№ провадження 11-кп/781/1085/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 367 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.12.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000015 та №00000 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.10.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Беєве Липово-Долянського району Сумської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді Захарівського сільського голови, проживає за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості

у пред`явленому обвинуваченні за ст. 367 ч.2 КК України - визнано невинуватим, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано, а провадження закрито

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що працюючи державним службовцем восьмого рангу в межах четвертої категорії посад, призначений на посаду Захарівського сільського голови згідно рішення вісімнадцятої сесії шостого скликання депутатів Захарівської сільської ради № 135 від 27 грудня 2012 року, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями відповідно до ст.ст.12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме: забезпечувати здійснення повноважень органів виконавчої влади на відповідній території з додержанням вимог Конституції та законів України, організовувати роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, підписувати рішення ради та її виконавчого комітету, здійснювати керівництво апаратом ради, скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій рад, забезпечувати підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету, рішень ради з інших питань, призначати та звільнювати з посад працівників апарату ради, забезпечувати виконання рішень ради, розпоряджатися бюджетними коштами ради, представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними та іншими органами самоврядування, укладати від імені громади договори, здійснювати інші повноваження місцевого самоврядування, тобто є службовою особою органів місцевого самоврядування.

Будучи службовою особою органів місцевого самоврядування, ОСОБА_6 20 березня 2014 року неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, діючи всупереч порядку, встановленому чинним земельним законодавством України щодо передачі у користування земельних ділянок сільського господарського призначення поза межами населених пунктів, не вивчивши повною мірою вимоги законодавства України з питань передачі в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та маючи при цьому реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки, особисто уклав у письмовій формі з громадянином ОСОБА_9 тимчасовий договір оренди земельної ділянки (кадастровий номер :02:000:9034 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва площею 102,4603 га у контурі № НОМЕР_1 , яка перебуває поза межами населеного пункту Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області терміном на один рік, який у подальшому був зареєстрований у книзі реєстрації договорів оренди земельних ділянок Захарівської сільської ради, а також склав акт про передачу та прийом земельної ділянки, яка надається в оренду, відповідно до якого передав вказану земельну ділянку ОСОБА_9 в користування для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Вказані документи він особисто підписав та скріпив печаткою Захарівської сільської ради чим порушив вимоги ст. 122 ЗК України та ст. 6 Закону України «Про оренду землі», відповідно до яких земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності поза межами населених пунктів передаються у власність або користування для всіх потреб Центральним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин Державним агентством земельних ресурсів України.

Згідно технічної документації державного підприємства «Кіровоградський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» проіндексована нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 102,4603 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області (кадастровий номер земельної ділянки :02:000:9034) станом на 20.03.2014 року складає 1601183 грн. Внаслідок реалізації ОСОБА_6 протиправної схеми щодо набуття ОСОБА_9 поза встановленого Законом порядку земельної ділянки, громадським інтересам, а саме територіальній громаді Захарівської сільської ради було завдано тяжкі наслідки в сумі 1601183 грн.

Крім того, ОСОБА_6 являючись державним службовцем восьмого рангу в межах четвертої категорії посад, перебував на посаді Захарівського сільського голови, тобто будучи службовою особою органів місцевого самоврядування наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями відповідно до ст.ст.12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, діючи всупереч порядку, встановленому чинним земельним законодавством України щодо передачі у користування земельних ділянок сільського господарського призначення поза межами населених пунктів, не вивчивши в повною мірою вимоги законодавства України з питань передачі в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та маючи при цьому реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки, особисто уклав у письмовій формі з громадянами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . ОСОБА_12 шість тимчасових договорів оренди земельних ділянок, загальною площею 118,85 га, які перебувають поза межами населеного пункту на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області.

А саме 01.04.2014 року ОСОБА_6 уклав два тимчасові договори оренди із ОСОБА_10 згідно яких ОСОБА_10 були передані у фактичне користування терміном на один рік земельні ділянки для ведення товарного сільськогосподарського виробництва площею 14,20 га у контурі № НОМЕР_2 та площею 31.15 га у контурі № НОМЕР_3 , та три тимчасові договори оренди з ОСОБА_11 згідно яких ОСОБА_11 були передані у фактичне користування терміном на один рік земельні ділянки площею 8,5 га у контурі № НОМЕР_4 , площею 7,0 га у контурі № НОМЕР_5 , площею 56,00 га у контурі № НОМЕР_6 .

02.04.2014 року ОСОБА_6 уклав тимчасовий договір оренди з ОСОБА_12 згідно якого ОСОБА_12 була передана у фактичне користування терміном на один рік земельна ділянка для ведення товарного сільськогосподарського виробництва площею 2,00 га у контурі № НОМЕР_7 . Передані в оренду земельні ділянки перебувають поза межами населеного пункту Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області

У подальшому договори оренди були зареєстровані у книзі реєстрації договорів оренди земельних ділянок Захарівської сільської ради під номерами 3,4,5,6,7,8. Також ОСОБА_6 склав акти про передачу та прийом земельних ділянок, які надаються в оренду, відповідно до яких передав земельні ділянки у користування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .Зазначені документи він особисто підписав та скріпив печаткою Захарівської сільської ради.

Згідно технічної документації державного підприємства «Кіровоградський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» проіндексована нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 14,20 га станом на 01.04.2014 року складає 221960 грн., площею 31,15 га станом на 01.04.2014 року складає 485429 грн., площею 8,5, га станом на 01.04.2014 року складає 131476 грн., площею 7,0 га станом на 01.04.2014 року складає 58390 грн., площею 56,00 га станом на 01.04.2014 року складає 793543 грн., площею 2,00 га станом на 02.04.2014 року складає 25044 грн., а всього загальна вартість земельних ділянок площею 118,85 га складає 1715842 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, грубо порушив вимоги ст. 122 ЗК України та ст. 6 Закону України «Про оренду землі», відповідно до яких земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності поза межами населених пунктів передаються у власність або користування для всіх потреб Центральним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин Державним агентством земельних ресурсів України та передав особисто в оренду земельні ділянки розміром 118, 85 га, внаслідок чого спричинив тяжкі наслідки громадським інтересам, а саме територіальній громаді Захарівської сільської ради у вигляді збитків на загальну суму 1715842,00 грн.

Вироком суду ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України визнано невинуватим та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано, в зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад злочину, а провадження закрито.

Своє рішення суд мотивував тим, що діяння вчинене ОСОБА_6 не містить ознаки, яка характеризує об`єктивну сторону службової недбалості, а саме невиконання або неналежне виконання, покладених на нього службових обов`язків. Крім того, суд вважає, що діяння ОСОБА_6 , а саме укладання ним тимчасових договорів оренди земельних ділянок, реєстрації їх у книзі реєстрації договорів оренди та складання актів про передачу та прийом земельної ділянки не тягне за собою настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді збитків, які визначаються проіндексованою нормативною грошовою оцінкою земельних ділянок, яка склалася на дату підписання тимчасових договорів оренди, оскільки вказані земельні ділянки не вибували із власності держави, на підставі чого суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_6 був виправданий.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить скасувати вирок районного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляду суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 не належним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, діючи всупереч встановленому чинним земельним законодавством України порядку в частині передачі у користування земельних ділянок сільськогосподарського призначення поза межами населених пунктів, не вивчивши в повній мірі вимоги поточного законодавства України з питань передачі в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та маючи при цьому реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки, незаконно особисто уклав тимчасові оговори оренди земельних ділянок, склав та підписав акти про передачу та прийом земельних ділянок та фактично незаконно передав у незаконне користування вищезазначені земельні ділянки, що створює об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 КК України.

Крім цього, у мотивувальній частині вироку від 06.10.2015 суд вважає, що в ході судового розгляду не знайшов підтвердження належними та допустимими доказами факт того, що в результаті діянь ОСОБА_6 настали тяжкі наслідки, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у той час як обвинувальні акти у кримінальних провадженнях відносно ОСОБА_6 розглядались судом за ч. 2 ст.367 КК України. Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, всупереч вимог ч.4 ст.370 КПК України, за наявності суперечливих доказів судом у мотивувальній частині вироку не наведено мотивів, за яких суд прийняв уваги в якості доказів невинуватості покази обвинуваченого ОСОБА_6 та відкинув докази його винуватості, а саме покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 висновки державної експертизи землевпорядної документації, тимчасові угоди оренди земельних ділянок, акти про передачу та прийом земельних ділянок, акти про передачу та прийом земельних ділянок, які надавались в оренду.

Також зазначає, що у ході судового розгляду допитано в якості свідка ОСОБА_15 , покази якого також покладені в основу висновку суду про відсутність суспільно-небезпечних наслідків діяння обвинуваченого ОСОБА_6 . Як встановлено під час підготовки апеляційної скарги на вирок суду від 06.10.2015, представником ОСОБА_15 в цивільній справі за позовом Світловодського міжрайонного прокурора про визнання недійсними тимчасових договорів оренди земельних ділянок від 01.04.2014р., укладених між Захарівською сільською радою та ОСОБА_11 щодо оренди земельних ділянок, які розташовані на території Захарівської сільської ради, є син головуючої у судовому засіданні ОСОБА_1 - ОСОБА_16 , а тому в порушення вимог пунктів 3,4 ч.1 ст.75 КПК України головуючим у удовому засіданні ОСОБА_1 не було заявлено самовідвід. У той же час, також встановлено під час підготовки апеляційної скарги, що ухвалою від 05.02.2015 року у цивільній справі задоволено заяву прокурора про відвід головуючому судді ОСОБА_1 оскільки ОСОБА_16 , який є сином головуючого судді, здійснював представництво інтересів члена СФГ «Ющенко» ОСОБА_11 в іншій справі, спір якій випливає із земельних правовідносин, та може бути пов`язаний із даною правою.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження документів, надані прокурором до апеляційної скарги, а саме: копія ухвали Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.02.2015 року, копія рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.12.2014 року, копія позову Світловодського міжрайпрокурора Кіровоградської області, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто істотні порушення, відповідно до ст. 412 КПК України, є однією із підстав скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження вказане провадження розглядала та постановляла по справі вирок суддя Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 .

Разом з тим, статтею 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Пунктами 3,4 ч.1 ст.75 КПК України встановлено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Дослідивши під час апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження колегія суддів встановила, що суддя ОСОБА_1 , розглядала дану справу щодо ОСОБА_6 з березня 2015 року по жовтень 2015 року, одним із предметів обвинувачення якого є тимчасові договори оренди земельних ділянок від 01.04.2014 року, укладених між Захарівською сільською радою та ОСОБА_11 щодо оренди земельних ділянок площею 7 га в контурі № НОМЕР_5 , площею 8,5 га в контурі № НОМЕР_4 , площею 56 га в контурі №330, які розташовані на території Захарівської сільської ради.

Разом з цим, одночасно суддя ОСОБА_1 у цивільній справі розглядає позов Світловодської міжрайонної прокуратури про визнання згаданих договорів, укладених між ОСОБА_11 і Захарівською сільською радою, не дійсними, де представником відповідача ОСОБА_11 є син головуючої у судовому засіданні ОСОБА_1 - ОСОБА_16 , що підтверджується ухвалою Світловодського міськрайонного суду від 05.02.2015 року, згідно якої у цивільній справі задоволено заяву прокурора про відвід головуючому судді ОСОБА_1 , оскільки ОСОБА_16 , який є сином головуючого судді, здійснював представництво інтересів члена СФГ «Ющенко» ОСОБА_11 у справі, спір якій випливає із земельних правовідносин, та пов`язаний із даною кримінальною справою.

При цьому, в порушення вимог пунктів 3,4 ч.1 ст.75 КПК України головуючим у судовому засіданні ОСОБА_1 самовідвід заявлено не було та вона продовжувала слухати за цих же обставин кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що ця підстава являлася обставиною, що виключала участь судді ОСОБА_1 в розгляді даного кримінального провадження, так як і цивільна і кримінальна справа розглядались в Світловодському міськрайонному судді Кіровоградської області одночасно в один період.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що розгляд цієї справи суддею ОСОБА_1 є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки вирок суду винесено незаконним складом суду, а тому даний вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи в той же суд на новий судовий розгляд.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, однак цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, згідно резолютивної частини вироку обвинуваченого ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України в зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України виправдано, хоча в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що в ході судового розгляду не знайшов підтвердження належними та допустимими доказами факт того, що в результаті діянь ОСОБА_6 настали тяжкі наслідки, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Таким чином, в мотивувальній частині вироку судом зазначається, що відсутня об`єктивна сторона злочину за ч.2 ст.364 КК України, що суперечить резолютивній його частині, де суд виправдав ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України в зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, як вбачається з вироку суду, останній як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку посилається на п. 3 ч.1 ст.373 КПК України, якою передбачено ухвалення виправдувального вироку у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

У той же час, суд, посилаючись в резолютивній частині вироку на п.3 ч. 1 ст.373 КПК України, взагалі не послався на ст.284 КПК України, але при цьому прийняв рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 про скоєння ним злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

В силу ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Окрім цього, згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Що ж до змісту вироку, то у разі визнання особи не винуватою в його мотивувальній частині поряд з іншими відомостями зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, як це передбачено ч.3 ст.374 КПК України.

Колегією суддів встановлено, що суд, всупереч вимог ч.4 ст.370 КПК України, за наявності суперечливих доказів у мотивувальній частині вироку не навів мотивів, за яких прийняв до уваги в якості доказів невинуватості покази обвинуваченого ОСОБА_6 та відкинув докази його винуватості, надані обвинуваченням.

Так, у мотивувальній частині судового рішення суд тільки перерахував докази, які були отримані в судовому засіданні, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. Також суд не зазначив мотиви неврахування окремих доказів обвинувачення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності чи недоведеності вини та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.
З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок постановлений із порушенням вимог КПК України, який підлягає до скасування.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують ОСОБА_6 у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи усе викладене вище, приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, чим задовольнити апеляцію прокурора.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.10.2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2