Справа № 362/1345/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/619/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 25.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
25 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000236 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївки, Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12.07.2007 року Радянським районним судом м. Макіївка, Донецької області за ч. 2 ст. 187, ч.1 Ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком 8 років 6 місяців,

- 21.08.2013 року умовно-достроково звільнений з місця позбавлення волі, не відбутий термін покарання 2 роки 20 днів
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно покарання призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 завдану моральну шкоду в розмірі 3000,00 гривень, витрати пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 243,60 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення в НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 491,04 грн.(чотириста дев`яносто один гривень 04 копійок).

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи раніше засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 187 КК України, вчинив новий злочин за наступних обставин.

Так, 01.02.2015 року близько 22 години, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №10, що по вул. Грушевського в м. Василькові, Київської області, маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, за допомогою викрутки пошкодив замок та відчинив водійські дверцята автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 та сів за кермо вказаного автомобіля. У подальшому, діючи умисно, пошкодив замок запалення автомобіля привів у дію двигун автомобіля та на вказаному транспортному засобі зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

Після чого 02.02.2015 року ОСОБА_7 посадив за кермо автомобіля ВАЗ 2101 свого знайомого ОСОБА_11 , який не знав про викрадення вказаного автомобіля та рухаючись в м. Фастові Київської області, їх було помічено і затримано працівниками ДАІ.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення майна та реалізуючи свій злочинний намір, 01.02.2015 року, близько 24 години, на автомобілі ВАЗ 2101 приїхав до виробничого приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого являється ОСОБА_9 та перелізши через ворота проник на територію виробничого приміщення. В подальшому за допомогою викрутки ОСОБА_7 пошкодив двері підсобного приміщення, звідки викрав інструменти, а саме: фарборозпилювач електричний марки «Expert PS024» вартістю 634 грн., шліфувальна машина електрична марки «Енергомаш ШПМ-80160» вартістю 705 грн., шліфувальна машина електрична марки «АРСЕНАЛ ЛИМ-1200» вартістю 514 грн., набір насадок на електродриль для обробки деревини в кількості 12 штук вартістю 475 грн., компресор електричний марки «Werk BM-24» вартістю 1812 грн., шліфувальна машина електрична марки «Енергомаш ШПМ-80300» вартістю 867 грн., ударна електродриль марки «FORTE ID 1050VR» вартістю 582 грн., електричний шліфувальний прилад (рейсмус) вартістю 713 грн., електролобзик марки «JET JWBS-9» вартістю 1065 грн., електричний свердлильний верстат марки «Expert ZJ-4113» вартістю 505 грн., а всього на загальну суму 7872 грн., заподіявши тим самим матеріальної шкоди ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді п`яти років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконачої установи.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі засудженого внаслідок його суворості.

Так апелянт вказує, що суд, призначаючи покарання, неповною мірою врахував всі обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_7 , являється вимушеним переселенцем з Донецької області (зони АТО), неофіційно працевлаштований, за місцем тимчасового проживання характеризується позитивно; свою вину визнав повністю, щиросердечно розкаявся, критично оцінив свої дії та зробив для себе певні висновки, в результаті чого активно допомагав слідчим органам встановити істину по справі, даючи правдиві послідовні покази протягом всього досудового та судового слідства; попросив вибачення у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в повному обсязі відшкодував заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_10 та повернув всі викраденні інструменти потерпілій ОСОБА_9 .. ОСОБА_7 одружений, проживає разом з дружиною ОСОБА_12 та її малолітнім сином ОСОБА_13 , 2005 року народження, який знаходиться на його утриманні та вихованні, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Таким чином, апелянт вважає, що засудивши ОСОБА_7 до шести років шести місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи, суд першої інстанції не врахував всієї сукупності вищевикладених пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в результаті чого безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своєю суворістю є явно несправедливим та не відповідає тяжкості злочину, особі засудженого та принципам гуманності, основам визначеним ст. 50, 65 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечив щодо поданої апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, оскільки він є законним та обґрунтованим; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та просив її задовольнити, пом`якшивши йому призначене покарання, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Виходячи з положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі поданої апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так ст. 409 КПК України передбачено, що однією з підстав для судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, серед іншого відносять і відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що на технічному носії інформації, який міститься в матеріалах провадження відсутній запис судового засідання від 06.04.2015 року, в ході якого було вирішено питання про слухання справи у скороченому режимі за правилами ст.349 КПК України, проведено допит обвинуваченого, досліджено докази, проведено судові дебати, заслухано останнє слово обвинуваченого та проголошено вирок суду.
Відсутність технічного запису вказаного засідання унеможливлює встановлення всіх необхідних даних для об`єктивного розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
А тому, відповідно до ст.415 КПК України дані обставини є безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи ті обставини, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 підлягає новому розгляду в суді першої інстанції, то розгляд питання щодо законності призначеного покарання на даному етапі є недоцільним та підлягають врахуванню під час нового розгляді в суді першої інстанції.

З огляду на вищенаведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню

Крім того, поскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням судового розгляду в суді першої інстанції, то колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою та вважає за необхідне вирішити питання про продовження його дії, оскільки ризик ухилення ОСОБА_7 від суду та продовження ним злочинної діяльності існує.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції новим складом суду..

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою в Київському СІЗО УДПтС у м. Києві та Київській області, продовживши його на 60 діб.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4