Провадження № 11-кп/779/32/2016
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17.11.2015 року, згідно якого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, неодруженого (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), що не працює, українця, громадянина України, раніше судимого:

- 25.02.2014 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт;

- 29.04.2014 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст.190 КК України до одного року обмеження волі;

- 01.09.2014 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 390, ст. 71 КК України до одного року одного місяця позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Цим же вирок вирішено питання щодо речових доказів,

з участю: прокурора ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині покарання, а саме вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; на підставі ч.ч. 1, 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком, а також за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 01.09.2014, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць та у виді штрафу, що становить 1700 грн., зарахувати в строк остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 01.09.2014 у виді 1 року 1 місяці позбавлення волі; на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинувачений був раніше судимий вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області до 1 року 1 місяця позбавлення волі та 21.08.2015 року звільнений від відбуття покарання, у зв`язку із його повним відбуттям. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував того факту, що ОСОБА_6 вчинив злочин 21.07.2014 року, тобто до постановлення вироку Долинського районного суду Івано-Франківської області, та безпідставно не застосував вимоги ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України та не призначив покарання за сукупністю злочинів, у зв`язку із чим, на думку апелянта, вирок підлягає зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно, а саме 21.07.2014 року обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Скриня», що знаходиться по вул. Мельника, 2 в м. Івано-Франківську, діючи умисно, маючи при цьому корисливий мотив, шляхом зловживання довірою, підійшов до продавця-консультанта ОСОБА_8 та попросив надати йому на декілька хвилин мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка. Будучи впевненим у добросовісності обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 добровільно надав йому свій мобільний телефон марки «НТС OneV Т320е», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 1122 грн. Отримавши мобільний телефон, 21.07.2014 року близько 11-10 год. обвинувачений ОСОБА_6 пройшов ближче до виходу магазину, та не маючи наміру повернути телефон ОСОБА_10 , привласнив його та покинув місце події.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, двічі повідомлявся про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, клопотання про відкладення або перенесення слухання по справі до суду не надходило.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становище обвинуваченого, у зв`яжу із чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутність апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду змінити в частині призначеного судом покарання;

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, вирок суду змінити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається що, раніше, 21.07.2014 року, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 390 КК України, за яке 01.09.2014 року Долинським районним судом Івано-Франківській області був засуджений до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі (копія вироку - а.п. 41), та відповідно до довідки про звільнення серії ХМЛ №2484 (без дати) 21.08.2015 року ОСОБА_6 вказане покарання відбув повністю (а.п. 44).

21.07.2014 року ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України (а.п. 2-3), за яке був засуджений оскаржуваним вироком до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. (а.п. 49).

Проте, прокурор висловив свою незгоду в частині покарання, оскільки вважав, що при призначенні покарання ОСОБА_6 слід було застосувати вимоги ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Колегія суддів вважає вказані вимоги апелянта слушними, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановленій попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У частині 4 ст. 70 КК передбачена ситуація, коли після ухвалення вироку, але до, під час чи після повного відбуття призначеного ним покарання встановлюється, що засуджений винен ще й в іншому (інших) злочинах, вчинених до постановлення попереднього вироку.

Отже, і в даному випадку має місце сукупність злочинів, осо¬бливість якої полягає лише в тому, що усі злочини вчинені до засудження хоча б за один із них, але розкриті в різний час, у зв`язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.

На відміну від ч. 1 ст. 70 КК, призначення покарання за ч. 4 цієї статті здій¬снюється в три етапи.

На першому етапі, суд призначає покарання за знову розкритий зло¬чин.

На другому, призна¬чається покарання за сукупністю злочинів, згідно з положеннями частин 1-3 ст. 70 КК. При цьому суд не враховує, що особа вже повністю або частково відбула пока¬рання, призначене за раніше постановленим вироком, і до уваги береться покарання в тому повному його розмірі, що раніше було призначене цим вироком.

На третьому етапі здійснюється зарахування за правилами ст. 72 КК, яке полягає в тому, що до покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, зараховується судом покарання, яке повністю або частково було вже відбуте особою за попереднім вироком

При застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України в даному кримінальному провадженні вирішення яких має певні особливості, оскільки за знов ухваленим вироком призначене основне пока¬рання, яке не підлягає складанню (штраф) з покарання, призначеним за попереднім вироком, а саме за вироком Долинського районного суду Івано-Франківській області від 01.09.2014 року, за яким ОСОБА_11 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, то зарахування не запроваджу¬ється і визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів здійснюється за правилами ч. 3 ст. 72 КК, тобто ці покарання виконуються самостійно.

Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання не врахував вищевказані обставини та наявність іншого вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , за яким він повністю відбув покарання, у зв`язку із чим, вирок суду в цій частині підлягає зміни, а апеляційна скарга прокурора задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 листопада 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Вважати, що ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. (одна тисяча сімсот гривень).

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, призначених за цим вироком, а також за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 01.09.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік один місяць та у виді штрафу в розмірі 1700 грн. (одна тисяча сімсот гривень).

Зарахувати в строк остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 01.09.2014 року у виді одного року одного місяця позбавлення волі, відповідно до вимог ст. 72 КК України.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4