Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/827/15 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , на підставі ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За епізодом збуту 17 вересня 2013 року наркотичного засобу "Ефедрон" ОСОБА_7 виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 18 жовтня 2013 року.

Вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , за невстановлених обставин, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ефідрон (меткатіон), який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

18 жовтня 2013 року приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_7 , з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, від місця свого мешкання переніс частину вказаного наркотичного засобу, яку незаконно зберігав при собі до будинку АДРЕСА_3 , після чого о 19 год. 15 хв., шляхом продажу за 50 гривень, незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі речовини, що згідно з висновком судово-хімічної експертизи №931 від 19.10.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - ефідрон (меткатіон) в перерахунку на суху речовину 0,011 г.

ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій він, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, порушення норм кримінального процесуального законодавства під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, покладення в основу обвинувального вироку суперечливих показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , просить вирок суду скасувати і, повторно дослідивши всі докази по справі, закрити кримінальне провадження.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі посилається на суперечності в показах свідків ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), ОСОБА_11 , ОСОБА_10 щодо обставин здійснення оперативної закупки наркотичного засобу, вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону, вимог Закону України "про оперативно-розшукову роботу", у зв`язку з відсутністю доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, в якому його визнано винним, просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст. 412 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону залишились поза увагою місцевого суду.

Так, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, яке визнано доведеним, зазначив про проведення оперативної закупки наркотичного засобу - ефедрон, здійсненого 18.10.2013 року.

На підтвердження встановлених обставин суд послався на докази, зокрема, на: акт видачі грошових засобів для проведення оперативної закупки від 18 жовтня 2013 року (а.с.115), акт огляду покупця від 18 жовтня 2013 року (а.с.116), протокол добровільної видачі від 18 жовтня 2013 року, протокол огляду цифрового диску DVD+R (а.с.121), висновки експерта № 931 від 19.10.2013 року, згідно з яким надана на експертизу речовина є особливо небезпечним засобом ефедрон.

Разом з тим, судом першої інстанції належним чином не перевірено допустимість отриманих органом досудового слідства доказів, з огляду на вимоги ст. 86 КПК, та виконання вимог ст. 271 КПК, якою встановлено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться такий контроль, у тому числі, і у формі контрольованої та оперативної закупки.

Однак, як вбачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення не були надані суду будь-які дані, які б свідчили про те, що негласна слідча дія, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалася на підставі постанови прокурора. Ненадання постанови прокурора про здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки позбавило суд можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу, оскілки неможливо перевірити коли і ким була винесена постанова та у якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України); відносно якої особи проводитиметься негласна слідча дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Також не можливо перевірити чи були викладені у постанові обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та призначення йому покарання є передчасними, а тому судове рішення відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, як ухвалене з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, постановити законне та мотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Оскільки по цьому кримінальному провадженню обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили. У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеної міри запобіжного заходу на більш м`який вид, строк тримання під вартою обвинуваченому належить продовжити на 60 днів, а саме з 07.09.2015 року по 05.11.2015 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів з моменту проголошення ухвали по 05.11.2015 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4