ініціативи, для того щоб нібито «викрити» ОСОБА_6 , а не у своїх інтересах за оренду приміщення ТРГЕС. Крім того, вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не повідомляв потерпілій ОСОБА_8 неправдиві відомості, а також не замовчував про існування будь-яких відомостей, які б робили неможливим укладення угоди з керівництвом ПАТ «Закарпаттяобленерго», що у свою чергу свідчить про те, що висновок суду про наявність в обвинуваченого ОСОБА_6 умислу на заволодіння коштами потерпілої та обернення їх на свою користь є безпідставним. При цьому, апелянти вказують на те, що ОСОБА_6 повідомив потерпілій ОСОБА_8 , що для укладення договору оренди на даний час не уповноважений керівництвом, оскільки ТРГЕС не є юридичною особою, а не що цей договір буде «незаконним», як це зазначено у вироку. Посилаються також на те, що показання ОСОБА_6 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і частково показаннями потерпілої ОСОБА_8 , а наведені у вироку письмові докази не спростовують показань ОСОБА_6 про те, що потерпіла ОСОБА_12 була обізнана із процедурою укладення договорів у ПАТ «Закарпаттяобленерго» та не доводять корисливої мети заволодіння її грошовими коштами. Вказують також на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним вище доказам та обставинам ; у вироку не навів доводів на їх спростування. Крім того, апелянти посилаються на те, що звернутися до керівництва ПАТ «Закарпаттяобленерго» із питанням про погодження договору оренди обвинуваченому ОСОБА_6 перешкодили працівники міліції, які одразу ж після підписання договору оренди і отримання ним коштів затримали його, і вилучили у нього гроші, які потерпіла ОСОБА_8 із власної ініціативи передала йому в службовому кабінеті. Також вказують на те, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_6 на момент укладення договору з потерпілою ОСОБА_8 мав намір не виконувати обумовлених домовленостей і вбачається, що ОСОБА_6 мав намір виконувати договір оренди приміщення. Вказане на їх переконання свідчить про відсутність у ОСОБА_6 умислу на заволодіння чужим майном (грошима). В обґрунтування доводів також посилаються на ст. 62 Конституції України про те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і у випадку не доведення вини особи поза розумним сумнівом, така особа має бути виправданою. Крім того, вважають, що постановлений вирок ґрунтується на припущеннях. Просять вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутність у діях ОСОБА_13 складу передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України злочину. Також просять повторно провести допит потерпілої ОСОБА_8 та повторно дослідити письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме : протокол огляду місця події від 30.05.2013 року (а. с. 16-22); протокол прийняття грошових коштів від 30.05.2013 року ; протокол помічення грошових коштів (а. с. 26-27); положення про Теребле-Ріцьку ГЕС ВАТ ЕК «Закарпаттяобленерго», затвердженим головою правління ВАТ ЕК «Закарпаттяобленерго» 12.04.1999 року (а. с. 176-186).
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників процесу: захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка вирок як незаконний та необґрунтований просила скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження, у тому числі зібрані по справі докази, клопотання про дослідження яких було заявлено стороною захисту, виступи вказаних вище учасників процесу в судових дебатах та останнє слово ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а вирок до скасування з таких підстав.
