Справа № 464/7858/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/694/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 11 червня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , непрацюючий, українець, гр-н України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше несудимий,

засуджений за ч.1 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю два роки шість місяців.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди - залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИЛА :

за вироком районного суду ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що 12 квітня 2014 р. близько 23 год. знаходячись на пішохідній доріжці по вул.Пимоненка, 19 в м.Львові відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме: побачивши потерпілу, яка тримала в руках жіночу сумку, випередив останню та заховався в кущах, а коли ОСОБА_10 підійшла ближче, вибіг з кущів та вирвав з рук потерпілої жіночу сумку «Chanel» вартістю 500 грн., всередині якої знаходилось особисте майно потерпілої, а саме: мобільний телефон марки «Iphone 5», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 6400 грн., у якому була сім-картка мобільного оператора «Лайф», вартістю 20 грн., на рахунку якої були грошові кошти у сумі 25 грн., мобільний телефон марки «Samsung Cordy ІІ», рожевого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 700 грн., в якому була сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , жіноча косметика «Yves Saint Laurent», вартістю 2000 грн., парасоля «Yves Saint Laurent», вартістю 200 грн., жіночий гаманець клітчастий кремового кольору вартістю 150 грн., всередині якого знаходились грошові кошти у сумі 100 грн., зарплатна пластикова картка «Приватбанк», зв`язка ключів в кількості шести штук, після чого з місця злочину втік, та таким чином заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 10115 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 покликається на те, що вирок місцевого суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, суд, застосовуючи до ОСОБА_9 ст.75 КК України не врахував, що ОСОБА_9 вчинено злочин середньої тяжкості, з прямим умислом та корисливим мотивом. ОСОБА_9 вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодував та даючи неправдиві свідчення він та свідки всіляко намагалися ввести слідство і суд в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності. Крім того ОСОБА_9 являється безробітним, пом`якшуючих обставин в ході досудового слідства та судового слідства не встановлено.

За таких обставин просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та засудити за ст.186 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 покликається на те, що під час розгляду справи суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зокрема, на час скоєння злочину ОСОБА_9 перебував в іншому місці і відношення до злочину вчиненого відносно ОСОБА_10 не має. Досудове слідство проводилось однобоко. Потерпіла ОСОБА_10 безпосередньо після вчинення відносно неї злочину описала прекмети нападника, які не відповідають зовнішнім прикметам ОСОБА_9 . Під час допиту потерпіла повідомила, що зі 100% впевненістю стверджувати, що саме ОСОБА_9 вчинив пограбування не може, що він схожий на цю особу.

При проведення пред`явленні особи для впізнання в протокол не занесено прикмети та зовнішній вигляд осіб які були представлені для опізнання та не вказано те, що особам, яких впізнають вручались картки з номерами. Суд не допитав в судовому засіданні учасників слідчої дії пред`явлення особи для впізнання статистів та понятого, що, на думку адвоката, не дозволяє використовувати таку слідчу дію як доказ вини ОСОБА_9 .

Також, на думку адвоката, під час проведення досудового розслідування не вживалось жодних заходів для встановлення телефонних пристроїв, банківської карточки викрадених у ОСОБА_10 та інших речових доказів, які могли б свідчити про вину чи невинуватість ОСОБА_9 . Судом не взято до уваги, що викрадений у ОСОБА_10 телефон працював ще у травні 2014 року, коли з ОСОБА_9 проводились слідчі дії. Судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про витребування інформації де і коли використовувалась банківська картка викрадена у ОСОБА_10 .

В зв`язку з вищенаведеним просить вирок суду відносно ОСОБА_11 скасувати та закрити кримінальне провадження.

