Провадження № 11-сс/783/234/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

представника скаржника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу скаржника ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 24.03.2015 року,
встановила:
ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 24.03.2015 року в задоволенні скарги ОСОБА_9 на постанову слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_10 від 17.09.2014 року про закриття кримінального провадження №0000128 від 29.11.2013 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України відмовлено.

Не погоджуючись із даною ухвалою, скаржник подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 24.03.2015 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою направити справу до слідчого відділу прокуратури Львівської області для проведення розслідування. В обґрунтування покликається на те, що оскаржувана ухвала, на думку апелянта, є незаконною з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Неповнота, як вказує апелянт полягає в тому, що судом не було досліджено та взято до уваги усіх наведених скаржником обставин в обґрунтування незаконності постанови про закриття кримінального провадження. Як зазначає апелянт, слідчий суддя розглядаючи скаргу на постанову про закриття провадження в якості належних доказів повідомлення ОСОБА_9 про виклик до слідчого та наявності достатніх підстав для його приводу послався на ті самі докази, які Апеляційний суд Львівської області визнав такими, що не можуть підтверджувати висновок про те, що ОСОБА_11 неодноразово (30.03.2010, 31.03.2010, 07.04.2010) викликався в якості підозрюваного по кримінальній справі № 139-2551. Апелянт вказує на суперечності показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на думку апелянта, не змогли вказати чи сам ОСОБА_11 або хтось із повнолітніх членів сім`ї отримали відповідний рекомендований лист. Твердження в оскаржуваній ухвалі про те, що факт залишення малолітньої дитини самою у квартирі не є предметом дослідження вказаного провадження і такому надано юридичну оцінку органами прокуратури Рівненської області, як вважає апелянт, суперечить змісту постанови від 28.05.2010 року про відмову у порушенні кримінальної справи начальника слідчого відділу прокуратури Рівненської області, оскільки у даній постанові немає будь-яких висновків щодо законності процесу виконання приводу ОСОБА_9 . В частині висновку про відсутність в діях ОСОБА_14 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.14 ч.1 статті 372 КК України «Готування до притягнення до кримінальної відповідальності завідомо невинного», слідчий суддя, на думку апелянта, не досліджував обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме, що слідчий суддя повторює неправильний, на думку апелянта, висновок слідчого, який міститься в оскаржуваній постанові про закриття провадження, що слідчим ОСОБА_14 . ОСОБА_15 не пред`явлено обвинувачення, а всі слідчі дії, які ним проводилось, були в межах порушеної кримінальної справи та відповідали вимогам КПК України, в діях останнього не встановлено ознак кримінального правопорушення. Висновки слідчого судді, як зазначає апелянт, вказує на неправильне застосування норми ч.1 статті 14 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за готування до злочинів. До моменту скасування судом постанови про порушення кримінальної справи, порушеної проти ОСОБА_9 старший слідчий ОСОБА_14 вчинив наступні дії, які вказують, на думку апелянта, на те, що він умисно створював умови для пред`явлення ОСОБА_15 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України: 18.03.2010 року ОСОБА_14 прийняв постанову про порушення кримінальної справи проти ОСОБА_9 ; кримінальна справа була порушена не за фактом вчинення злочину, а проти особи, яка вчиняла цей злочин; 09.04.2010 року ОСОБА_14 прийняв постанову про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд; 09.04.2010 року ОСОБА_14 прийняв незаконну постанову про привід ОСОБА_9 як підозрюваного була винесена 9 квітня 2010 p.; 12.05.2010 року ОСОБА_11 був доставлений шляхом здійснення приводу до ОСОБА_14 з грубим порушенням вимог чинного КПК України та у спосіб небезпечний для життя малолітньої дитини; 12.05.2010 року у ОСОБА_9 було взято підписку про невиїзд, роз`яснено його права як підозрюваного, та допитано в якості підозрюваного у кримінальній справі.Сукупність цих обставин, як вважає апелянт, вказує на те, що у старшого слідчого ОСОБА_14 був умисел на вчинення усіх дій, необхідних для кваліфікації завершеного злочину, передбаченого ч.1 ст. 372 КК України, однак, завершити виконання об`єктивної сторони зазначеного злочину та пред`явити ОСОБА_15 обвинувачення перешкодили незалежні від ОСОБА_14 обставини, а саме скасування судом постанови про порушення кримінальної справи.Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.Апелянт вказує, що не можна вважати належними доказами повідомлення ОСОБА_9 про необхідність явки до слідчого відділу, оскільки: на ім`я ОСОБА_9 не надходило жодних викликів чи повісток про необхідність явки як підозрюваного по кримінальній справі. У матеріалах справи наявне реєстроване повідомлення про вручення поштового відправлення із позначкою, про начебто вручення такого 03.04.2010 р. ОСОБА_15 особисто. Проте, на вказаному повідомленні про вручення у графі «вручено особисто» міститься рукописний напис «Вей», який не належить Вею, та не є його підписом. З огляду на це, на думку апелянта, такий доказ є неналежним, оскільки суперечить п. 105 Правил надання послуг поштового зв`язку, який передбачає, що для одержання реєстрованого поштового відправлення одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред`явленого документа, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, найменування органу, який видав), дати одержання поштового відправлення та розписатись. Показання начальника поштового відділення ОСОБА_12 та листоноші ОСОБА_13 про те, що «03.04.2010 року, згідно даних поштового повідомлення Вей отримав рекомендований лист від слідчого ОСОБА_14 , про що розписався у відповідній книзі обліку № 8.» не можуть вважатися достатніми доказами для підтвердження факту вручення поштового відправлення ОСОБА_15 , оскільки самі ж зазначені свідки не змогли сказати «чи сам ОСОБА_16 або хтось із повнолітніх членів сім`ї отримали відповідний рекомендований лист». Ознайомлення оперуповноваженими ОСОБА_17 , та ОСОБА_18 юриста ТОВ «Видавнича група «Експрес» ОСОБА_19 з повісткою про виклик ОСОБА_9 не можна вважати належним повідомленням ОСОБА_9 про необхідність явки до слідчого, на думку апелянта, таке повинно здійснюватися особисто - виклики, повістки, повідомлення повинні вручатись безпосередньо тій особі, якої вони стосуються, а не стороннім особам. Інших доказів на підтвердження цієї обставини, окрім показів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 слідчим не зібрано, як вказує апелянт, інші особи щодо вказаної обставини не допитувались. Факт виклику ОСОБА_9 до слідчого відділу по телефону, окрім свідчень слідчого ОСОБА_14 , більше жодними доказами не підтверджується. Наявні у матеріалах справи копії повісток про виклик ОСОБА_9 як свідка, рапорти слідчого та оперативних працівників про неявку містять підписи лише ОСОБА_22 та інших оперативних працівників, та не можуть служити достатніми доказами виклику ОСОБА_9 до слідчого в якості підозрюваного, на думку апелянта. Слідчий суддя, надаючи перевагу показанням слідчого ОСОБА_14 та оперуповноважених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , працівників пошти ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не пояснив чому він взяв до уваги одні докази і відхилив інші. Оскаржувана ухвала, на думку апелянта, була ухвалена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, оскільки під час розгляду скарги, було задоволено клопотання потерпілого про витребування із слідчого управління фінансових розслідувань ДФС у Львівській області та дослідження матеріалів кримінальної справи № 139 2551, а також матеріалів дослідчої перевірки по цій справі за період 2008-2010 року, однак матеріали витребуваної кримінальної справи не були надіслані в Галицький районний суд міста Львова, а скаргу було розглянуто без витребуваних матеріалів, серед яких містилися документи, які підлягали дослідженню слідчим в якості доказів під час здійснення досудового слідства по кримінальному провадженні, таким чином, як вважає апелянт, не було досліджено та не перевірено фактів, про які йшлося у заяві про вчинення кримінального правопорушення, без дослідження цих матеріалів неможливо було дати оцінку повноти та всесторонності досудового слідства, на думку апелянта, та, як наслідок, прийняти законне та обґрунтоване рішення за скаргою на постанову про закриття кримінального провадження. Апелянт зазначає також, що оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена за межами нарадчої кімнати з огляду на хронометраж перебування судді у нарадчій кімнаті.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора про залишення ухвали слідчого судді без зміни, виступ представника скаржника на підтримку апеляційної скарги ОСОБА_9 , вивчивши матеріали судового та кримінального провадження, дослідивши витребувані матеріали кримінальної справи, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу скаржника слід задовольнити виходячи з наступного.
Згідно з п.3 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до ч.2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, було заявлено клопотання (а.с.33), в якому скаржник просить витребувати із слідчого управління фінансових розслідувань ДФС у Львівській області та дослідити матеріали кримінальної справи № 139-2551, а також матеріали дослідчої перевірки по цій справі за період 2008-2010. В журналі судового засідання від 24.12.2014 року (а.с.41) вказано, що дане клопотання головуючим задоволено. У відповідях на запит про витребування матеріалів (а.с.45) повідомляється, що на отримання необхідних матеріалів вже скеровано вимоги, для подальшого направлення таких матеріалів до Галицького районного суду м. Львова. Проте, в судовому засіданні від 24.03.2015 року, належним чином не мотивувавши, слідчий суддя виніс ухвалу без ознайомлення та дослідження витребуваних матеріалів, які мають істотне значення для вирішення поданої скарги, оскільки, вказані, на думку скаржника, порушення, було допущено в межах кримінальної справи, матеріали якої було витребувано.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор надав суду листа із змісту якого вбачається неможливість надання витребуваних повторно апеляційним судом матеріалів кримінальної справи №139-2551.

За змістом закону й виходячи з норм ст. 2, п. 17 ст. 3, ст.ст. 9, 40, глави 20 КПК України, на прокурора, керівника органу досудового розслідування та слідчого покладено обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального правопорушення. Слідчий здійснює досудове розслідування виключно в межах своєї компетенції, передбаченої КПК України, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
В оскаржуваній ухвалі слідчого судді вказано, що допитані у провадженні заступник начальника 53 відділення зв`язку ОСОБА_12 та листоноша цього ж відділення ОСОБА_13 повідомили, що 03.04.2010 року ОСОБА_11 або хтось із дорослих членів сім`ї отримали рекомендований лист від слідчого ОСОБА_14 , про що розписались у відповідній книзі обліку №8, однак, із наведених показів, як і з долучених повісток, рапортів слідчого та оперативних працівників чи повідомлення про вручення рекомендованого повідомлення не можна чітко встановити хто саме отримав лист від слідчого. Також, в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне підтвердження наявності чи знищення книги №8 у якій розписувався одержувач рекомендованого повідомлення.
В оскаржуваній ухвалі також вказано, що слідчим вжито вичерпних дій на проведення необхідних слідчих дій в тому числі про які клопотав ОСОБА_11 , однак, в матеріалах справи відсутній протокол допиту дружини ОСОБА_9 про що зазначає в апеляційній скарзі скаржник. Як вбачається із повідомлення про вручення рекомендованого повідомлення (а.с.39) листоношею зазначено, що отримала повідомлення особа ОСОБА_16 , проте не вказано ініціалів з чого можна зробити припущення про те, що повідомлення могла отримати і дружина скаржника. З огляду матеріалів кримінального провадження №000128 вбачається, що ОСОБА_23 надавала пояснення 26.05.2010 року (а.с.7), проте інформація в поясненнях щодо отримання чи неотримання повідомлення відсутня, тобто в частині отримання рекомендованого повідомлення слідчого ні дружина скаржника, ні інші родичі скаржника, які на час виконання приводу проживали із скаржником чи могли перебувати у квартирі, пояснень не надавали і їх не було допитано з цього приводу.
Як вбачається із рапорту старшого оперуповноваженого ОСОБА_17 (а.с.37), протоколу допиту свідка старшого оперуповноваженого ОСОБА_17 (а.с.78-81) такий вказав, що виконуючи доручення слідчого на вручення повістки ОСОБА_15 прибув за адресою м. Львів, вул. В.Великого, 5 разом із старшим оперуповноваженим ВПС УСП ВПМ ДПІ у Городоцькому районі Львівської області ОСОБА_18 , підійшов до охоронця, який доповів директору ОСОБА_24 про прибуття працівників податкової міліції для вручення йому та головному бухгалтеру ОСОБА_15 повістки для проведення слідчих дій. Також, в оскаржуваній ухвалі вказано, що допитані оперуповноважені податкових органів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 повідомили, що попередні повістки вони залишили на прохідній охоронцю.
Однак,на досудовому слідстві не було встановлено хто здійснював охорону приміщення ТзОВ «Видавнича група «Експрес», за адресою: м. Львів, вул. В.Великого, 5 та не допитано цих осіб.

Таким чином, не було допитано всіх осіб, які б могли підтвердити чи спростувати отримання чи неотримання повідомлення слідчого, що було адресоване скаржнику ОСОБА_15 .

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що вимога закону щодо всебічного та повного дослідження обставин кримінального правопорушення слідчим виконана не була.
Зазначені порушення закону залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги ОСОБА_9 . Слідчий суддя не перевірив дотримання слідчим вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування, а зроблений ним висновок про правильність прийнятого слідчим рішення є передчасним.
Згідно з ч.1 ст. 372 КК України притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою. Скаржник в апеляційній скарзі вказує на наявність готування до вказаного злочину і обґрунтовує відсутність в діях слідчого ОСОБА_25 складу закінченого злочину через невиконання об`єктивної сторони. Одним із основних елементів складу даного злочину є потерпілий, яким виступає завідомо невинна особа. Завідомість означає наявність точних, достовірних, очевидних даних про те, що особа не підлягає кримінальній відповідальності. Вказівка у даній статті на завідомість одночасно дає характеристику і ще одному елементу складу злочину передбаченому, даною статтею, а саме суб`єктивній стороні, зокрема вині, яка в даній статті представлена у виді прямого умислу. Проте, в апеляційній скарзі скаржник не наводить достатніх даних, які б підтверджували наявність прямого умислу щодо вказаних скаржником, в апеляційній скарзі дій, вчинених слідчим ОСОБА_14 . Також, підтвердження того, що слідчий ОСОБА_14 вчинив готування до злочину, передбаченого ч.1 ст. 372 КК України, як вказує апелянт, що відповідно також мало б бути вчинено з прямим умислом, не має.
У відповідності до п.1 ч.1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Докази, на які посилається скаржник, не були дослідженні у суді першої інстанції у сукупності з іншими доказами тому, колегія судів вважає, що при винесенні ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 24.03.2015 року допущено неповноту судового розгляду під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та допущено невідповідність висновків фактичним обставинам, що відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
З огляду на викладене, ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 24.03.2015 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_9 на постанову слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_10 від 17.09.2014 року про закриття кримінального провадження №0000128 від 29.11.2013 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України, та постанова слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_10 від 17.09.2014 року про закриття кримінального провадження №0000128 від 29.11.2013 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню для проведення досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу ОСОБА_9 задоволити.
Ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 24.03.2015 року скасувати.

Скаргу ОСОБА_9 на постанову слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_10 від 17.09.2014 року про закриття кримінального провадження №0000128 від 29.11.2013 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України задовольнити.

Постанову слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_10 від 17.09.2014 року про закриття кримінального провадження №0000128 від 29.11.2013 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 371, ч.2 ст. 372 КК України скасувати.

Матеріали кримінального провадження №0000128 від 29.11.2013 року направити до слідчого відділу прокуратури Львівської області для продовження досудового розслідування.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4