АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2013 року щодо ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2013 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки та у відповідності до ст. 49 КК України в цій частині справа закрита; за ч. 3 ст. 364 КК України - на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання майор міліції.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , перебуваючи з 21.07.2007 року на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в м. Києві, будучи працівником правоохоронного органу та здійснюючи функції представника влади всупереч вимогам чинного законодавства, яке регламентує проведення досудового слідства вчинив зловживання владою, а також службове підроблення за попередньою змовою групою осіб під час провадження досудового слідства у кримінальній справі № 06-7160 за наступних обставин:
Так, Печерським РУ ГУМВС України в м. Києві щодо ОСОБА_8 31.07.06 порушена кримінальна справа № 06-7160 за фактом дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинула ОСОБА_9 та спричинені тілесні ушкодження середньої тяжкості ОСОБА_10 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, і цього ж дня провадження досудового слідства по даній кримінальній справі було доручено старшому слідчому в особливо важливих справах відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в м. Києві ОСОБА_6 .

Кримінальна справа № 06-7160 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 та ч. 1 ст. 135 КК України на підставі ст. 213 п. 1,2; ст. 6 п. 2 КПК України 28.07.08 ОСОБА_11 закрита, запобіжний захід відносно ОСОБА_8 скасований, продовжено розслідування у кримінальній справі № 06-7160 за фактом дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої загинула ОСОБА_9 .
Заступником міністра МВС України начальником ГСУ МВС України ОСОБА_12 23.04.09 винесена постанова про відновлення слідства в закритій кримінальній справі № 06- 7160 щодо ОСОБА_8 за ст. 286 ч. 2 КК України та надано письмову вказівку № 13/8- 6125 від 23.04.09 в даній кримінальній справі пред`явити ОСОБА_8 обвинувачення за ст.135 ч. 1 КК України.
За наслідками розслідування кримінальної справи № 06-7160 ОСОБА_11 , 22.06.09, прийнято рішення про її закриття на підставі ст. ст. 213, п. 1, 6 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
У подальшому, ОСОБА_11 , 22.07.09, у кримінальній справі № 06-7160 винесено постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 135 КК України за фактом завідомого залишення без допомоги ОСОБА_10 , яка перебувала в небезпечному для життя стані.

В рамках розслідування кримінальної справи № 06-7160 ОСОБА_7 22.07.09 виніс постанову про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 135 ч. 1 КК України.

В кінці липня 2009 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення Бюро технічної інвентаризації міста Києва, по вул. Трьохсвятительська, 4-В, в м. Києві, попередньо домовившись, зустрівся з матір`ю ОСОБА_8 - ОСОБА_13 , яка під час розмови повідомила ОСОБА_14 , що її син з 19.07.09 по 02.08.09 перебуває на відпочинку за межами кордону України.
Після цього, у ОСОБА_15 , який достовірно знав, що ОСОБА_8 перебуває за межами кордону України, та 29.07.09 спливає трирічний строк притягнення останнього до кримінальної відповідальності, а ним, як слідчим, не прийнято законне рішення у справі, згідно вимог ст. 212 КПК України, виник злочинний умисел, спрямований на направлення кримінальної справи до суду з постановою про порушення клопотання про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_8 в зв`язку з закінченням строків давності без участі останнього у проведенні слідчих дій, та позбавлення останнього можливості реалізувати процесуальні права, в т.ч. й передбачені ст. 43 та ст. 7-1 КПК України.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, вступив у змову з невстановленою особою, якій повідомив про свої наміри та попрохав останню сприяти йому своїми діями.
Після цього, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, зловживаючи своєю владою, умисно, в особистих інтересах - створюючи видимість дотримання вимог КПК України при провадженні досудового слідства у кримінальній справі № 06-7160, використовуючи свою владу всупереч інтересам служби, у липні 2009 року, в невстановленому місці, надав невстановленій особі постанову про притягнення як обвинуваченого від 22.06.09, в якій остання, на прохання ОСОБА_15 , виконала підпис від імені ОСОБА_8 .

Крім цього, ОСОБА_7 , у липні 2009 року, у невстановлений час та в невстановленому місці з метою створення уявності дотримання вимог ст.7-1 КПК України, будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, за попередньою змовою групою осіб із особою, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження, вчинили службове підроблення документа, надрукувавши заяву від імені ОСОБА_8 про те, що останній нібито не заперечує проти направлення кримінальної справи за його обвинуваченням до суду для закриття її у зв`язку із закінченням строків давності, підписали від імені ОСОБА_8 . Виконуючи прохання ОСОБА_15 , невстановлена особа надрукувала вищевказану заяву та підписала її від імені ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, в липні 2009 року, перебуваючи в приміщенні ГУ МВС України в м. Києві, розташованому по вул. Володимирська, 15, в своєму службовому, кабінеті № 522, у невстановлений час, діючи умисно, в особистих інтересах, які полягали у створенні видимості дотримання вимог КПК України при провадженні досудового слідства у кримінальній справі №06-7160, зловживаючи владою та діючи всупереч інтересам служби, склав офіційний документ -протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , до якого власноручно вніс завідомо неправдиві відомості, про те, що він, нібито 22.07.09, в приміщенні слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві, кабінеті № 522, в період часу з 14 год. 06 хв. до 14 год. 15 хв., допитав як обвинуваченого ОСОБА_8 , та власноручно вніс запис до протоколу допиту про те, що від проведення допиту та підпису протоколу допиту обвинувачений відмовився.

ОСОБА_7 , 29.07.09, продовжуючи свої злочинні дії, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, в приміщенні ГУ МВС України в м. Києві, розташованому по вул. Володимирська, 15, в своєму службовому кабінеті № 522, у липні 2009 року, діючи умисно, в особистих інтересах, які полягали у створенні видимості належної роботи по провадженню досудового слідства у кримінальній справі № 06-7160, зловживаючи владою та діючи всупереч інтересам служби, склав офіційний документ - постанову про порушення клопотання про закриття кримінальної справи в зв`язку з закінченням строків давності, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_8 нібито не заперечує проти закриття кримінальної справи відносно нього в зв`язку з закінченням строків давності.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підшив до матеріалів кримінальної справи № 06-7160 вищевказані підроблені документи, та 29.07.09 видав їх шляхом направлення кримінальної справи до прокуратури міста Києва, розташованої за адресою: місто Київ, вул. Предславинська, 45/9, де її погоджено і скеровано до Печерського районного суду м. Києва.
Внаслідок вищевказаних злочинних дій ОСОБА_15 обвинуваченому ОСОБА_8 було заподіяно істотну шкоду, яка полягала в порушенні його процесуальних прав, передбачених ст.ст. 7- 1, 43 КПК України.
Одночасно вказаними діями ОСОБА_15 було заподіяно істотну шкоду державним інтересам, яка полягала в підриві авторитету та престижу органів державної влади в особі Міністерства внутрішніх справ України, що виразилось у порушенні порядку провадження досудового слідства.
Крім цього, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, скоїв службове підроблення за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, 22.07.09, у кримінальній справі № 06-7160 виніс постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 135 КК України за фактом завідомого залишення без допомоги ОСОБА_10 , яка перебувала в небезпечному для життя стані та того ж дня виніс постанову про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 135 ч. 1 КК України.

В кінці липня 2009 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення Бюро технічної інвентаризації міста Києва, по вул. Трьохсвятительська, 4 - В, в м. Києві, попередньо домовившись, зустрівся з матір`ю ОСОБА_8 - ОСОБА_16 , яка під час розмови повідомила ОСОБА_14 , що її син з 19.07.09 по 02.08.09 перебуває на відпочинку за межами кордону України.
Після цього, у ОСОБА_15 , який достовірно знав, що ОСОБА_8 перебуває за межами України, та 29.07.09 спливає трирічний строк притягнення останнього до кримінальної відповідальності, а ним, як слідчим, не прийнято законне рішення у справі, згідно вимог ст. 212 КПК України, виник злочинний умисел, спрямований на направлення кримінальної справи до суду з постановою про порушення клопотання про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_8 в зв`язку з закінченням строків (давності без участі останнього у проведенні слідчих дій, та позбавлення останнього можливості реалізувати процесуальні права, в т.ч. й передбачені ст. 43 та ст. 7-1 КПК України.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, вступив у змову з невстановленою особою, якій повідомив про свої наміри та попрохав останню сприяти йому своїми діями.
Після цього, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, зловживаючи своєю владою, умисно, в особистих інтересах - створюючи видимість дотримання вимог КПК України при провадженні досудового слідства у кримінальній справі № 06-7160, використовуючи свою владу всупереч інтересам служби, у липні 2009 року, в невстановленому місці, надав невстановленій особі постанову про притягнення як обвинуваченого від 22.06.09, в якій остання, на прохання ОСОБА_15 , виконала підпис від імені ОСОБА_8 .

Крім цього, ОСОБА_7 , у липні 2009 року, у невстановлений час, в невстановленому місці, з метою створення уявності дотримання вимог ст. 7-1 КПК України, будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, зловживаючи владою та діючи всупереч інтересам служби, за попередньою змовою групою осіб, попрохав невстановлену особу надрукувати заяву від імені ОСОБА_8 про те, що останній нібито не заперечує проти направлення кримінальної справи за його обвинуваченням для закриття у зв`язку із закінченням строків давності, та її підписати від імені ОСОБА_8 . Виконуючи прохання ОСОБА_15 , невстановлена особа надрукувала вищевказану заяву та підписала її від імені ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, в липні 2009 року, перебуваючи в приміщенні ГУ МВС України в м. Києві, розташованому по вул. Володимирська, 15, в своєму службовому кабінеті № 522, у невстановлений час, діючи умисно, в особистих інтересах, які полягали у створенні видимості дотримання вимог КПК України при провадженні досудового слідства у кримінальній справі № 06-7160, зловживаючи владою та діючи всупереч інтересам служби, склав офіційний документ-протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , до якого власноручно вніс завідомо неправдиві відомості, про те, що він, нібито 22.07.09, в приміщенні слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві, кабінеті № 522, в період часу з 14 год. 06 хв. до 14 год. 15 хв., допитав як обвинуваченого ОСОБА_8 , та власноручно вніс запис до протоколу допиту про те, що від проведення допиту та підпису протоколу допиту обвинувачений відмовився.
ОСОБА_7 , 29.07.09, продовжуючи свої злочинні дії, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, в приміщенні ГУ МВС України в м. Києві, розташованому по вул. Володимирська, 15, в своєму службовому кабінеті № 522, у липні 2009 року, діючи умисно, в особистих інтересах, які полягали у створенні видимості належної роботи по провадженню досудового слідства у кримінальній справі № 06-7160, зловживаючи владою та діючи всупереч інтересам служби, склав офіційний документ - постанову про порушення клопотання про закриття кримінальної справи в зв`язку з закінченням строків давності, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_8 нібито не заперечує проти закриття кримінальної справи відносно нього в зв`язку з закінченням строків давності.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підшив до матеріалів кримінальної справи № 06-7160 вищевказані підроблені документи, та 29.07.09 видав їх шляхом направлення кримінальної справи до прокуратури міста Києва, розташованої за адресою: місто Київ, вул. Предславинська, 45/9, де її погоджено і скеровано до Печерського районного суду м. Києва.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 364 КК України, просив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20.11.2013 року скасувати та постановити новий вирок за ст. 367 КК України.
При цьому апелянт вказує на те, що заява від імені обвинуваченого ОСОБА_8 , протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та постанова про притягнення ОСОБА_8 як обвинуваченого, а також постанова про порушення клопотання про закриття кримінальної справи у зв`язку із закінченням строків давності не є офіційними документами.
Окрім того, заява від імені обвинуваченого ОСОБА_8 не містить відомостей про час і дату її складання або підписання. Отже, висновок суду про те, що ОСОБА_8 не міг її підписати є припущенням та не підтверджується жодним доказом.
Обвинувачення ОСОБА_8 не пред`являлось та його допит як обвинуваченого не проводився у зв`язку з відмовою ОСОБА_8 від проведення допиту, отже протокол допиту та постанова про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_8 не містять неправдивих відомостей.
Відомості про те, що ОСОБА_8 не заперечує проти закриття справи були внесені у постанову про порушення клопотання про закриття кримінальної справи у зв`язку із закінченням строків давності на підставі заяви обвинуваченого, тому клопотання також не містить неправдивих відомостей.
Суд не взяв до уваги висновок службової перевірки СУ ГУ МВС України в м. Києві про те, що в діях слідчого ОСОБА_6 порушень кримінально-процесуального закону при розслідуванні кримінальної справи № 06-7160 виявлено не було.
Засуджений ОСОБА_6 вказує на те, що в судовому засіданні не було дослідженого жодного доказу, який би вказував на факт змови між ним і невстановленою досудовим слідством особою, направленою на підроблення документів.
Досудовим слідством було встановлено, що заява від імені ОСОБА_8 була підписана не ОСОБА_6 , а невстановленою досудовим слідством особою. Разом з тим, розслідування справи щодо невстановленої досудовим слідством особи не проводилось, а постанова про виділення матеріалів справи щодо невстановленої слідством особи були винесена формально.
В апеляції звертається увага на те, що в судовому засіданні не було досліджено жодного доказу, який би вказував на завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян і державним інтересам, а також по справі не встановлено у чому полягає така шкода, її розмір та істотність.
Так, свідок ОСОБА_17 та потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні заявили про те, що права ОСОБА_8 порушені не були.
Щодо підриву авторитету МВС та рівень цього авторитету до вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому дій, то у справі також відсутні будь-які докази, які б підтверджували такі обставини.

У змінах та доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20.11.2013 року скасувати та постановити виправдувальний вирок.
У доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_6 вказує на те, що на момент розгляду апеляційного провадження набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 № 746-VІІ, на підставі якого було декриміналізовано інкриміноване йому діяння, а саме ч. 3 ст. 364 КК України.

Цим же законом були внесені зміни до ст. 364 КК України, відповідно до яких єдиною кваліфікуючою ознакою вчинення зловживання владою або службовим становищем стало вчинення цього діяння з корисливих мотивів, а така кваліфікуюча ознака як особистий інтерес, яка визначена у вироку, була виключена.
Посилаючись на норму про зворотну дію у часі кримінального закону, апелянт вказує на те, що діяння, передбачене ч. 3 ст. 364 КК України, за яке його було засуджено вироком суду, на момент розгляду справи в апеляції не є злочином.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які уточнили апеляційні вимоги і просили скасувати вирок суду та закрити страву за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочинів, пояснення, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволення з наступних підстав.

Згідно із ст.275 КПК України в редакції 1960 року суд розглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення. Відповідно до змісту ст.ст.132,223 КПК України документи органу досудового слідства, які містять формулювання обвинувачення, повинні відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Як вбачається з постанови про пред`явлення обвинувачення та обвинувального висновку, ОСОБА_6 обвинувачувається у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 та ч.3 ст.364 КК України.

У формулюванні обвинувачення за ч.3 ст.364 КК України зазначено, що діями ОСОБА_6 заподіяна істотна шкода обвинуваченому ОСОБА_8 , яка полягала в порушенні його процесуальних прав, передбачених ст.ст. 7- 1, 43 КПК України, і одночасно його діямибуло заподіяно істотну шкоду державним інтересам, яка полягала в підриві авторитету та престижу органів державної влади в особі Міністерства внутрішніх справ України, що виразилось у порушенні порядку провадження досудового слідства.

Хоча в кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.364 КК України і зазначено, що ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_8 , а саме порушенням його процесуальних прав, та інтересам держави, що виразилось в підриві авторитету та престижу органів внутрішніх справ, однак ця вказівка не роз`яснює, які ж інтереси ОСОБА_8 були порушені. В формулюванні обвинувачення відсутнє посилання на будь-які наслідки дій засудженого, хоча це є обов`язковим елементом названого складу злочину.

Між тим, згідно показань потерпілого ОСОБА_8 на досудовому слідстві і в суді першої інстанції, він не посилався на те, що діями ОСОБА_18 йому була заподіяна будь- яка шкода.

З огляду на таку позицію потерпілого ОСОБА_8 , органу досудового слідства необхідно було зазначити в обвинуваченні наслідки для потерпілого внаслідок порушення слідчим ОСОБА_6 процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_8 , передбачених ст.7-1, ст.43 КПК України, у кримінальній справі.

Зазначене стосується і необхідності обгрунтування органом досудового слідства істотної шкоди, завданої діями ОСОБА_6 державним інтересам.

Суд, постановляючи вирок у межах такого неконкретного обвинувачення, повторив його недоліки і, таким чином постановив незаконне і необгрунтоване судове рішення.

Таким чином, рішення суду першої інстанції, постановлене з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому у відповідності зі ст.370 КПК України воно підлягає скасуванню, а справа направленню на нове розслідування, під час якого необхідно повно, об`єктивно і всебічно дослідити всі обставини справи. Зокрема, слід з`ясувати, чи було заподіяно шкоду діями ОСОБА_6 , яку і кому.

Крім того, на час апеляційного розгляду внесено зміни до ст.364 КК України.

Так, законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21.02.2014 № 746-VІІ, який набрав чинності 13 травня 2014 року, стаття 364 КК України викладена у новій редакції.

Вказаним законом скасована злочинність діяння, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України в редакції від 07.04.2011 року, але частини 1 та 2 цієї норми закону не декриміналізовано.

Статтею 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Підставою зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі згідно ч.1 ст.5 КК України є скасування злочину або пом`якшення кримінальної відповідальності.

Статтею 364 КК у редакції Закону від 05.04. 2001 року, за якою обвинувачується ОСОБА_6 , передбачалася кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем за умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам.

Крім того, ст.364 КК України містила кваліфіковані (ч.2) та (ч.3) склади зловживання владою або службовим становищем, які за своїм змістом включають усі ознаки основного складу злочину і, крім того, містять вказівку на певні обставини, які законодавець вважає такими, що обтяжують відповідальність.

Так, частина друга зазначеного закону передбачала відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило настання тяжких наслідків, а частина третя - за дії, передбачені частинами першою або другою, якщо їх вчинив працівник правоохоронного органу.

Зазначеним вище Законом від 21 лютого 2014 року у ст.364 КК України внесено зміни:

- до абзацу першого частини першої слова " з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб" замінено словами "З метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи";

- частину третю виключено;

- в абзацах першому та другому пункту 1 примітки до статті цифри "365" виключено.

Таким чином, цей Закон, виключивши кваліфікований склад ( ч.3) зловживання владою або службовим становищем зі змісту ст.364 КК України, не скасував злочинності діяння, а лише пом`якшив його.

Отже, в новій редакції ч.1 ст.364 КК України передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

При вчиненні інкримінуємих йому діянь ОСОБА_6 займав посаду слідчого РУ ГУМВС України у м. Києві, тому був службовою особою правоохоронного органу, та саме на цій посаді вчинив зловживання владою, діючи всупереч інтересів служби.

Оскільки працівник правоохоронного органу за своїми функціональними та посадовими обов`язками відноситься до представників влади, тобто згідно з п.1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою, то він є суб`єктом злочину, передбаченого ст.364 КК України і в новій редакції.

Відповідно до ст. 364 КК України в редакції від 21.02.2014 року обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви, а саме вчинення особою зловживання владою або службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 , зловживаючи владою, мав особистий інтерес, який полягав у створенні видимості дотримання вимог КПК України при провадженні досудового слідства у кримінальній справі відносно ОСОБА_8 (т. 4, а.с. 202).

Проте, редакція ст.364 КК України від 21.02.2014 року не передбачає такої обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони службового зловживання, як вчинення його «з іншого особистого інтересу». Мотивом злочину, передбаченого ст.364 КК України в редакції від 21.02.2014 року є одержання будь - якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Відповідно до примітки до ст.364-1 КК України, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові активи або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Оскільки з зв`язку зі змінами в кримінальному законі ознаки суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 КК України, викладені в новій редакції, колегія суддів вважає, що суд, враховуючи його повноваження під час розгляду справи, не вправі самостійно змінити формулювання обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від раніше пред`явленого.

За таких обставин, органу досудового розслідування необхідно визначитися, чи є в діях ОСОБА_6 такий обов`язковий елемент суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 КК України, як вчинення діяння з метою одержання неправомірної вигоди.

Залежно від з`ясування цих обставин слід прийняти законне і обгрунтоване рішення щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.364 КК України, а в разі пред`явлення обвинувачення викласти його формулювання відповідно до вимог закону з відображенням усіх обов`язкових елементів складу злочину відповідно до чинного законодавства.

З огляду на те, що згідно пред`явленого обвинувачення має місце ідеальна сукупність злочинів, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню в повному об`ємі з направленням справи на додаткове розслідування.

Керуючись п. п. 11, 15 Розділу ХІ. Перехідні Положення КПК України 2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2013 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 та ч. 3 ст. 364 КК України направити до слідчого відділу прокуратури м. Києва для організації додаткового розслідування.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11/796/51/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_19

Категорія КК: ч. 3 ст. 364 Доповідач ОСОБА_1