Так, за змістом ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Підозра, обвинувачення не можуть грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 26 цього Кодексу сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий, суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
За змістом ст. ст. 43, 173, 175, 179, 180, 181, 189, 283, 284, 286 ГК України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом ; господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктами господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку; майново-господарськими визнаються цивільно правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку; майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом; майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями; Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори; при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше; господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів; зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства; господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода; при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору; господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами; допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів; проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін; у разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках ; сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором ; ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування; ціна є істотною умовою господарського договору і зазначається в договорі у гривнях; ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін; суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни; за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності; у користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспожита річ); об`єктом оренди можуть бути : нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення); інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб`єктам господарювання; до відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом ; істотними умовами договору оренди є: об`єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення або викупу; оцінка об`єкта оренди здійснюється за відновною вартістю; умови договору оренди зберігають свою силу на весь строк дії договору, а також у разі якщо після його укладення законодавством встановлено правила, що погіршують становище орендаря; строк договору оренди визначається за погодженням сторін; у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором; орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності; розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством; орендар має право вимагати зменшення розміру орендної плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, змінилися передбачені договором умови господарювання або істотно погіршився стан об`єкта оренди; орендна плата встановлюється у грошовій формі; залежно від специфіки виробничої діяльності орендаря орендна плата за згодою сторін може встановлюватися в натуральній або грошово-натуральній формі; строки внесення орендної плати визначаються в договорі.
За змістом ст. 203, 509, 626, 627, 628, 632, 760, 762, 765, 769 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути встановлені види майна, що не можуть бути предметом договору найму. За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Наймач має право вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася. Наймодавець зобов`язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму. При укладенні договору найму наймодавець зобов`язаний повідомити наймача про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм. Якщо наймодавець не повідомив наймача про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм, наймач має право вимагати зменшення розміру плати за користування річчю або розірвання договору та відшкодування збитків.
Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому ; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду ; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Колегія суддів уважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не дотримані вказані вище положення нормативно-правових актів, що призвело до неповноти та поверховості при дослідженні фактичних обставин справи, постановлення вироку, який містить істотні недоліки і який не можна визнати законним та обґрунтованим, що під час розгляду справи не дана належна оцінка її фактичним обставинам, що стороною обвинувачення вина ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом.
Враховуючи, що судом першої інстанції недотримані вимоги вказаної вище норми Конституції України, допущені порушення Кримінального процесуального кодексу України, положення ст. 404 КПК України щодо розгляду апеляційним судом обвинувачення тільки у межах пред`явленого, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 190 КК України злочину не доведена, що під час розгляду справи апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного вище злочину й вичерпані можливості їх отримання.
Тому апеляційна скарга у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає задоволенню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу передбаченого ч. 2 ст. 15- ч. 1 ст. 190 КК України злочину з таких підстав.
Так, відповідно до ст. 190 КК України та п. 17 Постанови Пленуму Верховоного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Відповідно до п. 18 вказаної Постанови отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковано як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще у момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. При шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Обман за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
