Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/115/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.04.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000049 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника адвоката ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з незакінченою вищою освітою, працюючого оглядач-ремонтником вагонів експлуатаційного вагонного депо Знам`янка в м. Помічна, не одруженого, утриманців не маючого, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, без конфіскації майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , з вищою освітою, працюючого ТОВ «Експертне бюро» стажист-експерта, проживаючого в цивільному шлюбі, утриманців не маючого, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, без конфіскації майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання про цивільний позов та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнані винними та засуджені за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

09 травня 2011 року близько 21.00 години обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в м.Новоукраїнка Кіровоградської області, неподалік від залізничного вокзалу ст. Новоукраїнка, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих спонукань маючи єдиний умисел на відкрите заволодіння чужим майном та реалізуючи його підбігли ззаду до потерпілого ОСОБА_9 та застосовуючи насильство, а саме обвинувачений ОСОБА_14 вдарив потерпілого долонею стиснутою в кулак в обличчя від чого той впав на землю, а обвинувачений ОСОБА_15 наніс один удар ногою по тулубу ОСОБА_9 .

В подальшому обвинувачений ОСОБА_14 сів зверху на потерпілого, який лежав обличчям вниз прикриваючи долонею обличчя, придавив до землі та цим самим придушуючи опір потерпілого.

Надалі, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відкрито заволоділи мобільним телефоном «Стар С-5000» вартістю 764 грн. зі стартовими пакетами: «МТС» вартістю 30 грн., на рахунку якого було 74,83 грн. та «Білайн» вартістю 30 грн., на рахунку, якого було 3,31 грн., а також мобільним телефоном «Соні Еріксон К-750і» вартістю 600 грн., зі стартовим пакетом «МТС» вартістю, 30 грн., на рахунку якого було 4.50 грн., які знаходилися в кишені штанів потерпілого ОСОБА_9 , викрали кольцо (обручку), виготовлену із жовтого металу-золота 585 проби, вагою 1,59 грама, вартістю 612.15 грн. та перстень виготовлений із жовтого металу золота 583 проби, вагою 4,84 грама, вартістю 1863.40 грн., які обвинувачений ОСОБА_15 зняв з пальців руки потерпілого ОСОБА_9 .

Згідно з висновком додаткової комісійної судово-медичної експертизи №160-к від 18.11.2013р., проведеної Миколаївським обласним бюро СМЕ, потерпілому ОСОБА_9 09 травня 2011 року обвинуваченими заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, перелом кісток носу, внутрішньої стінки очної орбіти та стінки гайморової пазухи справа, синців повік обох очей, садна шкіри лоба, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

З місця скоєння кримінального правопорушення обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, як своїм особистим, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 4012 (чотири тисячі дванадцять) гривень 19 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок районного суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. В обґрунтування вимог зазначає, що при призначення покарання судом не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість скоєного злочину, який є тяжким та таким, що представляє підвищену суспільну небезпеку в момент вчинення, супроводжувався реальністю загрози життю та здоров`ю потерпілого. Вважає, що судом не враховано агресивну поведінку обвинувачених, а також не прийнято до уваги той факт, що останні реально бажали завдати шкоди здоров`ю потерпілого та збагатитися нетрудовим заробітком, що виражалось в переслідуванні останнього ОСОБА_14 та ОСОБА_15 протягом деякого часу, в таємності від матері ОСОБА_14 - ОСОБА_18 , яка вживала заходів щодо недопущення вчинення протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_9 , відвівши його до перону залізничної станції Новоукраїнка. Також вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку згідно з вимогами ст. 66 КК України не наведено обставин, які б пом`якшували покарання обвинувачених. Крім того, на переконання апелянта, поза увагою суду залишилася мета й мотиви, якими керувались ОСОБА_14 та ОСОБА_15 при вчиненні злочину, їх роль поведінка під час та після вчинення злочинних дій. Окрім цього звертає увагу, що судом при призначенні покарання не враховано думку потерпілого ОСОБА_9 який хоч і зазначив про можливість застосування відносно ОСОБА_14 вимог ст. 69 КК України, але наполягав на призначенні реальної міри покарання, а стосовно міри покарання до ОСОБА_15 повністю підтримав орган державного обвинувачення. Наведені обставини, на думку прокурора, свідчать про безпідставність застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні судом покарання обвинуваченим. Разом з тим стверджує, що виходячи з обставин кримінального провадження, ОСОБА_14 та ОСОБА_19 здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_9 із застосуванням насильства небезпечного для його здоров`я, у той же час як загрози його життю не було. У зв`язку з цим вважає, судом допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме включено до кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення ознаку, яка у даному випадку не може бути кваліфікуючою.