Також зазначає, що на утриманні ОСОБА_9 знаходиться двоє неповнолітніх дітей, а тому просить застосувати до нього акт амністії у відповідності до ст.12 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідача, думку прокурорів на підтримання апеляційної скарги прокурора та запереченнями на апеляційну скаргу адвоката, думку адвоката ОСОБА_8 на підтримання своєї апеляційної скарги та запереченями на апеляційну скаргу прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами, вина ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена, хоча він її не визнав та пояснив в судових засіданнях місцевого суду, що в період грабежу потерпілої ОСОБА_10 знаходився в іншому місці. Так, 12 квітня 2014 р. приблизно о 18 год. він поїхав на роботу до знайомого ОСОБА_12 , який працює в ресторані «Гопак» по вул.Науковій в м.Львові. Після цього він поїхав до своєї дівчини ОСОБА_13 , яка проживає по АДРЕСА_2 , а близько 20 год. разом з ОСОБА_13 приїхали на вул.Стрийську для того, щоб забрати зі станції технічного обслуговування автомобіль ОСОБА_12 . Оскільки автомобіль був ще не відремонтований, то вони зайшли в кафе випити кави. Близько 21 год. 15 хв. вони забрали машину з ремонту та поїхали в кафе «Стожари», що знаходиться в районі Сихова в м.Львові, де планували весілля. Приблизно о 22 год. 10 хв. він завіз ОСОБА_13 додому (м.Львів, вул.Дж.Вашингтона17/17) та поїхав в ресторан «Гопак», що по вул.Науковій в м.Львові, де знаходився з 22 год 40 хв. по 24 год 00 хв. Перебуваючи в ресторані він сидів в альтанці та пив каву, під час чого дзвонив ОСОБА_12 оскільки чекав поки ОСОБА_12 закінчить роботу. З 2012 р. до моменту вилучення (06.05.2014 р.) користувався мобільним телефоном з сім карткою номером НОМЕР_3 .

Суд першої інстанції дав належну оцінку цим запереченням засудженого ОСОБА_9 , не надавши їм віри, оскільки такі спрямовані на уникнення від відповідальності за скоєне, вони суперечать іншим об`єктивним доказам по справі, які місцевим судом у встановленому порядку були досліджені та підставно прийняті до уваги.

Так, показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що з обвинуваченим до інкримінованих подій знайома не була. 12 квітня 2014 р. близько 23 год. поверталась додому ( АДРЕСА_3 ). На доріжці по АДРЕСА_4 її випередив обвинувачений і сховався у кущах. Коли вона зрівнялась з тим місцем, де сховався обвинувачений, останній вибіг з кущів та вирвав з її рук жіночу сумку «Chanel» вартістю 500 грн., в середині якої знаходився мобільний телефон «Iphone 5», вартістю 6400 грн., з сім-карткою «Лайф», вартістю 20 грн., на рахунку якої були грошові кошти у сумі 25 грн., мобільний телефон «Samsung Cordy ІІ», рожевого кольору, вартістю 700 грн., з сім-карткою «Київстар», вартістю 20 грн., паспорт громадянина України, жіноча косметика «Yves Saint Laurent», вартістю 2000 грн., парасоля «Yves Saint Laurent», вартістю 200 грн., жіночий гаманець клітчастий кремового кольору вартістю 150 грн., всередині якого знаходились грошові кошти у сумі 100 грн., зарплатна пластикова картка «Приватбанк», зв`язка ключів в кількості шести штук. Після цього обвинувачений втік. Освітлення на вулиці було хороше, тому вона роздивилась обвинуваченого та запам`ятала його риси обличчя та одяг. Приблизно через тиждень після вчинення злочину, вона, переглядаючи фотографії ОСОБА_13 (з якою знайома близько 5 років) в соціальній мережі побачила фотографію обвинуваченого, в якому впізнала особу, яка її пограбувала. Згодом виявилось, що це гр. ОСОБА_9 ;

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 6 травня 2014 р., складеному в присутності понятих, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 серед чотирьох осіб, які пред`являлися їй для впізнання, впізнала ОСОБА_9 за кольором волосся, зачіскою, формою носа, зростом, статурою, загальним зовнішнім виглядом, як особу, яка відкрито заволоділа її майном (т.2 а.с.27- 30);

Дані покази стверджуються показами свідка ОСОБА_14 , який був понятим під час пред`явлення особи для впізнання 6 травня 2014 р. Під час проведення даної слідчої дії обвинувачений ОСОБА_9 пред`являвся для впізнання потерпілій, разом з трьома іншими чоловіками, якім були однакового зросту, тілобудови, кольору волосся, і не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. ОСОБА_9 у відсутності потерпілої було запропоновано зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються і він вибрав карточку з номером та зайняв відповідне місце на свій розсуд. Потерпіла при впізнанні вказала на ОСОБА_9 , як на особу, яка заволоділа її майном.

