Справа № 359/3858/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1151/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 28.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
28 жовтня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

при секретарі: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високе Брусилівського району Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина Казахстану, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Баришівського районного суду Київської області від 30.08.2012 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений по закінченню строку відбування покарання 13.02.2015,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 1 року 6-ти місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він, разом із невстановленою особою, попередньо на ім`я ОСОБА_10 , а також інші чотири невстановлені слідством особи, за попередньою змовою між собою, 08.03.2015 о 08 год. 00 хв., з метою таємного викрадення чужого майна, зайшли до гіпермаркету «Фозі» ТОВ «Експансія», підійшли до стелажів, на яких знаходились лужні елементи живлення, удаючи звичайних покупців, і переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, умисно, таємно, повторно, шляхом поміщення ОСОБА_10 лужних елементів живлення у відкриту сумку, яка була підставлена ближче до стелажів, та яку тримав в руках обвинувачений ОСОБА_9 , викрали чуже майно, а саме: 137 упаковок лужних елементів живлення марки «Duracell» модель «MX15004Tu», вартістю за 1 упаковку 34 грн. 31 коп. та 9 упаковок лужних елементів живлення марки «Duracell» модель «ААMN1500KPN04», вартістю за 1 упаковку 23 грн. 34 коп., а всього на загальну суму 4910 грн. 53 коп., що належить ТОВ «Експансія», яке безперешкодно, невстановлені слідством особи пройшовши зону касових апаратів, винесли з гіпермаркету та втекли з місця злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , разом із невстановленою особою, попередньо на ім`я ОСОБА_10 , а також інші чотири невстановлені слідством особи, за попередньою змовою між собою, 08.03.2015 о 08 год. 00 хв., з метою таємного викрадення чужого майна зайшли до гіпермаркету «Фозі» ТОВ «Експансія», підійшли до стелажів, на яких знаходились лужні елементи живлення, удаючи звичайних покупців, і переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, умисно, таємно, повторно, шляхом поміщення ОСОБА_10 лужних елементів живлення у відкриту сумку, яка була підставлена ближче до стелажів, та яку тримав в руках обвинувачений ОСОБА_9 , викрали чуже майно, а саме: 49 упаковок лужних елементів живлення марки «Duracell» модель «ААMN1500KPN04», вартістю за 1 упаковку 23 грн. 34 коп. та 3 упаковки лужніх елементів марки «Duracell» модель «MX15004Tu», вартістю за 1 упаковку 34 грн. 31 коп., а всього на загальну суму 1246 грн. 59 коп., що належить ТОВ «Експансія», однак не довели свої злочинні дії до кінця, оскільки на виході з гіпермаркету, були зупинені працівниками охорони з викраденим майном.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, а також незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_9 , просив вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, шляхом виключення рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Стверджує, що, відповідно до примітки 1 до ст.185 КК України, судимості ОСОБА_9 є кваліфікуючою ознакою нового вчиненого обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення, такою як повторність, а тому, вони не могли зазначатись судом як рецидив злочину обставина, що обтяжує відповідальність.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_6 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що під час судового провадження у місцевому суді, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому дій ніким не оскаржуються, як і юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_12 визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.

З такими висновками місцевого суду колегія суддів погодитись не може.

Так, згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Із змісту абз.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вбачається, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Відтак, доводи прокурора про те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_12 всупереч вимог ч.4 ст.67 КК було враховано рецидив злочину, як обставину, яку обтяжує кримінальну відповідальність, є законними та обґрунтованими.

Згідно примітки 1 до ст.185 КК України, непогашені судимості ОСОБА_9 є кваліфікуючою ознакою вчиненого ним кримінального правопорушення, зокрема, повторністю.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з поміж іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необхідно змінити та виключити з мотивувальної частини рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 серпня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4