АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 ,

ОСОБА_17 ,

ОСОБА_18 ,

ОСОБА_19 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000445 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі прокурора на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 липня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, і постановити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, на підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції достатнім чином не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 жодному з потерпілих не відшкодував завданні збитки, які наполягали на призначенні покарання по всій суворості закону.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження відносно нього направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження з порушенням правил підсудності, оскільки він вчинив декілька кримінальних правопорушень, останнє з яких в Амур Нижньодніпровському районі м.Дніпропетровська.
Вважає, що судом було порушено право на захист, де не було прийнято до уваги його прохання призначити адвоката.
Крім того, суд розглянув дане кримінальне провадження без участі більшості потерпілих, які належним чином не були повідомлені про час та місце розгляду провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого підтримала в частині порушення судом першої інстанції вимог ст.412 КПК України, оскільки кримінальне провадження цим судом здійснювалось без повідомлення більшості потерпілих.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечував, оскільки не визнає своєї вини, вважає розгляд судом першої інстанції кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України безпідставним.

Захисник ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечував.

Потерпілі під час апеляційного розгляду підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого заперечували.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , з метою легкої наживи за рахунок одержання грошей під приводом завдатку (передплати) за публічним договором по виготовленню корпусних меблів він, для більшої переконливості, 08 серпня 2014 року зареєструвався фізичною особою-підприємцем, та діючи з корисливих спонукань, умисно шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, заволодів 30 вересня 2014 року у АДРЕСА_2 , грошовими коштами ОСОБА_20 у розмірі 500 гривень, якими розпорядивсь на власний розсуд.

Крім того, впродовж жовтня-грудня 2014 року шляхом обману умисно, повторно заволодів чужим майном:
- 02 жовтня 2014 року у ОСОБА_21 на суму 1 000 гривень;

- 05 жовтня 2014 року у ОСОБА_15 на суму 2 800 гривень;

- 09 жовтня 2014 року у ОСОБА_9 на суму 4 000 гривень;

- 13 жовтня 2014 року у ОСОБА_19 на суму 5 000 гривень;

- 16 жовтня 2014 року у ОСОБА_22 на суму 4 000 гривень;

- 17 жовтня 2014 року у ОСОБА_18 на суму 2 700 гривень;

- 22 жовтня 2014 року у ОСОБА_23 на суму 3 000 гривень;

- 23 жовтня 2014 року у ОСОБА_16 на суму 5 000 гривень та у ОСОБА_10 на суму 3 000 гривень;

- 03 листопада 2014 року у ОСОБА_12 на загальну суму 4 650 гривень;

- 11, 14 і 24 листопада 2014 року у ОСОБА_14 на загальну суму 3 000 гривень;

- 13 листопада 2014 року у ОСОБА_24 на суму 3 050 гривень;

- 15 листопада 2014 року у ОСОБА_25 на суму 4 900 гривень;

- 03 грудня 2014 року у ОСОБА_11 на суму 2 300 гривень;

- 12 і 16 грудня 2014 року у ОСОБА_17 на загальну суму 4 200 гривень;

- 26 грудня 2014 року у ОСОБА_13 на суму 1 900 гривень.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 5 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Як передбачено ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового розгляду.

Як вбачається з наданих матеріалів, потерпілими у кримінальному провадженні №0000445 є ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_26 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 (а.к.п. 2-4).

В суді апеляційної інстанції встановлено, що не всім потерпілим судом направлялось повідомлення про розгляд кримінального провадження, яке відбудеться 20 липня 2015 року, за результатами якого було постановлено вирок. Так, під час апеляційного перегляду потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 заявили, що не увідомлялись про розгляд кримінального провадження судом першої інстанції. Такі дані відсутні і в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, судом не дотримано вимог частини 3 статті 349 КПК України, відповідно до якої суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки розглянувши кримінальне провадження у відсутність потерпілих, не з`ясував їх думки щодо можливості застосування процедури розгляду кримінального провадження, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Однак судом першої інстанції не дотримано вказаних вимог, оскільки без зміни в суді обвинувачення прокурором на підставі ст.338 КПК України, без дослідження доказів, що підтверджують розмір спричиненої шкоди, судом встановлено обставини поза межами висунутого обвинувачення ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акта.

Так, за обвинувальним актом 17 жовтня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_18 на суму 1250 гривень, тоді як за вироком суду встановлено, що він заволодів 2 700 гривень; крім того, згідно з обвинувальним актом 03 листопада 2014 року обвинувачений заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму 1000 гривень, тоді як за обставинами, встановленими вироком суду- 4 650 гривень; крім того, відповідно до обвинувального акту обвинувачений 11 листопада 2014 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 на загальну суму 3 000 гривень, тоді як за вироком суду встановлено, що зазначена подія відбувалась 11, 14 і 24 листопада 2014 року; крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у заволодінні 12 грудня 2014 року грошовими коштами ОСОБА_17 на загальну суму 3200 гривень, тоді як відповідно до вироку судом встановлено, що подія відбувалась 12 і 16 грудня 2014 року, а обвинувачений заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 на загальну суму 4 200 гривень; крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у заволодінні 26 грудня 2014 року грошовими коштами ОСОБА_27 на суму 1 900 гривень, тоді як у вироку встановлено обставини щодо заволодіння грошовими коштами потерпілої у кримінальному провадженні ОСОБА_13 .

Отже, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскарження процесуальних рішень, змагальності сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Обґрунтування апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед.
Згідно з ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Колегія суддів не вдається до обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення судом правил підсудності, оскільки вирок суду скасовано з призначенням нового судового розгляду з інших підстав, а тому питання підсудності кримінального провадження має бути вирішене у підготовчому судовому засіданні як передбачено вимогами ст.314 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального і кримінального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 липня 2015 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 липня 2015 року задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4