Справа № 644/4196/13-к
Провадження № 1-кп/644/16/16
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2016 року м. Харків

Орджонікідзевський районний суд м. Харкова у складі колегії суддів:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні Орджонікідзевського районного суду м. Харкова кримінальне провадження № 0000003 за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, освіта вища, доктора технічних наук, професора, раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 111 КК України. В процесі судового розгляду прокурором змінено обвинувачення у відношенні ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 111 КК України на ч. 1 ст. 328 КК України, за яким - приблизно наприкінці 2008 року, більш точна дата в ході досудового слідства не встановлена, громадянин України ОСОБА_9 , який на той момент займав посаду завідувача кафедри радіоелектронних пристроїв ХНУРЕ, через раніше знайомого йому ОСОБА_11 налагодив контакт із громадянами України ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , (особи провадження по кримінальній справі по їх обвинуваченню за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 111 КК України ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 19.12.2014 року, залишеною без змін Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.11.2015 року, закрито за відсутністю в їх діях складу вказано злочину) які здійснювали пошук інформації наукового характеру для її подальшого продажу представникам Китайської Народної Республіки (далі - КНР).

Вказаних осіб, серед іншого, цікавила інформація стосовно перспективних військових розробок, які можуть бути використані в китайській воєнній промисловості, зокрема зброї, заснованої на нових фізичних принципах - електромагнітного прискорювача мас (рельсотрону), а також електромагнітного боєприпасу (засобу функціонального враження радіоелектронної апаратури).

В ході спілкування із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яке відбулося приблизно наприкінці 2008 року, більш точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_9 повідомив їм, що він має інформацію відносно рельсотрону та електромагнітних боєприпасів, має допуск до державної таємниці та раніше займався аналогічними роботами в інтересах Міністерства оборони України.

Далі, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 достовірно усвідомлюючи, що ОСОБА_9 володіє інформацією, яка їх цікавить, прийняли рішення під приводом залучення останнього до проведення досліджень по створенню електромагнітного прискорювача мас, здатного прискорювати тіло масою 3 кілограма до швидкості 3 кілометрів за секунду при довжині каналу прискорення до 15 метрів і міжрейковому зазорі (калібрі) в 100-150 міліметрів, вивідати у ОСОБА_9 відому йому інформацію щодо українських розробок у даній області, що становлять державну таємницю України.

Так, ОСОБА_13 і ОСОБА_12 у період з 10 по 15 січня 2009 року під приводом туристичної поїздки організували виїзд ОСОБА_9 до КНР. У ході зазначеної поїздки вказані особи організували останньому зустріч із невстановленими в ході досудового слідства представниками КНР - фахівцями в області створення рельсотрону.

Після цього, в ході декількох зустрічей, що відбулися в січні на початку лютого 2009 року, більш точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 під приводом пошуку джерел фінансування на території КНР для розробок ОСОБА_9 запропонували останньому скласти науково-пояснювальну записку щодо українських розробок в області створення рельсотрону і можливості створення на території України електромагнітного прискорювача тіл із вищенаведеними параметрами.

ОСОБА_9 , який у зв`язку із виконанням службових обов`язків був обізнаним про відношення зазначених робіт до товарів військового призначення та до державної таємниці України, дав свою згоду на написання зазначеної записки і проведення подальших робіт в даному напрямку, чим фактично погодився розголосити раніше відомі йому відомості, які становлять державну таємницю.

При цьому, ОСОБА_9 , в силу займаної посади та наявності у нього допуску до державної таємниці, неодноразово приймав участь у здійсненні різноманітних наукових та дослідницьких робіт із грифами обмеження доступу, в тому числі оборонного характеру, в якості співвиконавця, наукового опонента та рецензента, у зв`язку з чим мав доступ до їх змісту та в порушення вимог режиму секретності зберігав на власних нетаємних електронних носіях інформації їх примірники із реквізитами таємних документів. Також, ОСОБА_9 раніше приймав участь у проведенні аналогічних робіт в інтересах Міністерства оборони України, зокрема науково-дослідної роботи «Захист-У», яка мала гриф обмеження доступу «таємно» і проводилася в ІНФОРМАЦІЯ_2 (нині - Харківський університет повітряних сил імені І. М. Кожедуба).

Далі ОСОБА_9 , реалізуючи виниклий злочинний умисел, спрямований на розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням службових обов`язків, залучив до роботи над зазначеною пояснювальною запискою раніше знайомого йому ОСОБА_11 , якого він попросив скомпонувати тексти з декількох відкритих літературних джерел і виготовити кілька зображень, при цьому не повідомивши йому про свій злочинний умисел і про те, що матеріали вищевказаної записки становлять державну таємницю України.

Далі ОСОБА_9 , з метою подальшого проведення дослідницьких робіт і реалізації своїх наукових інтересів, використовуючи допомогу і знання ОСОБА_11 , не повідомленого про злочинний умисел, у період із січня 2009 року по 8 лютого 2009 року, склав науково-пояснювальну записку, в якій навів обґрунтування можливості розробки електродинамічного прискорювача масивних тіл (рельсотрону) з вищенаведеними параметрами. Вказаний документ по мірі виконання та наповнення інформацією послідовно зберігався ОСОБА_9 в електронному вигляді під іменами «ЗАПИСКА_l.doc», «ЗАПИСКА_2. dос», «ЗАПИСКА_3.doc» та «ЗАПИСКА_4.doc» (кінцевий варіант).

При цьому, в зазначену записку ОСОБА_9 умисно були внесені відомості, раніше отримані їм у ході виконання науково-дослідної роботи «Захист-У» і інших наукових та дослідницьких робіт із грифами обмеження доступу, в тому числі оборонного характеру, які були в його розпорядженні на наявних у нього електронних носіях інформації та які становили державну таємницю України.

Продовжуючи реалізовувати вищеописаний злочинний умисел, 8 лютого 2009 року ОСОБА_9 , закінчивши роботу над зазначеною запискою, зберіг її у файлі «ЗАПИСКА_4.doc», яку потім передав ОСОБА_13 , про що також був обізнаний ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_9 був достовірно обізнаний з тим, що в зазначеній записці містяться відомості, що становлять державну таємницю України, а також що вказані відомості стануть відомі ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які не мають допуску та доступу до державної таємниці.

Згідно висновку комісійної експертизи з питань державної таємниці № 300/2/48ДСК від 22.03.2012 року, відомості, що містяться у вищевказаному файлі «ЗАПИСКА_4.doc», становлять державну таємницю України в сфері оборони та підпадають під дію статті 1.9.1 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України, затвердженого наказом СБ України №440 від 12.08.2005 року. (далі - ЗВДТ) зі ступенем таємності «таємно».

Згідно з висновком експертизи з питань державної таємниці № 276/9-ЕВ від 14.12.2012 р., відомості, що містяться у файлах «ЗАПИСКА_1 .doc», «ЗАПИСКА_2.doc», «ЗАПИСКА_3.doc» та «ЗАПИСКА_4.doc», виявлених на електронних носіях інформації, вилучених в ході обшуку за місцем роботи та фактичного проживання ОСОБА_9 , становлять державну таємницю України в сфері оборони та підпадають під дію статей 1.9.1, 1.9.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України, затвердженого наказом СБ України №440 від 12.08.2005 року зі ступенем таємності «таємно».

Вищеописаними діями ОСОБА_9 обвинувачується у вичиненні розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв`язку з виконанням службових обов`язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 328 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи допитаним в ході судового розгляду, свою вину за зміненим прокурором в процесі судового розгляду обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, не визнав та показав, що він дійсно раніше працював завідуючим кафедри Харківського національного університету радіоелектроніки та займався електромагнітними дослідженнями. З колишнім студентом ОСОБА_12 він спілкувався з приводу своєї наукової розробки електромагнітного прискорювача масивних тіл - рельсотрону, проте вважає вказану інформацію загальнодоступною, оскільки вона міститься у відкритих джерелах.

ОСОБА_9 також показав, що ОСОБА_12 познайомив його з ОСОБА_13 та громадянином КНР ОСОБА_14 , якого зацікавила його розробка рельсотрону і на запрошення китайської сторони він літав за туристичною путівкою до Китаю.

Факт складання науково-пояснювальної записки, в якій навів обґрунтування можливості розробки електродинамічного прискорювача масивних тіл (рельсотрону) з вищенаведеними параметрами, як пояснив ОСОБА_9 , він ніколи і не спростовував.

Однак, підготовлена ним презентація по рельсотрону не містить інформації, що могла б складати державну таємницю і аналогічна розробкам, які містяться у його методичному посібнику «Імпульсні процеси та системи», дозволеному для друку відповідною експертизою.

Згідно відповідних висновків матеріали учбово-методичного посібника «Імпульсні процеси і системи» ОСОБА_9 не містять відомостей, що становлять державну таємницю згідно з ЗВДТ та «Розгорнутим переліком відомостей, що становлять державну таємницю в Національній академії наук України».

Окрім того, ОСОБА_9 в процесі судового розгляду в аргументування невизнання ним своєї вини за ч. 1 ст. 328 КК України, показав, що не заперечуючи обставин знайомства його з ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , він вважає, що слідством фактично не було доведено доказами факт передачі саме ним інформації викладений в пояснювальній записці.

Кримінальна справа за за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 111 КК України була порушена відносно нього 03.08.2012 року і 15.08.2012 року по надуманим підставам виділена в окреме провадження. При призначенні експертиз з питань державної таємниці його ніхто не знайомив з постановами слідчих про їх призначення в наслідок чого він був позбавлений суттєвих своїх прав, як заявляти клопотання, ставити питання на експертизи і таке інше. Призначені по справі експертизи були проведені з суттєвим порушенням вимог КПК України 1960 року, їх жодним чином експерти не мотивували.

Змінене прокурором обвинувачення відносно нього за ст. 328 КК вважає надуманим і бездоказовим.

Оцінюючи безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази надані суду сторонами кримінального провадження, та обставини, що були встановлені під час розгляду справи в сукупності, суд дійшов висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, визнається судом недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано достатніх належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_9 у скоєнні цього злочину, а тому ОСОБА_9 необхідно виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України виходячи з наступного.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Предметом злочину, відповідальність за скоєння якого передбачена ст. 328 КК України, є відомості, що становлять державну таємницю, вичерпний перелік яких передбачений Законом України «Про державну таємницю».

Суб`єкт цього злочину спеціальний. Це особа, якій відомості, що містять державну таємницю, були довірені, або стали відомі у зв`язку з виконанням службових обов`язків. Для цих осіб Закон України «Про державну таємницю» встановлює спеціальний порядок допуску і доступу до державної таємниці.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, визначена як розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, тобто протиправне доведення їх до відома сторонніх осіб, яким ці відомості не повинні бути відомими.

Стороною обвинувачення в підтвердження обставин за зміненим обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 328 КК України, а саме в підтвердження того, що відомості викладені в науково-пояснювальній записці, в якій наведені обґрунтування можливості розробки електродинамічного прискорювача масивних тіл (рельсотрону), збереженій в електронному вигляді у файлах під іменами «ЗАПИСКА_l.doc», «ЗАПИСКА_2.dос», «ЗАПИСКА_3.doc» та «ЗАПИСКА_4.doc» - становлять державну таємницю України в сфері оборони та підпадають під дію статей 1.9.1, 1.9.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України - були надані для дослідження в судовому засіданні докази - висновки експертиз з питань державної таємниці №300/2/5-ЕВ від 15.06.2012р., висновок комісійної експертизи з питань державної таємниці № 300/2/48ДСК від 22.03.2012 року, та висновок експертизи з питань державної таємниці № 276/9-ЕВ від 14.12.2012 р.

Так, під час судового розгляду прокурором було надано для дослідження як доказ обвинувачення - висновок експертизи з питань державної таємниці від 15.06.2012 р. № 300/2/5-ев, виконаний державним експертом з питань таємниць, начальником Генерального штабу ОСОБА_17 . (т.4 а.с.9)

Зазначений доказ суд вважає недопустимим з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному проваджені є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку.

У відповідності до ч. 1 ст. 86 КПК України, докази визнаються допустимими, якщо вони отримані в порядку, встановленому цим Кодексом.

У відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використано при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при прийнятті судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, що дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

П. 8 Перехідних положень КПК України (в редакції Закону №4651-VІ від 13.04.2012 року, який набрав чинності 19.11.2012 року) передбачає, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Висновок експертизи з питань державної таємниці виконаний з наступними порушеннями законодавства:

Оскільки вказана експертиза виконувалась на підставі постанови про призначення експертизи з питань державної таємниці слідчого відділу УСБУ в Харківській області ОСОБА_18 від 07 травня 2012 р., то ст. 197 КПК України 1960 р. встановлювала права обвинуваченого при призначенні і проведенні експертизи: заявити відвід експертові, просити про призначення експерта з числа вказаних ним осіб, просити про постановку перед експертизою додаткових питань, давати пояснення експертові, пред`являти додаткові документи, ознайомлюватися з матеріалами експертизи і висновком експерта після закінчення експертизи, заявляти клопотання про призначення нової або додаткової експертизи.

Із вказаною Постановою про призначення експертизи з питань державної таємниці ОСОБА_9 взагалі не ознайомлювався, протокол ознайомлення обвинуваченого з постановою про призначення експертизи обвинуваченням суду не надано.

КПК України 1960 року не містив будь-яких особливостей стосовно порядку призначення, проведення експертизи з питань державної таємниці, як це передбачено діючим КПК України.

У Експертному висновку вказано, що експерт ОСОБА_17 в рамках проведення експертизи своїм розпорядженням створив експертну комісію (протокол від 29.05.2012 р.).

Закон України «Про державну таємницю», (ст. 9) надає можливість державному експерту з питань таємниць створювати експертні комісії з фахівців та науковців, які мають допуск до державної таємниці, для підготовки проектів рішень про віднесення інформації до державної таємниці, зниження ступеня її секретності та скасування зазначених рішень, висновків щодо обізнаності з державною таємницею громадян, які мають чи мали допуск до державної таємниці, а також для підготовки відповідних висновків у разі розголошення секретної інформації чи втрати матеріальних носіїв такої інформації.

Однак, експертом ОСОБА_17 не готувались вказані рішення/висновки, а проводилась судова експертиза за постановою слідчого у рамках порушеної кримінальної справи.

Ст. 75 КПК України 1960 р. встановлено обов`язок експерта дати висновок від свого імені та нести за нього особисту відповідальність.

Таким чином, створення експертом ОСОБА_17 експертної комісії при виконанні судової експертизи, а не проведення досліджень особисто, є порушенням вимог ст. 79 КПК України 1960 р.

На порушення вимог ст. 200 КПК України 1960 р. експертом не було вказано, які він провів дослідження при виконанні експертизи.

В порушення вимог ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 р. експертом не було виконано обов`язок щодо проведення повного дослідження та надання обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку.

Без дотримання вимог ст. 200 КПК України 1960 р. експертом не були надані мотивовані відповіді на поставлені питання.

В порушення вимог п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкціяпро призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень), щодо обов`язкової наявності у висновку експерта трьох частин (вступної, дослідницької та заключної) зокрема дослідницька частина у Висновку експерта взагалі відсутня.

На порушення вимог п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних дослідженьу Висновку експерта не вказано: перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів), спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних об`єктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки на їх збереженість, запис про відповідність матеріалів та об`єктів, що надійшли до експертної установи (експерта) матеріалам, зазначеним у документі про призначення експертизи, методики, рекомендована науково-технічна та довідкова література з Переліку рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 30 липня 2010 р., № 1722/5, інші інформаційні джерела, які використовувались експертом при вирішенні поставлених питань, за правилами бібліографічного опису, із зазначенням реєстраційних кодів методик проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз, який ведеться відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 р., № 1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2008 р. за №924/15615.

Таким чином, Висновок експертизи з питань державної таємниці від 15.06.2012 р. № 300/2/5-ев, виконаний державним експертом з питань таємниць, начальником Генерального штабу ОСОБА_17 є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України 1960 року.

Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні по справі «Перес проти Франції», заява № 47287/99 від 12 лютого 2004 р. вказав, що «... дія статті 6 Конвенції полягає і в тому, щоб, серед іншого, зобов`язати суд «провести належне дослідження зауважень, доводів і доказів, представлених сторонами по справі, неупереджено вирішуючи питання про їх належності до справи».

Дослідивши в судовому засіданні наданий стороною обвинувачення доказ - висновок експертизи з питань державної таємниці від 15.06.2012 р. № 300/2/5-ев, виконаний державним експертом з питань таємниць, начальником Генерального штабу ОСОБА_17 - суд визнає його недопустимим, як отриманий з істотним порушенням вимог як КПК України 1960 року так і Закону України «Про судову експертизу».

Також, стороною обвинувачення в підтвердження того, що відомості викладені в науково-пояснювальній записці, збереженій в електронному вигляді у файлах під іменами «ЗАПИСКА_l.doc», «ЗАПИСКА_2.dос», «ЗАПИСКА_3.doc» та «ЗАПИСКА_4.doc» - становлять державну таємницю України в сфері оборони та підпадають під дію статей 1.9.1, 1.9.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України - був наданий для дослідження в судовому засіданні доказ - Висновок експертизи з питань державної таємниці від 14.12.2012 р. № 276/9-ев, виконаний державним експертом з питань таємниць, Міністром оборони ОСОБА_19 (т.4 а.с.74) та протокол засідання експертної комісії з питань державної таємниці Центрального науково-дослідного інституту озброєння та військової техніки Збройних сил України.

Зазначений доказ є недопустимим та не може бути використаним при прийнятті судового рішення по даному кримінальному провадженні з наступних підстав.

Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

П. 8 Перехідних положень КПК України передбачає, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Висновок експертизи з питань державної таємниці від 14.12.2012 р. № 276/9-ев та Протокол засідання експертної комісії виконані з наступними порушеннями законодавства - КПК України 1960 р.

Вказана експертиза виконувалась на підставі Постанови про призначення експертизи з питань державної таємниці по кримінальній справі № 2391, винесеної 12.11.2012 р. слідчім ОВС 1-го відділення слідчого відділуУправління Служби безпеки України в Харківській області старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_18 .

Ст. 197 КПК України 1960 р. встановлювала права обвинуваченого при призначенні і проведенні експертизи: заявити відвід експертові, просити про призначення експерта з числа вказаних ним осіб, просити про постановку перед експертизою додаткових питань, давати пояснення експертові, пред`являти додаткові документи, ознайомлюватися з матеріалами експертизи і висновком експерта після закінчення експертизи, заявляти клопотання про призначення нової або додаткової експертизи.

Із вказаною Постановою про призначення експертизи з питань державної таємниці ОСОБА_9 не ознайомлювався, протокол ознайомлення обвинуваченого з постановою про призначення експертизи обвинуваченням суду не надано.

У Експертному висновку вказано, що експерт ОСОБА_19 у рамках проведення експертизи своїм розпорядженням створив експертну комісію з питань державної таємниці з числа фахівців Центрального науково-дослідного інституту озброєння та військової техніки Збройних сил України, голова комісії - головний науковий співробітник Центрального науково-дослідного інституту озброєння та військової техніки Збройних сил України полковник ОСОБА_20 (Протокол засідання експертної комісії з питань державної таємниці Центрального науково-дослідного інституту озброєння та військової техніки Збройних сил України).

Закон України «Про державну таємницю» (ст. 9) надає можливість державному експерту з питань таємниць створювати експертні комісії з фахівців та науковців, які мають допуск до державної таємниці, для підготовки проектів рішень про віднесення інформації до державної таємниці, зниження ступеня її секретності та скасування зазначених рішень, висновків щодо обізнаності з державною таємницею громадян, які мають чи мали допуск до державної таємниці, а також для підготовки відповідних висновків у разі розголошення секретної інформації чи втрати матеріальних носіїв такої інформації.

Однак, суд звертає увагу на те, що експертом ОСОБА_19 не готувались вказані рішення/висновки, а проводилась судова експертиза за постановою слідчого у рамках порушеної кримінальної справи.

Ст. 75 КПК України 1960 р. встановлено обов`язок експерта дати висновок від свого імені та нести за нього особисту відповідальність.

Вказане положення деталізовано у п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яким встановлено обов`язок експерта особисто провести повне дослідження, дати повний та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Таким чином, створення експертом ОСОБА_19 експертної комісії при виконанні судової експертизи, а не проведення досліджень особисто, є порушенням вимог ст. 79 КПК України 1960 р.

Крім того, якщо експерт ОСОБА_19 і посилався на підтвердження своїх висновків експертною комісією, то стороною захисту зверталась увага суду на діаметрально протилежні висновки, до яких прийшли експерт ОСОБА_19 та створена ним експертна комісія.

Так, експерт ОСОБА_19 вважає, що інформація, яка міститься у файлі «Записка_1doс» становила державну таємницю з моменту реєстрації у Міністерстві юстиції України за №278/814 від 03.08.1995 р. Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Державного комітету України з питань державних секретів від 31.07.1995 р. №47.

Напроти, експертна комісія дійшла до висновку, що гриф секретності «таємно» матеріалів по рельсотрону з вибухо-магнітним генератором (вмг) (Висновок експерта від 27 січня 2011 р. №300/2/1-ЕВ, Висновок комісійної експертизи з питань державної таємниці від 22 березня 2012 р. № 300/2/48 дск) встановлено державним експертом ОСОБА_21 відповідно до статті 1.9.1 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 р.
На порушення вимог ст. 200 КПК України 1960 р. експертом не було вказано, які він провів дослідження при виконанні експертизи.

В порушення вимог ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 р. експертом не було виконано обов`язок щодо проведення повного дослідження та надання обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку.

Не можна вважати обґрунтованим наступне твердження: «в результаті дослідження встановлені подібність та схожість наданих матеріалів з матеріалами НДР в частині результатів теоретичних та практичних (експериментальних) досліджень, що свідчить про наявність в наданих на дослідження матеріалів відомостей, що становлять державну таємницю».

В порушення вимог ст. 200 КПК 1960 р. експертом не були надані мотивовані відповіді на поставлені питання.

В порушення вимог п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних дослідженьщодо обов`язкової наявності у висновку експерта трьох частин (вступної, дослідницької та заключної) зокрема дослідницька частина у Висновку експерта взагалі відсутня.

Дослідивши в судовому засіданні наданий стороною обвинувачення доказ - Висновок експертизи з питань державної таємниці від 14.12.2012 р. № 276/9-ев, виконаний державним експертом з питань таємниць, Міністром оборони ОСОБА_19 - суд визнає його недопустимим, як отриманий з істотним порушенням вимог як КПК України 1960 року так і Закону України «Про судову експертизу».

В підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 328 КК України сторона обвинувачення в якості доказа посилається на висновок комісійної експертизи з питань державної таємниці № 300/2/48ДСК від 22.03.2012 року, який також був досліджений під час судового розгляду.

Зазначений доказ є недопустимим та не може бути використаний при прийнятті судового рішення по даному кримінальному провадженні з наступних підстав.

Комісійна експертиза з питань державної таємниці № 300/2/48ДСК від 22.03.2012 року була призначена постановою від 23.01.2012 року начальника 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Харківській області майора юстиції ОСОБА_22 .

На вирішення комісійної експертизи ставились 4 питання; чи містять відомості в файлах «93.doc» і и Записка_4.doc» яку небуть наукову або технічну новизну, чи правильні математичні розрахунки та параметри устройства, яке знаходиться в файлах «93.doc» і Записка_4.doc», а також чи підтверджуються висновки - державної експертизи з питань таємниць №300/2/1-ЕВ від 27.01.2011 року та висновок експертизи № 60/20618 від 22.12.2010 року.

Проведення цієї комісійної експертизи згідно постанови слідчого було доручено комісії експертів у складі експертів ОСОБА_21 і ОСОБА_23 .

Експерт ОСОБА_23 на поставлені в постанові про призначення експертизи 1-3 питання прийшов до висновку, що поставлені питання виходять за межі компетенції та спеціальних знань у зв`язку з чим він не може дати висновок стосовно питань №1-3. Як убачається з висновку, державний експерт з питань державної таємниці голова правління - директор BAT «AT Науково-дослідний інститут радіотехнічних вимірювань» ОСОБА_23 вказував, що вирішити питання про віднесення інформації щодо електродинамічного прискорювача масивних тіл, що міститься в пояснювальній записці і технічних вимогах (файли «93.doc» і «3AПИСKA_4.doc» і «технические требования к ускорителю.doc») до державної таємниці не видається за можливе, оскільки виходить за межі компетенції експерта.

Твердження щодо неможливості проведення експертизи в частині вирішення питання про віднесення відомостей по рельсотрону до таких, що становлять державну таємницю містяться у висновку комісійної експертизи № 300/2/48дск від 22.03.2012 року. Крім цього, згідно п. 4 вказаного висновку, висновок державної експертизи № 60/20618 від 22.12.2010 року не підтверджується.

Фактично, висновок про наявність у вищезазначених файлах інформації, яка відноситься до державної таємниці у експертизі, яка іменується комісійною, зроблений одноособово експертом ОСОБА_21 , який раніше також проводив експертизу № 300/2/1-ЕВ від 27.01.2011 року та № 300/2/46дск від 16.03.2012 року і висновки вказаних експертиз містять істотні суперечності, щодо того, які саме дані могли бути віднесені до таких, які містять державну таємницю.

Зазначена комісійна експертиза проведена в порушення вимог ст. 200 КПК України 1960 р. оскільки експертами не було вказано, які вони провели дослідження при виконанні експертизи.

На порушення вимог ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 р. експертами не було виконано обов`язок щодо проведення повного дослідження та надання обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку.

В порушення вимог п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних дослідженьщодо обов`язкової наявності у висновку експерта трьох частин (вступної, дослідницької та заключної) зокрема дослідницька частина у Висновку експертизи взагалі відсутня.

Окрім того, висновок державної експертизи з питань таємниць №300/2/1-ЕВ від 27.01.2011 року та висновок експертизи з питань таємниць № 60/20618 от 22.12.2010 року, які були предметом дослідження за комісійною експертизою з питань державної таємниці № 300/2/48ДСК від 22.03.2012 року стороною обвинувачення взагалі не надавались суду для дослідження під час судового розгляду. Відповідно до вимог КПК України судом оцінюються тільки докази, які були предметом безпосереднього дослідження під час судового розгляду.

Таким чином, Висновок комісійної експертизи з питань державної таємниці № 300/2/48ДСК від 22.03.2012 року суд вважає недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення, як вимог КПК України 1960 року, так і вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р., № 53/5.

Під час судового розгляду прокурором як доказ обвинувачення був наданий - Висновок експертизи у галузі державного експортного контролю, виконаний Головним спеціалістом відділу державної експертизи міжнародних передач апаратури керування, електрообладнання та товарів подвійного використання Державної служби експортного контролю України ОСОБА_24 01 грудня 2010 р. (т.4 а.с. 1-2)

Зазначений доказ є недопустимим та не може бути використаний при прийнятті судового рішення по даному кримінальному провадженні оскільки виконаний з суттєвими порушеннями чинного на той час законодавства.

П. 8 Перехідних положень КПК України передбачає, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.

На порушення вимог ст. 200 КПК 1960 р. експертом не було вказано, які він провів дослідження при виконанні експертизи, незважаючи на те, що у Висновку експертизи є розділ під назвою «Дослідження».

Слідчим Управління СБУ в Харківській області ОСОБА_18 . Постановою про призначення експертизи у сфері державного експортного контролю від 01 листопада 2010 р. було надано у розпорядження експертів в тому числі Довідка про ідентифікацію товару у списку товарів, що підлягають державному експортному контролю № 70/2-7401 від 31.08.2010 р. Після цього експерт ОСОБА_25 у дослідницькій частині проведеної ним експертизи вказує, що ним було «враховано» при розгляді питань, викладених у постанові слідчого ОСОБА_18 про призначення експертизи у галузі державного експортного контролю від 01.11.2010 р. відомості, які викладено у вищевказаних листах.

Таким чином експерт ОСОБА_25 у дослідницькій частині експертизи просто погодився із позицією, викладеною у Листі Міністерства оборони України № 282/627 ДСК від 30.08.2010 р. та Довідці про ідентифікацію товару у списку товарів, що підлягають державному експортному контролю № 70/2-7401 від 31.08.2010 р., виданою ХУПС ім. І. Кожедуба.

Погодження експертом із чужою думкою (а саме викладеною у вищевказаних листах) суд вважає не є дослідження при проведенні експертизи.

На порушення вимог ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 р. експертом не було виконано обов`язок щодо проведення повного дослідження та надання обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку.

На порушення вимог ст. 200 КПК 1960 р. експертом не були надані мотивовані відповіді на поставлені питання.

Таким чином, Висновок експертизи у галузі державного експортного контролю, виконаний Головним спеціалістом відділу державної експертизи міжнародних передач апаратури керування, електрообладнання та товарів подвійного використання Державної служби експортного контролю України ОСОБА_24 01 грудня 2010 р. є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України.

Оцінюючи безпосередньо досліджені під час судового розгляду надані суду стороною обвинувачення докази, суд дійшов висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, що кваліфікується, як розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв`язку з виконанням службових обов`язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства, визнається судом недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини, що відомості у файлах «ЗАПИСКА_1.doc», «ЗАПИСКА_2.doc», «ЗАПИСКА_3.doc» та «ЗАПИСКА_4.doc», становлять державну таємницю України в сфері оборони та підпадають під дію статей 1.9.1, 1.9.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України.

Разом з тим, допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 , показав, що ним дійсно було розроблено близько 10 сторінок презентації по рельсотрону з таблицями і рисунками, які містяться в матеріалах кримінальної справи як роздруківки файлів «ЗАПИСКА_4.doc» та «93.doc», які він узяв в тому числі з робіт інших учених цього напрямку. Дійсно з ОСОБА_9 вони обговорювали, що може ввійти в обзорний матеріал.

Аналогічна інформація, розроблена ним на підставі загальнодоступних досліджень як вітчизняних так і зарубіжних учених міститься в методичному посібнику «Імпульсні процеси та системи», виданому у співпраці з ОСОБА_9 . Він ніколи не вважав і не вважає, що матеріали пояснювальної записки складеної ним і ОСОБА_9 містять державну таємницю.

ОСОБА_26 , ОСОБА_12 ( особи провадження по кримінальній справі про їх обвинувачення за ч.2 ст. 15. ч.2 ст28 ч.1 ст.111 КК України ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 19.12.2014 року, залишеною без змін Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.11.2015 року закрито за відсутністю в їх діях складу вказаного злочину) допитані судом в якості свідків за кримінальним провадженням по обвинуваченню ОСОБА_9 показали: ОСОБА_26 про те, що він дійсно знайомий з ОСОБА_9 , але ніколи не отримував від ОСОБА_9 ніякої інформації, що має відношення до державної таємниці. Особисто ОСОБА_9 файлів «ЗАПИСКА_4.doc» та «93.doc» йому ніколи не передавав.

Свідок ОСОБА_12 показав в судовому засіданні, що дійсно знайомий з громадянином КНР ОСОБА_14 , який був бізнесменом, цікавився науковими розробками українських учених і збирався інвестувати кошти в українську економіку. З метою ведення спільного бізнесу вони разом із вказаним громадянином КНР та ОСОБА_13 зареєстрували спільне підприємство. Відшукуючи різні наукові ідеї він неодноразово спілкувався з професором ХНУРЕ ОСОБА_9 , так як раніше навчався у цьому вузі, ОСОБА_9 запропонував свої розробки електромагнітного прискорювача масивних тіл (рельсотрону), які представляв як свою інтелектуальну власність, неодноразово стверджуючи, що аналогічні винаходи інших вчених у цьому напрямку досліджень є у відкритих джерелах інформації.

24.04.2010 року його, ОСОБА_12 , дійсно затримали працівники митної служби та СБУ в міжнародному аеропорту «Бориспіль» і вилучили у нього переносний накопичувач «HDD Player», ноутбук та фотоапарат, проте будь-яку таємну інформацію він на жорсткому диску не зберігав.

Наполягав, що файли «ЗАПИСКА_4.doc» та «93. doc» були поміщені на жорсткий диск вилученого у нього накопичувача працівниками СБУ. Особисто йому ОСОБА_9 файлів з технічною запискою по розробці електромагнітного прискорювача мас (рельсотрона), як зазначено слідством «ЗАПИСКА_4.doc» та «93.doc» - не передавав.

На підтвердження відкритості інформації щодо рельсотрону ОСОБА_9 надав суду видані ним спільно зі ОСОБА_11 методичні рекомендації «Імпульсні процеси та системи», які використовуються в Севастопольському військово-морському училищі ім. Нахімова та ХНУРЕ як посібник для лабораторних досліджень студентів. Учбово-методичний посібник «Імпульсні процеси та системи», виданий як посібник для виконання лабораторних робіт Академії BMC ім. Нахімова у м. Севастополь.

Вказаний методичний посібник був дозволений до опублікування згідно експертного висновку від 17.04.2012 року, затвердженого заступником начальника Академії BMC ім. Нахімова із навчальної та наукової роботи ОСОБА_27 та акту експертизи від 05.10.2012 року, затвердженого генеральним директором Національного наукового центру «Харківський фізико-технічний інститут» НАН України ОСОБА_28 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про загальнодоступність інформації щодо рельсотрону підтверджує і лист НАН України №46/2168-12 від 12.11.2013 року, наданий суду для дослідження стороною захисту (т.6 а.с.11).

З вищевказаного листа убачається, що інформація, викладена у роздруківці файлів «93.doc» та «ЗАПИСКА_4.doc» є загальнонауковою, наявна у відкритих джерелах інформації та має лише теоретичний характер без наведення алгоритмів розрахунку, який дозволив би відтворити надані результати досліджень.

Фахівці НАН України не вважали доцільним робити висновки про ступінь секретності документа, який належить Міністерству оборони, а саме звіту науково-дослідну роботу «Захист-У», оскільки термін її секретності давно минув.

Крім цього, науково-дослідна робота «Захист-У» була визнана такою, що віднесена до грифу «таємно» у 2000 році. Як показав ОСОБА_9 в свій час він працював над розділом 3, текст якого, крім першої сторінки, не має грифу «таємно». Закон України «Про державну таємницю» встановлює спеціальний порядок допуску і доступу осіб до державної таємниці. Однак стороною обвинувачення при посиланні, що в «зазначену записку ОСОБА_9 умисно були внесені відомості, раніше отримані їм у ході виконання науково-дослідної роботи «Захист-У» будь-яких доказів в підтвердження того до яких саме відомостей з НДР «Захист-У» ОСОБА_9 мав допуск і доступ суду не надано.

Відповідно до Закону України «Про державну таємницю», віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць за його власного ініціативою, за зверненням керівників відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян.

Інформація вважається державною таємницею з часу опублікування Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, до якого включена ця інформація чи зміни до нього у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про державну таємницю», строк, протягом якого діє рішення про віднесення інформації до державної таємниці, встановлюється державним експертом з питань таємниць з урахуванням ступеня секретності інформації, критерії визначення якого встановлюються службою безпеки України, та інших обставин. Він не може перевищувати для інформації із ступенем секретності «особливої важливості» 30 років, для інформації «цілком таємно» - 10 років, для інформації «таємно» - 5 років.

Стороною захисту під час судового розгляду була надана (т.6 а.с.68) довідка державного експерта з питань таємниць Генерального штабу Збройних Сил України за якою вбачається, що посадовими особами Генерального Штабу Збройних Сил України рішень про віднесення обгрунтування можливості розробки електродинамічного прискорювача масивних тіл (рельсотрона) до державної таємниці у сфері оборони уході формування (перегляду) Зводу відомостей що становлять державну таємницю, не приймалося.

Стороною обвинувачення для дослідження суду була надана, серед інших письмових доказів, отриманих в ході досудового розслідування - «пояснювальна записка щодо можливості розробки електродинамічного прискорювача масивних тіл» (т.5 а.с.1-38). Зазначена записка прим.1 має штамп ТАЄМНО. Відповідно до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 р. № 939 (далі Порядок № 939) п. 155 Матеріальні носії секретної інформації повинні містити такі реквізити: гриф секретності; номер примірника; статтю ЗВДТ, на підставі якої здійснюється засекречування матеріального носія секретної інформації; дату реєстрації; найменування посади, підпис та прізвище особи, яка надала гриф секретності. Зазначеним вимогам цей матеріальний носій не відповідає, оскільки на ньому відсутні, окрім самого штампу Таємно, будь-які визначені Порядком № 939 обов`язкові реквізити. Хто, коли, і на якій підставі здійснив засекречування цього матеріального носія інформації суду не доведено.

За змістом обвинувачення пред`явленого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 328 КК України стороною обвинувачення сформульовано, що в зазначену записку ОСОБА_9 умисно були внесені відомості, раніше отримані ним у ході виконання як науково-дослідної роботи «Захист-У» так і інших наукових та дослідницьких робіт із грифами обмеження доступу, в тому числі оборонного характеру, які були в його розпорядженні на наявних у нього електронних носіях інформації та які становили державну таємницю України. Проте, будь-яких належних і допустимих доказів як щодо відомостей раніш отриманих ним і із яких саме «інших наукових та дослідницьких робіт із грифами обмеження доступу, в тому числі оборонного характеру, які були в його розпорядженні» стороною обвинувачення в зміненому обвинуваченні не зазначено і суду не надано.

Стороною обвинувачення в інкримінування вини ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 328 КК України зазначено, що в «зазначену записку ОСОБА_9 умисно були внесені відомості, раніше отримані їм у ході виконання науково-дослідної роботи «Захист-У». Проте, які саме відомості з науково-дослідної роботи «Захист-У» на твердження обвинувачення були умисно внесені ОСОБА_9 в «пояснювальну записку» обвинуваченням не зазначено. Наданий стороною обвинувачення суду Висновок від 01.11.2010 року (т.5 а.с.120) про наявність в матеріалах пояснювальної записки відомостей, що становлять державну таємницю України та порівняльний аналіз зазначених матеріалів зі звітами про НДР шифр «Захист-У» - суд вважає не допустимим доказом оскільки по своїй формі, змісту і суті не є екпертним висновком експертизи з питань державної таємниці, і здійснений не посадовою особою на яку покладено виконання функцій державного експерта з питань таємниць відповідно до закону у сфері державної таємниці.

Під час судового розгляду суд безпосередньо досліджує докази надані сторонами кримінального провадження. Зробити порівняльний аналіз відомостей в матеріалах пояснювальної записки, та порівняльний аналіз зазначених матеріалів зі звітами про НДР шифр «Захист-У» суд позбавлений можливості, оскільки стороною обвинувачення звіт про НДР шифр «Захист-У» для дослідження під час судового розгляду взагалі не заявлявся і не надавався.

Під час судового розгляду суд з`ясовує обставини пред`явленого обвинувачення, перевірку їх доказами, які надаються суду сторонами кримінального провадження.

Оцінивши досліджені під час судового розгляду надані суду стороною обвинувачення докази, суд дійшов висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, що кваліфікується, як розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв,язку з виконанням службових обов,язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства, визнається судом недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано суду належних та допустимих доказів в підтвердження обставин, що відомості у файлах «ЗАПИСКА_1.doc», «ЗАПИСКА_2.doc», «ЗАПИСКА_3.doc» та «ЗАПИСКА_4.doc», розголошення яких інкримінується ОСОБА_9 (предмет злочину за ч. 1 ст. 328 КК України) становлять державну таємницю України в сфері оборони та підпадають під дію статей 1.9.1, 1.9.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, визначена як розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, тобто протиправне доведення їх до відома сторонніх осіб, яким ці відомості не повинні бути відомими.

При оцінці обставин зміненого прокурором обвинувачення в частині щодо конкретних обставин, а саме розголошення ОСОБА_9 відомостей, що становлять державну таємницю доводи обвинувачення про передачу ОСОБА_9 ОСОБА_26 файлу «ЗАПИСКА_4.doc» з технічною запискою по розробці електромагнітного прискорювача мас (рельсотрона) суд вважає такими, що грунтуються виключно на одних припущеннях органу досудового розслідування.

Досудовим слідством по даній кримінальній справі не було достовірно встановлено і підтверджено належними і допустимими доказами коли, з якого комп`ютера і яка саме інформація була направлена ОСОБА_9 і кому. Будь-яких доказів в підтвердження цих обставин суду стороною обвинувачення не надано.

Не встановлено також чи дійсно надходила така інформація у електронному вигляді на електронні адреси ОСОБА_12 , ОСОБА_13 або їх фірми і, якщо так, то з якої електронної адреси. Допитані по справі свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_26 показали, що вони особисто від ОСОБА_9 інформаціі по файлу «ЗАПИСКА_4.doc» з технічною запискою не отримували.

Посилання сторони обвинувачення в підтвердження розголошення (об`єктивна сторона складу злочину за ч. 1 ст. 328 КК України) ОСОБА_9 відомостей, що становлять державну таємницю на обставину, що «закінчивши роботу над зазначеною запискою, ОСОБА_9 зберіг її у файлі «ЗАПИСКА_4.doc», яку потім передав ОСОБА_26 - без підтвердження належними і допустимими доказами самого факту (час, спосіб, місце) передачі ОСОБА_26 інформаціі викладеній у файлі «ЗАПИСКА_4.doc» - суд вважає ніяким чином не доводить сам факт розголошення ОСОБА_9 відомостей, які розміщені у файлі «ЗАПИСКА_4.doc», що на думку обвинувачення становлять державну таємницю, оскільки грунтується тільки на одних припущеннях органу досудового розслідування.

Ті обставини по справі, що ОСОБА_9 є особою який надавався в установленому порядку допуск до державної таємниці і якій відомості, що становлять державну таємницю могли бути відомі у зв`язку з виконанням службових обов`язків - без належного обгрунтування обставин пред`явленого обвинувачення належними і допустимими доказами зібраними в кримінальному провадженні під час досудового розслідування як щодо предмету злочину відомостей, що становлять державну таємницю, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 328 КК України так і складу об`єктивної сторони цього діяння протиправного розголошення таких відомостей - самі по собі не свідчать про вину ОСОБА_29 за ч. 1 ст. 328 КК України.

Під час судового розгляду прокурором було подано та досліджено як доказ обвинувачення наступні документи:

Висновок експерта з судово-фоноскопічної експертизи від 25.01.2013 р. № 55/4,

Висновок експерта з судово-фоноскопічної експертизи від 12.07.2012 р. № 21/4.

Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за справою № 650 від 01 лютого 2011 р.

Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за справою № 616 від 01 лютого 2011 р.

Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за справою № 616 від 02 лютого 2011 р.

Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за справою № 616 від 03 лютого 2011 р.

Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за справою № 616 від 16 липня 2012 р.

Зазначені докази є недопустимими та не можуть бути використаними при прийнятті судового рішення по даному кримінальному провадженні з наступних підстав.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

П. 8 Перехідних положень КПК України передбачає, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» врегульовано зміст, завдання, принципи оперативно-розшукової діяльності, порядок її здійснення, обов`язки та права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, та визначено перелік відповідних дій, які можуть ними вчинятися в процесі такої діяльності. Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів; її завданням є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, про розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави; оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах, зокрема, законності та дотримання прав і свобод людини.

Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Згідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі дії проводяться у випадку, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Згідно ч. 5 ст. 246 КПК України, у рішенні про проведення негласної слідчої дії зазначається строк її проведення.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 248 КПК України в ухвалі суду про дозвіл на проведення слідчої дії повинно бути зазначено відомості про злочин, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала.

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 248 КПК України - в ухвалі повинно міститися вид негласної слідчої дії, ідентифікаційні ознаки, кінцеве обладнання.

Згідно ч. 1 ст. 252 КПК України, в протокол негласних слідчих дій вносяться відомості про осіб, які проводили негласні слідчі або були залучені до проведення слідчих дій.

У жодному наданому протоколі за результатами оперативно-технічних заходів вказані відомості не містяться.

Стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що записи розмов проводилися згідно з положеннями Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою уповноваженою на здійснення такої діяльності з дотриманням конституційних положень, тобто суду не надано жодних достовірних даних про порядок отримання такого доказу, якою особою здійснювався запис розмови, чи було це здійснено в межах оперативно-розшукової справи.

Стороною обвинувачення по даному кримінальному провадженні не надано висновку експерта, який би свідчив про автентичність голосу на фонограмі з голосом ОСОБА_9 , відповідність слідів звукозаписного пристрою, відображених на фонограмі, з тим апаратом, який використовувався для звукозапису (і що це за апарат), та відсутність ознак монтажу.

Безпосередньо ОСОБА_9 , не заперечуючи свого знайомства з такими особами, як ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , не впевнений що усі записи голосу на фонограмах дійсно належить йому та розмови провадились саме у такій послідовності.

Отже, такі докази викликають обґрунтовані сумніви щодо дотримання положень законодавства при їх отриманні, та такі сумніви не були спростовані прокурором в судовому засіданні, - а тому суд визнає їх недопустимими.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд звертає увагу на те, що кримінальна справа за за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 111 КК України була порушена відносно ОСОБА_9 03.08.2012 року і 15.08.2012 року виділена в окреме провадження. (т.3 а.с.213-249). Перелік матеріалів виділеного відносно ОСОБА_9 кримінального провадження зазначений слідчим в постанові про їх виділення від 15.08.2012 року. Проте жодна із наданих суду для дослідження проведених в ході досудового розслідування експертиз в матеріалах виділеного відносно ОСОБА_9 кримінального провадження не зазначена, про це свідчить опис виділених в копіях матеріалів (т.3 а.с.233- 248), що приводить суд до висновку, що ці докази були зібрані стороною обвинувачення в іншому кримінальному провадженні.

Оцінюючи безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази надані суду сторонами кримінального провадження, та обставини, що були встановлені під час розгляду справи в сукупності, суд дійшов висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, що кваліфікується, як розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв`язку з виконанням службових обов`язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства, визнається судом недоведеним, оскільки стороною обвинувачення не було надано достатніх належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_9 у скоєнні цього злочину, а тому обвинуваченого необхідно виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Вимогами ст. 370 КПК України, передбачено, що судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержнх незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виправдувальний вирок згідно ч. 1 ст. 373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням встановлених при судовому розгляді фактичних обставин справи, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України, стороною обвинувачення не доведена, а обвинувачений ОСОБА_9 підлягає виправданню.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією.

Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні по справі «Перес проти Франції», заява № 47287/99 від 12 лютого 2004 р. вказав, що «... дія статті 6 Конвенції полягає і в тому, щоб, серед іншого, зобов`язати» суд «провести належне дослідження зауважень, доводів і доказів, представлених сторонами по справі, неупереджено вирішуючи питання про їх належності до справи».

Суд, оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, прийшов до переконання, що вони не обґрунтовують та не доводять вину ОСОБА_9 за пред`явленим йому обвинуваченням, а тому обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно виправдати в інкримінованому йому кримінальному правопорушенню за ч. 1 ст. 328 КК України з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто за недоведеністю наявності в його діяннях складу кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 328 КК України, оскільки надані суду стороною обвинувачення по справі докази не підтверджують вказаного обвинувачення, всі можливості зібрання додаткових доказів поза розумним сумнівом вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому суд тлумачить їх на користь обвинуваченого.
Судові витрати по проведенню експертиз підлягають віднесенню за рахунок держави.

Речові докази - диски для лазерних систем зчитування долучені до протоколів огляду, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, залишити на зберігання в матеріалах кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. 17, ст. ст. 373, 374, 375 КПК України, суд
У Х В А Л И В:

ОСОБА_30 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 328 КК України визнати невинуватим, та за ч. 1 ст. 328 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.

Речові докази - диски для лазерних систем зчитування долучені до протоколів огляду, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили - залишити на зберігання в матеріалах кримінального провадження.

Застосований в ході досудового розслідування запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді особистої поруки скасувати.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Харківської області через Орджонікідзевський районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3