Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/779/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0004848 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2015 року.

Цим вироком :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не одружений, працює різноробочим «Грандбуд», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

визнано невинуватим та виправдано за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- потерпілої ОСОБА_6 ,

- представника потерпілої ОСОБА_9 ,

- захисника ОСОБА_10 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

У апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що всупереч вимог п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не закрив кримінальне провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення. При ухваленні виправдувального вироку судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо доведеності вини обвинуваченого, а також за наявності суперечливих доказів у вироку не вказано чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, суд в мотивувальній частині вироку не навів належних мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, якими підтверджується винуватість ОСОБА_7 , а саме: - протокол огляду місця події від 30.06.2014 року; - показання потерпілої ОСОБА_6 ; - протоколи проведення слідчих експериментів за участю потерпілої і підозрюваного ОСОБА_7 ; - висновки експертиз № 576 від 07.08.2014 року та додаткових експертиз № 576 від 18.09.2014 року і 22.09.2014 року, та іншими матеріалами кримінального провадження.

Апелянт вважає, що під час судового розгляду винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України доведена сукупністю зібраних і досліджених судом доказів.

До того ж висновки суду щодо часу настання смерті потерпілого, суперечать висновку експерта № 576 від 07.08.2014 року, а саме, що смерть потерпілого наступила 29.06.2014 року в період з 23 год. до 00 год. 30 хв., що не відповідає пред`явленому обвинуваченню. Експерт ОСОБА_11 вказав, що точний час смерті потерпілого визначити неможливо, а можливо судити лише про період, який ним вказаний, тобто від 24 до 36 годин, до моменту розтину трупу.

На думку апелянта, суд безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 30.06.2014 року і протокол проведення слідчої експерименту за участю потерпілої ОСОБА_6 від 02.07.2014 року.

Так, протокол огляду місця події складено слідчим у відповідності до вимог КПК України, з додержанням правил присутності судово-медичного експерта. Хоча слідчим не вказано в протоколі, але експерт брав участь у цій слідчий дії. До того ж, протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_6 від 02.07.2014 року, дійсно проведено в кабінеті слідчого, проте в обстановці, наближеній до тої, в якій відбувалась подія злочину. Отже, вказані докази є допустимими, так як здобуті без будь-якого порушення прав свобод учасників кримінального провадження та інших осіб.

Разом з цим, під час судового розгляду за клопотанням сторони захисту призначено та проведено судово-медичну експертизу № 17 від 13.03.2015 року, висновки якої не узгоджуються з іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду та суперечать висновкам раніше проведених судово-медичних експертиз. Тому апелянт вважає, що до уваги слід брати саме висновки первинних судово-медичних експертиз, які проведені експертом, що розтинав труп та безпосередньо досліджував виявлені тілесні ушкодження.

Разом з цим, аналізуючи висновок експерта № 17 від 13.03.2015 року апелянт вважає, що він містить істотні суперечності, що ставлять його під сумнів. Так, згідно цього висновку у потерпілого на шиї виявлено два тілесні ушкодження і одне в області лоба, що ставить під сумнів роз`яснення експерта, що предмет, який впав на потерпілого в області грудей, міг спричинити весь комплекс виявлених тілесних ушкоджень.

Відповідно до ст. 332 КПК України, під час судового розгляду за клопотанням сторін кримінального провадження за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Разом з цим, суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи незалежно від наявності клопотань, якщо надано кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допити експертів не дали змоги усунути виявленні суперечності.

Висновки судово-медичної експертизи №17 від 13.03.2015 року суперечать висновкам № 576 від 07.08. 2014 року, додаткових експертиз № 576 від 18.09.2014 року та 22.09.2014 року, щодо механізму утворення виявлених на трупі потерпілого тілесних ушкоджень та можливості їх утворення за обставин, вказаних в протоколі проведення слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_6 .

Роз`яснення допитаних під час судового розгляду експертів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які проводили вищезазначені експертизи, не усунули суперечності між висновками, а тому не можливо категорично відкинути чи спростувати будь-який з цих висновків.

З огляду на наявність істотних суперечностей у висновках вказаних судово-медичних експертиз під час судового розгляду прокурором заявлено клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи, але в його задоволенні судом необґрунтовано відмовлено, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того, згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення його діями ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження, що відносяться до категорії легких. Однак, обставини спричинення ОСОБА_13 вказаних тілесних ушкоджень взагалі судом залишено поза увагою, що є істотним порушенням, так як можуть свідчити про наявність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України.

У апеляцій потерпіла ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

При цьому доводи апеляції потерпілої ОСОБА_6 аналогічні доводам апеляції прокурора, апелянт вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження дослідженими судом доказами доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.06.2015 року ОСОБА_7 визнано невинним в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_6 залишено без розгляду.

Процесуальні витрати, пов`язані із витратами на правову допомогу в розмірі 4000 грн. віднесено за рахунок потерпілої ОСОБА_6 .

Згідно вироку суду першої інстанції органом досудового слідства ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого за таких обставин.

29.06.2014 року приблизно о 19 год. за місцем проживання в будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_13 вживав алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, між ними виникла сварка. На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_7 виник намір на спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 наносив ОСОБА_13 удари руками в область шиї та голови, а саме: наніс два удари ребром долоні правої руки в область шиї та один удар кулаком лівої руки в область правого ока.

Умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: садна на лобі справа, синців навколо лівого та правого ока, з наявністю масивного крововиливу в коньюктиву, садна по передній поверхні шиї справа, синця верхнього краю яремної ямки зліва, крововиливів в м`які тканини та підшкірну клітковину шиї, масивного крововиливу м`яких тканин гортані. Ушкодження в області шиї, які викликали набряк м`яких тканин гортані, мають ознаки тяжких, небезпечних для життя та перебувають в причино наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Від тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 08 год. ОСОБА_13 помер за місцем проживання, причиною його смерті є асфіксія, що розвинулась в результаті набряку - набухання м`яких тканин гортані, з послідуючим закриттям отвору верхніх дихальних шляхів та порушення зовнішнього дихання.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що стороною обвинувачення не доведено подію кримінального правопорушення, а саме час, спосіб вчинення кримінального правопорушення та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 від яких настала його смерть, що підлягає обов`язковому доказуванню відповідно до вимог ст. 91 КПК України.

За наслідками дослідження зібраних у кримінальному провадженні доказів суд дійшов висновку, що вони не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, а також стороною обвинувачення не доведено склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та апеляції потерпілої ОСОБА_6 , просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Заслухавши потерпілу ОСОБА_6 та її представника, які підтримали доводи апеляції потерпілої і прокурора, просили вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_10 , які просили відмовити у задоволенні апеляцій прокурора та потерпілої, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження з таких підстав.

Відповідно до ст. 412 КУПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, згідно п. 7 ч. 2 цієї статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.

Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Проте, при перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що до них хоча і долучені технічні носії інформації, однак, на цих носіях відсутня фіксація судових засідань із розгляду цього кримінального провадження датовані 10.12.2014 року і 21.11.2014 року.

Відповідно до положень ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Так як колегією суддів встановлено істотні порушення процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід не допустити істотних порушень, які стали підставою для скасування вироку, дослідити доводи апеляції прокурора та потерпілої, дати зібраним у кримінальному провадженні доказам оцінку відповідно до вимог ст. 89 КПК України на їх допустимість, а стосовно висновків експерта № 17 від 13.03.2015 року і висновків експерта № 576 від 07.08.2014 року та додаткових експертиз № 576 від 18.09.2014 року і 22.09.2014 року, виконати вимоги ст. 332 КПК України, за наслідками всебічного. Повного і неупередженого судового розгляду кримінального провадження ухвалити вмотивоване, законне і справедливе рішення.
-Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необхідним обрати у вигляді домашнього арешту на строк 2 місяці, так як саме цей запобіжний захід зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечити належне виконання ним процесуальних обов`язків. Покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: - прибувати за першим викликом до суду у визначений час; - не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_1 з 19 год. до 07 год.; - не відлучатися за межі смт. Новгородка Кіровоградської області без дозволу суду; - повідомляти суд про зміну місця проживання; - надавати працівникам органу внутрішніх справ з метою контролю за поведінкою ОСОБА_7 з`являтися в житло з вимогою надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних виконанням покладених на нього обов`язків.

Роз`яснити ОСОБА_7 , що у разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід і може бути накладено грошове стягнення від 0,25 розмірів мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0004848 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Обвинуваченому ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк 2 місяці, тобто до 22.01.2016 року, поклавши на нього такі обов`язки: - прибувати за першим викликом до суду у визначений час; - не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_1 з 19 год. до 07 год.; - не відлучатися за межі смт. Новгородка Кіровоградської області без дозволу суду; - повідомляти суд про зміну місця проживання;- надавати працівникам органу внутрішніх справ з метою контролю за поведінкою ОСОБА_7 з`являтися в житло з вимогою надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних виконанням покладених на нього обов`язків.

Роз`яснити ОСОБА_7 , що у разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід і може бути накладено грошове стягнення від 0,25 розмірів мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4