УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/8531/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 вересня 2015 року,-
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської
області, громадянина України, зареєстрованого за
адресою АДРЕСА_1 , на даний,
на даний час відбуває покарання в Коростенській
виправній колонії № 71, судимого: - 30.04.1998 року
Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст.
140 ч.2, 141 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців з
відстрочкою виконання вироку строком на 2 роки; -
15.12.1998 року Коростенським міським судом
Житомирської області за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3 КК
України на 3 (три) роки позбавлення волі з іспитовим
строком на 2 роки; 21.05.1999 року за ст. 140 ч.2, 140 ч.3
КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
25.04.2002 року за ст. 309 ч.1 КК України на один рік 6
місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6
місяців; 23.12.2003 року за ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.3
КК України на 4 (чотири)роки позбавлення волі;
19.04.2007 року за ст. 345 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК
України на 3 (три) роки 2 місяці позбавлення волі;
30.03.2012 року за ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2,199 ч.1
КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі,-
засуджено за ст. 309 ч.2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за цим вироком частково приєднано ОСОБА_7 не відбуте покарання призначене за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.03.2012 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року одного місяця позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 29 травня 2015 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу по даному кримінальному провадженню.
Речові докази: опій ацетильований ( який вилучено у ОСОБА_9 та зберігається у камері схову речових доказів УМВС України ва Житомирській області) вирішено знищити; пакет на чотири пачки цигарок «Прима» ( які зберігаються у Коростенському МВ та були вилучені у ОСОБА_9 ) вирішено знищити; оптичний диск із записом огляду місця події, оптичний диск з роздруківками телефонних дзвінків, оптичні диски із записами слідчих експериментів за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вирішено зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертиз, зокрема судово-хімічної № 2/265 від и23.03.2015 року в сумі 307 (триста сім) грн. 20 коп.; - дактилоскопічної № 1/403 від 12.05.2015 року в сумі 429 (чотириста двадцять дев`ять) грн. 66 копійок.
Запобіжний захід, обвинуваченому ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній тримання під вартою,
Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, 08.03.2012 року в невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб опій в кількості 15 мл, який незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Частину незаконно придбаного наркотичного засобу опію в кількості 5 мл ОСОБА_7 вжив собі в організм шляхом ін`єкції.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 залишком незаконно придбаним наркотичним засобом опієм в кількості 10 мл просочив марлевий тампон, який помістив в цигарку марки «Прима» та незаконно зберігав, без мети збуту.
Після цього ОСОБА_7 пачку цигарок марки «Прима», в якій знаходилася цигарка з марлевим тампоном, просоченим наркотичним засобом опієм, передав ОСОБА_11 , повідомивши останнього про наявність в цигарці наркотичного засобу опію.
В подальшому ОСОБА_11 , який в свою чергу пачку цигарок марки «Прима», в якій знаходилась цигарка з марлевим тампоном, просоченим наркотичним засобом опієм, 12.03.2015 року біля 15.00 год. біля території Коростенського міського ринку передав ОСОБА_9 , який цього ж дня зібрав харчову передачу для засудженого Коростенської виправної колонії № 71 ОСОБА_7 , куди помістив пачку цигарок марки «Прима», в якій знаходилась цигарка з марлевим тампоном, просоченим наркотичним засобом та прослідував до території КВК № 71, де в кімнаті прийому передач, передав харчову передачу для засудженого ОСОБА_7
12 березня 2015 року в період часу з 18.00 години до 19.05 години в приміщенні кімнати прийому передач і посилок КВК №71, розташованої по вул.. Б.Шосе,4 у м. Коростені, при огляді харчової передачі від ОСОБА_9 засудженому ОСОБА_7 , працівниками КВК №71 було виявлено та в подальшому працівниками міліції Коростенського МВ вилучено в пачці цигарок марки «Прима» цигарку з марлевим тампоном, просоченим речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/265 від 23.03.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,331 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що втратив батька і у нього залишилася матір, яка тяжко перехворіла і потребує догляду.
Апелянт зазначає, що через свою пристрасть до наркотичних засобів втратив здоров`я, за час відбуття покарання перехворів туберкульозом, страждає на хронічний гепатит, бронхіальну астму та на інші захворювання.
ОСОБА_7 просить скоротити відбування покарання хоча б на декілька днів, оскільки його головною метою є обов`язок доглядання за матір`ю.
Також в клопотанні, поданій до апеляційної скарги, ОСОБА_7 просить під час розгляду його апеляційної скарги, згідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України переглянути його строк покарання з розрахунку один день перебування в СІЗО за два фактично відбутих.
На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор Коростенської місцевої прокуратури подав заперечення, в яких зазначає, що підстав для пом`якшення вироку ОСОБА_7 немає, вирок Коростенського міськрайонного суду від 29.09.2015 року є законним та обґрунтованим, а апеляційна скаргу ОСОБА_7 щодо зміни вироку в сторону пом`якшення призначеної міри покарання є безпідставною та задоволенню не підлягає.
Судом при винесенні вироку ОСОБА_7 було призначено міру покарання менш сувору ніж передбачено ч.2 ст. 309 КК України і яку просив прокурор, до його були застосовані всі пом`якшуючі обставини та застосовано ст. 69 КК України.
Заслухавши доповідача по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які частково підтримали подану апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим та просив лише виключити з резолютивної частини вироку застосування ст. 69 КК України, при застосуванні ст. 71 КК України, та призначення покарання за сукупністю вироків, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами та будь ким з можливих апелянтів не оспорюються.
Вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах в ході досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну оцінку та здійснив правильні юридичні висновки, які є достатньо обґрунтованими та належним чином мотивованими.
Кваліфікація протиправних дій ОСОБА_7 за ст. 309 ч.2 КК є правильною.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахуванням суспільної небезпеки вчиненого злочину, характеристики винної особи, а також обставин передбачених ст.ст. 66, 67 КК України.
Що стосується викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 мотивів, щодо пом`якшення покарання то вони є безпідставними, виходячи з наступного.
Судом враховано в повній мірі всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв злочин під час відбуття покарання за попереднім вироком у місцях відбуття цього покарання, визнав вину повністю, щиро розкаявся у вчиненому, характеризується посередньо, а також тяжкі сімейні обставини у вигляді смерті батька та хвороби матері, яка потребує сторонньої допомоги та активне сприяння в розкритті злочину.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд вірно визначив рецидив злочинів.
А тому, з урахуванням вищенаведених даних, обставин справи тяжкості та підвищеної суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд обґрунтовано обрав ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 309 ч.2, ч. 1 КК України, обґрунтовано застосувавши вимоги ст. 71 КК України та призначивши остаточно покарання за сукупністю вироків. Вважати це покарання надмірно суворим у апеляційного суду підстав немає.
Разом з тим, визначаючи щодо обвинуваченого ОСОБА_7 остаточно вид і розмір покарання за сукупністю вироків та застосовуючи правила ст. 71 КК України, суд безпідставно послався також на застосування ст. 69 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ст. 69 КК України як зайве.
Апеляційний суд вважає за необхідне у відповідності з вимогами ст. 72 ч.5 КК України задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 та зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення: з 29.05. 2015 року по 18.02. 2016 року включно з розрахунку: один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням того, що строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_7 у межах вказаного кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання, суд вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання та звільнити його з-під варти негайно, скасувавши запобіжний захід тримання під вартою, визначений судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407,408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
На підставі ст. 404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку суду застосування ст. 69 КК України, при застосуванні до ОСОБА_7 ст. 71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю вироків.
В решті вирок залишити без зміни.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 72 ч.5 КК України покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі: з 29 травня 2015 року по 18 лютого 2016 року включно.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , у той же строк, з дня отримання ним копії ухвали

Судді: