Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0619/1-8/11 Головуючий у 1-й інст. Васільєв
Категорія ст. 236-1,236-2 КПК України Доповідач Михайловський В. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Михайловського В.І.

суддів: Широкопояса Ю.В.,

ОСОБА_1

з участю: прокурора Сидоренка О.П.

адвоката ОСОБА_2

представника цивільного

позивача ОСОБА_3,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та представника цивільного позивача НАК „Украгролізинг на постанову Попільнянського районного суду Житомирської області від 21 листопада 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Попільнянського районного суду Житомирської області від 21 листопада 2011 року кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України провадженням закрито у звязку з декриміналізацією. Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 підписку про невиїзд скасовано.

Речові докази. зернозбиральний комбаїн КЗС?91 «Славутич» № 747, який знаходиться на зберіганні в Вінницькій філії НАК Украгролізінг, передано його власнику відкритому акціонерному товариству Національна акціонерна компанія Украгролізінг, автомобіль марки «Mercedes-Benz S300 TD», 1998 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 1401351А360737, який знаходиться на зберіганні у ОСОБА_5, залишено його власнику ОСОБА_5.

Скасовано заходи забезпечення цивільного позову та конфіскації майна знявши арешт з наступного майна ОСОБА_4, автомобіль марки «SKODA ОСТАVIА А 5», Я007 року випуску, д.н. НОМЕР_2.

Позов першого заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Національної акціонерної компанії "Украгролізінг до ОСОБА_4 про відшкодування шкоди, завданої злочином ,залишено без розгляду.

Згідно постанови суду, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що будучи, відповідно до наказу № 1?К від 31.10.2003 року, директором TOB «М&К» (смт. Попільня Житомирської області), а також, відповідно до наказу № 11?К від 01.04.2008 року директором ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» (смт. Попільня Житомирської області), здійснюючи при цьому керівництво діяльністю товариств «М&К» та «Євро Транс-Сервіс», розпоряджаючись їх майном і фінансами, будучи згідно з чинним законодавством України відповідальним за правильність ведення ними господарської діяльності, тобто являючись службовою особою зазначених підприємств, яка постійно обіймає у них посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

13 липня 2005 року ОСОБА_4, діючи від імені ТОВ «М&К», уклав з Кіровоградською філією державного ВАТ „Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» (м. Кіровоград, далі КФ НАК «Украгролізинг) договір фінансового лізингу № 11 В/2005, згідно з яким 4 серпня 2005 року ТОВ «М&К» отримало від КФ НАК «Украгролізинг» мінікрупоцех Р?6 МКЦ?7, загагГьною вартістю 89, 200, 00 грн., який протягом всього строку дії договору (3,5 роки) повинен був залишатися у власності КФ НАК «Украгролізинг». Відповідно до умов вказаного договору лізингоодержувач ТОВ «М&К», не мало права передавати мінікрупоцех Р?6 МКЦ?7 в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або в будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати його без письмового дозволу лізингодавця КФ НАК «Украгролізинг».

Однак, з моменту отримання мінікрупоцеха Р?6МКЦ?7 ТОВ «М&К» не сплачувало обов'язкових лізингових платежів в частині відшкодування вартості техніки, у звязку з чим ВАТ НАК «Украгролізинг» 28.05.2008 року розірвала договір фінансового лізингу № 1 ЇВ/2005 та зобов'язала ТОВ «М&К» повернути зазначений мінікрупоцех та відшкодувати завдані державній установі збитки, про що ТОВ «М&К» було повідомлено листом ВАТ НАК «Украгролізинг» № 1412/993 від 28.05.2008 року.

Незважаючи на це, приблизно у жовтні листопаді 2008 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено), ОСОБА_4, перебуваючи у смт. Попільня Житомирської області, будучи достовірно обізнаним про те, що лізингоодержувач ТОВ «М&К», у відповідності до умов вказаного вище договору фінансового лізингу № 11 В/2005 не мало права передавати в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або в будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати без письмового дозволу лізингодавця предмет лізингу мінікрупоцех Р?6 МКЦ?7, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, незаконно, тобто попри умовам зазначеного договору фінансового лізингу № 11 В/2005 від 13.07.2005 р., реалізував мінікрупоцех Р?6 МКЦ?7 вартістю 89200 грн., що у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, невстановленій досудовим слідством особі за зерно в еквіваленті 30 000 грн.

Зерно на суму 30000 гривень, яке одержане внаслідок незаконної реалізації мінікрупоцеху Р?6 МКЦ?7 ОСОБА_4, приблизно у жовтні листопаді 2008 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) використав на власний розсуд.

Так, зазначені дії ОСОБА_4, які виразилися у зловживанні ним своїм службовим становищем директора ТОВ «М&К», спричинили тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді заподіяння Кіровоградській філії ВАТ НАК «Украгролізинг» матеріальної шкоди внаслідок непогашення лізингових платежів на суму 7488 гривень та неповернення предмету договору фінансового лізингу № 11 В/2005 від 13. 07. 2005 р. мінікрупоцеху Р?6 МКЦ?7 вартістю 89200 грн., на загальну суму 96688 гривень, що у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, 15 лютого 2006 року між ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» та державним ВАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» (м. Київ, далі ВАТ НАК «Украгролізинг») було укладено договір фінансового лізингу № 60618 фл, згідно з яким 30.06.2006 року ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» отримало від НАК «Украгролізинг» зернозбиральний комбайн КЗС?91 «Славутич», заводський № 747, загальною вартістю 520 487 грн., який протягом всього строку дії договору (5 років) повинен був залишатися у власності ВАТ НАК «Украгролізинг». Відповідно до умов вказаного договору лізингоодержувач ТОВ «Євро-Транс-Сервіс», не мало права передавати зернозбиральний комбайн КЗС?91 «Славутич» в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або в будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати його без письмового дозволу лізингодавця ВАТ НАК «Украгролізинг».

Однак, з моменту отримання комбайну КЗС?91 «Славутич» ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» не сплачувало обов'язкових лізингових платежів в частині відшкодування вартості техніки, у зв'язку з чим 28.10.2008 року ВАТ НАК «Украгролізинг» розірвало договір фінансовоголізингу № 60618 фл, та зобов'язало ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» повернути зазначений зернозбиральний комбайн та відшкодувати завдані державній установі збитки, про що ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» було повідомлено листом ВАТ НАК «Украгролізинг» № 1412/996 від 28.05.2008 року.

Незважаючи на це, 4 грудня 2008 року, ОСОБА_4, перебуваючи в смт. Попільня Житомирської області, будучи достовірно обізнаним про те, що лізингоодержувач ТОВ «Євро-Транс Сервіс», у відповідності до умов зазначеного договору фінансового лізингу № 60618 ФЛ не мало права передавати в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або в будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати предмет лізингу зернозбиральний комбайн КЗС?91 «Славутич», діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, незаконно, тобто попри умовам зазначеного договору фінансового лізингу № 60618 ФЛ від 15.02.2006 р., реалізував зернозбиральний комбайн КЗС?91 «Славутич», вартістю 520 487 грн., що у 600 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, мешканцю м. Немирів Вінницької області ОСОБА_6 (не обізнаному про протиправний характер дій ОСОБА_4

При цьому ОСОБА_7 розрахувався з ОСОБА_4 за цей комбайн зерном на суму 20000 доларів США (за курсом Національного банку України 147638 грн.) та автомобілем марки «Mercecdes-Bens S300ТD», вартістю 148290 грн., який був переданий у користування та розпорядження ОСОБА_4 за нотаріально посвідченим дорученням серії ВМА № 852066 від 04.12.2008 року. Вказаними вище зерном та автомобілем ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, зазначені дії ОСОБА_4, які виразилися у повторному зловживанні ним своїм службовим становищем директора ТОВ «Євро-Транс-Сервіс», спричинили тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді заподіяння ВАТ НАК «Украгролізинг» матеріальної шкоди внаслідок непогашення лізингових платежів на суму 85193,75 гривень та неповернення предмету договору фінансового лізингу № 60618 фл від 15.02.2006 р. зернозбирального комбайну КЗС?91 «Славутич», вартістю 520487 грн., на загальну суму 605680,75 гривень, що у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Обгрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на те, що під час розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України, встановлено, що підсудний ОСОБА_4 не підлягає кримінальній відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, так як він не є субєктом даного злочину відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року, де було внесено зміни до ст. 364 КК України шляхом її викладення в новій редакції, яка набрала чинності з 01.07.2011 року. Тому, суд першої інстанції закрив кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України у звязку з декриміналізацією, тобто за відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить постанову суду скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що ОСОБА_4 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, завдану шкоду державі, заявлену в цивільному позові прокуратурою Житомирської області в сумі 702368,75 грн., не відшкодував. Крім того, мінікрупоцех Р-6 МКЦ вартістю 89200 грн. не повернуто ВАТ НАК „Украгролізинг.

В апеляційній скарзі представник цивільного позивача просить скасувати постанову суду та повернути справу прокуророві на додаткове розслідування. Посилається на те, що у звязку з залишенням цивільного позову без розгляду до державного бюджету України не повернуто кошти, витрачені на купівлю сільськогосподарської техніки. Комбайн КЗС-9-1 „Славутич зав. № 747 повернутий, однак він розукомплектований та не придатний для подальшого використання. Крім того, зазначає, що НАК „Украгролізинг не повернуто мінікрупоцех та не сплачені лізингові платежі за нього.

Апелянт також вважає, що суд першої інстанції та органи досудового слідства невірно застосували вимоги матеріального закону та не вправі був застосовувати ст.6 п.2 КПК України та закривати кримінальну справу щодо ОСОБА_4 за відсутністю складу злочину, передбаченого ст.364 ч.2 КК України.

Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів та частково апеляцію представника цивільного позивача НАК „Украгролізинг, представника цивільного позивача НАК „Украгролізинг, яка підтримала свою апеляцію та частково визнала апеляцію прокурора, адвоката ОСОБА_2, який заперечував проти поданих апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляція представника цивільного позивача підлягає задоволенню з таких підстав.

Під час розгляду кримінальної справи судом першої інстанції зроблено юридичний висновок про те, що ОСОБА_4 не підлягає кримінальній відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, так як він не є субєктом даного злочину відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 року, де було внесено зміни до ст. 364 КК України шляхом її викладення в новій редакції, яка набрала чинності з 01. 07. 2011 року.

Разом з тим, судом під час розгляду справи по суті не враховано, що у цей же час, 01 липня 2011 року, законодавцем до Кримінального кодексу України була внесена інша норма, а саме ст.3641 ч.2 КК України, яка передбачає відповідальність особи за вчинення аналогічних протиправних дій.

На вказані обставини ні органи досудового слідства, прокурор та суд уваги не звернули.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає помилковими та передчасними висновки суду першої інстанції щодо необхідності закриття провадження по кримінальній справі, у звязку з декриміналізацією ст.364 ч. 2 КК України на підставі ст. 6 п. 2 КПК України.

У цьому звязку колегія суддів також вважає необґрунтованими вимоги прокурора щодо направлення справи на повторний судовий розгляд, оскільки суд, у даному випадку, буде позбавлений можливості виправити допущену помилку прийняти законне і обгрунтоване рішення по даній справі.

Під час здійснення додаткового розслідування вказаної кримінальної справи органам досудового слідства необхідно більш повно та всебічно дослідити всі обставини вказаної кримінальної справи, виконати необхідні слідчі дії, предявити обвинувачення, здійснити необхідні юридичні висновки та відповідним чином кваліфікувати дії обвинуваченої особи.

Крім того, приймаючи до уваги та вважаючи обґрунтованими апеляційні вимоги прокурора та представника цивільного позивача щодо необхідності вирішення цивільного позову по даній справі, колегія суддів вважає, що органам досудового слідства, під час проведення додаткового розслідування необхідно встановити, яке конкретно майно підлягає поверненню потерпілій стороні, його місце знаходження, точна вартість та яка остаточна сума збитків підлягає відшкодуванню.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляцію представника цивільного позивача НАК „Украгролізінг задовольнити повністю.

Постанову Попільнянського районного суду Житомирської області від 21 листопада 2011 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу частині обвинувачення ОСОБА_4 за ст.364 ч.2 КК України направити прокурору для організації додаткового розслідування.

Судді: