АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
Справа № 11/796/28/2015 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 4 ст. 190 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 9 січня 2013 року.

Цим вироком засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч, Полтавської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, в порядку ст. 77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна ОСОБА_8 судом не призначалося.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь останніх в якості відшкодування матеріальної шкоди 37452,50 грн., 81810 грн., 35200 грн. 105708, 84 грн. відповідно, а також в якості відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 по 1000 грн. кожному.

Вказаним вироком ОСОБА_13 визнано винним у тому, що 01 січня 2004 року, в денний час доби, він, знаходячись в приміщенні офісу в будинку АДРЕСА_2 , шляхом обману і зловживання довірою потерпілого ОСОБА_14 під приводомспільного зайняття підприємницькою діяльністю заволодів грошовими коштами останнього в сумі 10000 доларів США, що становить 50 500 гривень, чим завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Крім того, в період часу з березня 2006 року по червень 2006 року, в денний час доби, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні магазину в будинку АДРЕСА_3 , шляхом обману і зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 під приводомспільного зайняття підприємницькою діяльністю, повторно заволодів грошовими коштами останнього в сумі 16 200 доларів США, що становить 81 810 гривень, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди у великому розмірі.

Крім того, 30 листопада 2007 року, в денний час доби, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні магазину в будинку АДРЕСА_3 , шляхом обману і зловживання довірою потерпілого ОСОБА_15 під приводомпродажу кухонних меблів уклав з ним відповідний договір та таким чином повторно заволодів грошовими коштами останнього у сумі 3 000 Євро, що становить 23 250 гривень, чим завдав ОСОБА_15 значної матеріальної шкоди.

Крім того, 07 квітня 2008 року, в денний час доби, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні магазину в будинку АДРЕСА_3 , шляхом обману і зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 під приводомпродажу кухонних меблів уклав з нею відповідний договір та таким чином повторно заволодів грошовими коштами останньої в сумах 3 750 гривень та 4 250 Євро, що становить 33 702 гривень 50 копійок, чим завдав ОСОБА_9 значної матеріальної шкоди на загальну суму 37 452 гривень 50 копійок.

Крім того, 2 травня 2008 року, в денний час доби, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні магазину в будинку АДРЕСА_3 , шляхом обману і зловживання довірою потерпілого ОСОБА_12 під приводомпродажу кухонних меблів уклав з ним відповідний договір та таким чином повторно заволодів грошовими коштами останнього сумах 9 594 Євро, що становить 75 408 гривень 84 копійки, та 6000 доларів США, що становить 30 300 гривень, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди у великому розмірі на загальну суму 105 708 гривень 38 копійок.

Крім того, 03 вересня 2008 року, в денний час доби, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні магазину в будинку АДРЕСА_3 , шляхом обману і зловживання довірою потерпілої ОСОБА_11 під приводомпродажу кухонних меблів уклав з нею відповідний договір та таким чином повторно заволодів грошовими коштами останньої в сумі 5000 Євро, що становить 35 200 гривень, чим завдав ОСОБА_11 значної матеріальної шкоди.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання в зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі засудженого, постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що судом при прийнятті рішення про вид та розмір покарання, а також про можливість звільнення ОСОБА_8 від його відбування з випробуванням, порушено вимоги ст. 65, ст. 75 КК України. Так, судом фактично не враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, тяжких та особливо тяжких. Також, судом не надано належної оцінки тому, що в ході досудового та судового слідства засуджений ОСОБА_8 свою вину у вчинені злочинів не визнав, не розкаявся та не відшкодував шкоду завдану потерпілим, що на думку прокурора, призвело до порушення прав останніх.

Крім того, засуджений ОСОБА_8 не працює, тобто на думку прокурора не має законних шляхів для існування, а вчинені ним злочини були єдиним джерелом доходу останнього.

Тому, прокурор вважає, що для перевиховання і виправлення засудженого ОСОБА_8 та запобігання вчинення ним нових злочинів, достатньою для нього мірою покарання є лише ізоляція від суспільства.

Під час апеляційного розгляду справи засуджений ОСОБА_8 відмовився від поданої ним апеляції на вирок суду першої інстанції та просив звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача, пояснення засудженого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора та просили застосувати до засудженого акт амністії, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду в частині призначеного покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати та постановити новий вирок з таких підстав.
Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом першої інстанції, з дотриманням вимог вказаної статті закону було призначено засудженому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України покарання із застосуванням ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. При цьому враховано тяжкість всіх вчинених злочинів, дані про особу засудженого, зокрема те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, та відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі дотримався загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, й призначив основне покарання, вид та розмір якого відповідає вчиненому та особі засудженого.
Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, кількість епізодів та тривалість злочинної діяльності, загальний розмір заподіяних збитків, що повністю не відшкодовані, невизнання винуватості засудженим ні під час досудового слідства, ні в ході судового слідства, що свідчить про відсутність розкаяння з його боку, а також відсутність інших обставин, що пом`якшують покарання, внаслідок чого, на думку колегії суддів, безпідставно звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Таким чином, доводи апеляції прокурора про необґрунтованість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, є правильними.
Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч.4 ст. 190 КК України у виді конфіскації майна, також є обґрунтованими.
Водночас вимоги апеляції прокурора щодо призначення засудженому ОСОБА_8 більш суворого покарання за ч.2 ст. 190 та ч.3 ст. 190 КК України, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки суперечать положенням ч. 2 ст. 400 КПК України 1960 року.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 лютого 2014 року скасовано ухвалу Апеляційного суду м. Севастополя від 09 квітня 2013 року, якою залишено без змін вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 09 січня 2013 року щодо ОСОБА_8 , а справу направлено на новий апеляційний розгляд. При цьому суд касаційної інстанції зазначив лише про те, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати м`яким.
Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає на підставі ст. 371, ст. 378 КПК України 1960 року скасуванню в частині призначення покарання, внаслідок неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 75, ст. 77 КК України, із постановленням апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена за вироком суду від покарання на підставі ст. 49 КК України. Оскільки з дня вчинення ОСОБА_16 злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України сплинули строки давності, встановлені ч.1 ст. 49 КК України, він підлягає звільненню від покарання, яке буде призначено судом апеляційної інстанції за відповідною статтею.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014 звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, що засуджені за будь-які злочини, не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку покарання. Стаття 12 Закону передбачає, що його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 перебував під вартою з 10.01.2010 по 20.10.2011 і цей строк відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховується в строк відбуття призначеного покарання.
Враховуючи, що ОСОБА_16 вчинив злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, до набрання чинності Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014, відбув більш однієї четвертої призначеного покарання, він підлягає звільненню від відбування покарання.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, п. 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 9 січня 2013 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі і на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін перебування його під вартою з 10 січня 2010 року по 20 листопада 2011 року.
На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 8 квітня 2014 року звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.
В решті вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 9 січня 2013 року залишити без змін.
Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ___________________