АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю представників

ТОВ «Восток» ОСОБА_5 , ОСОБА_6

ДП «Укртранснафтопродукт» ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги ДП «Укртранснафтопродукт», ТОВ «Восток» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 липня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого слідчої групи Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 погодженого старшим прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, зокрема на нафтопродукти, передані для зберігання та подальшої реалізації ДП «Укртранснафтопродукт» код ЄДРПОУ № 34355770, перелік яких зазначено у клопотанні слідчого.
В своїй ухвалі, слідчий суддя, вивчивши надані йому матеріали справи, прийнявши до уваги доводи прокурора про необхідність накладення арешту на зазначені у клопотанні слідчого нафтопродукти та дослідивши надані докази, дійшов висновку, що зазначене у клопотанні майно є предметом кримінального правопорушення, передбачених ч.5 ст. 191 КК України, а тому клопотання слідчого підлягає задоволенню в повному обсязі.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням представник ТОВ «ВОСТОК» подав апеляційну скаргу, в якій вважає ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва в частині накладення арешту на нафтопродукти, що знаходились в семи вагонах-цистернах з номерами № , № , № 54665468, № , №, № , № і нафтопродукти в кількості 9 689 884 кг., розміщені у резервуарах на території нафтобази ТОВ «ВОСТОК» () за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Паризької Комуни, 18 не законною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт вищевказаних нафтопродуктів.
Мотивуючи вимоги апеляційної скарги, представник ТОВ «ВОСТОК» посилається на те, що слідчий суддя не в повній мірі дослідив усі надані йому матеріали справи, оскільки незважаючи на встановлений та підтверджений факт вивезення та реалізації нафтопродуктів (в тому числі й тих, що знаходились на нафтобазі ТОВ «ВОСТОК») посадовими особами ДП «Укртранснафтопродукт» з невідомих підстав наклав арешт не на грошові кошти, що були отриманні вказаним державним підприємством від реалізації нафтопродуктів, а на нові нафтопродукти, що знаходились в семи вагонах-цистернах з номерами № , № , № 54665468, № , № , № , № і нафтопродукти в кількості 9 689 884 кг., розміщені у резервуарах на території нафтобази ТОВ «ВОСТОК» (), які не мають жодного відношення до даного кримінального провадження, що саме призвело до блокування господарської діяльності ТОВ «ВОСТОК».
В свою чергу т.в.о. Генерального директора ДП «Укртранснафтопродукт» ОСОБА_11 не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Печерського районного суду від 30 липня 2015 року також подав апеляційну скаргу, в якій вказану ухвалу вважає незаконною і необґрунтованою та просить її скасувати.
В обґрунтування зазначених вимог апелянт посилається на те, що слідчим суддею не було належним чином досліджено відповідні обставини та докази зазначені у клопотанні слідчого.
Крім того, автор апеляції зазначає, що в оскаржуваній ухвалі, майно, на яке має бути накладено арешт - не конкретизоване та чітко не визначене, оскільки не зазначені конкретні нафтопродукти та конкретні місця їх знаходження.
Прокурор був належним чином повідомлений про час, дату і місце судового засідання 20.08.2015р. (а.с.200), 27.08.2015р. (а.с.207,216) та 03.09.2015р. (а.с.217), в судове засідання не прибув, що в силу ст. 172 КПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника апелянтів, яка підтримала апеляційні скарги, просила їх задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту, думку прокурора, який заперечував проти цього, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину і достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.
Згідно ухвали слідчого судді, головним слідчим управлінням МВС України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000060 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.205, ч.2 ст.209, ч.3 ст.212 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що в період з 2012 по 2014роки невстановлені особи діючи за попередньою змовою в порушення ст.ст.81,87,89 ЦК України, ст.ст. 56,57,62,79,80,89 ГК України та ст.ст.8,24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», створили на території м. Києва, Київської, Донецької, Дніпропетровської, Харківської, Одеської областей та в інших невстановлених досудовим розслідуванням місцях низку суб`єктів господарської діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, яка була направлена на здійснення фінансово-господарських операцій по переводу безготівкових коштів в готівку, формування витрат та податкового кредиту для інших суб`єктів підприємницької діяльності без фактичного здійснення господарських операцій з продажу товарів, виконання робіт, надання послуг.
Також, досудовим розслідуванням встановлено, що в період з 2013 по 2014роки послугами ТОВ «Зернопостач 2013», що стосується переведення безготівкових коштів у готівку на загальну суму понад 18 млн. грн., а також ТОВ «Ніка Трейдінг» на загальну суму понад 60 млн. грн., з метою подальшого їх використання без відображення у бухгалтерському та податковому обліках, користувалось ППТФ «АНТОШКА», яке входить до корпорації «»

Як вбачається з ухвали слідчого судді, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно, слідчий суддя зазначив, що в провадженні ГПУ знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000944 від 22.05.2015 року за ч. 5 ст. 191КК України за яким службові особи ДП «Укртранснафтопродукт» без проведення обов`язкової конкурентної процедури у вигляді біржових торгів або аукціону уклали с ТОВ «Укройлпродукт» договір поставки та реалізували нафтопродукти у сукупному об`ємі 27946,0979т. Внаслідок порушення процедури реалізації нафтопродуктів, що є речовими доказами у кримінальному проваджені та продажу їх за заниженою ціною, а також безпідставного використання коштів одержаних від їх реалізації, службовими особами ДП «Укртранснафтопродукт» державі спричинено майнову шкоду на загальну суму 341151238,83грн.
Орган досудового розслідування, як вказав слідчий суддя, вважає, що нафтопродукти, передані ДП «Укртранснафтопродукт» на підставі ухвал слідчих суддів Приморського районного суду м. Одеси для зберігання і подальшої реалізації є предметом кримінального правопорушення, тобто мають властивості визначені ч.2 ст.167 КПК України.

Встановивши зазначені фактичні обставини кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність арештувати нафтопродукти передані для зберігання і подальшої реалізації ДП «Укртранснафтопродукт» зокрема ті які розміщені в резервуарах на території нафтобази ТОВ «Восток».
Разом з тим, з викладених в ухвалі слідчого судді та клопотання слідчого фактичних обставин кримінального провадження, в рамках якого ставиться питання про накладення арешту на нафтопродукти, взагалі не можна віднайти логічного і правового взаємозв`язку між об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та підставами для накладення арешту з посиланням на ч. 2 ст.167 КПК України.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, характеризується вчиненням дій, пов`язаних з привласненням, розтратою, заволодінням чужого майна.
Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як свої власним. Момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна. Заволодіння чужим майном вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд особою, яка незаконно обернула майно на свою користь чи на користь інших осіб.
Так, в ухвалі вказано, що мало місце, відчуження нафтопродуктів ДП «Укртранснафтопродукт» без проведення обов`язкової конкурентної процедури у вигляді біржових торгів або аукціону на користь ТОВ «Укройлпродукт» за договором поставки у сукупному об`ємі 27946,0979т. та безпідставного використання одержаних від цього коштів посадовими особами ДП «Укртранснафтопродукт», проте в ухвалі та клопотанні зазначено, що арешту підлягають саме ті нафтопродукти, які вже реалізовані, оскільки вони мають ознаки передбачені ч.2 ст.167 КПК України, а саме: є предметом кримінального правопорушення, тобто фактично слідчим суддею накладено арешт на майно, яке відсутнє в натурі.
Клопотання як і ухвала, містить загальний опис обставин кримінального провадження, слідчим суддею не надано аналіз доводам слідчого щодо обґрунтованості накладення арешту на відсутні за його же посиланням нафтопродукти, які крім іншого і так перебувають під арештом згідно ухвал Приморського районного суду м. Одеси.
Єдина інформація, яка міститься у клопотанні та безпосередньо стосується ДП «Укртранснафтопродукт» полягає в тому, що це підприємство отримало для зберігання та реалізації нафтопродукти арештовані ухвалами слідчих суддів Приморського районного суду м. Одеси, а посадові особи цього підприємства у порушення порядку процедури торгів продали це майно та безпідставно використали одержані кошти, тобто у клопотанні не зазначено на які ж саме тоді нафтопродукти слідчий просить накласти арешт, тоді як слідчим суддею взагалі прийнято рішення про накладення арешту на грошові кошти про які взагалі не йдеться мови в клопотанні.

В результаті такого підходу до вирішення клопотання, залишилося не з`ясованим слідчим суддею і питання про відношення ТОВ «Восток» до цього кримінального провадження, яке у своїй скарзі посилається на неможливість використовувати власні резервуари за адресою: м. Васильків вул. Паризької комуни, 18, які на сьогоднішній день є порожніми. Посилання в ухвалі та клопотанні на те, що нафтопродукти перебувають в резервуарах за адресою: м. Васильків вул. Паризької комуни, 18 будь-якими доказами не підтверджується.

Вимоги закону щодо перевірки достатності доказів, що вказують на вчинення злочину, слідчим суддею взагалі залишені поза увагою, чим також порушено вимоги ст. 132, ст. 173 КПК України.В ухвалі не наведено посилань на жоден доказ вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та не проаналізовано докази в контексті тих обставин кримінального провадження, які мають відношення до діяльності і майна ТОВ «Восток» та ДП «Укртранснафтопродукт».

Враховуючи вищевикладене мотивування клопотання, слідчий в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Апеляційний суд наявності таких доказів не вбачає.
З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити тих обставин, яке відношення ТОВ «Восток» має до розслідуваного злочину, чи наявне майно, яке підлягає арешту, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

Обґрунтовано посилається апелянт і на те, що, накладаючи арешт на майно товариства, слідчий суддя, в порушення вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, не врахував наслідки арешту майна для третіх осіб і не забезпечив своїм рішенням розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Зокрема, суддя не оцінив тих обставин, що на сьогоднішній день ТОВ «Восток» здійснює законну підприємницьку діяльність, пов`язану з нафтопродуктами, і накладення арешту може призвести до фінансових втрат підприємства, позбавити підприємство можливості сплатити податки і збори, виплатити заробітну плату, виконати фінансові зобов`язання, тобто призведе до надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності юридичної особи та суттєво позначиться на інтересах інших осіб, зокрема на інтересах осіб, які працюють за трудовим договором у цьому підприємстві.
Крім того, слід наголосити, що мали місце й інші істотні порушення процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого.
Так, відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.
Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.
В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.
Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення ДП «Укртранснафтопродукт» та ТОВ «Восток», жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав. В клопотанні слідчого також не містилось обґрунтування необхідності розгляду клопотання про арешт майна за відсутності власника майна.
Таким чином, розгляд клопотання було проведено з порушенням права власника майна на захист, що призвело до однобічності судового розгляду та незаконності судового рішення.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційні скарги ДП «Укртранснафтопродукт» та ТОВ «Восток» задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги ТОВ «Восток», ДП «Укртранснафтопродукт» - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30 липня 2015р., якою задоволено клопотання слідчого слідчої групи Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , погоджене старшим прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, зокрема на нафтопродукти, передані для зберігання та подальшої реалізації ДП «Укртранснафтопродукт» код ЄДРПОУ № 34355770, перелік яких зазначено у клопотанні слідчого скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого слідчої групи ГПУ ОСОБА_9 про арешт майна, а саме:

- нафтопродукти, передані на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.09.14 у справі № 522/15746/13-к, №1-«кс»/522/12939/14, що знаходились в семи вагонах-цистернах з номерами «№ , , 54665468, , , , і нафтопродукти в кількості 9 689 884 кілограм, розміщені у резервуарах на території нафтобази ТОВ «Восток» () за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Партизанської комуни, 18;

- нафтопродукти, передані на підставі ухвалі слідчого судді Приморського районного суму м. Одеси від 30.09.14 у справі № 522/15746/13-к. № 1 -«кс»/522/12941/14, А-95 у кількості 9 621 тон, що знаходився в резервуарах припортової нафтобази ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз» () за адресами: м. Херсон, вул. Нафтогавань, б/н та вул. Чайковського,236;

- нафтопродукти, передані на підстави ухвали слідчого судді Приморського районну суду м. Одеси від 03.11.14 у справі № 522/20553/14-к. № 1 -«кс»/522/14722/14, а саме газовий конденсат в кількості 1180 тон, що містився у залізничних цистернах на території ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» () за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора, 1/1, а також бензин А-95 у кількості 59 617 тон, що містився у 27 залізничних вагоно-цистернах на території залізничної станції «Одеса-Застава-1» та в подальшому був злитий у резервуарах ПАТ «Одеський нафтопереробний завод»;

- нафтопродукти, передані на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.14 у справі № 522/24132/14-к, № 1-«кс»/522/18054/14 у кількості 9 530 795 м. куб, які зберігались у резервуарах № 16, 19, 20, 21 цеху № 2 Херсонського нафтоперевалочного комплексу ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз» () за адресою: м. Херсон, вул. Нафтогавань, б/н та вул. Чайковського, 236.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2