АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1777/15 Справа № 207/5421/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001732 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 11 листопада 2013 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладанням обов`язків на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 листопада 2013 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, також вирішено питання про речові докази та стягнення майнової шкоди у кримінальному провадженні; захисник просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати як незаконний, і постановити новий вирок, яким виправдати останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в порушення вимог ч.ч.1,2 ст.349 КПК України, в ході судового слідства суд першої інстанції не встановлював обсяг доказів, які будуть досліджуватися судом по даному кримінальному провадженню, а прокурором було лише заявлено клопотання про долучення матеріалів кримінального провадження досудового слідства.
Також в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України суд при ухваленні вироку послався на письмові досудові пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а показання свідків, які взагалі відрізняються від показань, які були надані в судовому засіданні, судом не зазначені.
Крім того, суд першої інстанції не прийняв до уваги розбіжності:
- щодо часу скоєння злочину, оскільки в обвинувальному акті, як і в заяві потерпілого, зазначено час скоєння злочину приблизно о 12 годині, тоді як сам потерпілий на досудовому слідстві та у судовому засіданні надавав пояснення щодо події, яка мала місце о 07 годині 30 хвилин;
- щодо нанесення потерпілому кількості ударів та обставин їх спричинення, оскільки скоєння злочину обвинуваченим способом, викладеним в обвинувальному акті, а саме: нанесення декількох ударів в обличчя потерпілого і потім викрадення золотих ланцюжка з хрестиком і мобільного телефону, взагалі не відповідає нічиїм поясненням;
- щодо назви викраденого телефону «ОІАУ», як зазначено в обвинувальному акті, однак в гарантійному талоні назва мобільного телефону зазначена «ЛАУИ С32Р ? ОВ».
Вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.337 КПК України, оскільки зміна обвинувачення судом не покращила становища обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також суд порушив вимоги ст.84 КПК України та в судовому засіданні не встановив жодного доказу на підтвердження скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі від 09 липня 2015 року просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження відносно нього направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що орган досудового розслідування не вилучив та не встановив, де знаходиться мобільний телефон і сім-карта, які відповідно до обвинувального акту він відібрав, також чи працює даний телефон і хто ним на даний час розпоряджається, більш того суд не витребував інформації про дзвінки з номера телефону потерпілого за 23 жовтня 2014 року.
Вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок на підставі пояснень потерпілого, який на момент вчинення злочину перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, свідки його показання не підтверджують, не бачили на ньому викраденого золотого ланцюжка, що ставить під сумнів пояснення потерпілого.
Також суд критично оцінив його показання і показання свідка ОСОБА_9 , пославшись на їх розбіжності з показаннями, наданими на досудовому слідстві, та не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , про те, що потерпілий телефонував з даного мобільного телефону в його автомобілі після того, як даний телефон вибув з його володіння, що ставить під сумнів пояснення потерпілого.
Тобто суд першої інстанції ухвалив вирок на підставі показань свідків, наданих на досудовому слідстві, що свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, а також суд не оцінив належним чином протиріччя в показаннях потерпілого та свідків.
Такі ж вимоги та доводи приводить обвинувачений в своїй апеляційній скарзі від 13 липня 2015 року, яку він надав як доповнення.
Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив у разі недостатності підстав для виправдання обвинуваченого призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В суді апеляційної інстанції прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, оскільки розбіжності, що були усунені судом, не свідчать про вихід суду за межі висунутого обвинувачення, а встановлені судом обставини підтверджуються показами свідків.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 23 жовтня 2014 року, в період часу з 07 години 30 хвилин до 08 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в під`їзді №2 будинку АДРЕСА_2 , де нібито обіймаючи знайомого ОСОБА_11 умисно, відкрито, із корисливих мотивів, зняв з шиї останнього золотий ланцюжок, вагою 12 гр., вартістю 4 500 гривень з золотим хрестиком, вагою 1,13 гр., вартістю 750 гривень, а коли потерпілий з`ясував, що відсутні на ньому ланцюжок з хрестиком, почав вимагати у ОСОБА_7 повернути викрадене та подавляючи волю ОСОБА_11 до опору, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс останньому кулаком 3 удари в область голови, після цього витягнув у ОСОБА_11 з кишені брюк мобільний телефон «JIAYU G2F 14 GB», IMEI НОМЕР_1 , вартістю 1 900 гривень, з сім картою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 20 гривень, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 10 гривень, з картою пам`яті, об`ємом 2 Гб, вартістю 50 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 7 230 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Згідно з п. 1-3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та ін.)

Положеннями ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до ст.20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

За положеннями ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пункт 7 частини 2 статті 412 КПК України встановлює, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Однак судом першої інстанції не дотримано вказаних вимог, оскільки як у журналі судових засідань за 28.01.2015- 26.02.2015 року, так і звукозаписі відсутнє фіксування проголошення ухвали від 26.02.2015 року та подальших процесуальних дій, що мали місце в судовому засіданні 26.02.2015 року(а.к.п.125,126), також в журналі судового засідання за 28.04.2015 року (а.к.п.144), так і його звукозаписі відсутнє фіксування проголошення ухвал від 28.04.2015 року (а.к.п.137,138) та подальших процесуальних дій, що мали місце в судовому засіданні 28.04.2015 року.

Крім того, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника, в якій він посилається на порушення меж судового розгляду, заслуговують на увагу, оскільки без зміни в суді обвинувачення прокурором на підставі ст. 338 КПК України, судом встановлено поза межами висунутого відповідно до обвинувального акту обвинувачення ОСОБА_7 інший час та спосіб вчинення злочину, іншу назву мобільного телефону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушення права на захист, оскільки такі зміни не відносяться до зміни правової кваліфікації, яка покращує становище особи, що дає право суду вийти за межі висунутого обвинувачення згідно із ч.3 ст.337 КПК України.

Усуваючи неточності та помилки в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , суд в обвинувальному вироку пославсь на те, що спосіб вчинення злочину обвинуваченим, який зазначений в обвинувальному акті, взагалі не відповідає нічиїм поясненням, та одночасно дійшов висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, виклавши обвинувачення ОСОБА_7 так, як суд вважав встановленим в ході судового слідства.

Однак у відповідності до вимог ч.3 ст.22 КПК України під час судового розгляду має дотримуватися принцип змагальності сторін, який передбачає, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

До повноважень суду не належить зміна висунутого щодо особи обвинувачення, яке може здійснюватись в суді за правилами статей 338-341 КПК України.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що було порушено право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про наявні підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі, а також задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та часткового задоволення апеляційної скарги захисника.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст.17,23,94,95 КПК України, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи обвинуваченого щодо допустимості доказів і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів вважає, що клопотання захисника про зміну запобіжного заходу на домашній арешт задоволенню не підлягає, а ОСОБА_7 слід залишити обраний раніше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину із застосуванням насильства, продовжують існувати ризики можливого впливу зі сторони обвинуваченого на потерпілого, свідка ОСОБА_10 , вірогідності переховування обвинуваченого від суду, вчинення ним інших злочинів, оскільки він є раніше судимим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити раніше обраний у виді тримання під вартою до 30 листопада 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4