П О С Т А Н О В А

21 червня 2012 року Суддя Соснівського районного суду м.Черкаси - Грабовий П.С., при секретарі - Маламуж Н.В., за участю прокурора Бондаренко М.Ю.. та адвокатів ОСОБА_1 розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову ст. слідчого СВ ПМ ДПС в Черкаській області Захарченко О.Ю. про порушення кримінальної справи від 28.03.2012 року,-

В С Т А Н О В И В

Скаржник звернувся до суду з скаргою, в якій просить скасувати постанову ст. слідчого СВ ПМ ДПС в Черкаській області Захарченко О.Ю. про порушення кримінальної справи від 28.03.2012 року.

В обгрунтування своєї скарги вказував, що постанова про порушення кримінальної справи, що винесена відносно нього старшим слідчим СВ ПМ ДПС України в Черкаській області Захарченком О.Ю. 20 січня 2012 року оскаржувалася ним до Соснівського районного суду міста Черкаси. Постановою Соснівського районного суду міста Черкаси від 05 березня 2012 року його скаргу задоволено, постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПС України в Черкаській області Захарченка О.Ю. про порушення відносно нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, від 20 січня 2012 року скасовано як незаконну. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 23 березня 2012 року апеляцію прокуратури Черкаської області залишено без задоволення; постанова Соснівського районного суду міста Черкаси від 05 березня 2012 року про скасування постанови про порушення кримінальної справи залишено без змін.

Згідно положень ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення осудною особою суспільно-небезпечного діяння, відповідальність за яке передбачена Кримінальним кодексом України. Отже є неприпустимим порушення кримінальної справи без достатніх даних, що свідчать про наявні в діях осудної фізичної особи ознаки злочину, з метою отримання таких даних в подальшому під час розслідування кримінальної справи. Рішення про порушення кримінальної справи відносно особи повинно ґрунтуватися на результатах повної, всебічної та об'єктивної перевірки обставин справи, без посилання на ті чи інші обставини, які за своїм характером є припущеннями.

Постанова про порушення відносно нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, винесена 28,03.2012 року старшим слідчим СВ ПМ ДПС в Черкаській області старшим лейтенантом податкової міліції ОСОБА_3 без достатньої повної, всебічної та об'єктивної перевірки і є припущенням. Так, в постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що він умисно привласнив державні кошти в сумі 1660001 грн.. За п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

В оскаржуваній ним постанові не приведено даних про вчинення ним розкрадання у формі привласнення, тобто обернення на свою користь грошових коштів в сумі 166001 гривень, а саме не описаний механізм його вчинення. Крім цього, не наведено даних про обернення грошових коштів в сумі 166001 гривень на свою користь, тобто їх присвоєння чи використання ним на власні потреби чи потреби інших осіб.

За рішенням господарського суду Черкаської області від 02.06.2010 року в господарській справі за позовом головного управління капітального будівництва Черкаської ОДА до приватного підприємства "Гарантінвест-С " з приватного підприємства "Гарантінвест-С" на користь головного управління капітального будівництва Черкаської ОДА стягнуто отримані за договорами підряду аванси в сумі 166001 гривні. Наказ господарського суду Черкаської області, виданий на виконання цього рішення знаходиться на виконанні у відділі Державної виконавчої служби Корсунь-Шевченківського районного управління юстиції. Тобто, постанова про порушення кримінальної справи від 28.03.2012 року суперечить рішенню господарського суду Черкаської області від 02.06.2010 року в господарській справі за позовом головного управління капітального будівництва Черкаської ОДА до приватного підприємства "Гарантінвест-С.

Між управлінням капітального будівництва Черкаської ОДА та приватним підприємством Гарантінвест-С " як суб'єктами господарювання виникли господарсько-правові відносини - права та обов'язки, які урегульовані господарсько-правовими договорами та додатковими угодами за ними. Якщо припустити, що його діяннями завдано збитки в сумі 166001 гривні, тобто головному управлінню капітального будівництва Черкаської ОДА слід було звертатися не до контрагента в господарсько-правових зобов'язаннях, урегульованих договорами підряду та додатковими угодами за ними, а до особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння. При не виконанні господарських договорів підприємство як юридична особа за рішенням господарського суду понесло господарсько-правову відповідальність.

В матеріалах кримінальної справи відсутні дані про приводи і підстави до порушення кримінальної справи. Постанова про порушення кримінальної справи є незрозумілою, а саме незрозуміло кому саме нанесено великої матеріальної шкоди. В матеріалах кримінальної справи відсутня заява, повідомлення чи звернення начальника головного управління капітального будівництва Черкаської ОДА про заподіяння ним як посадовою особою великої матеріальної шкоди управлінню капітального будівництва Черкаської ОДА. Тобто відсутні законні привід та підстава , передбачені ст. 94 КПК України, для порушення відносно нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

В постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що приводами до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання та слідчим ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Проте безпосереднє виявлення органом дізнання та слідчим ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, в даному разі є неможливим, адже в постанові слід навести факт заподіяння шкоди, тобто визначити державний орган, якому нанесено матеріальну шкоду. Без звернення представників влади - представників головного управління капітального будівництва Черкаської ОДА до правоохоронних органів про нанесення його діями шкоди, кримінальна справа порушена відносно нього без достатніх правових підстав, всупереч ст. 94 КПК України. Таким чином підстава до порушення кримінальної справи зазначена в постанові про безпосереднє виявлення ознак злочину органом дізнання та слідчим є надуманою, не відповідає п. 5 ч. 1 ст. 94 КК України, оскільки виявлення ознак злочину не відбулося. За додатковими угодами до договорів будівельного підряду грошова сума 166001 гривні не є авансами, а є оплатою за виконання певних підрядних робіт. Тобто зобов'язання витрачати отримані аванси на придбання будівельних матеріалів не виникло. Отже, слідчий порушив кримінальну справу за надуманими підставами.

Додатковою підставою для скасування оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи є її невідповідність вимогам статей 94-98 КПК України в частині наявності даних, що вказують на існування ознак злочину. Відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Проте такі дані, що б свідчили про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, про обернення мною на свою користь 166001 гривень, в постанові не наведені.

Текст постанови про порушення кримінальної справи від 28 березня 2012 року аналогічний з текстом постанови від 20.01.2012 року. Будь-яких нових фактичних даних, які свідчили про наявність підстав та приводів до порушення відносно нього кримінальної справи не наведено. За період розслідування кримінальної справи обвинувачення його не пред'явлено.

Згідно із ч.15 ст.236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Про незаконність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи свідчить той факт, що в матеріалах кримінальної справи відсутні письмові накази про законність проведення дізнання. Кримінальна справа відносно нього порушена 28 березня через 5 календарних днів після винесення судом апеляційної інстанції ухвали про залишення без змін постанови Соснівського районного суду міста Черкаси від 05 березня 2012 року про скасування постанови про порушення кримінальної справи від 20.01.2012 року. З тексту оскаржуваної постанови незрозуміло які нові підстави та приводи до порушення кримінальної справи виявлено дізнанням чи слідством. Проведення відносно нього дізнання та збирання доказів після скасування Соснівським районним судом міста Черкаси постанови про порушення кримінальної справи є незаконним, оскільки будь-яких приводів та підстав для проведення дізнання чи порушення кримінальної справи з 23 березня 2012 року до 28 березня 2012 року старшим слідчим СВ ПМ ДПС України в Черкаській області Захарченком О.Ю. в постанові не наведено. Кримінально-процесуальний закон не допускає можливості багатопривідного порушення кримінальної справи за одним і тим же фактом злочину. Із урахуванням цього та виходячи із вимог ст. 98 КПК України про обов'язок порушення кримінальної справи при наявності передбаченого законом приводу до порушення кримінальної справи, за умови існування приводу до порушення кримінальної справи, яким є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину. З постанови слідчого про порушення кримінальної справи від 28 березня 2012 року незрозуміло з яких джерел він встановив наявність в моїх діях складу злочину. Використання джерел, отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, що здобуті з порушенням процесуального порядку їх зібрання, є додатковою підставою для визнання незаконною постанови про порушення кримінальної справи від 28.03.2012 року. На незаконність отримання даних вказує те, що після скасування постанови про порушення кримінальної справи судом першої інстанції, будь-які перевірочні дії направлені на виявлення ознак злочину не відповідають вимогам кримінально-процесуального закону, оскільки підстава для здійснення перевірки відсутня.

За змістом ч.2 ст. 94 КПК України під підставами до порушення кримінальної справи розуміється існування достатніх даних, які указують на наявність ознак злочину. Перелік ознак злочину визначений у ч.І ст. 11 КК України. Відповідно до цієї норми закону злочином є діяння (дія або бездіяльність), яке має наступні ознаки: передбаченість Кримінальним кодексом України, суспільна небезпечність, винність, вчинення суб'єктом злочину. На дату винесення оскаржуваної постанови не має достатніх даних, які указували на існування ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Відсутність належної реєстрації рапортів, не проведення повторного опитування очевидців, неприйняття протягом тривалого періоду часу відповідного процесуального рішення щодо очевидців та ненадання їм статусу свідка указує на незаконність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи. Після скасування судом першої інстанції постанови про порушення кримінальної справи від 20.01.2012 року у старшого слідчого СВ ПМ ДПС України в Черкаській області Захарченка О.Ю. відсутні законні процесуальні підстави на проведення дізнання чи слідчих дій направлених на виявлення ознак злочину. Тому джерела отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, здобуті в порушення процесуального порядку проведення дізнання чи слідства.

Просить суд скасувати вищевказану постанову.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_2 скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти скарги і вказав, що постанова про порушення кримінальної справи винесена на законних підставах.

Слідчий СВ ПМ ДПС в Черкачькій області в судовому засіданні просив в задоволенні скарги відмовити.

Враховуючи вищевикладене, вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників процесу, вважаю, що дана скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 94 КПК України передбачені приводи і підстави до порушення кримінальної справи. У цій статті зазначено, що справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Приводами до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання та слідчим ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України - відповідно до ч. 5 ст. 94 КПК України.

Підставами до порушення кримінальної справи є достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, проведеної співробітниками ВПМ Корсунь-Шевченківської МДПІ; в матеріалах досудового слідства в рамках кримінальної справи №, втому числі у протоколі обшуку від 08.02.12, згідно якого були вилучені документи фінансово-господарської діяльності 1111 Гарантінвест-С, в тому числі договори будівельного підряду №4, 5, 6 від 24.12.09 та додаткові угоди до них від 29.12.09, претензії ГУКБ Черкаської ОДА до 1111 Гарантінвест-С№110/05-05, №111/05-05 та №112/05-05 від 15.02.10, роздруківках руху коштів по р/р №90 1111 Г арантінвест-С, відкритому в ПАТ Дочірній банк Сбербанку Росіївідповідно до яких ПП Гарантінвест-С дійсно отримало грошові кошти в сумі 166001 грн. від ГУКБ Черкаської ОДА на виконання ремонтно-будівельних робіт відповідно до договорів №4, 5, 6 від 24.12.09, платіжних дорученнях №1351, №1352, №1353 від 28.12.09, рішенні Господарського суду Черкаської області від 02.06.10, постанові Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 03.08.10, постанові Вищого господарського суду України від 28.12.10, відповідно до яких вирішено стягнути з ПП Гаранінвест-Сна користь ГУКБ Черкаської ОДА - 166001 грн. авансу, акті документальної позапланової виїзної перевірки ПП Гарантінвест-Сз питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства № 339/2303/33585017 від 13.12.11, відповідно до якого ДПІ у Корсунь-Шевченківському районі встановлено відсутність актів виконаних робіт на виконання умов договорів №4,5,6, внаслідок чого не підтверджено виконання робіт на загальну суму 166001 грн., протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_2 від 20.02.12 відповідно до якого він повідомив, що здійснював закупку ТМЦ для виконання робіт згідно договорів №4,5,6 у приватних підприємців, виробників та в магазинах, але жодних підтверджуючих ці факти документів не надав, протоколі допиту в якості свідка начальника управління технічного забезпечення будівництва ГУКБ Черкаської ОДА ОСОБА_4 від 03.04.12, який повідомив, що 1111 Г арантінвест-Сповинно було відпрацювати аванси в загальній сумі 166001 грн. протягом ЗО календарних днів після їх одержання, але на протязі даного терміну робити згідно вищевказаних договорів по вказаних обєктах на виконувалися; протоколі допиту в якості свідка начальника управління технічного забезпечення будівництва ГУКБ Черкаської ОДА ОСОБА_4 від 24.02.12, який показав, що згідно умов договорів №4,5,6 від 24.12.09 ПП Гарантінвест-Сповинно було відпрацювати аванси в загальній сумі 166001 грн. протягом 30 календарних днів після їх одержання. На протязі даного терміну робити згідно вищевказаних договорів по вказаних обєктах на виконувалися; протоколі допиту в якості свідка головного лікаря комунального закладу Черкаський обласний дитячий протитуберкульозний санаторій Руська полянаОСОБА_5 від 20.02.12, який показав, що жодних ремонтно-будівельних робіт по реконструкції систем спального корпусу санаторію Руська Полянапідприємством Гарантінвест-Сне проводилося ні в той період ні по теперішній час, будівельна та інша техніка не залучалася, будь-яких робітників ПП Гарантінвест-Сна обєкті не було. Представники ПП Гарантінвест-Сбільше на обєкті не зявлялися. Виконавча та інша документація не підписувалася; протоколом допиту в якості свідка головного лікаря Черкаської міської лікарні №2 ОСОБА_6 від 21.02.12, яка показала, що жодних ремонтно-будівельних робіт по реконструкції систем каналізації Черкаської міської лікарні №2 підприємством Гарантінвест-Сне виконувалося, будівельна та інша техніка не залучалася, будь-яких робітників ПП Гарантінвест-Сна обєкті не було. Представники ПП Гарантінвест-Сбільше на обєкті не зявлялися. Виконавча та інша документація не підписувалася. На даний час роботи не виконані та не виконувались; в поясненні провідного інженера-будівельника Чигиринської ЦРЛ ОСОБА_7 та інших документах.

При таких обставинах скарга не підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України,-

П О С Т А Н О В И В

В задоволенні скарги ОСОБА_2 на постанову ст. слідчого СВ ПМ ДПС в Черкаській області Захарченко О.Ю. про порушення кримінальної справи від 28.03.2012 року відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена протягом 7 діб з моменту її проголошення.

Суддя Соснівського

районного суду м.Черкаси П.С.Грабовий