Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/965/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 365 (166) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , поданою на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 вересня 2015 року, якою стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільхове Ульяновського району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, із двома малолітніми дітьми на утриманні, із вищою освітою, на момент вчинення кримінальних правопорушень працював на посаді начальника Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
закрито кримінальне провадження за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Ульяновського РВ УМВС України в Кіровоградській області, у відповідності до ч.1-3 ст. 18 та п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. ст. 1-2 Закону України «Про державну службу», ст. ст. 1, 10-11, 16, 20 Закону України «Про міліцію», являючись службовою особою, неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них та діючи недбало, не організував та не забезпечив виконання 37 постанов Устинівського районного суду Кіровоградської області про застосування до осіб адміністративного стягнення у вигляді адміністративного арешту, чим фактично звільнив громадян від відбування призначених їм стягнень за вчинені адміністративні правопорушення, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, у вигляді підриву авторитету і престижу правоохоронного органу міліції, хоча повинен був та міг передбачити зазначені наслідки, тобто вчинив

неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через

несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним

інтересам, отже своїми діями скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, у відповідності до ч. 1-3 ст. 18 та п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст. 1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 1, 10-11, 16, 20, Закону України «Про міліцію», являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, який здійснює функції представника органу виконавчої влади та постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, діючи умисно, усвідомлюючи, що дії, які він вчинює, виходять за межі наданих йому законом службових повноважень, бажаючи їх вчинити з метою створення видимості виконання постанов суду про застосування до осіб адміністративного стягнення у вигляді адміністративного арешту, вчинив дії які є компетенцією службової особи іншого відомства та не дотримуючись особливого порядку проведення, що полягали у створенні видимості виконання районним відділом постанов суду про застосування до осіб адміністративного стягнення у вигляді адміністративного арешту, організацію виконання яких судом було доручено йому як начальнику органу внутрішніх справ, та діючи всупереч інтересам служби, своїм прямим і загальним обов`язкам, нехтуючи завданнями і функціями органів внутрішніх справ, перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно всупереч положень ст. ст. 324-1, 326, 328 КУпАП, п.5-1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», не організував та не забезпечив виконання 25 постанов Устинівського районного суду Кіровоградської області про застосування до осіб адміністративного стягнення у вигляді адміністративного арешту, чим фактично звільнив громадян від відбування призначених їм стягнень за вчиненні адміністративні правопорушення.

На підставі викладеного ОСОБА_7 будучи начальником Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, у відповідності до ч. 1-3 ст. 18 та п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст. 1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 1, 10-11, 16, 20, Закону України «Про міліцію», являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, який здійснює функції представника органу виконавчої влади та постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, діючи умисно, з метою створення видимості та подальшого приховання факту створення видимості виконання ним постанов суду про застосування до осіб адміністративного стягнення у вигляді адміністративного арешту, виконання яких судом було доручено йому як начальнику органу внутрішніх справ, та діючи всупереч інтересам служби, своїм прямим і загальним обов`язкам, нехтуючи завданнями і функціями органів внутрішніх справ, перевищив свої службові повноваження, умисно вчинив дії які є компетенцією службової особи іншого відомства та не дотримуючись особливого порядку проведення таких дій, що заподіяло істотну шкоду у вигляді дискредитації конституційних засад діяльності державного органу виконавчої влади, передбачених ст.ст. 19 Конституції України, дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу, дезорганізації нормальної роботи правоохоронного органу, отже своїми діями скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України.

Суд першої інстанції оскаржуваною ухвалою від 10 вересня 2015 року закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, за таких підстав.

Положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-VII від 13.05.2014 року внесено зміни, зокрема до п. 3 примітки ст. 364 КК України, яка визначає поняття істотної шкоди при кваліфікації злочинів, у тому числі за статтями 365 та 367 КК України, і. відповідно до цих змін, істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-VII від 13.05.2014 р. набув чинності з 04.06.2014 року та відповідно з цієї дати відбулася декриміналізація злочинних діянь, які кваліфіковані, зокрема за статтями 365 та 367 КК України з кваліфікуючою ознакою спричинення немайнової шкоди.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Кримінального Кодексу України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, на день розгляду клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження, набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинені обвинуваченим.

За п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, зокрема, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

За таких обставин, оскільки дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367 КК України, кваліфіковані за ознакою спричинення тільки немайнової шкоди, кримінальна відповідальність за які скасована Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-УП від 13.05.2014 р., який набув чинності, то кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367 КК України підлягає закриттю.

Судове рішення оскаржено в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційні вимоги мотивовані наступними доводами.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зав`язку з виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-УІІ від 13.05.2014, який набрав чинності 04.06.2014, у пункт третій примітки до ст.364 КК України були внесені зміни, а саме пункт третій викладено в новій редакції, відповідно якої істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

12.06.2014 року йому оголошено про підозру у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367 КК України при цьому істотною шкодою визначено - підрив авторитету та престижу працівника правоохоронного органу.

27.06.2014 року обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні складено та направлено до суду, тобто вже після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зав`язку з виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», а отже статусу підозрюваного та обвинуваченого він набув коли фактично, в його діях був відсутній склад злочину.

Таким чином, на момент повідомлення йому про підозру та направлення обвинувального акту до суду в його діях, не було складу інкримінованого йому злочину, а кримінальне провадження підлягало закриттю, ще на стадії досудового розслідування на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, при чому без оголошення йому про підозру та складення обвинувального акту.

При цьому, вважає ухвалу суду першої інстанції такою, що підлягає скасуванню, оскільки судом не досліджено, той факт, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зав`язку з виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-УІІ від 13.05.2014 набрав чинності 04.06.2014, а підозру йому оголошено 12.06.2015 року, а 27.06.2014 року обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні складено та направлено до суду.

Тобто, статусу підозрюваного та обвинуваченого він набув коли фактично, в його діях був відсутній склад злочину.

Таким чином, зміни в законодавстві відбулися до оголошення йому про підозру та направлення до суду обвинувального акта.

Крім того, судом не належним чином розглянуто його клопотання від 09.09.2015 року, оскільки не звернуто увагу та відповідно не відображено в ухвалі про закриття кримінального провадження від 10.09.2015 року, його вимогу про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За означених підстав вважає, що суд безпідставно закрив кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вказує, що за тих обставин, які він вказував у своєму клопотанні, суд мав ухвалити виправдувальний вирок, так як він просив закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто, - за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий підтримав у повному об`ємі подану ним апеляційну скаргу, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, з підстав, зазначених у апеляційній скарзі, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія судді вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Як встановлено, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367 КК України.

Кваліфікуючими ознаками вказаних кримінальних правопорушень із об`єктивної їх сторони є істотна шкода державним інтересам, у вигляді підриву авторитету і престижу правоохоронного органу міліції; у вигляді дискредитації конституційних засад діяльності державного органу виконавчої влади, тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зав`язку з виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-УІІ від 13.05.2014 у пункт третій примітки до ст.364 КК України були внесені зміни, а саме пункт третій викладено в новій редакції, відповідно якої істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто, декриміналізація, зокрема, стосувалася злочинних діянь, кваліфікованих за ст. 365 та ст. 367 КК України з кваліфікуючою ознакою спричинення немайнової шкоди.

Означений вище Закон України, яким декриміналізовано ці злочинні діяння, набрав законної сили 04 червня 2014 року.

Тож, з цієї дати діяння, кваліфіковані за ст. 365 та ст. 367 КК України з кваліфікуючою ознакою спричинення немайнової шкоди, припинили вважатися злочинними, тобто не є кримінальними правопорушеннями.

Проте, органом досудового розслідування ОСОБА_7 оголошено підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 1 ст. 367 КК України, 12 червня 2014 року, проведено досудове розслідування, 27 червня 2015 року складено обвинувальний акт та направлено його до суду першої інстанції, для судового розгляду кримінального провадження.

Беручи до уваги наведене, фактично, ОСОБА_7 вже оголошено підозру за вчинення діяння, що не містить складу кримінального правопорушення, аналогічно пред`явлено обвинувачення та скеровано провадження до суду.

Суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини та закрив своєю ухвалою кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, - у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Однак, суд не звернув уваги на той факт, що закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, набрав чинності до пред`явлення підозри та обвинувачення.

Відтак, зважаючи на вказане, суд першої інстанції мав закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, - у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За викладених підстав, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, із призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 вересня 2015 року про закриття кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України скасувати.

Призначити в Ленінському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367 КК України.

Ленінському районному суду м. Кіровограда судовий розгляд розпочати зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4