Потерпілий ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України. Посилається на те, що районний суд в порушення вимог ст. 334 КПК України в мотивувальній частині вироку не надав аналізу кожному з розглянутих у судовому засіданні доказів, не усунув протиріччя в показах обвинувачених, показах свідків та потерпілого, не з`ясував направленість умислу підсудних,не надав належної оцінки діям всіх учасників події, роль та участь кожного з них у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень, не вмотивував належним чином прийняття одних і відхилення інших доказів. Разом з тим вказує на те, що судом під час з`ясування обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не досліджено та не перевірено достовірність показань обвинуваченого ОСОБА_14 щодо фактів притягнення його до адміністративної та кримінальної відповідальності. Також зазначає, що недослідженими лишилися показання обвинуваченого ОСОБА_15 щодо його причетності до волонтерської діяльності по підтриманню сил АТО та громадської організації самооборони. Наголошує на тому, що злочин стосовно нього ОСОБА_15 вчинено при обтяжуючих обставинах ( у стані алкогольного сп`яніння), визнано ним вину на стадії судового слідства лише у 2014 році, відшкодовано матеріальну шкоду лише у жовтні поточного року після дослідження судом результатів проведених експертиз та відхилення судом недостовірних показань фіктивних свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . У зв`язку з викладеним, на переконання апелянта, рішення суду щодо призначення обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покарання із застосуванням ст. 69 КК України в зв`язку з переходом до іншого більш м`якого виду покарання, яке не передбачене вищевказаною санкцією частини статті, з урахуванням часткового відшкодування заподіяної потерпілому шкоди, не відповідає вимогам ст. 65 КК України в зв`язку з його м`якістю.

На апеляційні скарги захисників - адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 потерпілим ОСОБА_9 подано письмові заперечення та доповнення до них.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_16 в поданій апеляційній скарзі просить вирок районного суду змінити, застосувати до його підзахисного положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_14 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого, пояснення обвинуваченого від 10.05.2011 р., а також протокол огляду місця події від 10.05.2011 р.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що факт знаходження обвинуваченого ОСОБА_14 у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведена, хоча у судовому засіданні ним наголошувалося на необхідності освідування особи на стан сп`яніння. Зазначає, що висновок суду про те, що обвинувачений визнав себе винним лише на стадії судового слідства у 2014 році та вжив заходів для відшкодування шкоди потерпілому також лише у 2014 році, а порушено кримінальну справу у травні 2011 року, не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки його підзахисний під час досудового розслідування дав правдиві показання щодо вчиненого ним злочину (пояснення від 10.05.2011 р.) та цього ж дня в приміщенні Новоукраїнського РВ УМВС ним було видано працівникам міліції два мобільні телефони, що належать потерпілому ОСОБА_9 . Стверджує, що посилання суду про те, що обвинувачений відшкодував шкоду потерпілому лише в 2014 році не є доведеним, оскільки в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували дану обставину. Звертає увагу, що за час проведення досудового та судового слідства ОСОБА_14 розкаявся у вчиненому ним кримінального правопорушенні.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції

в частині призначеного покарання та застосування до його підзахисного положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 цієї статті. В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на те, що його підзахисний визнав себе винним повністю у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся, надавав послідовні, стабільні та об`єктивні показання, сприяв розкриттю та розслідуванню злочину; відшкодував потерпілому завдані злочином збитки в грошовому обсязі 14.10.2014 року при судовому розгляді справи, раніше не притягувався до кримінальної або ж навіть адміністративної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та місцем роботи, наявність хоч і не зареєстрованого на даний час, але конкумбінатного шлюбу. У зв`язку з цим, захист вважає, що оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_15 призначено реальне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , потерпілого ОСОБА_9 , дослідження матеріалів кримінального провадження в частині даних, що характеризують особи обвинувачених, вислухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_9 та в його інтересах представника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу потерпілого та прокурора, просили їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_16 , проти апеляційної скарги прокурора та потерпілого заперечили, обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_17 , заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора та потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги потерпілого та сторін захисту задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються сукупністю зібраними у справі, перевіреними в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Так, допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_14 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та пояснив, що в цей день, 09 травня 2011 року, він разом з хлопцями відпочивали на природі, а потім пішли до нього додому. Поблизу його будинку розташований магазин, що належить його матері, де вона здійснює підприємницьку діяльність. Поблизу вказаного магазину вони зустріли потерпілого ОСОБА_22 , з двома іншими чоловіками - ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Між ним та потерпілим виник словесний конфлікт, але із-за чого вже не пам`ятає. Почувши їхню сварку, вийшла його мати ОСОБА_18 з`ясувати відносини, при цьому ОСОБА_25 щось відповів образливе в адресу матері, а він хотів його вдарити за словесну образу, нанесену його матері. З метою недопущення конфлікту між ними його мати ОСОБА_18 - відвела потерпілого на перон залізничного вокзалу. Після цього він вирішив наздогнати ОСОБА_22 та помститися за образу його матері. В подальшому, він на залізничних коліях наздогнав потерпілого ОСОБА_22 та штовхнув його в спину і наніс один удар в голову, від якого останній впав на землю, а він нахилився до останнього та сів зверху та хотів ще вдарити. В цей час до них підбіг його товариш ОСОБА_26 та зняв із руки 2 кільця, при цьому ОСОБА_26 ударів ОСОБА_27 не завдавав. Потім до них підбіг ще один їхній товариш ОСОБА_28 , який витягнув із кишені потерпілого 2 мобільні телефони. Залишивши потерпілого вони утрьох пішли до його домоволодіння, де ОСОБА_28 віддав йому 2 мобільних телефона та пішов до дівчини, а вони із ОСОБА_26 поїхали на таксі в центр міста, де по ходу руху у таксиста з`ясували де можна здати золото, які ОСОБА_26 вийшов і здав. Після цього вони поїхали в кафе, де продовжили відпочивати. При цьому ОСОБА_14 пояснив, що в цей день він вживав безалкогольне пиво.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_15 свою вину також визнав та пояснив, що 09 травня 2011 року він з друзями відпочивали та вживали лише пиво, при цьому він вживав безалкогольне пиво, а потім увечері пішли додому до ОСОБА_14 . Біля будинку ОСОБА_14 розташований магазин, біля якого він разом з ОСОБА_29 та ОСОБА_14 зустріли потерпілого ОСОБА_22 та знайомих ОСОБА_23 , ОСОБА_30 . Через деякий час між ОСОБА_31 та ОСОБА_32 виникла словесна сварка. Почувши сварку, з магазину вийшла мама ОСОБА_33 - ОСОБА_18 , якій потерілий ОСОБА_25 щось образливе сказав, а ОСОБА_34 у відповідь хотів вдарити останнього, але його зупинила мати.

З метою запобігання конфлікту ОСОБА_18 забрала ОСОБА_22 та відвела в сторону залізничного вокзалу на відстань близько 100 метрів, а ОСОБА_34 в подальшому вів себе неспокійно та побіг в сторону залізничного вокзалу. ОСОБА_15 зрозумів, що ОСОБА_14 хоче помститися ОСОБА_27 та побіг за ним. Коли він підбіг до них, ОСОБА_34 сидів зверху потерпілого, він наніс близько 2 ударів потерпілому. В цей час ОСОБА_15 зняв з пальців рук потерпілого 2 золотих кільця. При цьому потерпілий ОСОБА_25 свідомості не втрачав. В подальшому через декілька хвилин до них підбіг їх друг ОСОБА_28 , який наніс удар потерпілому, але куди не роздивлявся та забрав у потерпілого з кишень 2 мобільні телефони. Після цього вони повернулися до домоволодіння ОСОБА_14 , звідки ОСОБА_28 пішов до дівчини, а він разом із ОСОБА_14 викликали таксі та поїхали на таксі. ОСОБА_15 у таксиста з`ясував, де можна здати золоті прикраси, після чого вони поїхали до якогось чоловіка та здали золоті кільця. Одержані кошти вони в подальшому частково витратили в кафе, інші поділили між собою, а наступного дня викупили золоті кільця.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції пояснив, що 09 травня 2011 року близько 14.00 год., він підійшов до ларька, де здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_18 , де побачив знайомого ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , вони втрьох почали розпивати пиво. Загалом в цей день вони розпили близько трьох літрових пляшок пива на трьох.

Близько 21-ї години біля магазину з`явилися незнайомі для нього на той час люди, а саме ОСОБА_26 , ОСОБА_34 та ОСОБА_28 , які, зі слів потерпілого, перебували в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_15 вихватив у нього з рук мобільний телефон та почав передавати своїм друзям ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , в подальшому ОСОБА_26 запропонував йому викупити у нього мобільний телефон.

Почувши розмову про вимагання грошей, господарка магазину ОСОБА_37 вийшла з магазину та відвела його в сторону і довела до перону вокзалу, а телефон залишився у ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 . Відійшовши за 5 колію, він відчув удар по голові ззаду, від якого впав на коліна, піднявся і побачив ОСОБА_33 , ОСОБА_39 та ОСОБА_15 . Без жодних пояснень його відразу вдарив в ніс ОСОБА_34 , після чого він впав на землю та йому почали неодноразово наносити удари в область голови та по тулубу, а саме по ребрах з обох сторін, а потім він відчув, що у нього почали нишпорити по кишеням. Після цього ОСОБА_25 втратив свідомість на деякий час, а коли прийшов до тями то виявив зникнення 2-х мобільних телефонів, золотої обручки та золотої печатки, які повернуто слідчим, а також золотої цепочки та цепочки із хрестиком із срібла, 2-х ключів від квартири, піднявшись, пішов до будинку за місцем проживання матері, так як ключів не було від квартири, а чергового по станції немає. При цьому ОСОБА_25 заперечив, що він ображав ОСОБА_18 . Адвокат ОСОБА_15 - ОСОБА_17 запропонував компенсувати йому завдану матеріальну шкоду, на що він погодився і після компенсації написав відповідну розписку. У зв`язку з цим цивільний позов до ОСОБА_15 не підтримує. Членами родини обвинуваченого ОСОБА_33 у 2014 році відшкодовано розмір матеріальної та моральної шкоди у повному обсязі, розмір якої не бажає оголошувати суду. За проведення судово-медичних експертиз він кошти не сплачував.

Також вина ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України повністю підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, що узгоджуються між собою та перевірені судом під час судового слідства, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_41 , допитаного у суді першої інстанції, який пояснив, що займає посаду начальника карного розшуку Новоукраїнського РВ УМВС та до райвідділу 09 травня 2011 року звернулася ОСОБА_42 , що її сина побили і так як в той же день потерпілий не міг давати свідчення, тому покази було відібрано наступного дня у потерпілого ОСОБА_9 , який давав покази мляво, на обличчі були наявні гематоми та протягом 4-х днів встановлено осіб, причетних до скоєння злочину. Будь які слідчі дії він не проводив, все проводив слідчий. Мобільний телефон привіз батько ОСОБА_33 - ОСОБА_43 . Також було повернуто частину золотих виробів, вилученням яких також займався слідчий.

- показаннями свідка ОСОБА_44 , яка суду першої інстанції пояснила, що працює на посаді секретаря виконавчого комітету Новоукраїнської міської ради, куди звернулися із Новоукраїнського РВ УМВС про видачу характеристик на ім`я ОСОБА_33 та ОСОБА_38 , які були складені на підставі бази про адмінправопорушення та на підставі даних, поданих дільничим інспектором, характеристики видаються і складаються депутатом міськради, а вона як секретар лише посвідчує справжність підпису депутата. Перша характеристика містить негативну інформацію так як складена після спілкування з дільничим Новоукраїнського РВ УМВС.

- показаннями свідка ОСОБА_45 згідно з якими в травні 2011 року він разом із слідчим в складі слідчо-оперативної групи виїздив до будинку потерпілого ОСОБА_22 , який не міг давати пояснення, скаржився на сильний головний біль та не міг членороздільно говорити та зобов`язався що приїде вранці, але стверджувати що останній був у стані алкогольного сп`яніння не може.

- показаннями свідка ОСОБА_20 (допитаного за ініціативою обвинуваченого ОСОБА_15 ), який пояснив, що 09 травня 2011 року близько 21 години він ішов із району цукрового заводу із ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , де вживали пиво та побачили перед вокзалом, як перед маневровочним поїздом перебіг ОСОБА_34 та ОСОБА_26 , останній зупинився біля них на переході та спитавши про обставини, ОСОБА_26 відповів, що особа, яку вони доганяли ображав матір ОСОБА_40 . Бачив як ОСОБА_34 штовхнув рукою потерпілого, який упав обличчям до землі та нахилившись наніс ще пару ударів а потім втік, це було на відстані 20 метрів від них. ОСОБА_26 в цей час стояв біля них, а потім пішов перевірити що з потерпілим.

- показаннями свідка ОСОБА_48 , який пояснив, що 09 травня 2011 року вони відпочивали з друзями на учкомбінаті, де всі вживали пиво та хлопці ОСОБА_34 , ОСОБА_26 пішли переодягатися, а потім разом із ОСОБА_34 та ОСОБА_26 поїхали на таксі до бару «Ольга», де продовжили вживати пиво. Йому ніхто нічого не передавав на зберігання, ніхто не повідомляв що хтось ображає матір, усіх обставин не пам`ятає через перебування в стані алкогольного сп`яніння.

- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що обвинувачений ОСОБА_34 є її сином, вона є суб`єктом підприємницької діяльності, працює в магазині, що неподалік залізничного вокзалу, де 09 травня 2011 року було багато покупців, серед яких ОСОБА_49 , ОСОБА_25 та ОСОБА_50 , які взяли пиво та пішли за магазин розпивати.

Близько 19-20.00 години закрила магазин та почула розмови на підвищених тонах та зробила хлопцям зауваження, в її адресу почалася образи нецензурною лайкою зі сторони ОСОБА_23 та ОСОБА_51 . В цей час підійшов її син - ОСОБА_34 та почав з потерпілим ОСОБА_25 з`ясовувати відносини, чому той ображає матір. Щоб припинити сутичку між сином та ОСОБА_25 вона взяла останнього, який не хотів іти та перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, та відвела до вокзалу, на пероні її бачив черговий по станції ОСОБА_52 , де більше нікого не було, а коли повернулася додому син був дома, в той же вечір до них приїздили працівники міліції, але так як син повернувся пізно не розповідав що трапилося.

· показаннями свідка ОСОБА_42 , яка пояснила, що 09 травня 2011 року, повернувшись після 21-ї години додому, побачила на ліжку сина ОСОБА_53 , обличчя якого було в крові, ніс підпухлий, гематоми по голі з правої сторони, який повідомив, що троє невідомих біля магазину ОСОБА_37 вихватили мобільний телефон, потім стали вимагати гроші, а потім вийшла з магазину ОСОБА_37 та провела його на вокзал, де його хлопці побили та відібрали телефони та прикраси. Нею було викликано міліцію та швидку допомогу і так як в останнього сильно боліла голова та йому зробили укол зобов`язалися прийти наступного ранку до міліції для дачі свідчень. За проведення експертизи в Миколаївському МСЕК, нічого не платили і кошти нікому не давали.

- показаннями свідка ОСОБА_54 , який пояснив, що працює на посаді ст. оперуповноваженого карного розшуку Новоукраїнського РВУ МВС та на підставі заяви потерпілого ОСОБА_22 він встановив осіб, які побили потерпілого ОСОБА_9 , а саме ОСОБА_34 та ОСОБА_55 . Показання у потерпілого відбирали наступного дня після подій, а саме 10 травня 2011 року, який мав запах перегару при цьому була присутня і його мати ОСОБА_42 , також він був присутній при вилученні 2-х мобільних телефонів у ОСОБА_33 в приміщенні райвідділу міліції.

- показаннями свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що 9 травня 2011 року разом із ОСОБА_56 та ОСОБА_57 перебували біля магазину «Чайка» район цукрового заводу, де близько 20-ї години проходили під залізничними коліями, де проходив потерпілий та бачили як ОСОБА_58 побіг за потерпілим, а ОСОБА_26 зупинився біля них це між 3-4 коліями та бачили як метрів 30 від них ОСОБА_34 штовхнув потерпілого який ішов за 5 колією у спину, від чого останній впав та нахилившись наніс 2-3 удари та побіг в сторону власного будинку, а ОСОБА_26 пішов подивитися, що з потерпілим. Третьої особи не бачили, ОСОБА_39 не знає. Бути свідком погодився добровільно.

- показаннями свідка ОСОБА_59 , який пояснив, що знає ОСОБА_33 та ОСОБА_38 , а з потерпілим ОСОБА_31 познайомився 9 травня 2011 року. Разом із ОСОБА_60 та ОСОБА_31 вони пили пиво біля магазину, що розташований поруч із залізничним вокзалом. Під час розпиття пива ОСОБА_25 почав з`ясовувати відносини із власницею магазину ОСОБА_61 . У ОСОБА_22 був мобільний телефон, яким він демонстрував музику. Потім підійшов ОСОБА_34 , запропонував ОСОБА_27 відійти, так як останній щось сказав на його матір при цьому чи був присутнім ОСОБА_26 не пам`ятає. В сторону вокзалу ОСОБА_25 пішов сам, а як закрився магазин вони пішли в бар «Згадка», де продовжили пити пиво а потім поїхали на таксі в бар « ОСОБА_62 ».

- показаннями свідка ОСОБА_63 , який пояснив, що добре знайомий із потерпілим ОСОБА_9 , з яким працює на залізниці. 9 травня 2011 року вони разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_64 розпивали алкогольні напої біля магазину в районі залізничного вокзалу. ОСОБА_9 в ході цього посперечався із власницею магазину ОСОБА_37 та висловлювався нецензурною лайкою в її адресу. Після закриття магазину він нікуди не їздив, а якщо можливо і їздив то не пам`ятає так як добре був випивший, як і ОСОБА_9

- показаннями експерта ОСОБА_65 , який пояснив, що на підставі постанови Новоукраїнського районного суду було проведено комісійну судово-медичну експертизу, згідно поданих медичних карток на ім`я хворого ОСОБА_9 та історії хвороби на ім`я ОСОБА_9 за період 2011 рік та наданих потерпілим рентгенологічних знімків, які комісію лікарів не влаштували та було здійснено направлення для проведення комп`ютерної томографії за результатами якої комісія прийшла до висновку, що потерпілому заподіяно тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості. Проведення експертизи в іншій області можливо лише на підставі договору та повинно бути сплачено, так як фінансування проводиться лише в межах області та проведення з іншої області буде порушенням Бюджетного Кодексу України.

Окрім цього, вина ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується наступними письмовими доказами по справі, а саме:

- заявою потерпілого ОСОБА_66 про вчинення кримінального правопорушення та витягом з ЄРДР за № 0000049 від 08.01.2013 року,(т.3 а.п.56)

- протоколом огляду місця події від 10.05.2011 року за участю обвинуваченого ОСОБА_14 в ході якого останній в приміщенні службового кабінету Новоукраїнського РВ УМВС добровільно видав два мобільні телефони «Стар С- 5000» та «Соні Еріксон К-750І» якими він разом із ОСОБА_15 заволоділи 09.05.2011 року в ході розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.15)

- протоколом огляду місця події від 11.05.2011 року за участю обвинуваченого ОСОБА_15 в ході проведення, якого останній видав кольцо (обручку) виготовлену із жовтого металу-золота 585 проби, вагою 1,59 г та перстень виготовлений із жовтого металу - золота 583 проби, вагою 4,84 г, якими він разом із ОСОБА_14 заволоділи 09.05.2011 в ході розбійного нападу у потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а. п.18)

- висновком експерта № 242 від 18.05.2011 року, відповідно до якого встановлено вартість речей, якими обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 заволоділи 09.05.2011 року в ході вчинення розбійного нападу у потерпілого ОСОБА_9 та розмір заподіяної шкоди в сумі 3839, 55 грн. (т.1 а.п.41-56)

- висновком комісійної судово-медичної експертизи № 197 від 09.07.2012 року, відповідно до якого комісією судово-медичних експертів Кіровоградського обласного бюро СМЕ, у потерпілого ОСОБА_9 встановлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: перелом кісток носу, зовнішньої стінки орбіти, латеральної стінки верхньо-щелепної пазухи справа, крайовий перелом вилицевої кістки зліва, крововиливи навколо обох очей, садна в ділянці лоба, які утворились не менш одного травматичного впливу тупим предметом, індивідуальні властивості контактуючої поверхні не відобразились в ушкодженнях та відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі що викликали тривалий розлад здоров`я та могли утворитися в період вчинення відносно потерпілого обвинуваченими розбійного нападу, який підтвердив в судовому засіданні лікар судово-медичний експерт ОСОБА_67 (Т. 2 а.с. 97-100)

- висновком комісійної судово-медичної експертизи №160-к від 18.11.2013 року, здійсненої Миколаївським обласним бюро СМЕ, згідно якої потерпілому ОСОБА_9 завдано тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, перелом кісток носу, внутрішньої стінки очної орбіти та стінки гайморової пазухи справа, синців повік обох очей, садна шкіри лоба, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та не виключається їх заподіяння в період 09.05.2011 року, які не є небезпечними для життя, так як відсутні ознаки п.2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступенів тяжкості тілесних пошкодження», затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.95 року(Т.З а.п. 35-43).

- показаннями свідка ОСОБА_68 , даних ним під час досудового розслідування слідчому судді Новоукраїнського районного суду, досліджених з аудиодиску, доптаного в порядку ст. ст. 84, 85, 86, 95, 225 КПК України, з яких вбачаються, що він був разом зі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 09 травня 2011 року на пероні залізничного вокзалу. Коли проїжджав товарний потяг, він на певний час втратив їх з поля зору, зачекавши поки останній проїде, а потім побачив, як хлопці ішли назад. В подальшому він підбіг до ОСОБА_9 , подивився що з ним все гаразд та повернувся і пішов до дівчини (т.3 а.п.55);

Суд першої інстанції обґрунтовано не врахував показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 в частині, що обвинувачений ОСОБА_15 стояв біля них в той час як ОСОБА_14 завдавав удари потерпілому, оскільки їхні показання не збігаються з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_14 . Так, обвинувачений ОСОБА_14 пояснив, що після того, як він наздогнав потерпілого ОСОБА_9 та штовхнув останнього лівою рукою в спину і завдав один удар в голову, від якого потерпілий впав, він нахилився до останнього та сів зверху. При цьому він хотів ще раз його вдарити, однак в цей час підбіг обвинувачений ОСОБА_26 та зняв із руки ОСОБА_9 2 кольца, а потім підбіг ще їхній друг ОСОБА_28 , який наніс удар ногою в праву сторону тулуба потерпілого та витягнув із кармана потерпілого 2 мобільних телефона.

Аналізуючи вище вказані докази в їх сукупності, які є достатніми, належними, допустимими та зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що вина ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України доведена повністю.

За таких обставин, суд кваліфікував дії ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Однак, з вказаною кваліфікацією дій обвинувачених, а саме нападом, поєднаним із насильством небезпечним для життя особи, колегія суддів не погоджується, з наступних підстав.

Як вбачається з висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи №160-к від 18.11.2013 року, проведеної Миколаївським обласним бюро СМЕ, потерпілому ОСОБА_9 09 травня 2011 року спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, перелом кісток носу, внутрішньої стінки очної орбіти та стінки гайморової пазухи справа, синців повік обох очей, садна шкіри лоба, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що не є небезпечними для життя (т. 3, а.п. 35-43).

За таких обставин в діях ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не вбачається такої кваліфікуючої ознаки, як напад небезпечний для життя особи, а тому вказана обставина підлягає виключення з мотивувальної частини вироку суду.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а тому в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, належним чином врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, обставини його вчинення, наслідки, які настали, розмір шкоди, особу потерпілого та його думку, щодо доцільної міри покарання, дані, що характеризують обвинувачених, стан здоров`я, умови життя, ставлення обвинувачених до вчиненого ними діяння, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Так, обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вчинили кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених є відшкодування завданої шкоди потерпілому, щире каяття на стадії судового слідства.

Обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння,

Характеризуючи особу ОСОБА_14 , суд першої інстанції врахував, що за місцем проживання, навчання та роботи обвинувачений характеризується виключно з позитивної сторони, морально виважений, алкоголь не вживає, ввічливий та доброзичливий у відносинах до сусідів, підтримує дружні стосунки, поважає старших, не конфліктує. Працює оглядачем-ремонтником вагонів експлуатаційного вагонного депо Знам`янка, має постійне місце роботи та стабільний дохід і заробіток, проживає в родині з матір`ю, навчається на заочній формі навчання в Українські державній академії залізничного транспорту. Згідно з актом медичного обстеження особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, на «Д» обліку не перебуває, протипоказання до фізичної праці відсутні, скарг на стан здоров`я немає (т.1 а.п. 146), до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, проживає в родині з матір`ю, не одружений, утриманців немає.

Як особа, ОСОБА_15 за місцем проживання, навчання та роботи характеризується виключно з позитивної сторони, морально виважений, алкоголь не вживає, добрий сім`янин, користується повагою сусідів, являється членом самооборони, з весни 2014 року приймає активну участь у волонтерській діяльності по підтриманню сил АТО, ввічливий та доброзичливий, підтримує дружні стосунки, поважає старших, не конфліктний, самокритичний (т.1 а.п.144-153). Працює стажистом-оцінювачем ТОВ «Експертне Бюро» з грудня 2012 року, має місце роботи та стабільний дохід, проживає в родині з матір`ю та в цивільному шлюбі з ОСОБА_69 , утриманців немає. Згідно з актом медичного обстеження особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, на «Д» обліку не перебуває, протипоказання до фізичної праці відсутні, скарг на стан здоров`я немає (т.1 а.п. 144-153), раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , дані про особу кожного з обвинувачених, позицію потерпілого ОСОБА_9 , який просив суд, призначити покарання ОСОБА_14 із застосуванням ст. 69 КК України, віктимну поведінку потерпілого відносно матері обвинуваченого ОСОБА_14 , щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди та визнавши дані обставини такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про можливість при призначенні ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України застосувати положення ст. 69 КК України, як до основного, так і до додаткового покарання.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції обґрунтовано та відповідно до вимог кримінального закону не призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, що належить їм на праві власності.

У зв`язку з чим, твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що у вироку судом не вказано з яких підстав та на підставі якої норми закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_14 та ОСОБА_15 звільнено від додаткового покарання у виді конфіскації майна виді є помилковим.

При цьому, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а саме недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання суспільної небезпеки та тяжкості скоєного злочину і не наведення обставин, які суд згідно з вимогами ст. 66 КК України визнав пом`якшуючими вину обставинами, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані обставини при призначенні обвинуваченим покарання всебічно, повно враховано, що безпосередньо зазначено у вироку.

Що стосується апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_9 з приводу призначення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, то вони колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки при призначенні покарання була врахована думка потерпілого, який просив суд призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_14 із застосуванням ст. 69 КК України. Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_9 , в якій він просить суд при призначенні покарання ОСОБА_14 застосувати положення ст. 69 КК України, а також розписки потерпілого від 11.06.2014 р. та 14.10.2014 р. про відсутність претензій про відшкодування моральної і матеріальної шкоди до обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_16 про те, що в момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_14 не перебував в стані алкогольного сп`яніння ґрунтуються виключно на показаннях обвинувачених, наданих з метою пом`якшити призначене їм районним судом покарання, а тому вони, на думку колегії є необґрунтованими.

Окрім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили, що вживали пиво 09.05.2011 року. Також факт вживання ними саме алкогольних напоїв в цей день підтверджується показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_48 , який в цей день відпочивав в одній компанії зі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і пояснив, що він разом з обвинуваченим вживав пиво, а увечері він разом з ними поїхав до бару «Ольга», де вони також вживали пиво.

Разом з тим, сторони захисту у своїх апеляційних скаргах просили застосувати до обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_14 положення ст. 75 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки вони своєю поведінкою після вчинення злочину по даний час, під час досудового розслідування та судового розгляду довели своє виправлення та переосмислили власну поведінку.

Як випливає з положень ч. 1 ст. 75 КК України в редакції, що діяла на 09.05.2011 року, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені визнали себе винними лише на стадії судового слідства у 2014 році, а до цього часу вину свою у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнавали та намагалися уникнути відповідальності. Згідно з наявними в матеріалах справи розписками потерпілого ОСОБА_70 матеріальна та моральна шкода ОСОБА_14 та ОСОБА_15 була відшкодована відповідно в червні та жовтні 2014 року.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що ухвалою Новоукраїнського районного суду від 08.07.2014 стосовно ОСОБА_14 закрито кримінальне провадження за ч. 1 ст. 125 КК України на підстав ч. 1 п. 1 ст. 477 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення (т. 4, а.п. 202)., а також те, що 20.09.2012 р. він притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.185 КУпАП та 18.12.2013 р. за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Таким чином, вищевикладені підстави викликають обґрунтовані розумні сумніви в колегії суддів щодо виправлення обвинувачених та мотивів відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 .

Водночас, колегія суддів зазначає, що обставини, наведені захисниками як підстави для звільнення обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 від відбування покарання з випробуванням, враховані судом першої інстанції при призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та їм надана правильна оцінка.

Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисників адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та пом`якшення призначеного районним судом обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

За вказаних обставин, призначене судом першої інстанції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню ними нових злочинів, а також відповідає меті покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника адвоката ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_15 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку як напад небезпечний для життя особи.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вигляді особистого зобов`язання скасувати, взявши їх під варту в залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області негайно.

Строк відбування покарання засудженим рахувати з 10.04.2015 року.

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_14 та ОСОБА_15 термін перебування їх під вартою з 11.05.2011 року по 13.05.2011 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2