Дата документу Справа № 334/2944/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1451/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/2944/14-к
Категорія: ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000537 та № 0000516, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_9 , в якій просить вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене саме ОСОБА_7 , та кримінальне провадження по даній справі в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України закрити, вважаючи, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування скарги апелянт послався на наступне:
- ОСОБА_7 заперечує свою причетність до скоєння ним злочину із заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , ОСОБА_8 також заперечує факт того, що у заволодінні транспортним засобом ОСОБА_10 брав участь ОСОБА_7 ;

- пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його обмовлення ОСОБА_7 у скоєнні злочину, пояснення самого ОСОБА_7 та розбіжності показань свідка ОСОБА_11 із фактичними обставинами справи, суд розцінив, як позицію захисту і намір ОСОБА_7 уникнути відповідальності за вчинений злочин, що не узгоджується з вимогами Конституції України, КПК України та практикою Європейського суду з прав людини.

Також захисник зазначив, що, обґрунтовуючи винність ОСОБА_7 у скоєнні незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 поясненнями свідка ОСОБА_12 (дівоче прізвище - ОСОБА_11 ) (а.с. 75, 76), суд неточно висвітлив у мотивувальній частині вироку пояснення свідка, які не узгоджуються як із поясненнями самого свідка в суді, так і з поясненнями потерпілого; день і час, коли свідок бачила обвинувачених, які котили якийсь мопед - не узгоджується із датою і часом скоєння злочину проти власності ОСОБА_10 , а саме:

- згідно з обвинувальним актом та вироком суду, час скоєння злочину - з 23.00 годин 28.08.2013 року до 08.20 годин 29.08.2013 року, свідок ОСОБА_13 (а.с. 157-158) пояснила суду, що точної дати, коли у серпні 2013 року бачила обвинувачених, в тому числі ОСОБА_7 , - не пам`ятає, але точно пам`ятає час - 22 година 30 хвилин, який ніяк не узгоджується із часом скоєння злочину, що зазначений в обвинувальному акті і часом, який встановлено судом, як час скоєння злочину;

- свідок ОСОБА_13 зазначила в суді, що обвинувачені і якась третя особа котили мопед, разом з цим, допитаний в суді потерпілий ОСОБА_10 (а.с. 63) пояснив, що особи, які викрали мопед, не мали об`єктивної можливості його котити, оскільки одне колесо мопеда було заблоковано;

- свідок ОСОБА_13 зазначила в суді, що мопед, який котили ОСОБА_8 та ОСОБА_7 був темно-червоного кольору, згідно з поясненнями потерпілого ОСОБА_10 - мопед чорного кольору, а у вироку суду взагалі зазначено, що мопед - темного кольору;

- свідок ОСОБА_13 зазначила в суді, що власник мопеда - її знайомий, чоловік до 30 років, який мешкає в буд. АДРЕСА_3 та з дитиною якого гуляє її молодша сестра, проте, згідно з поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , він проживає по АДРЕСА_4 ; є не одруженим; немає дітей.

За таких обставин, як вважає захисник, свідок ОСОБА_13 можливо і бачила, як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з невстановленою особою котили якийсь транспортний засіб (мопед), але ці обставини не мають жодного відношення до скоєння злочину - викрадення мопеду ОСОБА_10 , що мало місце в ніч із 28 на 29 серпня 2013 року.

Крім того, апелянт зазначив, що одним із доказів, покладених судом в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним незаконного заволодіння транспортним засобом, - є протокол огляду місця події (а.с. 235), разом з цим, відомості щодо місця скоєння злочину, яке зазначене в протоколі огляду місця події, не узгоджуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , зокрема: згідно з протоколом, місце скоєння злочину - місцевість біля будинку №12-Б по вул. Портовій м. Запоріжжя, проте, з пояснень потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що місце скоєння злочину - місцевість біля першого під`їзду будинку №15-Б по вул. Портовій м. Запоріжжя.

