Справа № 161/9945/15-к Провадження №11-кп/773/492/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 164 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 листопада 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0001238 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 вересня 2015 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Липа, Горохівського району Волинської області, українець, громадянин України, житель АДРЕСА_1 , з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, не маючий судимості згідно ст. 89 КК України,
засуджений:
- за ч. 2 ст. 164 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням якщо він протягом встановленого йому судом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, в період часу з 01.09.2013 року до 01.06.2015 року, будучи раніше судимим за ч. 1 ст. 164 КК України, злісно ухилився від сплати в користь ОСОБА_8 , аліментів в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку на утримання своєї повнолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до досягнення дитиною повноліття, встановлених йому постановою Луцького міського суду від 05.11.2002 року, внаслідок чого утворилась заборгованість по сплаті аліментів в сумі 9 655 грн. 26 коп.

У поданій апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема зазначає, що судом першої інстанції при кваліфікацій дій обвинуваченого не враховано, що згідно положень п. 5 ст. 89 КК України останній є особою, що не має судимості, у зв`язку з цим просить вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 164 КК України, згідно якої призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього на цей період обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав останню та просив її задовольнити, обвинуваченого та потерпілу, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції матеріали даного кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого злочину учасниками судового провадження не оспорюються.
В той же час, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 164 КК України у зв`язку з відсутністю в силу ст. 89 КК України у нього судимості, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Так, відповідальність за ч. 2 ст. ст. 164 КК України наступає за те саме діяння, передбачене ч. 1 ст. 164 КК України, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до п. 5 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у вигляді громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Як вбачається із досліджених судом першої інстанції вироку та довідки про судимість наданої Луцьким МВ УМВС у Волинській області (а. к.п. 28, 29) ОСОБА_7 був засуджений вироком Луцького міськрайонного суду від 28.10.2011 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, які він відбув 01.03.2012 року.
Враховуючи вищенаведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки на час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину з 01.09.2013 року до 01.06.2015 року, його попередня судимість в силу ст. 89 КК України була погашеною, то суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи щодо ухилення ним від сплати аліментів на утримання своєї дитини, в той же час дав їм не правильну юридичну оцінку помилково кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 164 КК України, як вчинені особою, раніше судимою за такий злочин.
З огляду на це апеляційний суд у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувавши дії останнього з ч. 2 на ч. 1 ст. 164 КК України, на підставі якої призначити йому покарання в межах санкції даної статті.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 164 КК України апеляційний суд згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, всі обставини справи та дані про особу останнього наявність в нього постійного місця проживання, за яким він характеризується посередньо, а також думку потерпілої, яка не наполягала при розгляді справи в суді першої інстанції на суворому покаранні для останнього та його обіцянку в подальшому сплачувати аліменти.
В якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому апеляційний суд визнає його щире каяття у вчиненому.
Враховуючи вищенаведене, та приймаючи до уваги, що на час розгляду кримінального провадження, як судом першої інстанції, так і апеляційної заборгованість по сплаті аліментів обвинуваченим не погашена, у ОСОБА_7 відсутні обставини, які б обтяжували його покарання, а також, зменшення об`єму обвинувачення, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання останнього можливе без відбування покарання, а тому вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 164 КК України, і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових ним злочинів.
На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 405, 407, п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 164 КК України на ч. 1 ст. 164 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1(один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього у відповідності до ст. 76 КК України обов`язки, а саме:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В решті вирок залишити без зміни
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підпис/ /підпис/
З оригіналом згідно

Дата набрання законної сили: 24 листопада 2015 року

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2

Помічник судді ОСОБА_10