АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 з додатками до апеляції, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , старшого прокурора прокуратури міста Полтави на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Челябінськ, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до призначеного покарання частину не відбутого покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15.05.2002 p., визначивши остаточне покарання - 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимий,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Стягнуто на користь держави з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 солідарно 3048,24 грн витрат на залучення експерта.

Згідно вироку суду, у ніч з 30.09.2014 року на 01.10.2014 року ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 за попередньою змовою, прийшовши до квартири АДРЕСА_4 , де з усного дозволу ОСОБА_12 проживав потерпілий ОСОБА_15 , увірвались до кімнати, в якій спав потерпілий.

ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , наносячи потерпілому удари руками та ногами по тілу, а потім погрожуючи ножами, ОСОБА_12 , перешкоджаючи потерпілому покинути приміщенні квартири, вимагали від ОСОБА_15 передачі їм майна. Однак потерпілому ОСОБА_15 вдалося вибігти на сходову площадку під`їзду, де ОСОБА_14 заподіяв йому колото-різану рану правого плеча, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після чого потерпілий ОСОБА_15 вибіг на вулицю.

У подальшому ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 заволоділи речами потерпілого ОСОБА_15 , а саме: сумкою від ноутбука вартістю 159,60 грн., ноутбуком «Sony vaio vpceb 4 gfx» з маніпулятором «миша» «Cenius NetScroll 100» та додатковою акумуляторною батареєю до ноутбука «Sony VGP-BPS22» вартістю 4678,50, мобільним телефоном «Samsung GT-S6802» вартістю 956,90 грн. та мобільним телефоном «iPhone AI332 EMC 380B» вартістю 580 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 6 375 грн.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури міста Полтави просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч.2 ст.187 КК України.

Дослідити в матеріали кримінального провадження, зокрема:

- висновок судово-медичної експертизи №1430 від 10.10.2014 року щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень заподіяних потерпілому, довідку з 1-ї міської лікарні №1456 від 01.10.2014 року , протокол огляду місця події від 02.10.2014 року, протокол огляду автомобіля марки «Октавія» д.н.з. НОМЕР_1 від 02.110.2014 року; висновки судово-імунологічної експертизи №80 від 23.10.2014 року, протокол огляду предмету від 03.10.2014 року та інші матеріали кримінального провадження досліджені судом першої інстанції.

Визнати обставиною що обтяжує покарання ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Постановити новий вирок, засудивши ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, ОСОБА_14 за ч.2 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, ОСОБА_13 за ч.2 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України до 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_17 просить вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року змінити, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.355 КК України, застосувати менш тяжке кримінальне правопорушення, при винесенні рішення застосувати вимоги ст. 75 КК України призначити покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_14 просить вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.355 КК України і обрати йому покарання за ч.2 ст.355 КК України з урахуванням пом`якшуючих обставин, а саме добровільного відшкодування майна потерпілого ОСОБА_15 та з іспитовим терміном відповідно до ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 просить вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_14 кваліфікувати за ч.2 ст.355 КК України, обрати покарання з урахуванням пом`якшуючих обставин, а саме добровільного відшкодування майна потерпілому ОСОБА_15 , та з іспитовим терміном відповідно до ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить повторно допитати в судовому засіданні апеляційної інстанції свідка ОСОБА_18 та потерпілого ОСОБА_15 , скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, призначити покарання на розсуд суду або направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 закрити.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга прокурора прокуратури м. Полтави не підлягає задоволенню,апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 підлягає до часткового задоволення,апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах адвоката Іваницького підлягає до задоволення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміні судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду,викладених у судовому рішенні,фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.1 п.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким,що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження,якщо висновки суду не підтверджуються доказами,дослідженими під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 обвинувачуються в тому,що в період з 30.09.2014 року на 1.10 2014 року перебуваючи в квартирі,належній матері ОСОБА_12 ,яка розташована за адресою в АДРЕСА_5 , відкрито із застосуванням фізичної сили (з завданням тілесних ушкоджень легкої тяжкості) заволоділи майном ОСОБА_15 , чим спричинили йому матеріальної шкоди

Допитані в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 пояснили,що всі дії, котрі відбувалися з ОСОБА_15 були направлені на його виселення з квартири ОСОБА_17 , яку Вихор винаймав у нього.

Суд не взяв до уваги показання всіх обвинувачених,щодо того,що вони не вчиняли нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном і взагалі не наносили потерпілому тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції у вироку зазначає, що насильство що застосовувалось щодо потерпілого з боку обвинувачених вчинялось із застосуванням ножів,але судом ножі,як речові докази не досліджувались,та ніякі процесуальні документи досудового розслідування щодо вилучення,огляду експертних досліджень,впізнання потерпілим предметів та інше,прокурором не відкривалися,і судом першої інстанції не досліджувалися.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №1430 від 10.10.2014 року у потерпілого ОСОБА_15 по внутрішній поверхні на межі середньої та верхньої третини правого плеча мається післяопераційна рана м`яких тканин з слідами хірургічних швів, а згідно висновку судово-імуналогічної експертизи № 80 від 23.10.2014 року (т.1 а.с.229-233) міститься описання джемпера потерпілого,де зазначено,що на нижній поверхні правого рукава у середній його третині мається дефект розмірами 1,5 на 1,3 см з розтягнутими нерівними краями. .З цих двох висновків експертиз можливо дійти до висновку про те,що локалізація рани у потерпілого ОСОБА_15 не відповідає розташуванню пошкоджень на джемпері.

З показань свідка ОСОБА_19 в суді першої інстанції вбачається,що 2.10.2014 року,приблизно о 17 годині,він за проханням ОСОБА_15 , з хлопцем на ім`я ОСОБА_20 ,поїхали забрати речі потерпілого ОСОБА_15 на квартиру ОСОБА_21 . Двері відчинив ОСОБА_21 , і тільки тоді потерпілий помітив,що в нього зникли два мобільних телефони,ноутбук та водійські права.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 пояснила,що коли вона виходила з квартири (проживає нижче поверхом від квартири ОСОБА_21 ), то бачила всіх трьох обвинувачених і ніяких речей ні в кого з них в руках не було.

Судом першої інстанції було задоволено клопотання обвинувачених та їх захисників щодо проведення одночасного допиту потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_18 (перехресний допит),але в судове засідання потерпілий не з`явився .

Апеляційний суд намагався повторно допитати потерпілого та свідка за клопотанням учасників судового розгляду, однак не потерпілий ОСОБА_23 , ні свідок ОСОБА_24 жодного разу не з`явилися в судове засідання апеляційного суду,хоча належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи. Окрім того,за проханням свідка ОСОБА_24 двічі була призначена відео конференція з Московським районним судом м. Харкова, однак свідок ОСОБА_24 жодного разу не прибув до вказаного суду.

Згідно ст..355 КК України вбачається,що цивільні обов`язки (так само як і цивілно-правові) виникають: а) з угод, передбачених законом, а також з угод, хоч і не передбачених законом,але таких,які йому не суперечать; б)з адміністративних актів,у тому числі з актів планування; в) в результаті відкриттів,винаходів,раціоналізаторських пропозицій,створення творів науки,літератури і мистецтва; в) в наслідок заподіяння шкоди іншій особі,а так само в наслідок придбання або збереження майна за рахунок коштів іншої особи без достатніх підстав:д)внаслідок дій інших громадян і організацій;е)внаслідок подій,з якими закон пов`язує настання цивільно-правових наслідків.

При вчиненні злочину,передбаченого ст..355 КК України, особа може примушуватись до виконання цивільно-правових зобов`язань не лише за дійсними, але й за недійсними чи відносно дійсними угодами. До недійсних угод закон відносить,зокрема,уявні,удавані угоди.

Недійсність цивільно-правової угоди не є перешкодою для кваліфікації діяння за ст..355 КК України, оскільки так само як дійсна - недійсна угода породжує певні цивільно-правові зобов`язання для однієї із сторін.

Виконати певні цивільно-правові зобов`язання означає викладену в рішучій (категоричній) формі пропозицію винного та потерпілого негайно,або у визначений час вчинити певні дії, які становлять предмет зазначеного зобов`язання. Така вимога може висловлюватись у будь-якій формі (усно,письмово). Вона має бути конкретною,зрозумілою для потерпілого. У складі цього злочину вимога може бути як правомірною, так і не правомірною. Згідно матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_21 висловлював вимоги, щодо ремонту зламаної шафи, заборони без дозволу користуватися речами господарів квартири, заборони без дозволу господаря поселяти до квартири сторонніх осіб, або компенсувати в грошовому виразі шкоду,спричинену квартирантом-потерпілим ОСОБА_15 , були абсолютно правомірними.

Склад злочину,передбаченого ст..355 КК України, примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань утворює лише у разі,коли воно поєднане з погрозою застосування насильства. Погроза повинна бути реальною і саме так її сприйняв потерпілий ОСОБА_25 .

Злочин вважається закінченим з моменту пред`явлення вимоги виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язнення, поєднаної із погрозою, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети. З суб`єктивної сторони цей злочин вчинюється з прямим умислом.

Враховуючи зібрані по справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що суд помилково кваліфіковані дії обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном,поєднаного з насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства,вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином дії обвинувачених підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.355 КК України.

В зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення є обґрунтованими і доводи обвинувачених та їх захисників про призначення їм занадто суворого покарання.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів, визначає обвинуваченим покарання в межах санкції ч.2 ст.355 КК України.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступень тяжкості вчиненого злочину,обставини,що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що, обтяжують покарання, данні про особу обвинувачених, та вважає за можливе призначити ОСОБА_12 та ОСОБА_14 покарання з застосуванням ст..75 КК України.

Крім того, як встановлено в судовому засіданні обвинувачені були затримані 2 жовтня 2014 року, а отже необхідно зарахувати в строк відбування покарання перебування під вартою з 2 жовтня 2014 року по 7 квітня 2015 року обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 кожному.

З наведених вище підстав апеляція старшого прокурора прокуратури міста Полтави задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури міста Полтави залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 задовольнити - частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах адвоката Іваницького задовольнити.

Вирок суду змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.355 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст.. 76 КК України покласти обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_14 з ч.2 ст.187 КК України на ч. 2 ст.355 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі . На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст.. 76 КК України покласти обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з ч.2 ст.187 КК України на ч. 2 ст.355 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст..71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком, частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком апеляційного суду Полтавської області від 15 травня 2002 року у виді 1 місяця позбавлення волі. Та остаточно засудити на 3 роки 1 міясць позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання перебування під вартою з 2 жовтня 2014 року по 7 квітня 2015 року обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 кожному.

Звільнити ОСОБА_12 та ОСОБА_14 з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7 квітня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4