Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

16 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14 ,
законного представника обвинуваченого
ОСОБА_15 ОСОБА_16 ,
обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_15 ,
ОСОБА_18 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 120 141 000 500 034 63 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні,обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,захисника обвинуваченого ОСОБА_17 адвоката ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_14 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, судимого 05.11.2014 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 296 КК України на один рік позбавлення волі зі звільненням від покарання на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч.1 ст. 185 КК України,

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року ОСОБА_17 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України та засуджено до покарання:
- за ч. 4 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, - у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 122 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_17 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до покарання:
- за ч. 4 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, - у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців;
- за ч. 1 ст. 185 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 8 місяців.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_15 остаточне покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_18 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, на підставі якої, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Цим же вироком судом прийнято рішення щодо речових доказів.
Судом обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів, скоєних за наступних обставин.
17.04.2014 року, приблизно біля 17 год. 30 хв., ОСОБА_15 , перебував за місцем свого постійного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаній квартирі, серед особистих речей співмешканця матері ОСОБА_8 , ОСОБА_15 побачив пневматичний пістолет марки «KWC Colt Defender Sport 321» із серійним номером НОМЕР_1 вартістю 462 грн. 02 коп. В цей час у обвинуваченого виник намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій намір, ОСОБА_15 , перебуваючи вдома, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і він діє таємно, викрав вказаний пістолет та покинув приміщення квартири.
Такими діями ОСОБА_15 , спричинив громадянину ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 462 грн. 02 коп.
Крім того, 08.05.2014 р., приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_17 спільно з ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , проходили біля мосту (транспортної розв`язки пр-ту Московського та вул. Богатирської) в районі будівлі, розташованої за адресою: м. Київ, пр-т Московський, 16, де біля опор мосту, побачили двох раніше невідомих їм чоловіків - ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 , які вживали алкогольні напої.
У цих осіб ОСОБА_15 попросив цигарки та запальничку, на що потерпілий ОСОБА_9 дав три сигарети та запальничку ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_15 не повернув запальничку потерпілому ОСОБА_9 , і на це останній зробив зауваження ОСОБА_15 внаслідок цього виник словесний конфлікт між потерпілими та ОСОБА_15 .
В цей час ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , підтримуючи ОСОБА_15 , почали реалізувати раптово виниклий спільний намір, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, діючи групою осіб, за взаємною згодою із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Діючи з вказаною вище метою, ОСОБА_15 дістав металевий ланцюг довжиною біля 130 см., який мав при собі, тобто предмет заздалегідь пристосований для нанесення тілесних ушкоджень та в ході конфлікту наніс один удар ланцюгом в область голови потерпілому ОСОБА_9 .
В свою чергу ОСОБА_18 дістав з сумки, яку мав при собі, пневматичний пістолет газової дії та почав здійснювати постріли в напрямку потерпілих, зокрема громадянина ОСОБА_10 , в ході чого влучив останньому у ліву скроню голови, заподіявши такими діями легкі тілесні ушкодження.
Продовжуючи далі свої дії, що вчинялися з викладених вище мотивів та метою, ОСОБА_18 наніс один удар кулаком по обличчю ОСОБА_10 , після цього ОСОБА_17 , вийшовши за межі домовленості, яка не охоплювалася раптовим умислом інших співучасників, а саме ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , і усвідомлюючи та свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді тілесних ушкоджень підбіг іззаду до ОСОБА_10 та наніс йому удар по тулубу та один удар ногою по лівій нозі і після цього стрибнув двома ногами ОСОБА_10 на гомілку правої ноги, спричинивши останньому косий перелом правої великогомілкової кістки у нижній третині (зі зміщенням уламків по осі кістки); косий перелом нижньої третини правої малогомілкової кістки (зі зміщенням), що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
Після вчинення хуліганських дій, ОСОБА_17 разом із ОСОБА_18 та ОСОБА_15 з місця кримінального правопорушення зникли.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачені ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також їх захисники, відповідно адвокати ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , оскаржили його в апеляційному порядку.

При цьому, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_17 , ОСОБА_15 і ОСОБА_18 скасувати в частині призначеного судом покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання:

ОСОБА_17 за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_17 покарання за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_15 за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_15 покарання за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_18 за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

На думку прокурора, суд хоча і зазначив, але не надав належної правової оцінки діям ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , які виразилися у вчиненні інкримінованих кожному з них злочинів, а саме, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, є тяжким злочином, а інші правопорушення, які інкриміновані відповідно ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , є злочинами середньої тяжкості.

Незважаючи на позитивні характеристики обвинувачених, прокурор у скарзі звертає увагу на те, що ОСОБА_15 спровокував конфлікт між ним та потерпілими. При цьому той же ОСОБА_15 , діставши металевий ланцюг почав їм бити потерпілого ОСОБА_9 , а ОСОБА_18 , не тільки дістав пневматичний пістолет газової дії, а почав здійснювати постріли в напрямку ОСОБА_10 та влучив останньому в область голови. ОСОБА_17 також активно допомагав своїм товаришам, стрибнувши двома ногами на гомілку правої ноги ОСОБА_10 , спричинивши останньому перелом ноги.

У зв`язку з викладеним, враховуючи цинічний та жорстокий характер дій обвинувачених, а також ту обставину, що ОСОБА_15 раніше був судимий за хуліганство, вчинене групою осіб, але по амністії його було звільнено від покарання, прокурор вважає, що обвинувачені схильні до жорстокості, а тому призначене кожному з них покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обвинувачений ОСОБА_17 та його захисник - адвокат ОСОБА_12 у своїх апеляційних скаргах, з урахуванням уточнень, внесених під час їх розгляду, просять вирок суду щодо ОСОБА_17 змінити в частині призначеного покарання, застосувати до нього положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування поданої скарги обвинувачений ОСОБА_17 посилається на те, що він змінився на краще, став на шлях виправлення, щиро покаявся у скоєному та сприяв слідству. Також обвинувачений вказує на те, що почав працювати на двох роботах, оскільки є єдиним, хто забезпечує всім необхідним свою родину та планує працювати і допомагати родині надалі, а тому просить звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_17 адвокат ОСОБА_12 у своїй скарзі, проаналізувавши всі обставини справи в цілому, беручи до уваги реальні підстави виникнення конфлікту та участь у цій події її підзахисного, характеризуючі дані та його поведінку до і після вчинення злочину, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_17 покарання є несправедливим, необ`єктивним та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому, посилаючись на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_17 , його ставлення до вчиненого та обставини, які пом`якшують покарання, захисник звертає увагу на те, що, призначаючи ОСОБА_17 реальне покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції: не повністю врахував особу обвинуваченого та не навів у вироку об`єктивних і беззаперечних підстав для необхідності його ізоляції від суспільства; не врахував, що обвинувачений ОСОБА_17 не мав при собі та не застосовував будь-якої зброї чи іншого предмета, пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень; не надав належної оцінки перебуванню потерпілих у стані алкогольного сп`яніння та діям останніх під час конфлікту; поклав в основу вироку необґрунтовану, безпідставну та побудовану на припущеннях позицію потерпілих, які бажають лише помсти, а не справедливого покарання, що є прямим порушенням вимог ст. 50 КК України; без належної перевірки доказами перебування потерпілого ОСОБА_10 на операції, пов`язаній з лікуванням тілесного ушкодження, отриманого 08.05.2014 року, визнав цю обставину підставою для ізоляції ОСОБА_17 від суспільства.
Підсумовуючи викладене, захисник просить, при перегляді вироку в частині призначеного ОСОБА_17 покарання, врахувати пом`якшуючі покарання обставини, а саме: те, що обвинувачений як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні повністю визнав свою вину у скоєному ним злочині, підтвердив усі обставини, які були встановлені досудовим розслідуванням, щиро розкаявся та неодноразово наголошував на тому, що дуже жалкує та винить себе за вчинене; активно сприяв розкриттю злочину; щиро намагається виправитись, допомагати своїй родині, яка знаходиться у скрутному матеріальному становищі та відшкодувати потерпілим завдану шкоду; раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та не вчиняв суспільно небезпечних діянь; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.
Зазначені обставини, на думку захисника, свідчать про те, що ОСОБА_17 твердо став на шлях виправлення та не становить жодної небезпеки для суспільства, а тому міра покарання у виді позбавлення волі без реального його відбування буде цілком справедливою і виправданою, а також дозволить останньому, в разі необхідності, відшкодовувати шкоду потерпілим.

Обвинувачений ОСОБА_18 та його захисник - адвокат ОСОБА_14 , у своїх апеляційних скаргах, з урахуванням уточнень, внесених під час їх розгляду, також просять вирок суду щодо ОСОБА_18 в частині призначеного покарання змінити та звільнити останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_18 просить взяти до уваги, що його особиста участь у конфлікті почалася лише після того, як він побачив, що його неповнолітнього знайомого б`є значно доросліший за нього чоловік. У нього, ОСОБА_18 , не було часу об`єктивно оцінити ситуацію, окрім як зреагувати на запобігання нанесенню травм підлітку дорослими чоловіками. Пневматичний пістолет був законно придбаний ним в інтернет-магазині і знаходився при ньому лише тому, що на нього неодноразово нападали невідомі з метою заволодіння його особистим майном.

Також обвинувачений зазначає про те, що потерпілі, користуючись нагодою та отриманням тілесних ушкоджень, мали за мету особисте збагачення шляхом отримання грошової компенсації, однак жодних документів на підтвердження витрат на лікування ними надано не було, однак, незважаючи на це, усвідомлюючи свою провину він, ОСОБА_18 , компенсував потерпілим 4000 грн., про що є відповідні документи.

Підсумовуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_18 звертає увагу на наступне: що в його житті це єдиний випадок, він ніколи не провокував ніяких конфліктів, що зокрема підтверджується його характеристикою з місця навчання; з моменту скоєння правопорушення пройшов рік, за який він став дорослішим, переоцінив своє ставлення до життя та сімейних цінностей; більш ніж пів року працює на улюбленій роботі; змінив коло спілкування; усвідомив на скільки фізично і матеріально він потрібен своїй родині.

У свою чергу захисник обвинуваченого ОСОБА_18 адвокат ОСОБА_14 в обґрунтування поданої скарги посилається на те, що покарання, яке суд обрав його підзахисному є занадто суворим, не відповідає меті щодо його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Проаналізувавши обставини конфлікту, враховуючи ступінь участі в ньому ОСОБА_18 , характеристику його особи та поведінку до і після вчинення злочину, захисник вважає, що вирок суду в частині призначеного його підзахисному покарання, є несправедливим, необ`єктивним та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції не повністю врахував особу обвинуваченого та не навів у вироку об`єктивних і беззаперечних підстав для необхідності його ізоляції від суспільства; не надав належної оцінки перебуванню потерпілих у стані алкогольного сп`яніння та діям останніх під час конфлікту; поклав в основу вироку необґрунтовану, безпідставну та побудовану на припущеннях позицію потерпілих, які бажають лише помсти, а не справедливого покарання, що є прямим порушенням вимог ст. 50 КК України і неупередженого розгляду справи; без належної перевірки доказами перебування потерпілого ОСОБА_10 на операції, пов`язаній з лікуванням тілесного ушкодження, отриманого 08.05.2014 року, визнав цю обставину підставою для ізоляції ОСОБА_18 від суспільства.
Підсумовуючи викладене, захисник просить, при перегляді вироку в частині призначеного ОСОБА_18 покарання, врахувати пом`якшуючі покарання обставини, а саме: те, що обвинувачений як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні повністю визнав свою вину у скоєному ним злочині, підтвердив усі обставини, які були встановлені досудовим розслідуванням, щиро розкаявся та неодноразово наголошував на тому, що дуже жалкує та винить себе за вчинене; активно сприяв розкриттю злочину; нещодавно закінчив навчання в НЛП «Авіант», однак працює не за спеціальністю, оскільки на сьогоднішній день не має можливості працевлаштуватися за спеціальністю; став на шлях виправлення та намагається бути опорою для матері і гарним прикладом для молодшого брата; незважаючи на скрутне матеріальне становище перерахував на імя потерпілого 4000 грн., що підтверджується відповідними банківськими чеками; раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та не вчиняв суспільно небезпечних діянь; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; за місцем проживання, навчання та роботи характеризується позитивно; є дитиною-інвалідом у зв`язку з отриманою в дитинстві травмою голови, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Зазначені обставини, на думку захисника, свідчать про те, що ОСОБА_18 твердо став на шлях виправлення та не становить жодної небезпеки для суспільства, а тому міра покарання у виді позбавлення волі без реального його відбування буде цілком справедливою і виправданою, а також дозволить останньому, в разі необхідності, відшкодовувати шкоду потерпілим.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинувачених, їх захисників, законного представника обвинуваченого ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_8 , які, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників; пояснення представника потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що жодна з цих скарг не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а ОСОБА_17 крім того в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Оскільки учасниками судового провадження, у тому числі тими, які подали апеляційні скарги, не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації дій обвинувачах за ч. 4 ст. 296 КК України, а ОСОБА_17 , крім того за ч. 1 ст. 122 КК України, колегія суддів вважає, що ці обставини, так само як і обґрунтованість кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 за наведеними вище статтями, не є предметом апеляційного розгляду, а тому, відповідно до положень, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду щодо обвинувачених переглядається судом апеляційної інстанції лише в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині призначеного обвинуваченим покарання.
Як прямо зазначено в судовому рішенні, яке є предметом перегляду суду апеляційної інстанції, при призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кожним із них злочинів, дані про особу окремо кожного обвинуваченого, а саме що: ОСОБА_17 за місцем проживання формально характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має незначний життєвий досвід, на час розгляду провадження дав негативну оцінку своїм діям, намагається встати на шлях виправлення, влаштувався на роботу;
ОСОБА_15 за місцем проживання формально характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, має незначний життєвий досвід, на обліку лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, на час розгляду провадження дав негативну оцінку своїм діям; ОСОБА_18 за місцем проживання характеризується посередньо, а за місцем роботи позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, на час розгляду провадження дав негативну оцінку своїм діям.
У відповідності до вимог ст. 66 КК України, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання: обвинуваченого ОСОБА_17 щире каяття; обвинуваченого ОСОБА_15 часткове визнання своєї провини та вчинення злочину неповнолітнім; ОСОБА_18 щире каяття, відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_10 на суму 4000.00 грн.
Обставиною, що обтяжує покарання всіх трьох обвинувачених суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 67 КК України, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Беручи до уваги вказані обставини в їх сукупності, враховуючи спосіб життя обвинувачених, матеріальний стан родини кожного з них, а також виховання ОСОБА_15 і ОСОБА_18 в неповній родині, перебування ОСОБА_15 на обліку в службі у справах дітей та відділі кримінальної міліції, а також враховуючи незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_18 , якому було встановлено інвалідність до 14 січня 2014 року, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, з ізоляцією кожного з них від суспільства, оскільки саме таке покарання, на думку суду, в даному конкретному випадку буде справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
При цьому, з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин, ступеню тяжкості злочину та осіб винних, суд першої інстанції, на підставі ст. 69 КК України, визнав за необхідне призначити обвинуваченим покарання за ч. 4 ст. 296 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаного закону.
Тобто, при призначенні обвинуваченим покарання, судом першої інстанції були дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, оскільки суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу кожного з обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, враховуючи наявність підстав, визначених ст. 69 КК України, суд першої інстанції знайшов можливим призначити обвинуваченим більш мяке покарання, ніж це передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 4 ст. 296 КК України.

Враховуючи вищенаведене, а також виходячи з положень, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що, незважаючи на доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_17 і ОСОБА_18 та їх захисників, жодна з поданих скарг не містить в собі будь-яких даних, які б дозволили зробити висновок про те, що призначене ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим, як через мякість, так і через суворість, оскільки у скарзі прокурора не наведено даних про те, що строк покарання у виді позбавлення волі, призначений кожному з обвинувачених буде недостатнім для їх виправлення та перевиховання, а в апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників не наведено переконливих даних про те, що виправлення ОСОБА_17 та ОСОБА_18 можливе без відбування призначеного їм покарання.
Зокрема, посилання в апеляційній скарзі прокурора на цинічний та жорстокий характер дій обвинувачених, наявність у ОСОБА_15 судимості за хуліганство, вчинене групою осіб, а також інші обставини, хоча і мають важливе значення для вирішення питання щодо міри покарання, проте, враховуючи той факт, що прокурором не спростовується правильність застосування до обвинувачених положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що наведене в скарзі прокурора обґрунтування є недостатнім для скасування вироку суду через м`якість призначеного обвинуваченим покарання.
Обставини вчинення кримінальних правопорушень, дані, що мають відношення до характеристики особи винних, їх сімейного та майнового стану, а також обставини, які пом`якшують покарання, на які посилаються у своїх скаргах обвинувачені ОСОБА_17 і ОСОБА_18 та їх захисники також заслуговують на увагу, проте, враховуючи мотиви, якими керувався суд першої інстанції при призначенні покарання окремо кожному із обвинувачених, характер їх дій та ступінь вини, колегія суддів вважає непереконливими висновки сторони захисту про наявність підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 положень ст. 75 КК України, оскільки, згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, призначене кожному з них покарання є не тільки карою, а й має на меті їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами.
За таких обставин колегія суддів не вбачає законних підстав, як для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку через необхідність застосування до обвинувачених більш суворого покарання, про що просить прокурор, так і для зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченим покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, про що просять у своїх скаргах обвинувачені ОСОБА_17 і ОСОБА_18 та їх захисники.

Разом з тим, у відповідності до вимог, передбачених ч. 2 ст. 404 КПК України, яка зобов`язує суд апеляційної інстанції, за наявності відповідних підстав, прийняти рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, принаймні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_13 ухвалою судді, на підставі підпункту 1 ч. 3 ст. 399 КПК України повернуто особі, яка її подала, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду щодо ОСОБА_15 , скасувавши цей вирок в частині засудження останнього за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки при наявності підстав для закриття кримінального провадження, передбачених ст. 284 КПК України, а саме відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, суд першої інстанції цього не зробив.
Так, у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальним правопорушенням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, зокрема кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованою групою), якщо вона вчинена чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сімї потерпілого, або якщо вона вчинена особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_15 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна, а саме викраденні пневматичного пістолета марки «KWC Colt Defender Sport 321» із серійним номером НОМЕР_1 , вартістю 462 грн. 02 коп., який належав громадянину ОСОБА_8 , співмешканцю його матері і знаходився серед особистих речей потерпілого, в квартирі за місцем постійного проживання обвинуваченого, за адресою: АДРЕСА_2 .

Відомості про зазначене кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР на підставі заяви потерпілого ОСОБА_8 , однак, після направлення кримінального провадження до суду, останній подав заяву (т. 1, а.с. 149), в якій відмовився від обвинувачення ОСОБА_15 , який являється його пасинком і з яким він спільно проживає однією сімєю з 1998 року, за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 185 КК України.
Подання такої заяви та свою відмову від обвинувачення ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 185 КК України потерпілий ОСОБА_8 підтвердив і в суді апеляційної інстанції.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України, яка визначає значення окремих термінів, що їх вжито в цьому Кодексі, близькі родичі та члени сімї це зокрема вітчим, пасинок, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
Таким чином, у даному конкретному випадку, потерпілий ОСОБА_8 мав передбачене законом право відмовитись від обвинувачення щодо ОСОБА_15 , який являвся його пасинком та сином його цивільної дружини громадянки ОСОБА_16 з якими він спільно проживав однією сім`єю.
У зв`язку викладеним, вирок суду щодо засудження ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та їх захисників залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_15 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

Зазначений вирок в частині засудження ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за цим обвинуваченням закрити, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_15 покарання із застосуванням ст. 70 КК України та вважати його засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1431/2015

Категорія: ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_19

Доповідач - суддя ОСОБА_1