АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/6094/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/87/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 11 лютого 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000510 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2015року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо - технічна, розлучений, має на забезпечені малолітню дитину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого ВАТ «ЦГЗК», газоелектрозварювальник, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, з призначенням покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено в частині основного покарання засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном два роки.

Відповідно до ст.76 КК України ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти в зазначений орган про зміну місця проживання і роботи.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 домашній арешт, залишити до вступу вироку в законну силу.

Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в задоволення моральної шкоди в розмірі 100 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в задоволення моральної шкоди в розмірі 100 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати за проведення судово автотехнічної експертизи в дохід держави в розмірі 1228,80 коп.

Питання речовими доказами судом першої інстанції вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_11

обвинувачений ОСОБА_6

потерпіла ОСОБА_9

представник потерпілих ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2015року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. ;
В мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вирішити питання щодо арештованого рухомого майна ОСОБА_13 , а саме: автомобілю «Chery Eastar», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить йому на праві приватної власності. В резолютивній частині вироку зазначити про скасування арешту майна

ОСОБА_14 решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

За вироком суду, ОСОБА_6 24 вересня 2015 року приблизно о 20 годині 00 хвилин в темний час доби, в Тернівському районі м. Кривого Рогу керуючи автомобілем «М2140», реєстраційний номер НОМЕР_2 , рухався по освітленій зовнішнім вуличним освітленням проїзній частині дороги вулиці 23-Лютого з боку вулиці Конституційної у напрямку вулиці Косигіна у крайній лівій смузі.

В цей час, попереду автомобіля «М2140», реєстраційний номер НОМЕР_2 , у невстановленому для переходу місці, в районі середини дороги (розділової смуги, що позначена дорожньою розміткою 1.3.), не створюючи небезпеки для руху або перешкоди водієві, поза смугою руху автомобіля «М2140», стояв пішохід ОСОБА_15 , видимість якого для водія ОСОБА_6 ні чим не обмежувалась.

Водій ОСОБА_6 , наближаючись до вказаного пішохода, та маючи об`єктивну можливість завчасно спостерігати за ним, не переконавшись що це буде безпечним та не створить небезпеки або перешкоди іншим учасникам дорожнього руху, змінив напрямок керованого ним автомобіля ліворуч (у напрямку пішохода), чим порушив правила безпеки дорожнього руху, а саме вимоги п.п. 1.5, 2.3 б), 10.1, згідно яких:

-1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху ... не повинні створювати небезпеку ... для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків;

-2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, ...;

-10.1. Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху.

Внаслідок зазначених порушень вимог Правил дорожнього руху України, виконання яких було необхідною та достатньою умовою для запобігання ДТП, водій ОСОБА_6 , керуючи автомобілем «М2140», реєстраційний номер НОМЕР_2 , навпроти будинку культури «ім. Ілліча» в Тернівському районі м. Кривого Рогу допустив наїзд на пішохода ОСОБА_15 внаслідок якого останнього відкинуло на зустрічну смугу руху де на нього скоєно наїзд автомобілем «Сhеrу Еаstаr», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_16 .

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_15 від отриманих травм загинув на місці ДТП.

Згідно висновку експерта № 1737 від 21.10.2015 смерть ОСОБА_15 настала від сполученої травми голови, тулуба та кінцівок що супроводжувалася переломами кісток скелета, ушкодженнями м`яких тканин та органів трупа. Перебіг травми ускладнився розвитком шоку, що і є безпосередньою причинок: його смерті. Висновок підтверджується комплексом ушкоджень виявлених на тілі трупа, морфологічними ознаками зі сторони внутрішніх органів, наявною видовою ознакою шоку - плями Мінакова під ендокардом.

Згідно висновку судово-автотехнічної експертизи № 58/27-209 від 02.11.2015 водій ОСОБА_6 в заданій дорожній обстановці, мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_15 діючи у відповідності до вимог п. 10.1. ПДР України. Невідповідні дії вказаного водія вимогам п. 10.1 Правил, з технічної точки зору перебувають в причинному зв`язку з ДТП, що настала.

Після події ДТП, водій ОСОБА_6 , грубо порушуючи вимоги ПДР залишив місце ДТП, до якого він причетний, чим порушив вимоги п. 2.10. «а» «Правил дорожнього руху» України, відповідно до якого:

«2.10 «а» «У разі причетності до дорожньо-транспортно пригоди водій зобов`язаний негайно зупинити транспортний засіб і залишатису на місці пригоди».

Між порушенням водієм ОСОБА_6 правил безпеки дорожньогс руху, а саме вимог п. 10.1. Правил дорожнього руху України та наслідками що наступили, - спричиненням смерті потерпілому ОСОБА_15 , є прямий причинний зв`язок.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок в частині міри покарання незаконний, необгрунтований та не мотивований, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінально- процесуального закону..

іТак, обставину, яка обтяжує покарання, передбачену ст. 67 КК України, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено вдсновком медичного огляду, який складено о 2: год. 10 хв. (т.2 а.с.50), судом не взято до уваги, оскільки дорожньо-транспортна пригода трапилася приблизно о 20.00 год. 24 вересня 2015 року, а висновок медичного огляду на встановлення срану алкогольного чи наркотичного сп`яніння складено 25 вересня о 2 год. 10 хв., тобто через 6 годин, і як пояснив обвинувачений, що вже дома, після ДТП, оскільки був дуже схвильований, нервував та щоб хоч якось заспокоїтись випив коньяку, а інших доказів, які б свідчили, що обвинувачений на момент скоєння ДТП був:в стані алкогольного сп`яніння, не має. Прокурор вважає, що даний висновок суду не підтверджується доказами дослідженими в ході судового розгляду та зроблений помилково. Так, суд першої інстанції при оцінці та досліджені доказів не врахував той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 покинув місце дорожньо- транспортної пригоди, крім цього, намагався приховати знаряддя злочину- артомобіль. Крім цього, не має жодного свідка, який підтвердив факт вживання алкоголю обвинуваченим за обставин вказаних у вироку, обвинувачений в ході допиту не пояснив в якій кількості він вживав алкогольні напої та якої марки та чому коли до нього додому прийшли працівники міліції, він не надав їм пляшки з алкоголем який вживав, тому прокурор вважає , що судом першої інстанції безпідставно в мотивувальній частині вироку не зазначена обставина, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Окрім цього прокурор вважає що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України, відповідно до ст. 12 КК України інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинене кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України, являється обставиною, що обтяжує покарання. Однак, незважаючи на те, що внаслідок кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_6 смертельно травмовано потерпілого ОСОБА_15 , до ОСОБА_6 застосовано покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням.

Крім того, в порушення ст.ст. 174, 374 КПК України вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2015року не вирішено питання щодо арештованого майна ОСОБА_13 ,а саме: автомобіля«Сhеrу Еаstаr» , реєстраційний номер НОМЕР_1 .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор просив задовольнити його апеляційну скаргу, та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти апеляційної скарги прокурора в частині міри покарання, але не заперечував, в частині знаття арешту з автомобіля Чері і зміні вироку суду першої інстанції тільки в цій частині

Потерпіла та представник потерпілих кожен окремо підтримали апеляцію прокурора і кожен прохав колегію суддів призначити покарання обвинуваченому тільки у виді позбавлення волі .

Обвинуваченим ОСОБА_6 в порядку ст. 402 КПК України подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій він просить, задовільнити апеляцію прокурора частково в частині знаття арешту з автомобіля Чері, змінивши(доповнити) вирок суду першої інстанції. В задоволенні інших вимог прокурора - відмовити, оскільки вони не мотивовані та їхнє обгрунтування порушує базові норми та принципи Закону та Права, та по суті шкодить інтересам потерпілих. Просить суд не позбавляти його свободи оскільки він автоматично втратить роботу, та не зможе допомагати потерпілим(потрібно встановити пам`ятник загиблому, та хоч якось матеріально підтримувати його літніх батьків).

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу іншими сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду та журналу судового засідання, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_17 було здійснено на підставі положень ст.349 КПК України (т.2, а.кп.207 - 208).

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора та інших, мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Згідно журналу судового засідання (т. 2 а.кп.207-208), прокурор ОСОБА_18 не заперечував проти розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України , наслідки розгляду справи в скороченому провадженні судом роз`яснені.

Зазначене також підтверджується звукозаписом судових засідань .

Згідно ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільними відповідно до положень ч.3 ст.349 цього Кодексу.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів розглядає апеляційну скаргу прокурора тільки в частині призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Що ж стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання та звільняючи від його відбування із застосуванням ст. 75 КК України, суд послався на те, що обвинувачений провину визнав, розкаявся в скоєному, за місцем роботи характеризується позитивно (т.2, а.кп.75), раніше не судимий (т.2, а.кп. 63), має постійне місце роботи та мешкання, виховує та матеріально забезпечує малолітню доньку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2, а.кп.61,62), проживає разом з матір`ю пенсійного віку ОСОБА_19 матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_9 в повному розмірі 7 300 грн. сплатив (т.2 а.с. 70-75) на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває (т.2, а.кп.70,71), обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння судом не взято до уваги і вказано на відсутність за обставин їх недоведеності .

Однак суд першої інстанції у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, те , що він змінив напрямок руху автомобіля і виїхав на розділову смугу, наслідки, які настали у виді смерті ОСОБА_15 , а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 покинув місце дорожньо- транспортної пригоди, крім цього, намагався приховати знаряддя злочину- артомобіль, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Залишена поза увагою суду першої інстанції і та обставина, що на досудовому слідстві і в суді першої інстанції ОСОБА_6 змінював свої покази в частині скоєння ДТП, не сприяв органам слідства і суду першої інстанції в установленні істини у кримінальному провадженні Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанціїї хоча і зазначено у вироку, однак не достатньо враховано, всі обставини кримінального провадження.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_6 з застосуванням положень ст.75 КК України без реального відбування покарання у виді позбавлення волі , яке йому належить призначити відповідно з положеннями ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і вищенаведених даних про особу обвинуваченого.

Колегія суддів, при призначенні покарання ОСОБА_6 також враховує те що, матеріатеріальний збиток потерпілій ОСОБА_9 в повному розмірі 7 300 грн. спла чено (т.2 а.кп. 70-75)та надано до апеляційного суду копії переказу потерпілій у розмірі 2 000 грн. в частині сплати морального збитку. (т.2,а.кп.233)

З огляду на наведене, враховуючи висловлену думку потерпілих, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.2 ст.286 КК України, з позбавленням права керувати транспортними засобами який буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до приписів ст.65 КК України.

При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію загальної та особистої превенції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при ухваленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першоїї інстанції безпідставно застосовано вимоги ст.75 КК України.

Крім того, п.1 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо забезпечення заходів кримінального провадження.

Відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

28.09.2015 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу накладено арешт на рухоме майно ОСОБА_20 , а саме: автомобіль«Сhеrу Еаstаr», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить йому на праві приватної власності.(т.2, а.кп.,102-105)

іПроте, в порушення ст.ст. 174, 374 КПК України вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2015року не вирішено питання щодо арештованого майна ОСОБА_20 .

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі вказує на це порушення і просить скасувати арешт , колегія суддів вважає за необхідне скасувати арешт майна ОСОБА_20 .

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

При цьому, законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.

Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до зміни запобіжного заходу , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.( а.кп.88-92 т.2 , т.1 а.кп 44-45)

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 407, 409,413, 420 КПК України, , колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 грудня 2015року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 домашній арешт, залишити до вступу вироку в законну силу.

Строк покарання рахувати з моменту виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 25.09.2015 року до 25.11.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28.09.2015року на майно ОСОБА_20 -автомобіль «Chery Eastar», реєстраційний номер НОМЕР_1 , скасувати.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .