АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11КП/790/56/16 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.186 ч.3 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвокатів:- ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,

обвинувачених: - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і
ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 638/19773/14-к по обвинуваченню ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 кожного за ст.186ч.3 КК України,
за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_15 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_16 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 березня 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 березня 2015 року:
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним і засуджено за ч.3 ст.186 КК України до 4-х років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання попереднє утримання ОСОБА_14 під вартою з 8 серпня 2014 року по 11 березня 2015 року. У відповідності зі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано протягом двох років не виїжджати за межі України для постійного проживання без дозволу органа кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Старовірівка Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-2.12.1998 року за ч. 3 ст. 81, ч.2, 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 45 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-3.02.2005 року за ч. 1 ст. 222, ч. 3 ст. 142, ч. 1 ст. 118, ч. 3 КК України 1960 року, ч.4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-5.07.2011 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого з місця позбавлення волі 11.10.2013 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України і йому призначено покарання - 7 років позбавлення волі;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Гусарівка Барвінківського району Харківської області, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , судимого:
-23.07.2014 року за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробувальним строком 2 роки,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України і йому призначено покарання - 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.07.2014 року та остаточно призначено до відбування 6 років позбавлення волі.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання попереднє утримання під вартою з 9 серпня 2014 року по 11 березня 2015 року. У відповідності зі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України для постійного проживання без дозволу органа кримінально-виконавчої системи, повідомляти в ці органи про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з`являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої системи.
Задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Стягнуто солідарно з засуджених на користь ОСОБА_19 900 гривень, на користь ОСОБА_18 - 2359 гривень, а також на користь держави витрати на проведення судових експертиз в розмірі 637грн.20коп.
Запобіжні заходи у відношенні ОСОБА_11 і ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, у відношенні ОСОБА_14 і ОСОБА_13 - змінено на особисте зобов`язання, цих обвинувачених звільнено з-під варти в залі суду.
З цим вироком не погодилися обвинувачений ОСОБА_20 , його захисник адвокат ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_16 , які подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник просять скасувати вирок та закрити провадження, посилаючись на те, що обвинувачені злочину не скоювали.
Прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; визнати винним ОСОБА_13 ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; визнати винним ОСОБА_21 за ч. 3 ст. 186 КК України, призначивши 6 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі; визнати винним ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 186 КК України та призначити 8 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених, їхніх захисників, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду обвинувачених визнано винним у тому, що вони 28 липня 2014 року приблизно о 01 годині 30 хвилин прибули до автомийки, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , де реалізує свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_18 , після чого, вступивши у злочинну змову, розподіливши між собою ролі, вирішили вчинити відкрите викрадення майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення. ОСОБА_12 надів собі на голову балаклаву, ОСОБА_13 на голову одягнув перуку, інші на обличчя одягнули медичні маски, щоб їх обличчя не були упізнані при вчиненні злочину та, реалізуючи свій спільний корисливий злочинний намір, проникли у приміщення автомийки. Перебуваючи у приміщенні автомийки, ОСОБА_13 з погрозою застосування насильства,небезпечного для життя та здоров`я, разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 відвели ОСОБА_17 до вбиральні, де його залишився охороняти ОСОБА_14 , а ОСОБА_22 біля входу стежив за обстановкою. ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , продовжуючи реалізацію злочинного наміру, у приміщенні авто мийки, зайшли до кімнати, де заволоділи грошима ОСОБА_17 у розмірі 900 гривень, які знаходились у гаманці та грошима ОСОБА_18 у розмірі 2000 гривень, які знаходились у сейфі в даному приміщенні, а в іншому службовому приміщенні авто мийки викрали відеореєстратор вартістю 358,84 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченими злочину. Кваліфікація дій обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України відповідає встановленим обставинам справи і наявним у справі об`єктивним доказам, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 винними себе в пред`явленому обвинуваченні не визнали та пояснили, що вони не вчиняли злочину.
Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що таке невизнання вини є намаганням уникнути відповідальності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_14 винним себе у вчиненні зазначеного злочину визнав повністю та показав в судовому засіданні, що 27 липня 2014 року приблизно в 01 год. 30 хв. на службовому автомобілі мережі супермаркетів «Рост» під його керуванням, він, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_23 приїхали за адресою: вул. Отакара Яроша д. 35 м. Харкова, де уздовж узбіччя він зупинив автомобіль. Вийшовши з салону автомобіля, ОСОБА_23 дістав медичні маски і роздав усім. ОСОБА_12 одягнув шапку «балаклаву» і вони попрямували у бік вул. Тобольської, 42-А м. Харкова. Знаходячись у дворі авто мийки за зазначеною адресою, вони одягнули маски і підійшли до вхідних дверей в авто мийку. ОСОБА_23 постукав в двері. Приблизно через одну хвилину відкрилися вхідні двері авто мийки і вийшов охоронець, якому ОСОБА_20 та ОСОБА_13 наказали відійти убік, а то до нього застосують фізичну силу, після чого охоронець відійшов убік. Знаходячись в приміщенні авто мийки, охоронця завели в туалет і ОСОБА_14 спостерігав за охоронцем, щоб той не викликав допомогу. ОСОБА_12 знаходився біля вхідних дверей, ОСОБА_20 та ОСОБА_13 зайшли в підсобне приміщення де знаходився сейф і за допомогою «болгарки», яку вони дістали з сумки, що принесли з собою, почали спилювати замок. Спилявши замок сейфа, вказані особи забрати грошові кошти 2000 гривен. Крім того, ОСОБА_20 відібрав у охоронця його особисті кошти, що були в гаманці, після чого ОСОБА_20 знайшов відеореєстратор і забрав з собою, з метою знищення доказів вчинення злочину. Після чого вони всі покинули приміщення авто мийки. Виходячи, забрали у охоронця мобільний телефон і дістали з нього акумулятор, щоб той не викликав працівників міліції. Сівши в автомобіль, вони поїхали до ОСОБА_13 на вул. Космічну,6, де поділили гроші по 500 гривен кожному.
Обвинувачений ОСОБА_13 також визнав себе винним у вчиненні злочину, пояснив у судовому засіданні у суді першої інстанції, що приблизно у середині липня 2014 року він разом з ОСОБА_24 , якого він знає з дитинства, проходили по пр. Леніна в м. Харкові та на зупинці Тобольська раніше не знайомий хлопець розповів їм, що у сейфі на авто мийці, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 42-А, є багато грошей. Після цієї розмови у нього з ОСОБА_24 виник намір перевірити, чи є на цій авто мийці гроші і, якщо є, то заволодіти ними у зв`язку з їх скрутним фінансовим становищем. Спочатку вони з ОСОБА_24 збиралися вчинити цей злочин удвох, але потім зрозуміли що для здійснення їх задуму потрібна машина. 28.07.2014 року близько 01 години 00 хвилин він, ОСОБА_20 і ОСОБА_12 з яким він познайомився на мітингах на площі і знав що той з дитбудинку, знаходилися у нього вдома за вищезгаданою адресою, де у них відбулася розмова з приводу пограбування авто мийки. Він запропонував ОСОБА_12 приєднатися до них, на що той погодився. Після цього він зателефонував ОСОБА_14 , якого також знає з шкільних років оскільки вони разом вчилися, у якого запитав, чи вільний він, і чи зможе їх підвезти. Яцута приїхав на службовому автомобілі «Део Ланос» білого кольору з надписом «Рост». Дома він зібрав спортивну сумку в яку поклав «болгарку, рукавички у кількості 4 пар, а також перуку, яка у нього знаходилася вдома, та попросив ОСОБА_15 купити маски, що той і зробив. Після цього вони на автомобілі попрямували на авто мийку, розташовану за вищезазначеною адресою. Коли приїхали на місце, він повідомив ОСОБА_14 про те, що на автомийку вони приїхали з метою заволодіти грошовими коштами і той до них приєднався. Машину залишили у дворах і, вийшовши з машини ОСОБА_12 надів собі на голову балаклаву, а всі інші на обличчя одягнули медичні маски, він на голову одягнув перуку. На авто мийці, відтіснивши авто мийника до туалету, біля нього залишили Яцуту, а він та ОСОБА_20 попрямували далі в приміщення, зайшли у службове приміщення та піднялися вгору по сходах. Він дістав «болгарку», яку передав ОСОБА_25 , після чого той попрямував в кінець к став розпилювати «болгаркою» сейф. Розпилявши сейф, ОСОБА_20 дістав гроші в сумі 2000 гривен, після чого ОСОБА_20 попрямував в інше приміщення і забрав звідти відео реєстратор. ОСОБА_12 весь цей час залишався біля входу і стежив за обстановкою. Після того, як ОСОБА_23 забрав відео реєстратор, він його поклав у сумку і вони вийшли на вулицю. Сівши в автомобіль, поїхали до нього додому, де поділили гроші по 500 гривен кожному. Як йому стало відомо від ОСОБА_15 , той викинув відео реєстратор в якусь яму.
Під час проведення слідчого експерименту з кожним окремо ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підтвердили свої показання, добровільно вказали місце розташування автомийки та на місці вчинення злочину розповіли та показали, за яких обставин було скоєно злочин, конкретні дії кожного зі співучасників, що зафіксовано протоколами проведення слідчих експериментів від 10 серпня 2014 року та відеозаписом.
Суд дав належну оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_13 і обґрунтовано визнав їх достовірними.
Твердження цих обвинувачених співпадають із показаннями потерпілого ОСОБА_17 , який пояснив у судовому засіданні, що 28.07.2014 року приблизно о 01 годині 30 хвилин у двері авто мийки, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 42- А, постукали. Він відкрив двері і до приміщення першим зайшов ОСОБА_13 , у перуці. За ним зайшли інші. ОСОБА_17 посадили біля туалету. ОСОБА_12 , який був у «балаклаві» знайшов у кишені ОСОБА_17 телефон і забрав його. Потім ОСОБА_17 посадили до туалету. ОСОБА_14 стояв біля нього, а ОСОБА_12 , вийшов на вулицю і залишився спостерігати. ОСОБА_13 та ОСОБА_11 пішли до кімнати, де знаходився сейф. Перебуваючи в туалеті, потерпілий чув звук «болгарки» і зрозумів, що пиляють сейф. У ОСОБА_14 , який стояв поруч з ним, він попросив сигарету. Той дав сигарету і вони пішли за запальничкою вгору, де знаходиться сейф. Коли він зайшов в приміщення то побачив що з сейфа зрізають петлі. Після чого побачив своє портмоне та виявив, що в ньому відсутні його особисті гроші в сумі 900 гривень та попросив їх повернути. Йому відповіли, що повернуть, але він зрозумів, що гроші ніхто не поверне. В одного з грабіжників злетіла маска з обличчя, і згодом він згадав його, як ОСОБА_15 , з яким раніше відбував покарання у місцях позбавлення волі. Після цього його знову посадили в туалет. Коли затихла «болгарка», до нього підійшов ОСОБА_12 у «балаклаві» і запитав де знаходиться сейф, на що він відповів, що сейфів більше немає. ОСОБА_12 сказав, що якщо він збрехав, то він його штрикне. Крім того, нападники зламали сейф, в якому знаходився прилад відео спостереження. Пізніше він виявив, що зник жорсткий диск, на якому зберігається відео. Після цього вони нападники пішли, при цьому, телефон залишили на столі біля туалету, а батарею залишили на лавці на вулиці. Він вийшов відразу ж після того, як грабіжники пішли, взяв батарею, вставив в телефон зателефонував своєму начальнику і в міліцію.
Посилання адвоката ОСОБА_7 на протиріччя в доказах, в тому числі у показаннях обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_17 , які, нібито, мали місце, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Обвинувачені ОСОБА_14 і ОСОБА_13 у суді першої інстанції заявили, що показання у суді першої інстанції вони давали добровільно, оскільки щиро розкаялися у скоєному.
Міркування адвоката ОСОБА_7 ґрунтуються на його власних припущеннях і власних висновках, які об`єктивно нічим не підтверджено. Підстав взяти під сумнів зазначені показання обвинувачених ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , які співпадають як взаємно, так і з показаннями потерпілого, колегія суддів не вбачає.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_11 на те, що його оговорили зазначені обвинувачені у зв`язку з примусом з боку працівників міліції, спростовано самими обвинуваченими ОСОБА_14 і ОСОБА_13 і нічим об`єктивно не підтверджено.
Його ж та адвоката ОСОБА_7 посилання на неналежність таких доказів як протокол огляду місця події й протокол впізнання, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки на зазначені докази суд першої інстанції у вироку не посилався.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не може погодитися з тим, що призначені судом першої інстанції міри покарання обвинуваченим є несправедливими внаслідок надмірної м`якості.
Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції повністю виконав ці вимоги кримінального закону і призначив обвинуваченим покарання з урахуванням характеру, ступеню тяжкості злочину, ролі й ступеню участі у його скоєнні кожного з обвинувачених, даних про особи, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Обставинами, які, відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , суд правомірно визнав щире каяття.
Колегія судді вважає за необхідне визнати такою й добровільне відшкодування цими обвинуваченими матеріальної шкоди, що вбачається з матеріалів кримінального провадження. Також було обґрунтовано враховано, що ОСОБА_14 і ОСОБА_13 вперше притягнуто до кримінальної відповідальності, за місцем проживання ОСОБА_14 характеризується позитивно.
Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду колегії суддів надано характеристику, згідно якої ОСОБА_14 проходить строкову службу у ЗС України в якості водія гаубичної самохідно-артилерійської батареї, у званні старшого солдата, характеризується позитивно.
Також обґрунтовано судом першої інстанції враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_12 й ОСОБА_11 .
Хоча судом помилково не враховано таку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_11 , як рецидив злочину (враховуючи наявність попередньої судимості за ч.3 ст.222 та чю1 ст.118 КК України), таке неврахування не вплинуло на правильність призначення йому покарання.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_14 і ОСОБА_13 та попередження нових злочинів з їхнього боку без ізоляції від суспільства й обґрунтовано застосував вимоги ст.ст.75 та 76 КК України. Є правильним і висновок суду щодо неможливості досягнення тих самих цілей щодо ОСОБА_12 й ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства.
Підстав для скасування вироку або його зміни колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинувачених вимоги нової редакції ч.5 ст.72 КК України, незважаючи на те, що тільки ОСОБА_12 заявив відповідне клопотання, оскільки ця норма є імперативною і не потребує будь-яких звернень до суду щодо її застосування.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 березня 2015 року щодо ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати як відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі: ОСОБА_11 з 9 серпня 2014 року по 11 лютого 2016 року, ОСОБА_12 з 8 серпня 2014 року по 11 лютого 2016 року, ОСОБА_14 з 8 серпня 2014 року по 11 березня 2015 року, ОСОБА_13 з 9 серпня 2014 року по 11 березня 2015 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженими, що перебувають під вартою у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_26 ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОЧЕРЕТНИЙ