11-кп/775/203/2015(м)
241/780/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000173 за апеляційними скаргами заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 01 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Донецьку, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, який має на утримані одну неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років. Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_7 , 03.05.2014 року, близько 05 години 30 хвилин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні будинку, де тимчасово мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , де на ґрунті виниклих неприязних відносин, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла сварка, в результаті якої ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_7 зайшов до кімнати де мешкав, сів на ліжко та взяв кухонний ніж у праву руку, притиснувши його лезом руки. Через деякий час, до кімнати зайшов першим ОСОБА_9 , а за ним власник домоволодіння ОСОБА_10 . ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_7 , який знаходився у положенні сидячі на ліжку. ОСОБА_7 , маючи намір на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , піднявся з ліжка, та швидким рухом руки розвернув ніж, який тримав в правій руці притиснутим лезом своєї правої руки, та навмисно наніс один удар цим ножем в лівий бік грудної клітини ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому, тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, що проникає в ліву плевральну порожнину, з ушкодженням лівої легені, серцевої сорочки, що ускладнилося гемоперикардом, пневмогемотораксом, які по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя під час їх заподіяння, тим самим скоїв усі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, але смерть потерпілого ОСОБА_9 не настала з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що останньому була надана своєчасна медична допомога.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що виходячи з положень ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на вбивство передбачене максимальне покарання на строк до 10 років позбавлення волі, тому відповідно до вимог ч.1 ст.31 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 повинно було розглядатися суддею одноособово. Однак в порушення вказаної норми закону кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 розглянуто у складі трьох суддів.

В апеляційній скарзі захисник також просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 , а справу направити до суду першої інстанції для нового розгляду в іншому складі суду. Посилається на те, що судом були порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного вироку. Зокрема вказує, що судом зроблені помилкові висновки щодо наміру ОСОБА_7 на протиправне заподіяння смерті потерпілому, які не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Судом не було встановлено, чому кров у будинку та на речах належить лише ОСОБА_7 та не має крові потерпілого. Також зазначає, що у порушення вимог закону справу було розглянуто у відсутності потерпілого.

Окрім того, вказує, що судом не були прийняті до уваги пояснення ОСОБА_7 стосовно того, що він скоїв не замах на вбивство ОСОБА_9 , а заподіяв останньому тілесне ушкодження під час необхідної оборони. Вважає, що висновки суду щодо відсутності підстав для застосування права на необхідну оборону спростовуються висновками експертизи щодо наявності крові ОСОБА_7 у будинку та на предметах.

Також зазначає, що судом не були перевірені обставини, що підтверджують вину обвинуваченого, або спростовують її, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Крім того, не досліджено мотиви та мету вчинення злочину, не були перевірені доводи потерпілого на досудовому розслідуванні та взагалі в суді, а також не були повно, об`єктивно та всебічно досліджені обставини вчиненого злочину, правильно визначені роль і ступінь вини ОСОБА_7 та наявність чи відсутність вини потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника й просили скасувати вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Згідно ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження з суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Оскільки санкцією ч.1 ст.115 КК України передбачене покарання на строк від семи до п`ятнадцяти років позбавлення волі, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції розглянуто у складі трьох суддів, тобто законним складом суду, тому доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, то вони частково заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так згідно вимогам ст..36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Обвинувачений ОСОБА_11 під час розгляду справи як в суді першої інстанції, так й в апеляційній інстанції не заперечував, що саме він наніс удар ножем потерпілому. Він стверджував, що таким чином він захищався від нападу останнього й свідка ОСОБА_10 які через кілька хвилин після його побиття, а ОСОБА_12 з сокирою, зайшли до його кімнати й потерпілий став наближатися до нього.

З доводами апеляційної скарги, що удар ножем обвинувачений зробив у стані необхідної оборони колегія суддів погодитися не може з таких підстав.

Так під час розгляду справи судом першої інстанції були перевірені доводи обвинуваченого, щодо виникнення у нього права на необхідну оборону й були відхилені як не обґрунтовані. Цей висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає обґрунтованим з таких підстав.

Так, єдиний свідок цієї події ОСОБА_10 стверджував, що потерпілий ОСОБА_13 зайшов до кімнати де жив останній та ОСОБА_11 , щоб забрати свої речі, бо не хотів далі жити з останнім. За проханням потерпілого до цієї ж кімнати зайшов й він. Коли потерпілий наблизився до ОСОБА_11 , то останній, який вже сидів на ліжку з прихованим ножем, встав, й цим ножем, раптово наніс удар потерпілому. Тільки після цього він, / ОСОБА_10 / для захисту, схопив сокиру, яка знаходилась тут же у кімнаті. Ці твердження свідок давав як під час розгляду у суді, так й під час слідчого експерименту. Вони є стабільними, послідовними, з такою деталізацією викладених обставин, про які особа, яка не була очевидцем подій, знати не могла. Тим більше, що сам ОСОБА_11 стверджував, що ОСОБА_12 був присутнім під час цих подій.

Враховуючи те, що ці події відбувалися рано вранці, то свідок ОСОБА_14 , яку перед цим раптово розбудили, внаслідок цього, могла не сприйняти не тривалу відсутність свідка ОСОБА_12 й дати свідчення, про те, що ОСОБА_12 весь час був з нею добросовісно помиляючись. Тому, колегія суддів не знаходить покази свідка ОСОБА_14 , такими, що спростовують покази свідка ОСОБА_12 .

Під час досудового слідства у обвинуваченого на обличчі та кінцівках були виявлені тілесні ушкодження, а також його кров на футболці. ОСОБА_11 стверджував, що ці тілесні ушкодження йому заподіяв потерпілий за декілька хвилин перед тим, як останній зайшов до його кімнати. З цим погодився й суд першої інстанції.

Між тим вказані обставини не підтверджують доводи апеляційної скарги захисника про необхідну оборону ОСОБА_11 , а навпаки підтверджують висновки суду про те, що вчиненню злочину передувала сварка між обвинуваченим та потерпілим, під час якої останній заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження. Свідчення свідка ОСОБА_12 про те, що коли він з потерпілим увійшли до кімнати, й потерпілий наблизився до обвинуваченого не виказуючи погроз чи намірів застосування до ОСОБА_11 насильства, а обвинувачений вже сидів на ліжку з прихованим ножем у руці й раптово наніс удар цим ножем потерпілому, підтверджують те, що мотивом злочину, не був самозахист, на що посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, а була образа за його побиття.

Таким чином, сукупність доказів спростовує, твердження обвинуваченого й доводи апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_11 вдарив потерпілого ножем з метою захисту, а тому його дії не можуть бути розцінені як необхідна оборона.

Між тим, враховуючи те, що обвинувачений, після його побиття, залишивши місце конфлікту, через декілька хвили наніс ОСОБА_13 лише один удар ножем й в подальшому не вдавався до інших дій для позбавлення життя потерпілого, але міг це зробити, на що також звернув увагу суд касаційної інстанції, й потерпілий залишився живим, тому колегія суддів вважає, що обвинувачений не мав умислу на позбавлення життя потерпілого, а тому, його дії слід кваліфікувати за наслідками які настали, тобто за ч.1 ст.121 КК України, як завдання умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння.

Той факт, що під час розгляду справи у суді першої інстанції не був допитаний потерпілий не є підставою для скасування вироку, оскільки він належним чином був повідомлений про розгляд справи й просив її розглянути без його участі ( т.1 а.с.175) й потім не оспорював цього вироку. Суд першої інстанції визнавши причину неявки потерпілого поважною, розглянув справу без його участі, що не суперечить вимогам закону. Апеляційним судом також приймались чисельні заходи для його належного сповіщення для участі у розгляді справи, але в зв`язку з тим, що він знаходиться на непідконтрольній Україні території, то це стало неможливим. За таких обставин колегія суддів вважає, що права потерпілого порушені не були й підстав для скасування вироку з цих підстав немає, тим більше, що вирок суду не ґрунтувався на його показах.

Враховуючи віктимну поведінку потерпілого, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, має неповнолітню дитину, то колегія суддів вважає, що мінімальне покарання передбачене вказаною статтею буде необхідним й достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 01 серпня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області