Також з показів свідка ОСОБА_15 , вбачається, що будучи слідчим, здійснював пред`явлення особи для впізнання. Дана слідча дія була проведена з дотриманням вимог КПК України. Обвинувачений ОСОБА_9 у відсутності потерпілої самостійно обрав місце серед інших трьох осіб, які пред`являлись для впізнання і взяв карточку з номером «3», оскільки стояв третім зліва на право, що і відображено в протоколі. Потерпіла вказала на ОСОБА_9 , як на особу, яка відкрито заволоділа її майном.

Вищенаведеним спростовуються доводи адвоката в апеляційній скарзі про те, що при пред`явленні особи для впізнання було порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Також вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину стверджується даними інформації мобільного оператора ПрАТ «Київстар» про вхідні-вихідні з`єднання за сім картою НОМЕР_4 , з прив`язкою до базових станцій, з якої вбачається, що 12.04.2014 р. о 23 год. 02 хв. з належної обвинуваченому сім картки здійснювався вихідний дзвінок на номер НОМЕР_5 (що належить свідку ОСОБА_12 ) в межах дії станції мобільного оператора, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Пасічна, 89, щогла на даху, а о 23 год 50 хв. на дану сім картку був здійснений вхідний дзвінок з номера НОМЕР_6 в межах дії станції мобільного оператора, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 186 (т.2 а.с. 68).

Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги адвоката про те, що на час вчинення злочину ОСОБА_9 не перебував на місці скоєння злочину, оскільки з пояснень спеціаліста ОСОБА_16 в судовому засіданні вбачається, що абонент ОСОБА_9 о 23 год.02 хв. фіксувався базовою станцією АДРЕСА_4 , щогла на даху та дія даної станції поширюється на АДРЕСА_4 .

Доводи адвоката в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_9 забирав 12.04.2014р. машину ОСОБА_12 із станції технічного обслуговування, а потім знаходився в ресторані «Гопак», а тому не міг вчинити злочин, не знаходять свого підтвердження, оскільки в судових засіданнях суду першої інстанції алібі обвинуваченого ОСОБА_9 було ретельно перевірене, та не знайшло свого підтвердження, оскільки жоден із свідків не ствердив, що на час вчинення злочину ОСОБА_9 не міг бути на місці його вчинення, а свідок ОСОБА_17 ствердив, що повернув машину після ремонту власнику ОСОБА_12 , а не ОСОБА_9 , якого не знає.

Суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину засудженого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України .

Доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 правильних висновків суду не спростовують.

Також, на думку колегії суддів, не підлягає до задоволення і апеляційна скарга прокурора, оскільки місцевий суд, при призначенні ОСОБА_9 покарання належним чином врахував те, що він вчинив злочини середньої тяжкості, раніше несудимий, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання скарг на нього не поступало, відсутність обтяжуючих обставин, а тому підставно застосував до ОСОБА_9 ст.75 КК України.

За таких обставин колегія суддів не знаходить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку, тому відмовляє в задоволенні апеляційних скарг адвоката та прокурора.

Визначене місцевим судом покарання є, на думку колегії суддів, необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

Однак під час розгляду провадження місцевий суд, незважаючи на наявність правових підстав, зокрема вчинення ОСОБА_9 злочину середньої тяжкості та наявності на утриманні в нього двох малолітніх дітей, не застосував до нього ст.1 Закону України «Про амністію у 2014році», яка, на думку колегії суддів, поширюється на ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,409,413,418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 11 червня 2015 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

На підставі ст.ст.1,12 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 11 червня 2015 року.

В решті вирок місцевого суду залишити без зміни.

Головуючий:
Судді: