АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1635/15 Справа № 188/690/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого, стосовно якого винесено обвинувальний вирок- ОСОБА_6
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.23-26 т.2/ обвинувачений ОСОБА_6 , стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок за ст.336 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, просить звернути увагу суду апеляційної інстанції на невідповідність призначеного йому судом покарання тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки він активно сприяв розкриттю вказаного злочину, скоїв злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, має на утриманні дружину та двох малолітніх дітей, не має постійного місця роботи і для організації життя родини вимушений братися за будь-яку роботу, саме ці обставини і викликали відмову від проходження військової служби, вважає, що у суду були всі підстави для застосування вимог ст.69 КК України та призначення йому покарання у виді 3 місяців арешту, або скасування вироку суду першої інстанції та виправдання його за дії, які передбачені ст.336 КК України, бо вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, що потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Так, обвинувачений наголошує, що в його діях відсутній склад злочину, а саме об`єктивна сторона та суб`єкт злочину, оскільки він не є особою, яка є військовозобов`язаною, військової служби раніше не проходив, до запасу на облік він не був поставлений, а тому на його твердження є всі підстави для того, аби бути громадянином призивного віку та мати обов`язок щодо проходження строкової військової служби.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свої апеляційні вимоги частково, змінивши останні, зазначивши, що підтримує їх лише в частині призначення надто суворого покарання, в іншій частині не підтримує, оскільки фактичні обставини визнає і визнавав в суді першої інстанції повністю, розуміє, що є військовозобов`язаним, мав бути призваним за мобілізацією, однак у зв`язку з тим, що працює починаючи з п`ятнадцяти років, мав на утриманні двох малолітніх дітей та дружину, яка на той час навчалася, не проживала разом з сім`єю, не маючи постійного місця роботи, перебиваючись випадковими заробітками, тобто під тиском тяжких сімейних обставин, змушений був відмовитися від мобілізації, розуміючи, що буде нести за це покарання, однак зважаючи на всі пом`якшуючі обставини, а саме повне визнання ним своєї вини, щире каяття, активне сприяння слідству та скоєння злочину під впливом тяжких сімейних обставин, прохав призначити більш м`яке покарання, з застосуванням вимог ст.69 КК України у виді трьох місяців арешту, а якщо це можливо, то й з застосуванням вимог ст.75 КК України, не позбавляючи сім`ю єдиного годувальника.
Прокурор, яка приймала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції прохала вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний, обґрунтований та справедливий, а апеляцію обвинуваченого- залишити без задоволення.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, будучи військовозобов`язаним відповідно до ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та визнаним рішенням військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29 квітня 2015 року придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, перебуваючи 29 квітня 2015 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 по АДРЕСА_2 , в АДРЕСА_1 , будучи повідомленим співробітниками вказаного військового комісаріату про те, що на підставі Указу Президента України № 113-VІІІ від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» він призваний за мобілізацією на службу до Збройних Сил України та зарахований до команди НОМЕР_1 і відповідно до ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зобов`язаний з`явитися о 07 годині, 05 травня 2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до військової частини, приблизно о 12 годині, 29 квітня 2015 року, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовився отримувати мобілізаційне розпорядження, повістку про направлення до військової частини та з`явитися на вказаний час для відправки до військової частини, про що написав відповідну заяву. Далі, ОСОБА_6 до Петропавлівського ОРВК о 07 годині, 05 травня 2015 року, у вказаний час до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до військової частини умисно не з`явився, таким чином ухилився від призову за мобілізацією.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам по справі, обґрунтований сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, які досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні ухилення від призову за мобілізацією, суд навів у вироку переконливі судження на обґрунтування цього висновку.
Зокрема суд поклав у основу вироку показання свідка ОСОБА_8 /зв.а.с.19 т.2/, який працює начальником відділення військового обліку і бронювання сержантів та солдат запасу ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що у його присутності військовозобов`язаний ОСОБА_6 відмовився від отримання повістки про направлення його до військової частини і написав про це письмову заяву.
Обґрунтовано суд першої інстанції послався, як на доказ вини ОСОБА_6 , і на свідчення свідка ОСОБА_9 , відповідно до яких, за її участю був складений акт про відмову ОСОБА_6 від отримання повістки про направлення його до військової частини, який також підписав присутній при цьому ОСОБА_6 .
Показання зазначених вище свідків повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, які були досліджені в ході судового розгляду, а саме: повісткою про виклик ОСОБА_6 до Петропавлівського ОРВК Дніпропетровської області /а.с.11 т.1/ з розпискою ОСОБА_6 про її отримання /а.с.12 т.1/, відповідно якої ОСОБА_6 був повідомлений про явку на 09 годину, 25 квітня 2015 року до військкомату; аркушем індивідуальної бесіди провідного спеціаліста мобілізаційного відділення Петропавлівського ОРВК ОСОБА_10 /а.с.13 т.1/, відповідно до якого ОСОБА_6 обізнаний про службу в резерві ЗС України, однак не бажає її проходити; карткою дослідження та медичного огляду військовозобов`язаного ОСОБА_6 та постанови ВЛК, з яких вбачається, що останній придатний до військової служби /а.с.14 т.1/; мобілізаційним розпорядженням, розпискою та повісткою на ім`я ОСОБА_6 , про необхідність прибуття останнього 05 травня 2015 року, о 07 годині до ОРВК та повідомлення керівнику підприємства про призов до військової частини, які ОСОБА_6 відмовився отримувати /а.с.15-16 т.1/; заяви ОСОБА_6 від 29 квітня 2015 року про відмову отримувати повістку про призначення в команду В-3416 і необхідність прибуття 05 травня 2015 року, на 07 годину до, ІНФОРМАЦІЯ_3 /а.с.17 т.1/; акту № 15 від 29 квітня 2015 року про відмову від отримання мобілізаційного розпорядження та повістки військовозобов`язаним ОСОБА_6 , який був складений працівниками Петропавлівського ОРВК ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , підписаний ними та самим ОСОБА_6 /а.с.18 т.1/.
Безпідставними, виходячи з наведеного вище, колегія суддів вважає доводи ОСОБА_6 , заявлені ним в апеляційній скарзі, від підтримання яких обвинувачений відмовився в суді апеляційної інстанції, про те, що він не є військовозобов`язаним, так як не був поставлений на облік та не проходив строкової служби, оскільки, відповідно до п.9 ст.1 та п.4 ст.27 глави V Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» № 2232-XII від 25 березня 1992 року зі змінами та доповненнями до нього (тут та далі- Закону), до запасу другої категорії належать військовозобов`язані, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення обороноздатності держави та не проходили військової служби, відповідно ж до наявних у матеріалах кримінального провадження документів, які були предметом ретельного дослідження в суді першої інстанції, витікає, що ОСОБА_6 , рішенням призовної комісії був визнаний придатним до військової служби та зарахований в резерв Генерального штабу Збройних Сил України до 29 липня 2013 року /а.с.34 т.1/, після чого, згідно витягу з книги протоколів призовної комісії від 28 травня 2013 року був визнаний придатним до військової служби та переданий на військовий облік військовозобов`язаних, як особа, яка досягла 25-ти річного віку /а.с.25 т.1/ і прийнятий на облік як військовозобов`язаний /а.с.24 т.1/ і який підлягав призову на військову службу під час мобілізації на підставі ст.1 глави VІІ наведеного вище Закону та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-XII від 21 жовтня 1993 року зі змінами та доповненнями, що з урахуванням позиції обвинуваченого в суді першої інстанції, відповідно з якими всі факти, які викладені в обвинувальному акті він визнавав у повному обсязі, підтвердження цього самим обвинуваченим в суд апеляційної інстанції і дає підстави колегії суддів вважати, що суд першої інстанції належно оцінив сукупність наведених доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.336 КК України, як ухилення від призову за мобілізацією.
Що стосується доводів обвинуваченого в апеляції про неправильне зазначення судом першої інстанції дати Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» з посиланням на № 113-VIII від 15.01.2015 року, то вказане скорочення, допущене судом колегія суддів не вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки воно не є суттєвим та не позбавляє доказової сили наведених у вироку доказів і не ставить під сумнів висновки суду про доведеність винності обвинуваченого, який, крім наведеного вище, змінив свої апеляційні вимоги, бо відповідно до п.1, п.3 вказаного Указу № 15/2015 від 14 січня 2015 року, затвердженого Законом України ««Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 113-VIII від 15.01.2015 року дійсно було визначено оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом, здійснивши призов військовозобов`язаних.
Що стосується міри покарання, обраної обвинуваченому ОСОБА_6 , то колегія суддів виходить з наступного.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи ж з положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого, більш м`якого виду основного виду покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 зазначене у вироку покарання суд першої інстанції послався на тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме на той факт, що ОСОБА_6 раніше не був судимий, характеризується по місцю проживання задовільно, не стоїть на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Однак, зазначаючи про відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд не взяв до уваги активне сприяння обвинуваченим слідству, що з урахуванням позиції обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, який при проведенні часткового судового слідства повністю визнав свою вину, з поясненням зміни своєї позиції в суді першої інстанції, а також обставин, які колегія суддів апеляційної інстанції вважає за можливе віднести до таких, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме повне визнання своє вини, щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, знаходження на утриманні обвинуваченого дружини та двох малолітніх дітей, активне сприяння розкриттю злочину, які в сукупності з наведеними вище впливають на висновки суду щодо призначення покарання та дають підстави суду апеляційної інстанції вважати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, а призначене судом першої інстанції покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, внаслідок його суворості і, з урахуванням мети покарання, особи винного та наведених вище пом`якшуючих обставин, прийти до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе при призначенні останньому покарання з застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України, з переходом до іншого, більш м`якого виду покарання, ніж встановлено в санкції статті 336 КК України, а саме покарання у виді арешту, зі зміною, на підставі вимог п.1) ч.1 ст.408 КПК України, п.4) ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України, вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання, задовольнивши апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 частково.
З урахуванням наведеного вище колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання ОСОБА_6 з застосуванням ст.75 КК України, оскільки як судом першої інстанції, так і колегією суддів не встановлені обставини, які б вказували на можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без відбуття покарання.
Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді порушення істотних вимог норм кримінального процесуального закону, котрі б тягли за собою безумовне скасування вироку або його зміну, по справі не встановлено.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, п.2) ч.1 ст.407 КПК України, п.1) ч.1 ст.408 КПК України, п.4) ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання засудженому- змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.336 КК України з застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України та призначити покарання у виді ТРЬОХ місяців арешту.
В решті вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 на вказаний вирок- задовольнити частково.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4