АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/82/16 Справа № 189/2318/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю:секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербове, Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, що не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;

визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2015 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрано тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за те, що він 23 липня 2015 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , таємно, повторно, викрав належний потерпілій ОСОБА_10 алюмінієвий бідон об`ємом 25 літрів вартістю 369 грн., з викраденим з місця злочину зник і розпорядилась ним на власний розсуд.

03 вересня 2015 року приблизно об 04 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , таємно, повторно, викрав належні потерпілій ОСОБА_11 алюмінієвий бідон об`ємом 15 літрів вартістю 330 грн., алюмінієвий бідон об`ємом 20 літрів вартістю 382,5 грн., три металеві труби довжиною 1,5 м. та діаметром 50 мм. кожна, два металевих швелери довжиною 2,5 м. кожна, які не представлю для потерпілої матеріальної цінності, а всього на загальну суму 712,5 гривень і з викраденим з місця злочину зник і розпорядилась ним на власний розсуд.

Не погодившись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його діянь, вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а тому просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити, виключивши з вироку рішення про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Як стверджує прокурор, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На думку прокурора, остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити з урахуванням положень 71 КК України та враховуючи зміст п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до якого, якщо призначення покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, яким передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статі (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, ОСОБА_12 вчинив два злочини, які утворюють повторність та відповідно тому самому складу злочини, а саме ч. 2 ст. 185 КК України, таким чином суд першої інстанції, у резолютивній частині вироку остаточно призначив ОСОБА_8 покарання за сукупність злочинів, тобто помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який вважав апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, не оспорюються сторонами, у зв`язку з чим ці висновки не є предметом апеляційного розгляду.

За встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України є правильною, покарання за яке призначено судом першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України.

Разом з тим, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції за ч. 4 ст. 70 КК України, було допущено неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.

Так, у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим відповідно до вимог частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2015 року ОСОБА_8 було засуджено за вчинення двох кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які не мають самостійних санкцій, останній з яких було вчинено 03.09.2015 року тобто після постановлення вироку Покровського районним судом Дніпропетровської області від 03.08.2015 року, а тому у такому випадку суд першо ї інстанції не дотримався вказаних вимог закону та помилково послався у вироку при призначенні остаточного покарання на положення ч 4 ст.70 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю злочинів.

За таких обставин, у суду першої інстанції не було підстав для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, а покарання суд повинен був призначити засудженому за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задоволенню.

Відповідно до статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене та враховуючи те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання, що призводить до погіршення становища ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Покровського районним судом Дніпропетровської області від 23.10.2015 року шляхом виключення рішення суду про призначення йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 408, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2015 року - змінити.

Виключити з вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2015 року щодо ОСОБА_8 рішення про призначення засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4