АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0009333 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петропавлівська-Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.12.2014 вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника ТОВ «ДВ КОМ» на вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2014 року яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід взяття під варту.

Цивільний позов ТОВ «ДВ КОМ» задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь вказаного товариства 14134 грн. 85 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 393 грн. 12 коп.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 9.12.2014 приблизно о 10 год. 00 хв., перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав 6 рулонів поліетиленової сітки NPвартістю 553 грн. 98 коп., 5 рулонів матеріалу «BurlapRoll 19» вартістю 966 грн. 65 коп. та 5 рулонів «Sinamay Roll 19» вартістю 745 грн. 00 коп., а всього майно на загальну суму 2265 грн. 63 коп.

Крім того, 9.12.2014 приблизно о 14 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 10 рулонів матеріалу «HOLOGGRAM MESH» вартістю 636 грн. 70 коп. та 5 рулонів «Sinamay Roll 19» вартістю 745 грн., а всього майно на загальну суму 1381 грн. 70 коп.

Крім того, 9.12.2014 приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 6 рулонів поліетиленової сітки NP вартістю 553 грн. 98 коп. та 5 рулонів матеріалу «Burlap Roll 19» вартістю 966 грн. 65 коп., а всього майно на загальну суму 1520 грн. 63 коп.

10.12.2014 приблизно о 10 год. 10 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 10 рулонів матеріалу «HOLOGGRAM MESH» вартістю 636 грн. 70 коп. та 5 рулонів «Sinamay Roll 19» вартістю 745 грн., а всього майно на загальну суму 1381 грн. 70 коп.

Крім того, 10.12.2014 приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 10 рулонів матеріалу «HOLOGGRAM MESH» вартістю 636 грн. 70 коп. та 5 рулонів «Sinamay Roll 19» вартістю 745 грн. 00 коп., а всього майно на загальну суму 1381 грн. 70 коп.

Крім того, 10.12.2014 приблизно о 19 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 4 рулони матеріалу «Sinamay Roll 19» вартістю 596 грн., 5 рулонів матеріалу «Burlap Roll 19» вартістю 966 грн. 65 коп. та 5 рулонів «Sinamay Roll 19» вартістю 745 грн., а всього майно на загальну суму 2307 грн. 65 коп.

11.12.2014 приблизно о 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 15 рулонів плівки обгорткової PGA 32 вартістю 492 грн. 15 коп.

Крім того, 11.12.2014 приблизно о 14 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 4 рулони «Sinamay Roll 19» вартістю 596 грн.

Крім того, 11.12.2014 приблизно о 17 год. 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 2 рулони сітки поліетиленової обгорткової NP вартістю 184 грн. 66 коп. та 7 рулонів сітки поліетиленової обгорткової FKE вартістю 427 грн. 84 коп., а всього майно на загальну суму 612 грн. 50 коп.

12.12.2014 приблизно о 10 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 5 рулонів матеріалу «Burlap Roll 19» вартістю 966 грн. 65 коп.

Крім того, 12.12.2014 приблизно о 14 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 1 рулон паперу обгорткового некрейдованого (C.S.) вартістю 81 грн. 11 коп., 3 рулони паперу обгорткового некрейдованого (Polo Cotton) вартістю 270 грн. та 3 рулони паперу пакувального SMP 54 вартістю 243 грн. 33 коп., а всього майно на загальну суму 594 грн. 44 коп.

Крім того, 12.12.2014 приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці у складському приміщенні ТОВ «ДВ КОМ» за адресою: м. Київ, вул. П.Сирецька, 3, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рулонів обгорткового матеріалу для квітів, які зберігаються у вищевказаному складському приміщенні, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно таємно викрав 5 рулонів матеріалу «HOLOGGRAM MESH 53cm» вартістю 318 грн. 35 коп. та 3 рулони матеріалу POP 53cm (W) вартістю 315 грн. 75 коп., а всього майно на загальну суму 634 грн. 10 коп.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Подільського району м. Києва ОСОБА_11 , посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17.12.2014, яким ОСОБА_12 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

За доводами прокурора судом при призначенні обвинуваченому покарання недостатньою мірою враховано, що ОСОБА_7 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, та продовжував злочинну діяльність, вчинивши 12 епізодів крадіжок.

При цьому прокурором не оспорюється відповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «ДВ КОМ», посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції від 23 червня 2015 року скасувати, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17.12.2014, яким ОСОБА_12 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно, та цивільний позов ТОВ «ДВ КОМ» задовольнити в повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_7 на користь цивільного позивача матеріальну шкоду у розмірі 180 800 грн. 55 коп.

При цьому посилається на те, що суд першої інстанції в порушення ч. 2 ст. 314 КПК України провів підготовче судове засідання без участі потерпілого, не допустив до участі у справі представника цивільного позивача. Також зазначає, що судом було відхилено клопотання представника потерпілого про допит певних осіб та дослідження доказів для підтвердження обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення. Стверджує, що під час судового розгляду судом було допитано обвинуваченого у відсутність представника потерпілого, не дивлячись на наявність клопотання останнього про відкладення судового розгляду, а після зміни прокурором обвинувачення суд не надав можливості прокурору вручити потерпілій стороні копію обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням. Зауважує, що поза увагою суду залишились ті обставини, що злочин ОСОБА_7 вчиняв з 8.12.2014, а також за участю іншої особи, яка допомагала обвинуваченому вивозити викрадене майно транспортним засобом з території підприємства; суд не дав належної оцінки даним щодо перетинання прохідної заводу ПАТ «Квазар» ОСОБА_7 в неробочий час.

Також за доводами апеляційної скарги представника ТОВ «ДВ КОМ» призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що судом не було враховано багатоепізодність, повторність дій обвинуваченого, який діяв з прямим умислом та вчинив крадіжки з проникненням в приміщення, а також те, що він не відшкодував підприємству матеріальні збитки. Крім того, суд безпідставно не визнав належним та допустимим доказом висновок експерта від 29.05.2015, згідно якого ринкова вартість товару ТОВ «ДВ КОМ» становить 184 886 грн. 78 коп., та неправильно визначив суму заподіяних товариству злочинними діями збитків.

Іншими учасниками судового провадження апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подані.

Перевіряючи судове рішення в межах апеляційних скарг, перевіряючи викладені в них доводи, заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника ТОВ «ДВ КОМ» в частині, що стосується призначеного обвинуваченому покарання, доводи представника ТОВ «ДВ КОМ» на підтримання апеляційних скарг товариства та прокурора, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника ТОВ «ДВ КОМ», провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В силу п. 7 ч. 2 зазначеної норми закону судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, на двох дисках, які хоча і наявні в матеріалах провадження, проте на них відсутні звукозаписи судових засідань від 13.03.15, 24.03.15, 27.03.15, 6.04.15, 14.04.15, 28.04.15, 6.05.15, 13.05. 15, зокрема, судових засідань, в яких з`ясовувались питання щодо визнання обвинуваченим себе винним, щодо визнання ним цивільного позову, щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, а також судових засідань, в яких допитувались обвинувачений ОСОБА_7 , представник потерпілого, свідок.

Відсутність повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи апеляційних скарг, в тому числі доводи представника ТОВ «ДВ КОМ» про порушення прав потерпілого на участь у судовому провадженні, на отримання копії обвинувального акту зі зміненим прокурором обвинуваченням, а також достовірність обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Вказане порушення вимог закону щодо обов`язкової фіксації під час судового провадження відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 , представника потерпілого ТОВ «ДВ КОМ» підлягають задоволенню частково, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в повному обсязі, в тому числі і в частині прийнятого рішення про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строк дії якого визначено судом до набрання вироком законної сили, а до ухвалення вироку запобіжний захід щодо обвинуваченого не застосовувався, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника ТОВ «ДВ КОМ» задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 червня 2015 року у кримінальному провадженні №0009333 відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі судових засідань Апеляційного суду м. Києва.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3