АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/792/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року у кримінальному провадженні № 0001520 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю :

прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001520 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України повернуто прокурору Дарницького району м. Києва ОСОБА_6 .

Зокрема, ухвала суду мотивована тим, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам п.п. 3, 5, 7 ч. 2 та ч. 4 ст. 291 КПК України, оскільки попри встановлення фактичних обставин та підтвердженого розміру шкоди завданої злочином в сумі 173 785 грн. 90 коп. містить сукупну шкоду в сумі 939 351 грн. за якою кваліфіковано дії обвинуваченої. Водночас, обставини, які підлягають доказуванню, як того вимагає ч. 1 ст. 91 КПК України та виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України щодо встановлення часу, місця, способу заволодіння ОСОБА_7 майном на загальну суму 765 565 грн. 10 коп. взагалі відсутні.

Крім цього, в порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт не містить анкетні відомості (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) потерпілої ОСОБА_11 .

Також, відсутні відомості щодо належного оформлення факту відмови ОСОБА_7 від отримання копії обвинувального акту та копії цивільного позову.

Крім того, як вбачається з обвинувального акту, дії обвинуваченої кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України, вказаний злочин, відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким і згідно ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою і забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Проте, в реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказані будь-які відомості про захисника та його участі під час досудового розслідування, що також позбавляє суд можливості виконати вимоги, встановлені ч. 2 ст. 314 КПК України.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Відкриття матеріалів іншій стороні, відповідно до ч.ч. 1, 9 ст. 290 КПК України є процесуальним рішенням та обов`язком сторін кримінального провадження. Однак, в порушення вказаних вимог КПК України з даних реєстру матеріалів досудового розслідування не зрозуміло кому надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції в частині повернення обвинувального акту прокурору скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року в частині повернення обвинувального акту прокурору є необґрунтованою.

Апелянт вважає, що висновки суду про те, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КК України обставини, які підлягають доказуванню та виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України щодо встановлення часу, місця, способу заволодіння ОСОБА_7 майном на загальну суму 765 565 грн. 10 коп. взагалі відсутні, є помилковими, оскільки суд під час підготовчого провадження має керуватися вимогами ст. ст. 314 та 315 КПК України, відповідно деяких суд має повноваження з`ясування та встановлення обставин визначених ст. 9 КПК України, оскільки ці обставини з`ясовуються під час судового розгляду.

Також прокурор звертає увагу на те, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, яке перебувало в її віданні під час виконання функцій по управлінню діяльності магазинів непродовольчих товарів ФОП « ОСОБА_11 », зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів, всупереч вимогам посадової інструкції та договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, розуміючи протиправність своїх дій у період часу з 30.10.2013 р. по 14.02.2014 р., заволоділа майном ФОП « ОСОБА_11 », отриманим в ході фінансово-господарської діяльності магазинів на загальну суму 939 351 грн.

Досудовим слідством вживалися заходи щодо встановлення часу, місця, способів заволодіння ОСОБА_7 вказаним майном на загальну суму 939 351 грн., внаслідок чого вдалося встановити більш конкретні обставини привласнення нею чужого майна на суму 173 785 грн. 90 коп. Однак досудовим розслідуванням не виявилося за можливе встановити більш точний час та конкретні обставини заволодіння майном на суму 765 565 грн. 10 коп., про що зазначено у обвинувальному акті.

Висновки суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акту вимогам п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України визначено вимоги щодо анкетних відомостей потерпілого - фізичної особи, а в даному випадку потерпілим є фізична особа-підприємець - ФОП « ОСОБА_11 », а вимог до даної категорії потерпілих стаття 291 КПК України не містить. Крім того, ФОП « ОСОБА_11 » разом з адвокатом та представником потерпілої були присутні на підготовчому судовому засіданні.

Також прокурор зазначає, що висновки суду про те, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказані будь-які відомості захисника та його участі під час досудового розслідування, оскільки дії обвинуваченої кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України, і вказаний злочин відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким, не ґрунтуються на законі і суперечать вимогам ч. 2 ст. 109 КПК України, відповідно до якої законом не передбачено внесення до реєстру матеріалів досудового розслідування відомостей про участь захисника підозрюваного, а тому відсутність відомостей про захисника у реєстрі матеріалів досудового розслідування не є підставою для повернення обвинувального акту. Крім того, захисник підозрюваної ОСОБА_7 був присутнім під час підготовчого судового засідання, а тому право на захист підозрюваної не було порушено і було дотримано вимоги ч. 1 ст. 52 КПК України, відповідно до якої участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, щодо особливо тяжких злочинів.

Не погоджується також прокурор і з висновком суду першої інстанції в частині того, що реєстр матеріалів досудового розслідування щодо прийняття процесуального рішення пов`язаного з відкриттям матеріалів іншій стороні не відповідає вимогам ч. 2 ст. 109 КПК України. При цьому вказує, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування мають бути зазначені реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розгляду. Із наданого до суду реєстру досудового розслідування вбачається, що дане процесуальне рішення внесене до реєстру і містить реквізити визначені вимогами п. 2. ч. 2 ст. 109 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченої, які, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема, ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право із стадії підготовчого судового розгляду повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Пунктами 1 9 частини 2 статті 291 КПК України, визначено перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт. Зокрема, обвинувальний акт повинен обов`язково містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , попри зазначений в ньому розмір завданої злочином шкоди в розмірі 939 351 грн., виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України із зазначенням обставин, які підлягають доказування, як того вимагає ч. 1 ст. 91 КПК України, а саме: часу, місця, способу заволодіння ОСОБА_7 майном на загальну суму 765 565 грн. 10 коп. взагалі відсутній. Відсутні зазначені обставини і у формулюванні обвинувачення, що, всупереч твердженням апеляційної скарги прокурора є, на думку колегії суддів, безумовною підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Окрім наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованою й ще одну підставу повернення обвинувального акта не зазначення, в порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті анкетних відомостей про потерпілу, адже як вбачається з обвинувального висновку, слідчий в порушення наведеного закону, обмежився лише зазначенням таких відомостей про потерпілу як: ФОП « ОСОБА_11 », а повинен був зазначити всі відомості про особу потерпілого, які передбачені п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки потерпілим по справі визнано не юридичну особу, а фізичну особу підприємця. Доводи в цій частині прокурора про відсутність в ст. 291 КПК України вимог щодо зазначення відомостей по даній категорії потерпілих колегія суддів вважає необґрунтованим.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо підстави повернення обвинувального акта прокурору відсутність відомостей, які б підтверджували належне оформлення факту відмови ОСОБА_7 від отримання копії обвинувального акта та копії цивільного позову, оскільки ця обставина не має відношення до змісту обвинувального акта, невідповідність якого вимогам ст. 291 КПК України є лише єдиною підставою для повернення обвинувального акта прокурору, а тому дані посилання суду слід виключити з ухвали суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 291, ч. 1 ст. 109 КПК України, разом з обвинувальним актом до суду надсилається і реєстр матеріалів досудового розслідування. Як вбачається з матеріалів провадження щодо ОСОБА_7 , ці вимоги закону були дотримані, і обвинувальний акт до суду надійшов з реєстром матеріалів досудового розслідування. При цьому недоліки, які на думку суду першої інстанції містить реєстр матеріалів досудового розслідування, а саме: відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про захисника та його участі під час досудового розслідування та не зрозуміле зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про відкриття сторонам матеріалів досудового розслідування, не можуть в силу ст. 314 КПК України бути підставою для повернення обвинувального акта прокурору, а тому і такі посилання суду слід виключити з ухвали.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
УхвалуДарницького районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року, якоюобвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001520 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України повернуто прокурору Дарницького району м. Києва ОСОБА_6 змінити.

Виключити з ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року посилання на такі підстави повернення обвинувального акту як: відсутність даних щодо належного оформлення факту відмови ОСОБА_7 від отримання обвинувального акту; відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про захисника та його участі під час досудового розслідування; не зрозуміле зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про відкриття сторонам матеріалів досудового провадження.
В решті ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

_________ ____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4