Справа № 11-185/10 Головуючий у 1 інстанції:ФедонюкС.Ю.
Категорія:ст. 309 ч.2 КК України Доповідач: Матвієнко Н. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2010 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого Матвієнко Н.В.,

суддів Силки Г.І., Оксентюка В.Н.

з участю прокурора Смолюка Б.С.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та помічник прокурора м. Нововолинська, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Нововолинського міського суду від 15 лютого 2010 року, -

встановила:

Зазначеним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, не працюючий, судимий: 21.06.1985 р. за ст.81 ч.3, 140 ч.2, 46-1КК України на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки; 28.06.1986 р. за ст.81 ч.3, 140 ч.2, 42,43 КК України на 5 років позбавлення волі; 15.12.1989 р. за ст.81 ч.3, 229-6 ч.2, 208, 42,43 КК України на 5 років позбавлення волі; 12.09.1995 р. за ст..140 ч.2, 145 ч.1 КК України на 5 р. позбавлення волі; 21.06.1999 р. за ст.229-6 ч.2 КК України на 2 р. 6 міс. позбавлення волі; 20.08.2003 р. за ст..185 ч.3, 309 ч.2 КК України на 3 р. 6 міс. позбавлення волі; 16.05.2007 р. за ст..308 ч. 1,309 ч.2, 395, 311 ч.1 КК України на 3 р.2 міс. позбавлення волі, 3.10.2008 р. замінено невідбуте покарання на виправні роботи строком на 1 рік 5 міс. 5 днів; 26.11.2009 року за ст..15 ч.3,185 ч.2, 305 КК України на 1 рік 5 міс. позбавлення волі, -

- засуджений за ст. 309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ,- за даним вироком приєднане частково невідбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду від 26.11.2009 року і остаточно призначено ОСОБА_2 покарання 2 роки 6 міс. позбавлення волі.

За ст..311 ч.2 КК України ОСОБА_2А виправданий.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 постановлено рахувати з 15 лютого 2010 року.

Вироком вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винними в тому, що 02 жовтня 2009 року о 17 год. 30 хв., незаконно повторно зберігав при собі без мети збуту до часу виявлення і вилучення у нього працівниками міліції біля приміщення кінотеатру "Батьківщина" в м. Нововолинську психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрін) загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,37 гр., що віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції, посилається на те, що він не знає, звідки у нього опинилась психотропна речовина, тому вину свою не визнає у вчиненні даного злочину. Вважає, що вилучену у нього психотропну речовину йому могли покласти хтось з наркозалежних осіб, з якими він проходив курс лікування. Просить переглянути справу.

В апеляції помічник прокурора м. Нововолинська, який брав участь в розгляді справи, просить вирок суду скасувати і справу направити на новий судовий розгляді зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_2 за ст.311 КК України, невірного застосуванням ст.71 КК України та призначення засудженому надто м'якого покарання.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляцій, заслухавши засудженого ОСОБА_2, який просив задовольнити апеляцію та відмовити в задоволенні апеляції прокурора., прокурора, який підтримував апеляцію помічника прокурора та заперечував проти апеляції засудженого, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, при зазначених у вироку обставинах ґрунтуються на досліджених судом доказах, яким надана належна оцінка.

Винність ОСОБА_2 у незаконному зберіганні без мети збуту психотропної речовини кустарного виробництва доведена показаннями свідка ОСОБА_3. який підтвердив, що він зупинив ОСОБА_2 в зв'язку з його дивною поведінкою. Знаючи його як особу, судиму за наркотики, запитав у засудженого про наявність у нього наркотиків, на що останній сказав, що має при собі в кишені куртки шприці з наркотиками та таблетки. Дійсно у ОСОБА_2 у внутрішньої кишені куртки було виявлено два шприца з речовиною світло-рожевого кольору, якісь таблетки та скляна баночка, які в присутності понятих були вилучені. Показання даного свідка підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_4, які були присутні в якості понятих при вилучені у ОСОБА_2 двох шприців, в яких була якась речовина, та таблеток. Дані свідки також пояснили, що при вилучені шприців та таблеток засуджений не заперечував, що це його речі.

Сам засуджений в судовому засіданні не заперечував того, що у нього в кишені дійсно були шприці та таблетки, проте заперечував, що вони належали йому, але не зміг пояснити, як вони потрапили до нього. Свої визнавальні показання на досудовому і слідстві, від яких він відмовився в суді, пояснив страхом бути затриманим і позбавленим волі.

Згідно висновку експерта № 0535/1522 (а.с.16-18) при проведені експертизи речовини, яка знаходься у шприцах, вилучених у ОСОБА_2, було встановлено, що дана речовина являє собою особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - кустарно виготовлений препарат з фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрін) загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,37 гр.

Надавши належну оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у незаконному зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому повторно, і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Суд також обґрунтовано виправдав ОСОБА_2 в незаконному придбанні і зберіганні прекурсору - перманганату калію для вироблення психотропної речовини, тому що будь-яких доказів вчинення засудженим даного злочину не зібрано.

Що стосується призначеного засудженому ОСОБА_2 покарання, то суд першої інстанції при його призначенні, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, врахував також обставини, що пом'якшують покарання, а саме, що ОСОБА_2 є обмежено працездатним, страждає тяжкими хворобами (туберкульоз, гепатит С, ВІЧ-інфекція) і потребує лікування. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2 в межах санкцією ч.2 ст. 309 КК України, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, тому підстав для скасування вироку з мотиву м'якості покарання не вбачає.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_2 остаточного покарання суд невірно призначив його за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. Як вбачається з даного вироку, ОСОБА_2 вчинив злочин 02 жовтня 2009 року, до постановлення попереднього вироку від 26 листопада 2009 року. Тобто, остаточне покарання засудженому повинно бути призначене на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, а ні за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, як це зробив суд. Тому вирок в частині призначення ОСОБА_2 остаточного покарання слід змінити, призначивши йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим, призначеним за даним вироком.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів у відповідності з вимогами ст. 365 КПК України звертає увагу на те, що судом першої інстанції не стягнуті з засудженого судові витрати по справі, тому слід запропонувати суду вирішити дане питання в порядку ст.ст. 409,411 КПК України

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та помічника прокурора м. Нововолинська, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду від 15 лютого 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за ст. 309 ч.2 КК України, призначення за цією статтею покарання та виправдання за ч.2 ст.311 КК України залишити без змін

Цій же вирок в частині призначення ОСОБА_2 остаточного покарання за

сукупністю злочинів змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш м'якого покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду від 26.11.2009 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком остаточно призначити ОСОБА_2 покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

У відповідності з ст.365 КПК України запропонувати суду вирішити в порядку ст.ст.409,411 КПК України питання про стягнення з засудженого ОСОБА_2 судових витрат.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: