АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5737/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/75/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 27 травня 2015 року за № 0001567, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України,

з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого:

31.08.2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської

області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі

ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на

1 рік,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Дніпропетровської області просять змінити вирок суду першої інстанції та виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин, без мети збуту, скоєного повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 26.05.2015 року приблизно о 13 год. 00 хв., повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин, для особистого вживання, без мети збуту, знаходячись по вул. Харитонова в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановленої в ході досудового розслідування особи за 1500 гривень незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін» в кількості восьми пластикових трубочок, сім з яких він помістив у свою чорну сумку, а одну трубочку поклав у лівий карман, та на таксі направився у напрямку до вул. Мопровської в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.

26.05.2015 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 знаходився поблизу АЗС «Окко» по вул. Мопровській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де на законну вимогу працівників міліції, у присутності двох понятих, надав працівникам міліції з лівого нагрудного карману одну пластикову трубку з речовиною біло-жовтого кольору, а зі своєї сумки чорного кольору видав 7 (сім) пластикових трубочок різного кольору, у яких знаходилась речовина біло-жовтого кольору. Вилучена у ОСОБА_6 речовина містить метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну в наданій речовині масою: 0,0656 г., 0,0434 г., 0,0550 г., 0,0466 г., 0,0919 г., 0,1368 г., 0,0674 г., 0,0429 г., становить відповідно: 0,0265 г., 0,0176 г., 0,0223 г., 0,0189 г., 0,0368 г., 0,0554 г., 0,0273 г., 0,0174 г.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік, та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано його: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік, та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано його: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішене.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи висновок суду про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також вид та розмір призначеного покарання, посилаються на ті обставини, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши правила призначення покарання. Так, суд першої інстанції безпідставно в резолютивній частині вироку при призначенні покарання двічі застосував ст.ст. 75, 76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Дніпропетровської області, просив задовольнити їх в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції змінити; обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних скарг та покладався на розсуд суду.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області та думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Дніпропетровської області не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих його покарання обставин.

Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується в апеляційних скаргах, як і подальше звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, в своїх апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Дніпропетровської області, з посиланням на вимоги ч. 1, ч. 4 ст.70 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», стверджують, що при призначенні покарання суд першої інстанції припустився помилки, двічі застосувавши положення ст.ст. 75,76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів вважає такі доводи апеляційних скарг неправомірними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону в повному обсязі.

Так, суд в мотивувальній частині вироку належним чином обґрунтував можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, навівши при цьому ряд обставин, які пом`якшують покарання та позитивно характеризують останнього, з чим погоджуються в своїх апеляційних скаргах і прокурор у кримінальному провадженні, і заступник прокурора Дніпропетровської області.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг про те, що суд безпідставно зазначив в резолютивній частині вироку про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 75 КК України, яка підлягає виключенню з резолютивної частини вироку, суперечать роз`ясненням п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Так, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції буде не вправі застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. В такому випадку, ОСОБА_6 буде засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, з необхідністю самостійного виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, з дотриманням вимог закону, обґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 75 КК України, та призначив остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, після чого, на підставі ст. 75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на наведене, задоволення вимог апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Дніпропетровської області привело б до погіршення становища обвинуваченого, та, як наслідок, скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, на підставі ст. 420 КПК України, а не до зміни вироку суду, відповідно до положень ст. 408 КПК України, як про це зазначають апелянти.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про необхідність зміни вироку суду в частині виключення з його резолютивної частини посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України суперечать вимогам даних апеляційних скарг про залишення вироку суду в іншій частині без змін.

Так, прокурором у кримінальному провадженні і заступником прокурора Дніпропетровської області не було враховано, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_6 було призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 був звільнений від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, яке було призначено саме за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року.

В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні і заступник прокурора Дніпропетровської області просять залишити без змін вирок суду в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 1 рік, і в той же час просять виключити з вироку суду саме застосування ст. 75 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України з випробуванням строком на 1 рік.

А отже, було залишено поза увагою те, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року ОСОБА_6 було призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, і згідно ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Невідбуте покарання за даним вироком було частково складено з покаранням, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, призначене ним покарання ОСОБА_6 справедливим, а відтак апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і заступника прокурора Дніпропетровської області не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4