Справа № 1304/1919/2012 Головуючий у 1 інстанції: Олексієнко М.Ю.
Провадження № 10/1390/337/12 Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді Данка В. В.,

суддів Белени А.В., Грищука В.О.,

з участю прокурора Леськіва А.В.,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляцією ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 05 квітня 2012 року про залишення без задоволення скарги на постанову про порушення кримінальної справи,

встановила:

Постановою судді Галицького районного суду м. Львова від 05 квітня 2012 року, відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_1 на постанову старшого прокурора відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_2 від 20 травня 2011 року про порушення кримінальної справи відносно директора приватного підприємства "Оліяр" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, з тих підстав, що у прокурора було достатньо законних приводів і підстав для порушення кримінальної справи.

З таким рішенням судді Діткун 1.3. не погодився і подав на нього апеляцію, в якій просить постанову скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд. Свої вимоги він мотивує тим, що оскаржувана постанова судді Галицького районного суду м. Львова є незаконною, оскільки суддею, під час її постановлення, було істотно порушено норми кримінально-процесуального закону, що призвело до постановлення незаконного рішення.

Виходячи зі змісту ст.ст. 94-97, ч. 13 ст. 2368 КПК України, суд має перевірити, зокрема, чи є у заяві чи повідомленні про злочин дані, які вказують на ознаки цього діяння, чи достатньо їх для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства та чи немає обставин, передбачених ст. 6 КПК України, які виключають провадження у кримінальній справі.

Відповідно до ч.13 ст.2368 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи. Згідно з ч.2 ст.94 КПК України, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Зазначені в оскаржуваній постанові дані, не можуть вважатися достатніми підставами для порушення кримінальної справи з огляду на наступне.

Підстава для порушення кримінальної справи складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору і суду та наявності достатніх даних, на підставі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину або злочину, що готується.

Як підстави для порушення кримінальної справи, судом визначено дані, що містяться в акті СДПІ ВПП у м. Львові № 313/23-1/32461721 від 18.04.2011 року, акті ДГП у Пустомитівському районі № 170/152/32461721 від 12.04.2011 року, податкових повідомленнях-рішеннях, карточках-рахунках та інших документах, що вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Під час постановлення оскаржуваної постанови, судом не було прийнято до уваги того факту, що під час винесення постанови про порушення кримінальної справи від 20.05.2011 року прокурор приймав рішення про порушення кримінальної справи за результатами дослідження лише частини акту перевірки ПП "Оліяр" № 313/23-1/32461721 від 18.04.2011 року та акту перевірки № 170/152/32461721 від 12.04.2011 року. Оскільки до уваги не були прийняті заперечення на вказані акти подані ПП "Оліяр", та які відповідно до п.86.1. ст.86 Податкового кодексу України та п.6. Розділу IV. Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавств, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 року N 984, є невід'ємною частиною такого акту перевірки.

Частиною 3 ст.212 КК України, визначено склад кримінально караного діяння за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Відповідно до пп. 14.1.175. п.14.1 ст. 14 ПК України, податковим боргом вважається сума грошового зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), самостійно узгодженого платником податків або узгодженого в порядку оскарження, але не сплаченого у встановлений цим Кодексом строк, а також пеня, нарахована на суму такого грошового зобов'язання.

Відповідно до положень п.56.18 ст. 56 ПК України, 56.18. платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення або інше рішення контролюючого органу про нарахування грошового зобов'язання у будь-який момент після отримання такого рішення. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

ПП "Оліяр" було подано адміністративний позов про визнання неправомірними та скасування податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 06.05.2011 року та податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_2 від 06.05.2011 року, що були прийняті на підставі акту № 313/23-1/32461721 від 18.04.2011 року. Окрім того, 23.05.2011 року, ПП "Оліяр" оскаржено в судовому порядку податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_2 від 04.05.2011 року винесене на підставі акту перевірки № 170/152/32461721 від 12.04.2011 року. Львівським окружним адміністративним судом було відкрито відповідні провадження з розгляду вказаних позовів (копії ухвал додаються).

Вказані податкові повідомлення-рішення було оскаржено в межах встановленого строку оскарження, і ще до моменту винесення постанови про порушення кримінальної справи. Таким чином, вони не набрали законної сили, а податкове зобов'язання вважається неузгодженим. Кримінальну справу було порушено лише 20.05.2011 року, тобто на момент порушення кримінальної справи прокурор повинен був врахувати оскарження до суду вищевказаних документів, які лягли в основу постанови про порушення кримінальної справи.

Відповідно до ст. 14, 56 Податкового кодексу України, яким регулюється порядок проведення процедури узгодження податкового зобов'язання, неузгодженість податкових зобов'язань свідчить про відсутність податкового боргу. За таких умов, при винесенні постанови про порушення кримінальної справи, не було достатніх даних, які б свідчили про ухилення від сплати податків як обов'язкової ознаки складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Крім того, виносячи за таких умов постанову, прокурор повинен був врахувати подані ПП "Оліяр", директором якого є скаржник, заперечення на акти перевірки, які відповідно до п.86.1. ст.86 Податкового кодексу України та п.6. Розділу IV. Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавств, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 N 984, є невід'ємною частиною такого акту перевірки, тобто невід'ємною частиною документа, в якому містились підстави для порушення кримінальної справи.

Вказані документи містять твердження, які спростовують висновки ДПІ і можуть розглядатись, як можливі підстави для винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи. Оскільки вони є частиною акту перевірки, то за наявності в них протилежних за змістом висновків, вони не можуть вважатись достатніми підставами для порушення кримінальної справи Проте, цих обставин прокурор не врахував, що призвело до передчасного винесення постанови про порушення кримінальної справи.

Таким чином, постановляючи оскаржувану ухвалу, суддею не перевірено наявність обставин, що виключають провадження у кримінальній справі відповідно до ст. 6 КПК України, зокрема: відсутність складу злочину, а саме шкідливого суспільно-небезпечного наслідку у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Слід вказати й на те, що у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року N 15 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" зазначено про те, що злочин, передбачений ст.212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених податкових зобов'язань), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, що вважається узгодженим і підлягає сплаті.

Відповідно до п.56.15. ст.56 ПК України, скарга, подана із дотриманням строків, визначених пунктом 56.3 цієї статті, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.

А тому, зважаючи на положення п.86.9 ст. 86 ПК України та з врахуванням того, що податкові повідомлення-рішення, які були використані, як підстави для порушення прокурором кримінальної справи, були оскаржені в судовому порядку, то матеріали перевірки та прийняті за її результатами податкові повідомлення-рішення не могли бути використані, як підстава для порушення кримінальної справи до остаточного узгодження суми грошового зобов'язання за такими податковими повідомленнями-рішеннями.

Як було зазначено вище, суд, як на підставу для порушення кримінальної справи вказує також й на карточки-рахунки, протоколи виїмки матеріалів, довідки та інші документи, проте, ані прокурором, ані судом чітко не визначено, які конкретно інші документистали підставами для порушення кримінальної справи та які достатні дані з них вбачаються і в чому вони полягають. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що картки-рахунки довідки та документи враховувались під час винесення актів перевірок. Тобто ці картки-рахунки, довідки та документи не є самостійною підставою для порушення кримінальної справи, а лише частиною іншої підстави актів перевірки, які, з огляду на зазначені вище аргументи, не можуть вважатись достатніми підставами для порушення кримінальної справи.

Таким чином, неправильне встановлення судом першої інстанції підстав для порушення кримінальної справи в розумінні ст.ст. 94, 97 КПК України, призвело до постановлення незаконної постанови від 05 листопада 2011 року, у зв'язку з чим вона підлягає скасуванню.

Постанова старшого прокурора відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_2 від 20.05.2011 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, не відповідає вимогам ст.ст. 94, 97 КПК України, оскільки не містить достатніх підстав для порушення кримінальної справи, а тому підлягає скасуванню. Відповідно до п. 2 ст. 366 КПК України у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині другій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд має право постановити свою ухвалу, скасовуючи повністю чи частково ухвалу чи постанову суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, апелянта на підтримку поданої апеляції, думку прокурора про обґрунтованість та законність рішення судді, обговоривши наведені доводи апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з наступних підстав.

При наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 КПК України, відповідно до вимог ст.98 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи № 141-0289, вбачається, що 20 травня 2011 року старший прокурор відділу прокуратури Львівської області на підставі матеріалів перевірки в ГВПМ СДПІ ВПП у м. Львові встановлено порушення вимог ст. 97 КПК України щодо термінів проведення перевірки та прийняття рішення у матеріалах щодо службових осіб ПП "Оліяр". Зокрема, з'ясовано, що СДПІ ВПП у м. Львові на виконання постанови старшого слідчого СВ ПМ СДПІ ВПП у м. Львові ОСОБА_4 від 18 лютого 20011 року проведено позапланову виїзну документальну перевірку ПП "Оліяр" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня по 31 грудня 2010 року, за результатами якої складено акт № 313/23-1/32461721 від 18 квітня 2011 року та винесено податкові повідомлення - рішення № НОМЕР_2, № НОМЕР_1 від 06 травня 2011 року про заниження податку на прибуток на суму 6.750.195 грн. 25 коп., заниження податку на додану вартість на суму 5.400.156 грн. 20 коп.

Крім того, ДПІ у Пустомитівському районі проведено позапланову виїзну документальну перевірку ПП "Оліяр" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 по 31 грудня 2010 року, за результатами якої складено акт № 170/152/32461721 від 12 квітня 2011 року та винесено податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_3 від 04 травня 2011 року про заниження податку на додану вартість на суму 3.981.667 грн.

Згідно з постановою старшого слідчого Лещуха ІЯ. від 18 лютого 2011 року про призначення позапланової виїзної документальної перевірки ПП "Оліяр" по кримінальній справі № 56-2659 розслідуванням встановлено, що ТОВ "Е-Восток України" і ТОВ "Елфра Дисплей" протягом 2010 року безпідставно через фіктивні підприємства, серед яких ТОВ "Тітан-С-2", сформували податковий кредит підприємствам України на суму понад 1,8 млрд. грн. та, що одним з таких суб'єктів господарювання, якому ТОВ "Тітан-С-2" безпідставно сформувало податковий кредит, є ПП "Оліяр", що призвело до заниження податку на додану вартість на суму 5400156 грн. 20 коп.

Крім того, відповідно до розпорядження ДПА України від 24 лютого 2011 року № 48-р "Про відпрацювання підприємств" - ТОВ "Вершина мрії" віднесено до підприємств "транзитерів" відповідно до системи співставлення податкового кредиту та податкових зобов'язань. Відповідно до пояснень, отриманих працівниками ВПМ ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя від керівника ТОВ "Вершина мрії" ОСОБА_5, вказане підприємство переоформлено на нього за грошову винагороду без мети здійснення фінансово-господарської діяльності, документи якої йому не передавались, фінансово-господарську діяльність останній не здійснював, будь-яких договорів та бухгалтерських документів не підписував та не уповноважував нікого на здійснення таких дій. Місцезнаходження ТОВ "Вершина мрії" та печаток даного товариства йому не відомі.

Службові особи ПП "Оліяр" по фінансово-господарських операціях з ТОВ "Вершина мрії" в порушення вимог ст.ст. 3,4,7 Закону України "Про податок на додану вартість" у грудні 2010 року завищили податковий кредит на суму 3981667 грн., внаслідок чого занижено податок на додану вартість на вказану суму.

З оскаржуваної постанови вбачається, що приватним підприємством "Оліяр" по фінансово-господарських операціях з ТОВ "Тітан-С-2" та ТОВ "Вершина мрії" не підтверджено отримання товарів, виконання робіт та їх зв'язок з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем товару, не доведено їх використання підприємством у власній господарській діяльності, в порушення ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" занижено податок на прибуток на загальну суму 6750195 грн. та в порушення вимог ст.ст. 3,4,7 Закону України "Про податок на додану вартість" занижено податок на додану вартість на загальну суму 9381823 грн. 20 коп. У період, за який проводилась перевірка, відповідальним за фінансово-господарську діяльність ПП "Оліяр" був ОСОБА_3, внаслідок незаконних дій якого до бюджету фактично не надійшли кошти в особливо великих розмірах на суму 16132018 грн. 50 коп.

Крім того, з постанови вбачається, що приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину у ході перевірки дотримання вимог чинного законодавства в діяльності ПП "Оліяр".

Підставами до порушення кримінальної справи прокурор вважав достатні дані, з якими погодився суддя, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, що вказують на наявність ознак злочину, зокрема: акті СДПІ ВПП у м. Львові № 313/23-1/32461721 від 18 квітня 2011 року, акті ДПІ у Пустомитівському районі № 170/152/32461721 від 12 квітня 2011 року, податкових повідомленнях-рішеннях, карточках-рахунках та інших документах тощо, що вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляції, що суд допустив однобічність при розгляді скарги, неповно дослідив докази по справі. Як вбачається із змісту постанови, аналізувалися лише ті обставини, які були приводом та підставою для порушення кримінальної справи. Оцінка ж доказів судом може мати місце лише при розгляді справи по суті, а не на стадії досудового слідства.

Постанова судді є обґрунтованою, відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 365,366,382 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Постанову судді Галицького районного суду Львівської області від 05 квітня 2012 року про залишення без задоволення скарги ОСОБА_1 на постанову старшого прокурора відділу прокуратури Львівської області від 20 травня 2011 року про порушення кримінальної справи відносно директора приватного підприємства "Оліяр" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України залишити без зміни, а апеляцію ОСОБА_1 без задоволення.

Судді: Данко В.В. Белена А.В. Грищук В.О.

Оригінал ухвали.