Тобто, як вважає захисник, протиріччя в поясненнях свідка ОСОБА_13 та відомостей щодо місця скоєння злочину, - є істотними, не усунуті судом, тому не можуть бути покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 щодо скоєння ним злочину, а сторона обвинувачення, у свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 333 КПК України не скористалась своїм правом щодо звернення до суду із клопотанням про проведення певних слідчих (розшукових) дій для перевірки вищезазначених розбіжностей.

Крім того, на думку апелянта, в обґрунтування вироку судом покладено саме докази, які містять сумніви щодо причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінального правопорушення - незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_10 .

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.02.2012 року і остаточно призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Постановлено зарахувати у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 11.02.2014 року і до 09.07.2014 року та постановлено строк відбування покарання обраховувати з моменту фактичного затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 солідарно на корись ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 4 000 грн.

У вироку суду також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 27.02.2001 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140, ст.46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки; 17.05.2002 вирок суду переглянуто і направлено в місця позбавлення волі на три роки; звільнений 21.07.2005 року з Бердянської ВК №77 за ст. 3 п. «б» Закону України «Про амністію» від 31.05.2005 року;

- 24.03.2009 року Ленінським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 317, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі; звільнений 20.07.2012 року з Оріхівської ВК №88 по відбуванню строку покарання;

- 10.12.2012 року Орджонікідзевським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком два роки;

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст.76 КК України, вирок щодо якого не оскаржується.
Як вказано у вироку суду, ОСОБА_7 , будучи особою раніше засудженою за скоєння злочинів проти власності, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення і перевиховання не став і у період іспитового строку знову вчинив новий злочин.

Так, у період часу з 23 години 00 хвилин 28.08.2013 року до 08 години 20 хвилин 29.08.2013 року, маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа, при цьому ОСОБА_7 діяв повторно, знаходячись навпроти 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , незаконно заволоділи мопедом «Viper», модель ТХМ590ТВ, 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а саме відкотили його до сходів підвалу будинку АДРЕСА_5 , завдавши матеріальний збиток ОСОБА_10 на суму 6 000 гривень.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_7 ,ОСОБА_8 , які підтримали скаргу захисника, просили її задовольнити, прокурора, який підтримав скаргу частково, просив вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 таОСОБА_8 вбачається, що технічний запис судового засідання 30.04.2014 року фактично відсутній та не відповідає журналу судового засідання, оскільки в матеріалах провадження знаходиться технічний запис (відеозапис) щодо іншого обвинуваченого (т.1 а.п. 45-46).

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою суду від 26.05.2014 року було закрито кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_14 від нього, проте відповідно до журналу судового засідання та його технічного запису, у цьому судовому засіданні будь-які заяви потерпілої не розглядалися, вона навіть не була присутня в ньому і будь-яких рішень про закриття провадження судом не приймалось (т.1 а.п. 82,89).

Фактично заява потерпілої ОСОБА_14 від 08.05.2014 року про відмову від обвинувачення за ч.2 ст.185 КПК України та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 розглядалось судом у судовому засіданні 12.05.2014 року до початку судового розгляду по суті, але будь-якого рішення по ній суд не прийняв, а продовжив судовий розгляд, про що свідчить технічний запис судового засідання та журнал судового засідання (т.1 а.п. 63-66).

Також у судовому засіданні 24.02.2015 року прокурор у порядку ст. 338 КПК України змінив обвинувачення, предявлене ОСОБА_7 таОСОБА_8 , згідно з яким зменшив обсяг обвинувачення, але в порушення вимог ч. 2, 3 ст. 338 КПК України копії зміненого обвинувального акта не були надані потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , оскільки вони були відсутні, також вони не були повідомлені про зміну обвинувального акта, який їм не надсилався, та їм не роз`яснювалось право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (т.1 а.п.221-232).

Враховуючи викладене, вирок суду щодо ОСОБА_7 таОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді в іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26 травня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4