АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/213/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/1822/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 23 квітня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, українець, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 27.04.2006р. Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, 104 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 28.07.2006р. Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.ст.70,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 8 місяців 7 днів;

- 21.10.2010р. Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 05.07.2013р. за відбуттям строку покарання;

- 08.10.2014р. Орджонікідзевським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 січня 2015 року, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України був засуджений до 3 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Обрано у відношенні ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту негайно в залі суду.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_8 на її користь матеріальні збитки в сумі 2795грн.
Як встановив суд, 12 січня 2015 р., приблизно, о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку своєї знайомої ОСОБА_10 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до кімнати, де проживала ОСОБА_10 і там побачив на тумбі мобільний телефон «Lenovo F859» IMEI-1: НОМЕР_1 ;IMEI-2: НОМЕР_2 у корпусі білого кольору, після чого в нього виник умисел на викрадання зазначеного чужого майна. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зазначений мобільний телефон «Lenovo А859» вартістю 2795 гр., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2795 гр. Дане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив повторно.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, згідно зі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08.10.2014р., яким ОСОБА_8 засуджено до покарання 4 роки обмеження волі та призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі. Вважає, що судом при призначенні покарання не в повному обсязі враховано, що обвинувачений раніше був неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів до покарань у виді реального позбавлення волі, йому надавалась можливість для виправлення та перевиховання при звільненні його від відбування покарання з іспитовим строком та звільненні умовно-достроково від подальшого відбування покарання, однак він знову вчинив злочин середньої тяжкості, спричинені збитки не відшкодував, та продовжував вчиняти злочини під час судового розгляду кримінального провадження, що, на думку заступника прокурора Харківської області, свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого та його суспільну небезпечність. Крім того, вказує, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, 12.01.2015р., тобто до постановлення Харківським районним судом Харківської області вироку 28.01.2015р., але після постановлення вироку 08.10.2014р. Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області. Призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю із вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.01.2015р. вважає незаконним, оскільки на момент вчинення обвинуваченим злочину, цей вирок постановлено не було. В той же час, як вказує апелянт, злочин був вчинений обвинуваченим в період іспитового строку за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08.10.2014р. і відповідно до вимог ст.71 КК України ОСОБА_8 має бути призначено покарання за сукупністю цих вироків.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу в частині необхідності скасування вироку, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на тому, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, а свою вину під час судового розгляду визнав за порадою слідчого.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуте в порядку ч.3 ст.349 КПК України, згідно з вимогами якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Згідно з вимогами ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 цього Кодексу.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити виконання судом зазначених вимог кримінального процесуального закону, з огляду на те, що з долученого до матеріалів кримінального провадження магнітного CD-диску звукозаписи жодного з судових засідань відтворити неможливо, що свідчить про неналежне дотримання судом першої інстанції вимог ч.5 ст.27 КПК України.
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисного кримінального правопорушення середньої тяжкості, яке скоєне ним у період звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України за попереднім вироком, не працює, не одружений та не має тісних соціальних зв`язків, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_8 продовжити до 19 лютого 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5