З показань ОСОБА_6 , даних у суді першої та апеляційної інстанцій, вбачається, що на час вчинення інкримінованих йому дій, згідно наказу генерального директора ПАТ енергопостачальної компанії «Закарпатттяобленерго» № 872-К від 29 грудня 2010 року, перебував на посаді начальника Теребле-Ріцької ГЕС, був службовою особою, яка виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції. 28 травня 2013 року до нього звернулася потерпіла ОСОБА_8 із проханням надати їй в оренду для використання при здійсненні нею господарської діяльності терміном на 6 місяців з 30 травня до 30 листопада 2013 року частину приміщення Теребле-Ріцької ГЕС, яка розташована за адресою с. Нижній Бистрий № 740 Хустського району. Під час розмови повідомив їй про орієнтовну ціну 1000 (тисяча) гривень на місяць за оренду частини приміщення. Крім того, повідомив ОСОБА_8 , що не може підписати угоду, оскільки ГЕС не є юридичною особою. Остання стверджувала, що оскільки процедура підписання угоди з керівництвом ПАТ «Закарпатттяобленерго» буде тривалою, тому її влаштовуватиме і угода, яку він підпише самостійно, як представник ГЕС. Просила вказати в угоді ціну оренди за місяць 100-200 гривень, а решту суми буде вносити у касу підприємства. На її пропозицію він погодився. Діючи з метою дотримання обумовлених при усній домовленості і в подальшому внесених у письмову угоду умов, працівниками підприємства за його вказівкою було підібрано вільне приміщення, в якому навели порядок, прибрали сміття, провели електроосвітлення та встановили електролічильник. Потерпіла ОСОБА_8 , оглянувши приміщення, погодилась його орендувати, завезла, вивантажила і залишила на зберігання у приміщенні ящики для продукції, яку ніби-то мала намір заготовляти. 30 травня 2013 року приблизно о 17- й годині в службовому кабінеті начальника Теребле-Ріцької ГЕС ним було укладено з потерпілою ОСОБА_8 , як фізичною особою підприємцем, договір оренди приміщення, який він підписав особисто і на якому поставив печатку підприємства, а також який підписала ОСОБА_8 .. Підписавши угоду потерпіла ОСОБА_8 поставила на стіл гроші, які він не перераховував, взяла копію угоди і вийшла з кабінету. Домовились, що ключі від орендованого приміщення він передасть їй через декілька хвилин. Після того як потерпіла вийшла із кабінету, до нього ввійшли працівники міліції і повідомили йому, що він затриманий за отримання хабара і які на місці події вилучили отримані ним кошти в сумі 6000 гривень. ОСОБА_6 також показав, що коштів від потерпілої ОСОБА_14 не вимагав, діяв із метою сприяння потерпілій при здійсненні нею підприємницької діяльності, остання сама виявила ініціативу на укладення угоди, неодноразово телефонуючи йому, добровільно принесла кошти в сумі 6000 гривень, не обманював її як під час зустрічей із нею при обговоренні умов угоди, так і при письмовому укладенні угоди, наміру заволодівати коштами потерпілої не мав, учинив всі дії, спрямовані на дотримання укладених ним та потерпілою ОСОБА_8 домовленостей. Отримані від потерпілої ОСОБА_8 кошти мав намір внести в касу підприємства. Крім того, ОСОБА_6 показав, що потерпіла ОСОБА_8 , у випадку, якщо вартість оренди її б не влаштовувала, могла відмовитись від укладання угоди, діяла саме з метою провокації дачі нею хабара за пропозицією правоохоронних органів.
При дослідженні показань потерпілої ОСОБА_8 апеляційним судом враховано, що потерпіла, будучи неодноразово викликаною на розгляд апеляційної скарги не з`являлась, про причини неявки апеляційний суд не повідомляла, що прокурором не були вжиті заходи спрямовані на забезпечення явки потерпілої на розгляд справи. При прийнятті рішення враховується й те, що 29 грудня 2015 року апеляційному суду були надані документи, які підтверджують, що потерпіла ОСОБА_8 виїхала за межі України, справа на розгляді в апеляційному суді перебуває понад п`ять місяців, строк її розгляду повинен бути розумним.
Потерпіла ОСОБА_8 показала, що у 2013 році займалась підприємницькою діяльністю, яка полягала у заготівлі грибів та ягід. У кінці травня 2013 року звернулась до сільського голови с. Н. Бистрий Хустського району із проханням допомогти на території села підшукати приміщення для зберігання продукції. Сільський голова з питання оренди приміщення порадив звернутися до начальника Теребле-Ріцької ГЕС ОСОБА_6 .. Декілька разів телефонувала ОСОБА_6 з метою домовитись про зустріч, оглянути приміщення та обговорити ціну за оренду. Зустрівшись з ОСОБА_6 домовились, що він надасть їй приміщення в оренду строком на шість місяців. Оглянувши приміщення прийшла до висновку, що приміщення підходить для зберігання продукції. Під час зустрічі та розмови ОСОБА_6 повідомив їй, що оренда буде коштувати по 100 гривень за кожний місяць й окремо оплата, згідно показників лічильника, за спожиту електроенергію. Крім того, ОСОБА_6 повідомив їй, що кошти, згідно угоди, будуть іти в касу, що за кожен місяць вона також повинна буде заплатити йому по 1000 гривень, усього 6 (шість) тисяч гривень. 30 травня 2013 року між нею та ОСОБА_6 , як начальником Теребле- Ріцької ГЕС було укладено договір оренди приміщення, який вони підписали і на який ОСОБА_6 поставив печатку підприємства. Крім того, з показань потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що оскільки після усної домовленості з ОСОБА_6 її не влаштовувала вартість оренди приміщення, так як була занадто високою і не відповідала умовам приміщення, тому вирішила звернутись до правоохоронних органів. Питання щодо відмови від укладення угоди про оренду приміщення нею не розглядалось, а також вона не просила ОСОБА_6 знизити вартість оренди. Мала реальну можливість добровільно відмовитись від укладення угоди. Спроб підшукати інше приміщення для укладання угоди про його оренду для здійснення нею підприємницької діяльності не вживала.
Свідок ОСОБА_10 бухгалтер Теребле-Ріцької ГЕС, показала, що від ОСОБА_6 довідалась про те, що є підприємець, який хоче укласти договір оренди приміщення підприємства, яке було вільним, і оплачувати кошти за оренду. Попросив в угоді вказати суму оренди 100 (сто) гривень і повідомив про те, що в касу буде сплачуватись 900 (дев`ятсот) гривень. Оскільки Теребле-Ріцька ГЕС не є самостійною юридичною особою, а є структурним підрозділом ПАТ «Закарпатттяобленерго» мали намір із приводу укладення угоди порадитись з вищестоящим керівництвом, однак не встигли.
Свідок ОСОБА_15 показала, що до неї приходила жінка, яка назвалась ОСОБА_16 , і попросила показати їй приміщення, які вона мала намір орендувати. На її прохання їй відкрили підсобне приміщення, оглянувши яке жінка будь-яких зауважень щодо нього не робила.
Свідок ОСОБА_17 показав, що до нього підійшла потерпіла і запитала номер мобільного телефону начальника ГЕС, посилаючись на те, що має намір орендувати приміщення ГЕС.
Свідок ОСОБА_18 показав, що як понятий був присутній при вилученні грошових купюр, які були помічені знаком «хабар».
Свідок ОСОБА_19 - начальник юридичного відділу ПАТ «Закарпатттяобленерго», показав, що ОСОБА_6 , перебуваючи, згідно наказу генерального директора ПАТ енергопостачальної компанії «Закарпатттяобленерго» № 872-К від 29 грудня 2010 року, на посаді начальника Теребле-Ріцької ГЕС, яка не є юридичною особою, а є структурним підрозділом ПАТ, будучи службовою особою, яка виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, самостійно укладати та підписувати угоди права не мав. На укладення та підписання угод від імені товариства керівництвом ПАТ видаються окремі доручення за підписом генерального директора. При укладенні договору від імені товариства такий має підписуватись начальником і затверджуватись директором товариства або уповноваженою особою ПАТ «Закарпатттяобленерго».
Протоколом огляду місця події від 30 травня 2013 року та ілюстративною таблицею до нього підтверджений факт виявлення та вилучення в ОСОБА_6 12 купюр номіналом 500 гривень кожна на загальну суму 6000 (шість тисяч) гривень, на яких містився надпис «хабар», що відмічається під свіченням ультрафіолету (т. 1, а. с. 16-22).
Договором оренди № 3 від 30 травня 2013 року підтверджено, що начальник Теребле-Ріцької ГЕС ОСОБА_6 , який діє на підставі Статуту, передав нежитлові приміщення, що знаходяться за адресою с. Нижній Бистрий № 740 Хустського району на території Теребле-Ріцької ГЕС - склад, а фізична особа гр. України ОСОБА_8 , прийняла у платне користування (оренду) приміщення. Строк оренди до 30 листопада 2013 року. Розмір орендної плати 100 гривень за календарний місяць, у тому числі 20% ПДВ 20 гривень. Орендна плата включає в себе вартість комунальних послуг та експлуатаційні витрати, плата за електроенергію, згідно показників лічильника. Договір підписаний директором Теребле-Ріцької ГЕС ОСОБА_6 , з однієї сторони, та ОСОБА_8 , із другої, засвідчений печаткою підприємства (т. 1, а. с. 104-106).
Висновком експерта від 24 липня 2013 року підтверджено, що підписи у договорі оренди № 3 від 30 травня 2013 року, виконані ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (т. 1, а. с. 139-145).
Висновком криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 2125 від 21 червня 2013 року підтверджено, що на банкнотах на загальну суму 6000 гривень та фрагментах фільтрованого паперу, яким проводили змиви з правої та лівої рук ОСОБА_6 є нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову ознаку з наданим зразком СХР. Поряд із цим на зворотній стороні банкноти присутній рукописний напис «Хабар» речовиною, яка має яскраву блакитну люмінесценцію (т. 1, а. с. 150-151).
Витягом із наказу генерального директора ПАТ ЕК «Закарпатттяобленерго» № 872-К від 29 грудня 2010 року, підтверджено призначення ОСОБА_6 на посаду начальника Теребле-Ріцької ГЕС (т. 1, а. с. 17).
З Положення про Теребле-Ріцьку ГЕС ПАТ енергопостачальної компанії «Закарпатттяобленерго» вбачається, що підприємство є структурним підрозділом ПАТ ЕК «Закарпатттяобленерго», без прав юридичної особи, у тому числі не має повноважень на укладання угод (т. 1, а. с. 176-186).
Положенням про порядок укладання договорів у ПАТ «Закарпатттяобленерго», затвердженим наказом від 29.01.2013 року визначено перелік осіб, які від імені товариства мають право підписувати відповідні договори та визначено порядок їх погодження і реєстрації. З положення вбачається, що начальник Теребле-Ріцької ГЕС, яка є структурним підрозділом ПАТ ЕК «Закарпатттяобленерго» ОСОБА_6 не мав права укладати та підписувати договори від імені товариства (т. 1, а. с. 163-174).
З наказу про затвердження Положення також вбачається, що ОСОБА_6 не мав права укладати та підписувати договори від імені товариства (т. 1, а. с. 187-188).
З листа першого заступника генерального директора ПАТ «Закарпатттяобленерго» вбачається, що договір оренди № 3 від 30 травня 2013 року, підписаний начальником Теребле-Ріцької ГЕС ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_8 не проходив процедуру погодження і реєстрації, що встановлена Положенням про порядок укладання договорів у ПАТ «Закарпатттяобленерго» (т. 1, а. с. 161-162).
З листа начальника Тячівського РВ УМВС України в Закарпатській області вбачається, що ОСОБА_8 , 1989 року народження, мешканка с. Білки 28 листопада 2011 року зверталась із письмовою заявою до Тячівського РВ про те, що начальник Дубівського ВУЖКГ ОСОБА_20 , за підписання договору оренди нежитлового приміщення площею 60 м.кв., що розташоване по АДРЕСА_2 , вимагає від неї хабар у розмірі 600 доларів США (т. 2, а. с. 58).
Крім того, постановляючи вирок у мотивувальній частині (фабула справи) суд не зазначив про те, що ОСОБА_6 , отримуючи кошти, не мав наміру виконувати зобов`язання. Належними доказами також не доведено пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у тому, що потерпіла ОСОБА_8 уклавши угоду, не зможе використовувати орендоване нею приміщення.
Фактичні обставини справи, надані стороною обвинувачення прокурором, який був вільним у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, докази у їх підтвердження не свідчать про те, що ОСОБА_6 шляхом обману мав намір заволодіти майном потерпілої ОСОБА_21 , і свідчать про те, що ОСОБА_6 вчинив всі залежні від нього дії, спрямовані на укладення договору оренди приміщення, на дотримання його умов, на сприяння ОСОБА_8 у здійсненні нею підприємницької діяльності, а ОСОБА_8 діяла з метою дачі особі неправомірної вигоди та викриття цієї особи при одержанні неправомірної вигоди. Час першої зустрічі, яка мала місце між ОСОБА_8 та ОСОБА_22 27 травня 2013 року, час подання письмової заяви про кримінальне правопорушення 28 травня 2013 року, спростовують твердження ОСОБА_8 про те, що вона при укладенні нею угоди була обманута ОСОБА_6 , у тому числі її твердження про те, що оскільки ОСОБА_6 назвав занадто високу ціну за орендоване приміщення, яка не відповідала умовам приміщення, тому вона звернулась до правоохоронних органів.
З показань потерпілої ОСОБА_8 також убачається, що нею не розглядалось питання щодо добровільної відмови від укладення угоди про оренду приміщення, а також вона не просила ОСОБА_6 знизити вартість оренди, мала реальну можливість добровільно відмовитись від укладання угоди, не вживала спроб підшукати інше приміщення для укладання угоди про його оренду для здійснення нею підприємницької діяльності.
Аналіз наданих прокурором доказів - документів, що містяться у кримінальному провадженні, дає підстави для висновку, що ОСОБА_8 діяла із власної ініціативи, саме з метою викриття особи, яка вимагала від неї хабар.
Із протоколу заяви про кримінальне правопорушення вбачається, що 28 травня 2013 року о 15 й годині ОСОБА_8 звернулась до правоохоронних органів із заявою, в якій вказувала на те, що директор Теребле-Ріцької ГЕС ОСОБА_6 вимагає від неї хабар у сумі 6000 (шість тисяч) гривень за оренду приміщення у АДРЕСА_3 (т. 1, а. с. 6-7).
Протоколи помічення та вручення грошових коштів, прийняття грошових коштів, вручення технічних засобів, фото таблиці грошових коштів у сумі 6 (шість) тисяч гривень номінал купюр кожна по 500 гривень, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових ) дій, протокол про результат проведення НСРД, свідчать про те, що ОСОБА_8 діяла саме з метою викриття особи, яка вимагала від неї неправомірну вигоду ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 24- 40, 154- 159).
Зазначене вище також підтверджується матеріалами кримінального провадження, з яких убачається, що під час досудового розслідування справи ОСОБА_6 підозрювався в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України злочину. Під час судового розгляду справи прокурор змінив пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення на ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 190 КК України. Зміну обвинувачення прокурор вмотивував тим, що ОСОБА_6 не мав права приймати рішення щодо розпорядження майном ПАТ «Закарпаттяобленерго» та укладати договори оренди майна ; при зверненні до нього потерпілої ОСОБА_8 повідомив їй неправдиву інформацію про те, що саме до його повноважень входить можливість надання їй в оренду для використання при зайнятті підприємницькою діяльністю приміщень Теребле-Ріцької ГЕС, а також встановлення розміру орендної плати за них ; що ОСОБА_6 мав намір протиправно, шахрайським шляхом заволодіти 6000 (шість тисяч ) гривень потерпілої, обернувши їх на свою користь; свій злочинний умисел до кінці не довів з причин незалежних від його волі, оскільки, після отримання коштів, одразу ж був затриманий працівниками міліції, які вилучили у нього гроші.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приймає до уваги показання ОСОБА_6 про те, що, домовляючись із потерпілою та укладаючи з нею угоду про оренду приміщення діяв не з метою заволодіння її грошима, надає їм перевагу, і відхиляє показання ОСОБА_8 про те, що при укладенні угоди була обманута ОСОБА_6 .. Юридична освіта, яку має ОСОБА_8 також підтверджує обґрунтованість її тверджень про те, що вона діяла саме з метою викриття особи в одержанні неправомірної вигоди, яку від неї вимагали, і обґрунтованість тверджень ОСОБА_9 про те, що не мав наміру шляхом обману заволодіти майном потерпілої.
Крім того, з показань потерпілої ОСОБА_8 не вбачається у чому саме полягали дії ОСОБА_6 , щоб викликати у ОСОБА_8 впевненість про вигідність або обов`язковість передачі нею коштів, і вбачається, що вона діяла добровільно, усвідомлюючи вчинювані нею дії.
Колегія суддів також вважає, що займана ОСОБА_6 посада начальник Теребле-Ріцької ГЕС, яка є структурним підрозділом ПАТ ЕК «Закарпатттяобленерго» свідчить про те, що він як керівник підприємства, уклавши угоду, мав реальну можливість виконати її умови, у тому числі забезпечити виконання передбачених угодою про оренду домовленостей. Вчинені ОСОБА_6 дії про наведенню порядку в приміщенні, прибирання сміття, проведення електроосвітлення та встановлення електролічильника, дача дозволу потерпілій ОСОБА_8 завезти, вивантажити і залишити на зберігання у приміщенні ящики для продукції, яку ніби-то вона мала намір заготовляти, підтверджують вказаний висновок.
Колегія суддів також вважає, що ОСОБА_23 обманюючи потерпілу ОСОБА_8 шляхом повідомлення їй відомостей про те, що має право на укладання угоди оренди майна, не діяв із метою заволодіння саме майном потерпілої ОСОБА_8 .. Потерпіла ОСОБА_8 , передаючи ОСОБА_6 гроші, вважала, що ОСОБА_6 діє неправомірно й, саме усвідомлюючи неправомірний характер його дій, заздалегідь, до моменту передачі коштів, звернулась до посадових осіб правоохоронних органів із метою його викриття, тобто, передавала кошти, не будучи введеною в оману про правомірність, необхідність або вигідність для неї передачі коштів, а також про те, що зобов`язана була це зробити.
На будь-які інші докази у підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 190 КК України злочину прокурор не послався і дані про наявність таких у кримінальному провадженні відсутні.
Колегія суддів також вважає, що фактичні обставини справи, надані стороною обвинувачення докази, не свідчать про те, що ОСОБА_6 у момент отримання коштів мав на меті їх привласнити й не виконувати зобов`язання. Даючи таку оцінку зібраним по справі доказам, колегія суддів відповідно до ст. ст. 404, 405 КПК України безпосередньо дослідила їх в апеляційному суді.
Таким чином, зібраними по справі органом досудового розслідування і наданими стороною обвинувачення у місцевому та апеляційному судах доказами, не підтверджено пред`явлене за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_6 обвинувачення - закінчений замах на заволодіння чужим майном (майном потерпілої ОСОБА_14 ), шляхом обману (шахрайство), а також не доведено, що в його діях є склад саме цього злочину.
Передбачених ч. 1 ст. 190 КК України дій, які можуть бути кваліфіковані як зловживання довірою ОСОБА_6 також не вчиняв і обвинувачення у вчиненні таких дій йому не пред`являлось.
Порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 , а також не роз`яснення судом першої інстанції прав потерпілій ОСОБА_8 , колегія суддів, відповідно до ст. 409 КПК України, не визнає такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування судового рішення з призначенням розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону; неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин справи; під час розгляду справи не дана належна оцінка її фактичним обставинам; стороною обвинувачення вина ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом; постановлено вирок, який містить істотні недоліки і який не можна визнати законним та обґрунтованим.
З урахуванням вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, вказані порушення вимог цього Кодексу, колегія суддів вважає такими, що є підставою для скасування вироку із закриттям провадження по справі.
Тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про незаконність вироку в зв`язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону й закриття провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 190 КК України злочину, колегія суддів, з урахуванням вищенаведеного, визнає обґрунтованими і такими, що підлягають до задоволення.
Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подали обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 27 квітня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 190 КК України злочину.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців із дня її проголошення.
Судді: