Справа № 154/1453/15 Провадження №11-кп/773/15/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду від 09 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шверін Німеччина, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, проживаючий по АДРЕСА_1 , командир взводу другої танкової роти танкового батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , старший лейтенант, раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років;
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, тобто з 20.11.2014 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 150000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. кожному завданої моральної шкоди.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України №173 від 12.04.2014 року проходив військову службу на посаді командира взводу другої танкової роти танкового батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
В даній військовій частині на посаді навідника танку проходив військову службу ОСОБА_11 , призваний за мобілізацією 09.04.2014 року.
18 листопада 2014 року після 17 год. зазначені військовослужбовці разом з ОСОБА_12 на території військової частини у спальному приміщенні казарми танкового батальйону вживали алкогольна напої. Того ж дня, після 19 год. між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , що перебували в стані алкогольного сп`яніння, виникла словесна суперечка та шарпанина, яка була припинена командиром танкового батальйону ОСОБА_13 .
Близько 20 год. 18.11.2014 року на виході з приміщення казарми танкового батальйону, що знаходиться по АДРЕСА_2 між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла словесна суперечка, яка переросла у шарпанину та штовханину, при цьому обвинувачений перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, протиправно, заподіяв смерть ОСОБА_11 , нанісши йому один удар ножем у ліву половину грудної клітки, заподіявши тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення у вигляді проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітки з пошкодженням серця, що супроводжувалось розвитком гемоперикарду, що привело до розвитку гострої серцево-судинної недостатності та в даному конкретному випадку спричинило його смерть.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, не вмотивованим, однобічним та надуманим, таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження, оскільки не підтверджений належними та допустимими доказами і ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Також, судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в своєму вироку суд виклав об`єктивну сторону скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, проте зробив інший безпідставний висновок, що останній скоїв умисне вбивство, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України.

Вказує, що в обвинувальному вироку за основу доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині суд поклав вибірково, без належної оцінки, покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які між собою різняться та є сумнівними, а покази окремих свідків взагалі є надуманими і такими, що не відповідають дійсності, а тому не можуть братися судом до уваги. Зокрема, зазначає ряд обставин що викликають сумніви у правдивості показів вказаних свідків щодо телефонної розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , оскільки останній в своїх показах не заперечував телефонної розмови з ОСОБА_17 , але під час розмови не запитував чи живий ОСОБА_11 і не говорив «що йому повезло».

За таких обставин, захисник ОСОБА_8 вважає, що суд поклав в основу обвинувального вироку сумнівні докази, які ніяким чином не вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_11 , а тому просить ОСОБА_7 виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 вказує на те, що журнал судового засідання від 26.05.2015 року є неповним, а саме відсутні відомості в частині допиту свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Також у матеріалах кримінального провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано допит зазначених осіб в судовому засіданні 26.05.2015 року.

Крім цього, на наявному у матеріалах кримінального провадження технічному носії інформації, на якому зафіксовано судові засідання від 14.05.2015 р., 26.05.2015 р., 19.06.2015 р., 09.07.2015 р. відсутній запис судового засідання від 09.07.2015 р.

Також зазначає, що журнал судового засідання від 26 травня 2015 року не відповідає вимогам ст.108 КПК України, оскільки невідомо ким він складений та підписаний, а згідно тексту журналу судового засідання секретар судового засідання участі в судовому процесі не брав.

Сумнівними на думку захисника є і те, що фіксація судового процесу здійснювалась саме на комплексі «Камертон», а не на інших записуючих пристроях учасників судового засідання.

При розгляді кримінального провадження відбувалося 11 судових засідань, мінялись секретарі судових засідань, але право на їх відвід не роз`яснювалось.

За таких обставин, відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, просить вирок Володимир-Волинського міського суду від 09.10.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а ОСОБА_7 звільнити з-під варти, змінивши йому запобіжний захід на особисте зобов`язання.

В запереченнях прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення. Посилається на те, що судом під час розгляду справи в повному обсязі досліджено всі докази та обставини справи на підставі яких зроблено відповідні обґрунтовані висновки щодо винуватості саме ОСОБА_7 у вчиненні вбивства ОСОБА_11 , а тому вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим. Також зазначає, що порушень кримінального процесу судом не допущено.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу разом з доповненнями підтримали, прокурора та потерпілого, які апеляційну скаргу з доповненнями заперечили та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.1 а.к.п.70-71), в судовому засіданні 26.05.2015 року брали участь свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , однак в журналі судового засіданні та на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове засідання, була відсутня інформація про допит вказаних свідків.

На вимогу Апеляційного суду Волинської області від 10.12.2015 року Володимир-Волинським міським судом було направлено на адресу апеляційного суду копію журналу судового засідання та технічного носія інформації від 26.05.2015 року на яких зафіксовано вказане судове засідання (т.3 а.к.п.106-110).

Як вбачається з вищевказаного журналу судового засідання від 26.05.2015 року та дослідженого апеляційним судом технічного носія інформації у вказаний день судове засідання відбувалось у двох залах Володимир-Волинського міського суду.

Під час розгляду кримінального провадження та проведення судового засідання в залі суду №3 Володимир-Волинським міським судом було порушено вимоги Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) затвердженої наказом ДСА України №108 від 20.09.2012 року (далі-Інструкція), а саме не проведено тестовий запис та перевірку технічних засобів на які здійснювався запис судового засідання, що призвело до створення неякісної фонограми вказаного судового засідання, що не дає можливості апеляційному суду перевірити хід та зміст судового слідства в цій частині.

Також сам журнал судового засідання складений з порушенням вищевказаних вимог Інструкції та ст.108 КПК України, а саме не вказано який секретар судового засідання склав даний журнал та підписав його.

Крім того, при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні 07.10.2015 року було оголошено про заміну секретаря судових засідань ОСОБА_27 на ОСОБА_28 , закінчено з`ясування обставин справи та проведено судові дебати, після чого оголошено перерву до 09.10.2015 року.

В судовому засіданні 09.10.2015 року головуючий оголосила про продовження судового засідання в тому ж складі суду, після чого обвинуваченому ОСОБА_7 було надано останнє слово та суд видалився в нарадчу кімнату для прийняття рішення, однак у вироку суду від 09.10.2015 року зазначено склад суду з участю іншого секретаря.

Твердження захисника ОСОБА_8 в доповненнях до апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими та нічим не спростовуються.

В той же час, посилання захисника в доповненні до апеляційної скарги на відсутність запису судового засідання від 09.07.2015 року є безпідставним.

Як вбачається з технічного носія інформації №RFD80М-80599 та журналу судового засідання від 19.06.2015 року та 09.07.2015 року (т.1 а.к.п.124-125) судове засідання від 09.07.2015 року проведено відповідно вимог КПК України та зафіксовано судом на технічний носій інформації в повному об`ємі.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) затвердженої наказом ДСА України №108 від 20.09.2012 року та ст.108 КПК України під час розгляду кримінального провадження є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд усунути неспроможний, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в іншому суді першої інстанції.

При новому розгляді слід ретельно з`ясувати всі обставини кримінального провадження, в тому числі і ті, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі і, залежно від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів не розглядає, оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними процесуальними порушеннями з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Новий розгляд слід призначити в Ковельському міськрайонному суді, оскільки в Володимир-Волинському міському суді відсутня необхідна кількість суддів для розгляду даного кримінального провадження.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, вину не визнав, що свідчить про можливість будучи звільненим з-під варти перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, або переховуватись від суду, тому апеляційний суд вважає, що обвинуваченому слід продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в Ковельському міськрайонному суді.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжити у виді тримання під вартою строком на 30 днів до 11 березня 2016 року включно.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_29 в той самий строк з дня отримання її копії, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4