Справа № 11-366 Головуючий у І інстанції Лопатинська
Провадження № Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 51 23.03.2011
УХВАЛА

Іменем України

23 березня 2011 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді Орла А.І.

суддів Ященко І.Ю., Костенко І.В.

з участю прокурора Чупринської Є.М.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача старшого помічника Броварського міжрайонного прокурора Мельниченко О.Ю. на постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України повернуто Броварському міжрайонному прокурора для додаткового розслідування.

Колегія суддів , -

В С Т А Н О В И Л А :

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він працюючи головним інженером Броварського МБТІ та будучи службовою особою, за сприяння у прискоренні оформлення права власності, видачі свідоцтв про право власності та витягів про реєстрацію права власності на нерухоме майно, в період часу з 18 липня 2006 року по 17 серпня 2006 року отримав від 12 громадян хабарі на загальну суму 2455 грн..

Постановою Броварського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року, кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України повернуто Броварському міжрайонному прокурора для додаткового розслідування. Обґрунтовуючи своє рішення суд в постанові зазначив, що органами досудового слідства допущені неправильність та неповнота досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні. Зокрема судом в постанові зазначено:

1. що протягом всього досудового слідства обвинуваченому не оголошена постанова про призначення в справі декількох слідчих;

2. що постанова про продовження строку досудового слідства до 3-х місяців фактично підписана прокурором 26.10.2006 року, а потім дату виправлено на 12.10.2006 року;

3. що у заяві на імя прокурора Мартиненко Н.В. вказує про дачу хабара ОСОБА_3 18.07.2006 року, а в рапорті о/у Дарага, який зареєстрований в КОЗП, вказано про виявлення ним факту передачі ОСОБА_4 ОСОБА_3 хабара 17.08.2006 року;

4. що 30.08.2006 року винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 на підставі ч. 3 ст. 369 КК України, але в судовому засіданні ОСОБА_4 заявила, що її викликали до міліції де продемонстрували відеозапис і розяснили про кримінальну відповідальність за ст. 369 КК України, однак перевірка по даному факту не проведена;

5. що у заяві на імя прокурора Карандюк В.О. вказує про дачу хабара ОСОБА_3 19.07.2006 року, а в рапорті о/у Дарага, який зареєстрований в КОЗП, вказано про виявлення ним факту передачі ОСОБА_5 ОСОБА_3 хабара 17.08.2006 року;

6. що 17.08.2006 року о/у Панасик зазначає в рапорті про встановлення ним факту дачі хабара ОСОБА_6 ОСОБА_3, який став підставою до порушення кримінальної справи, але дата скоєння злочину відсутня і сама заява ОСОБА_6 в КОЗП не зареєстрована;

7. що зворотна сторінка протоколу додаткового огляду місця пригоди від 28.08.2006 року понятими не підписана;

8. що впізнання проводилися з 04.09.2006 року по 30.09.2006 року за участю одних і тих же понятих, складені о/у ОСОБА_7 окрім підписів слідчого Тимків І., вказані слідчі дії проведено з грубими порушеннями вимог ст.ст. 174, 176 КПК України;

9. що висновок експерта № 19/13-50 від 20.10.2006 року не підписаний експертом ОСОБА_8 та останній не попереджений про кримінальну відповідальність, на експертизу не надано техніки, якою проводився відеозапис, речові докази експертам були надані нарочним у не запакованому вигляді;

10. що з постановою про призначення експертизи від 28.09.2006 року та з висновком експерта ОСОБА_3 ознайомлений одним днем;

11. що 23.09.2006 року о/у ОСОБА_7 з 12.55 допитує свідка ОСОБА_9 без доручення слідчого, а з 11.05 до 12.05 він же в порушення вимог ст.ст. 174, 176 КПК України провів з нею впізнання;

12. що 12.10.2006 року о/у ОСОБА_10 проводить допит ОСОБА_11, у той час як 11.10.2006 року проведено з ним впізнання;

13. що 20.09.2006 року слідчий провадить впізнання з ОСОБА_12 Г з 10.05 до 10.35 в міліції, і в той же час з 10.30 до 11.45 в прокуратурі допитує ОСОБА_12;

14. що 09.11.2006 року о/у Бобко допитує свідка ОСОБА_13 без будь якого доручення слідчого;

15. що в протоколі від 17.08.2006 року Про наслідки ОРЗ заступник начальника УДСБЕЗ Проник вказує, що протягом місяця проведення ОРЗ щодо ОСОБА_3 встановлено 18 фактів хабарництва, у кримінальній справі фігурує лише 12 установлених на думку правоохоронців фактів хабарництва, щодо інших 6 фактів рішення не прийнято;

16. що органами досудового слідства не дана оцінка висновку науково-правової експертизи щодо аналізу положень ст. 368 КК України та документів МБТІ;

17. що 14.05.2008 року відповідно до вимог ст.ст. 218-220 КПК України ОСОБА_3 М о 10.45 оголошено про закінчення додаткового розслідування і надані для ознайомлення матеріали справи, а 15.05.2008 року закінчено ознайомлення з матеріалами справи, після чого ознайомлено з висновком експертизи матеріалів відео - та звукозапису;

18. що не виконані вказівки Броварського міськрайонного суду від 07.12.2007 року та апеляційного суду Київської області від 30.01.2008 року щодо конкретизації обвинувачення.

На дану постанову суду державним обвинувачем старшим помічником Броварського міжрайонного прокурора подана апеляція, в якій він просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. На думку прокурора постанова суду є не законною, зазначені в постанові недоліки досудового слідства були допущені до направлення справи на додаткове розслідування, у 2006 році. В постанові суду належним чином не зазначено в чому конкретно виразилась неправильність та неповнота досудового слідства і чому вона не може бути усунута в судовому засіданні.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію і просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, які вважають постанову суду законною та обґрунтованою і просять апеляцію залишити без задоволення, а постанову суду без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення.

У відповідності до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. На думку колегії суддів дані вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.

Зокрема, посилання в постанові суду першої інстанції як на одне з порушень, що є підставою для направлення справи на додаткове розслідування, на те, що протягом всього досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_3 не було оголошено постанову про призначення по справі декількох слідчих, колегія суддів знаходить безпідставним. ОСОБА_3 та його захисник були ознайомлені з матеріалами справи, в тому числі і з зазначеною постановою, 26.12.2006 року, а також 15.05.2008 року після проведення додаткового розслідування. Крім цього, додаткове розслідування проводилося одним слідчим, без створення слідчої групи.

Безапеляційне посилання в постанові суду на порушення строку досудового слідства в звязку з наявністю виправлень в постанові про продовження строку досудового слідства, колегія суддів вважає не обґрунтованим, поскільки наявність самого виправлення не свідчить про порушення строків досудового слідства. До того ж колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що суд в постанові робить висновок про продовження строку прокурором лише 26.10.2006 року. Разом з тим, згідно з матеріалами кримінальної справи, з 18.10.2006 року ( часу закінчення двомісячного терміну слідства, до 26.10.2006 року ( на думку суду першої інстанції дату продовження строку досудового слідства ), слідчим винесений лише один процесуальний документ постанова про відсторонення обвинуваченого від посади. В подальшому слідчим розвязувалося клопотання захисника з приводу скасування вказаної постанови і в задоволення даного клопотання було відмовлено, з винесенням відповідної постанови.

Безпідставним колегія суддів знаходить посилання в постанові суду першої інстанції на не встановлення органами досудового слідства події злочину в звязку з зазначенням в рапортах о/у, які зареєстровані в КОЗП, дати виявлення ними фактів давання хабарів ОСОБА_3 17.08.2006 року. Самі по собі рапорти о/у не являються процесуальним документом, який встановлює подію злочину. У відповідності до ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляду кримінальної справи в суді, крім іншого, підлягає доказуванню подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ). Тобто, подія злочину встановлюється органами досудового слідства під час проведення досудового слідства, що слідством і було зроблено та думка, що до часу вчинення інкримінованих злочинів викладена в процесуальних документах.

Безпідставним та не обґрунтованим колегія суддів знаходить посилання в постанові суду на відсутність належної перевірки по факту відмови в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ст. 369 КК України, поскільки у відповідності до ст. 275 КПК України, розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого обвинувачення. ОСОБА_4 обвинувачення по даній справі не предявлено і тому в даному випадку суд першої інстанції порушив вимоги ст. 275 КПК України.

Посилання в постанові суду першої інстанції, як на порушення вимог КПК відсутність підпису понятих на зворотній сторінці додаткового протоколу огляду місця пригоди від 28.08.2006 року, є безпідставним. У відповідності до ст. 127 КПК України, при проведенні обшуку, виїмки, огляду, предявлення осіб і предметів для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опису майна обовязкова присутність не менше двох понятих, які своїми підписами засвідчують відповідність записів у протоколі виконаним діям. Тобто, поняті підписують протокол слідчої дії. Відсутність підпису на звороті одного з аркушів протоколу додаткового огляду місця події не може слугувати підставою для направлення справи на додаткове розслідування. В разі виникнення у суду необхідності, суд може викликати вказаних понятих в судове засідання і допитати їх з приводу їх участі у вказаній слідчій дії.

Законом не заборонено залучення одних і тих же понятих при проведенні слідчих дій, зокрема при проведенні впізнання. Колегія суддів знаходить не обґрунтованим пункт постанови суду першої інстанції щодо проведення впізнання за участю одних і тих же понятих, поскільки з нього не можливо зробити висновок, які ж, на думку суду, порушення закону допущені при проведення зазначених слідчих дій допущені органами досудового слідства.

Посилання в постанові суду першої інстанції, як на підставу направлення справи на додаткове розслідування, на ознайомлення ОСОБА_3 в один день з постановою про призначення експертизи від 28.09.2006 року та висновком експерта, є безпідставним. Так, органами досудового слідства було допущено порушення вимог ст. 197 КПК України. Однак, дане порушення було допущено в 2006 році, а після цього справа направлялася на додаткове розслідування, під час якого вказані порушення були усунуті. Обвинувачений мав можливість в цей час, при необхідності, заявити клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи, і він цим своїм правом скористався. Тобто, його порушені права були поновлені під час додаткового розслідування.

Зазначення в постанові суду першої інстанції підставою для направлення справи на додаткове розслідування відсутність у висновку № 19/13-50 від 20.10.2006 року підпису експерта ОСОБА_8, не попередження вказаного експерта про кримінальну відповідальність, не надання на експертизу техніки якою проводився запис та надання речових доказів у не запакованому стані, само по собі не може бути підставою для направлення справи на додаткове розслідування. Висновок експерта це один з доказів по кримінальній справі і він оцінюється в сукупності з іншими доказами. В звязку з виявленням вказаних в постанові суду порушень, суд мав можливість або усунути їх, або визнати зазначений доказ не допустимим.

Посилання в постанові суду першої інстанції, як на підставу направлення справи на додаткове розслідування, на порушення о/у ОСОБА_7 вимог КПК України під час допиту ОСОБА_9 та проведення з нею впізнання, оскільки вказані слідчі дії проведенні без доручення слідчого, є не обґрунтованими. Зазначений о/у був допитаний слідчим з цього приводу і дав відповідні пояснення, яким суд мав би дати належну правову оцінку. Крім цього, суд мав можливість викликати та допитати вказаного свідка в судовому засідання.

Безпідставними знаходить колегія суддів і посилання в постанові суду як на порушення вимог КПК України, які на думку суду є підставою для направлення справи на додаткове розслідування, проведення допиту свідків о/у ОСОБА_10 та ОСОБА_7 після проведення впізнання та без доручення слідчого. Зазначені слідчі дії проводилися в 2006 році, а кримінальна справа в 2007 році поверталася на додаткове розслідування, під час якого зазначені порушення були усунуті.

Стосовно проведення допиту свідка ОСОБА_12 та проведення з ним впізнання слідчим 20.09.2006 року в різних місцях в один і той же час, то з цього приводу був допитаний слідчий, який дав відповідні пояснення. При необхідності суд мав можливість сам зясувати у слідчого дані протиріччя та дати належну оцінку як показам слідчого, так і вказаним процесуальним документам.

Колегія суддів знаходить не обґрунтованим та безпідставним посилання в постанові суду першої інстанції на те, що згідно з протоколом ОРЗ було виявлено 18 фактів хабарництва, у кримінальній справі фігурує лише 12 встановлених на думку слідства, а по шести фактам рішення не прийнято. У відповідності до ст. 275 КПК України, розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого обвинувачення. ОСОБА_3 предявлено обвинувачення у отриманні хабара від 12 громадян і тому в даному випадку посилання суду першої інстанції на не прийняття органами досудового слідства рішення по 6 епізодам отримання хабара, є порушенням вимог ст. 275 КПК України.

Твердження суду першої інстанції про те, що органами досудового слідства не дана оцінка висновку науково-правової експертизи № 126/217 від 07.11.2007 року, колегія суддів знаходить безпідставним. Згідно діючого кримінально-процесуального законодавства, експертизи в кримінальних справах проводяться за постановою слідчого, прокурора, суду чи органу дізнання. Експерти попереджаються про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України. Як вбачається з матеріалів справи, ні органами досудового слідства, ні судом не призначалася науково-правова експертиза. В даному випадку, долучений до матеріалів справи документ, названий висновок науково-правової експертизи, не є висновком експерта, а являє собою лише міркування окремих науковців.

Висновок суду першої інстанції про ознайомлення обвинуваченого з висновком експерта після виконання вимог ст.ст. 218-220 КПК України є не обґрунтованим. В протоколі ознайомлення стоїть лише дата, без зазначення часу. Крім цього, колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що якщо суд визнає, що з даним доказом ( висновком експерта ) обвинувачений та його захисник належним чином не ознайомлені, він може усунути вказане порушення, а в разі наявності до того підстав вирішити питання про допустимість даного доказу.

Посилання суду першої інстанції на невиконання органами досудового слідства вимог, викладених в постанові Броварського міськрайонного суду від 07.12.2007 року та ухвалі Апеляційного суду Київської області від 30.01.2008 року щодо неконкретності предявленого ОСОБА_3 обвинувачення, суперечить матеріалам кримінальної справи. На даний час органами досудового слідства ОСОБА_3 предявлено обвинувачення, яке відповідає вимогам ст. 132 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції допущені зазначені вище порушення вимог КПК України, постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою і тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого слід усунути зазначені вище недоліки, всебічно, повно та обєктивно дослідити всі зібрані по справі докази, дати їм належну юридичну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію державного обвинувача старшого помічника Броварського міжрайонного прокурора задовольнити. Постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 30.12.2010 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України на додаткове розслідування скасувати, справу направити до того ж суду на новий судовий розгляд.

С У Д Д І :