Провадження № 11-кп/780/1430/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 16.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
16 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2015 року, яким,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Словянськ на Кубані Краснодарського краю Російської Федерації, мешканку АДРЕСА_1 , раніше неодноразову судиму, останній раз:

- 20 травня 2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 1 п. «е» ЗУ «Про амністію в 2014 році», звільнена від покарання

засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що являється її власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 витрати за проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 856 грн. 86 коп.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що 04 грудня 2014 року в 08 годин 50 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив, повторно незаконно, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 110 грн., збула ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований об`ємом 2 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 0996 г., яку вона придбала за невстановлених слідством обставин та зберігала за місцем свого проживання з метою збуту.

Крім того, 06 грудня 2014 року в 10 годин 20 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає та зареєстрована ОСОБА_7 було виявлено та вилучено презерватив заповнений наркотичною речовиною опій (ацетильований) об`ємом 5 мл. ,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 2490 г., яку ОСОБА_7 повторно придбала за невстановлених слідством обставин та зберігала за місцем свого проживання з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24.06.2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна. Свої вимоги мотивує тим, що суд в порушення вимог ст. 65 КК України призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував повною мірою ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, що характеризують її особу, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 незаконно придбала, зберігала з метою збуту та вчинила збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований. В ході досудового слідства та судового розгляду вину в інкримінованому злочині ОСОБА_7 не визнала, офіційно ніде не працює. Не враховано судом те, що ОСОБА_7 вчинила злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого нею злочину. Також, суд не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, та те. що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 24 червня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд взяв за основу вироку покази залегендованої особи ОСОБА_9 , однак він є наркозалежною особою, а тому його покази не можна брати за основу, крім того його покази не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до протоколу виявлення та вилучення від 4 грудня 2015 року (а.с. 173) наркотичний засіб не опечатувався, а в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що закупному вручалися будь-які технічні засоби для відео зйомки, як про це зазначено у вироку. Крім того відомості, які містяться в протоколі огляду покупця від 4 грудня 2014 року (а.с. 170) не відповідають фактичним обставинам справи, а посилання суду на покази свідків як на доказ, не можна вважати беззаперечним доказом вини ОСОБА_7 в збуті наркотичного засобу, їх покази лише підтверджують той факт, що закупний з грошима пішов від автомобіля працівників міліції. Суд не надав оцінки висновку експерта № 1904 СВЕ від 19 грудня 2014 року, відповідно до якого наркотичний засіб виданий ОСОБА_9 4 грудня 2014 р. та наркотичний засіб вилучений в квартирі ОСОБА_7 6 грудня 2014 р. не мають спільної родової належності, а також не надав належної оцінки показам ОСОБА_7 в тій частині, що в неї вдома не було наркотичного засобу з урахуванням того факту, що під час обшуку вилучені речі та предмети не упаковувались та не опечатувались, а тому не має достатніх доказів вважати, що саме ці предмети були направлені та досліджені експертизою. Посилання суду як на доказ вини ОСОБА_7 в збуті наркотичних засобів на вилучені в неї мічені гроші є незаконним та безпідставним так як вручені закупному грошові кошти не були належним чином вилучені у ОСОБА_7 . Крім цього суд посилається як на доказ вини на квитанції, які нібито були в гаманці вилученому у ОСОБА_7 , натомість відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані. Клопотання про тимчасове вилучення квитанції за весь період досудового слідства до суду не надійшло, а тому вважається, що квитанції, на які суд посилається знаходяться незаконно в матеріалах кримінального провадження і підлягають поверненню ОСОБА_7 . Досліджений в судовому засіданні відеозапис також не можна вважати доказом вини ОСОБА_7 , так як даний відеозапис є недопустимим доказом, і відповідно до ст. 269 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді, натомість така ухвала в матеріалах кримінального провадження відсутня. Протокол про результати аудіо та відео спостереження складений через 20 днів після проведення даної негласної слідчої дії, а саме 25 грудня 2014 року, що є грубим порушенням КПК. Крім того суд безпідставно взяв як доказ вини ОСОБА_7 постанову прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії «Контроль за вчиненням злочину», так як відповідно до чинного законодавства (ст. 271 КПК України) контроль за вчиненням злочину провадиться лише на підставі рішення прокурора, яке оформляється постановою. Інші підстави для проведення оперативної закупки відсутні.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок, призначити нове, законне, з дотриманням всіх норм її прав, нове розслідування всіх обставин кримінальної справи. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відео зйомка 7.12.2014 р. не підтверджує факт продажу «ширки» закупнику, а також на ній не видно самої обвинуваченої і на підставі ст. 86 КПК просить його відмінити як не доведений факт злочину. Так само обвинувачена не згодна з формулюванням у вироку, того, що злочин вчинено повторно, згідно ст. 88 КПК попередні судимості і злочини не можуть являтися доказом звинувачення на поточному етапі розслідування, якщо вона дійсно займалася продажем, чому ж не було знято на відео, аудіо запис хоча б ще одного епізоду. Обшук проводився з порушенням всіх норм, її прав на захист, працівники ВБНОН не представилися, не зачитували права, не дали запросити з її боку понятих. Крім того, зазначає, що потребувала медичної допомоги, про що повідомляла, проте їй відмовили, чим порушили ст. 212 п. 6 КПК України, та користуючись поганим самопочуттям провели обшук незаконно. В той момент, коли вона не бачила вилучили із сумки гаманець, без понятих, про що вони і сказали на судовому засіданні, потім в ньому з`явилася купюра з переписаними номерами, заявляє що вона була підкинута десь в кабінеті міліції. Те, що було вилучено, не опечатувалось, а винеслось з будинку просто в пакеті. Також, при винесенні вироку, суддя ОСОБА_10 не врахувала пенсійний вік, на момент затримання в неї була неповнолітня дочка, а матері в день арешту виповнився 91 рік.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційні скарги інших учасників не підтримав, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі підтримали свої апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора не підтримали, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з таких підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке вона засуджена доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, а саме: показаннями свідка ОСОБА_9 , котрий в судовому засіданні показав, що знає ОСОБА_7 як особу, що систематично збуває наркотичні засоби і у котрої він раніше неодноразово купував наркотичні засоби. В кінці 2014 року він повідомив міліцію про те, що ОСОБА_7 продає наркотичні засоби та запропонував свою допомогу у викритті злочину.

4 грудня 2014 року він зателефонував ОСОБА_7 та домовився про купівлю у неї наркотичного засобу, про що повідомив працівників міліції і дав згоду взяти участь в оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_7 з метою припинення її злочинної діяльності.

В той же день в присутності понятих від працівників міліції він отримав гроші в сумі 110 грн. для придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 , зателефонував їй та пішов до неї у квартиру АДРЕСА_2 , де віддав гроші в сумі 110 грн. та отримав особисто від неї одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом. Отриманий шприц з наркотичним засобом він у присутності понятих передав працівникам міліції котрі його опечатали. Вся закупка знімалася на відеокамеру, яку він отримав перед початком закупки; постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину за № 765 від 24.11.2014 року з метою отримання фактичних даних про протиправну діяльність пов`язану зі збутом наркотичних засобів ОСОБА_7 ; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 4.12.2014 року (а.с. 169) та протоколом огляду покупця від 4.12.2014 року (а.с. 170), відповідно до яких проведено огляд грошових купюр на суму 110 грн., огляд покупця та вручення їх закупнику ОСОБА_9 ; носієм інформації інв.. номер 195 Т (а.с. 167) який переглянутий судом в судовому засіданні, де підтверджено на відео зйомці факт збуту обвинуваченою ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_9 та отримання нею грошей від ОСОБА_9 ; протоколом огляду виявлення та вилучення від 4.12.2014 року де ОСОБА_9 видав наркотичний засіб одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом в кількості 2 мл., який він придбав за 110 грн. у ОСОБА_7 ; показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , котрі були понятими при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , який був проведений відповідно до ухвали суду від 25 листопада 2014 р. і де було виявлено та вилучено жіночий гаманець з квитанціями про перерахунок коштів, квитанції ломбарду, візитки, грошові кошти в сумі 1128 грн., блокнот коричневого кольору з рукописними текстами на сторінках, два мобільних телефони, пристрій ультрафіолетового світла, 5 шприців одноразового використання об`ємом 5 мл., один шприц одноразового використання об`ємом 10 мл., п`ять шприців одноразового використання об`ємом 2 мл, презерватив, заповнений речовиною коричневого кольору.

Всі вилучені предмети були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження; показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , котрі були понятими при проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_7 і в судовому засіданні підтвердили, що обшук проводився на підставі ухвали суду, виявлені та вилучені речі були поміщені до поліетиленового пакету, горловина якого була скріплена биркою на якій вони розписалися.

Окрім того, при проведенні обшуку в квартирі обвинуваченої у неї був вилучений гаманець в якому серед іншого були гроші. При огляді купюр слідчим виявлено купюру 50 грн., номер якої ЕР 5691273 співпадав з номером купюри, номіналом 50 грн., яка вручалася закупнику при проведенні оперативної закупки 4.12.2014 року (а.с. 105, 172).

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд законно і обґрунтовано визнав винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої та захисника про незаконність проведених щодо обвинуваченої оперативно-розшукових та слідчих дій і недопустимість зібраних за результатами цих дій доказів не знайшли свого підтвердження.

Суд першої інстанції у вироку дав належну оцінку всім обставинам на які посилаються апелянти.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання ОСОБА_7 то на думку колегії суддів вони є безпідставними.

Суд обираючи вид та розмір покарання врахував обставини вчинення злочину, дані про особу, котра раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з наркотиками, за місцем проживання характеризується посередньо, вину не визнала, а також судом враховано її стан здоров`я, те, що на її утриманні знаходиться мама, 1924 року народження та донька 1997 року народження, котра на час вчинення обвинуваченою злочину була неповнолітньою.

Призначений судом строк покарання ОСОБА_7 є достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2015 року, щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: