Ухвала
іменем україни
23 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в апеляційному провадженні, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 лютого 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Василівки Любашівського району Одеської області, який мешкає у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінено.

Дії ОСОБА_7 і ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено обом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У решті вирок суду залишено без зміни.
Вироком суду, зміненим ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними і засуджено за те, що вони 10 листопада 2014 року о 02.00 год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_8 і його співмешканці ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи майном ОСОБА_9 (цивільна дружина) мобільним телефоном марки «Самсунг» вартістю 500 грн та належним ОСОБА_8 телевізором марки «Тошиба» вартістю 4000 грн і з місця скоєння злочину зникли. Спільними діями ОСОБА_7 і ОСОБА_6 потерпілим завдано матеріальної шкоди на суму 4500 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного засудженим покарання внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 94, 95 КПК України, не дослідивши безпосередньо докази, які суд першої інстанції поклав у обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, безпідставно виключив кваліфікуючі ознаки «попередня змова, та шляхом проникнення у житло» та давши їм фактично іншу ніж суд першої інстанції оцінку. Стверджує також і про безпідставність пом`якшення засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України. У зв`язку з цим просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 подав заперечення, в якому зазначає про необґрунтованість наведених доводів та просить залишити її без задоволення, а ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку касаційної скарги з підстав, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Матеріалами провадження встановлено, що засуджений ОСОБА_7 і його захисник, будучи незгодними із правильністю кваліфікації дій засудженого, просили перекваліфікувати їх із ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України. Не оспорюючи обставин заволодіння майном потерпілих, стверджували, що суд дійшов неправильного висновку про те, що вони, діючи за попередньою змовою на заволодіння чужим майном, прийшли до квартири потерпілих, протиправно до неї проникли, де, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_8 , заволоділи його та його співмешканки ОСОБА_9 майном на загальну суму 4500 грн. Наголошували на тому, що потерпілий добровільно впустив їх до кімнат, а умисел на заволодіння майном у них фактично виник, коли той відмовився виконати вимогу ОСОБА_6 повернути різницю між обумовленою сумою продажу телефону останнього і фактично отриманою від продажу, здійсненого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Крім того, просили пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

Апеляційний суд, перевіряючи ухвалений стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що наведені у вироку докази, які були безпосередньо досліджені судом, не свідчать про те, що засуджені, попередньо домовившись між собою на заволодіння чужим майном, незаконно проникли до квартири, де мешкали потерпілі, і відкрито заволоділи їх майном.

Не піддаючи сумніву ці докази (показання засуджених, потерпілих, свідків й інші об`єктивні докази) і не даючи їм іншої оцінки, проаналізувавши їх у сукупності, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 186 КК України.

Аналізуючи покладені в основу обвинувачення засуджених докази, апеляційний суд дійшов висновку, що метою приходу засуджених, зокрема ОСОБА_6 , до потерпілих було вирішення питання про повернення різниці грошових коштів від продажу за його вказівкою потерпілим належного засудженому телефону.

Саме з цього приводу між ними виник конфлікт у квартирі потерпілих, який переріс у бійку. При цьому ані потерпілий ОСОБА_8 , ані його співмешканка ОСОБА_9 у судовому засіданні не заперечували тих обставин, що ОСОБА_6 , як власник телефону вимагав від ОСОБА_8 передати йому отримані від продажу його телефону гроші в обумовленій сумі 200 грн, а не 80 грн, яка фактично була передана йому ОСОБА_8 перед цим, а також того, що ці обставини вони з`ясовували між собою цього ж дня раніше, коли разом вживали спиртні напої.

Як вбачається з показань засуджених в суді першої інстанції, умисел на заволодіння майном потерпілих у них виник у квартирі останніх. ОСОБА_9 у суді першої інстанції зазначала, що телефон у неї ОСОБА_6 вирвав із рук, коли вона намагалася викликати міліцію через побиття ОСОБА_8 . А потім засуджені вдвох заволоділи й телевізором останнього та з викраденим майном пішли з квартири.

Як правильно зазначив апеляційний суд, показання засуджених й потерпілих про обставини вчиненого стосовно них злочину суттєво між собою не різняться. Не суперечать вони й обставинам, які передували злочину і не заперечувались ані засудженими, ані потерпілими. У такому випадку апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що умисел на пограбування потерпілих у засуджених виник, коли вони вже перебували в квартирі останніх, а не заздалегідь, і їхні дії носили узгоджений характер.

А отже, суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку, що докази вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за ознакою «з проникненням у приміщення» у кримінальному провадженні відсутні, а з представлених стороною обвинувачення і покладених місцевим судом в основу вироку доказів жоден таку кваліфікацію не підтверджує.

Зміст ухвали суду свідчить про те, що апеляційним судом не було виключено, як таку, кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб». Апеляційний суд, кваліфікуючи дії засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України, лише уточнив момент коли засуджені дійшли такої згоди.

Як вбачається з ухвали, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 злочину їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе лише в умовах реального відбування призначеного їм покарання у виді позбавлення волі.

Разом із тим суд дійшов правильного висновку про те, що термін призначеного засудженим покарання є великим, врахував обставини, що пом`якшують покарання, залишені поза увагою судом першої інстанції, внаслідок чого із застосуванням ст. 69 КК України зменшив строк покарання. При цьому апеляційний суд врахував усі обставини, що пом`якшують покарання засуджених, та позитивні дані про їх особу.

А тому доводи прокурора про безпідставне застосування ст. 69 КК України стосовно обох засуджених колегія суддів вважає неспроможними.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, а також підстав для скасування ухвали через неправильне застосування кримінального закону, як зазначено у касаційній скарзі прокурора, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3