Справа №11/2190/678/2012 Головуючий в 1 інст.: Синьогуб М.С.
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

15 травня 2012 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Жили І.Е.

суддів Дубченка А.П., Ришкової Н.М.

з участю прокурора Безушко Т.Г.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2, апеляцією з доповненнями та змінами засудженого ОСОБА_1 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 18.05.10р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_1, 18.01.73р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, маючий неповнолітню дитину, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий: 1) 27.05.99р. Нововоронцовським районним судом за ст.ст.140 ч.2, 46-1 КК України (1960р.) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік; 2)22.05.2000р. Нововоронцовським районним судом за ст.ст.229 ч.1, 140 ч.2, 42 КК України (1960р.) на 2 роки позбавлення волі; 3) 04.06.02р. Нововоронцовським районним судом за ст.ст.395, 309 ч.2, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі; 4)25.07.02р. Нововоронцовським районним судом за ст.ст.185 ч.3, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі; 5) 10.08.06р. Нововоронцовським районним судом за ст.ст.185 ч.2, 162, 70 КК України на 4 роки обмеження волі, звільнений 27.07.07р. на підставі ст.1 п.бЗакону України Про амністіювід 19.04.07р.,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу; запобіжний захід обраний тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислюється з 10.04.09р., зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 8.03.09р. по 18.03.09р.

За вироком суду з ОСОБА_1 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_3 10000 грн., як відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_1 визнано винними та засуджено за те, що він будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних і корисливих злочинів, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, вчинив нові умисні корисливі тяжкі злочини за наступних обставин:

1 епізод злочинної діяльності

04.03.2009 року близько 22 год. ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння ОСОБА_4 що знаходиться по вул.Горького,31 в смт.Нововоронцовка Херсонської області, де шляхом відкриття металевого засуву гаражних воріт проник до приміщення гаража, звідки, продовжуючи реалізацію вказаного умислу, викрав майно ОСОБА_4, яке там знаходилось, а саме: дві моторні пилки, вартістю 750 грн. та 675 грн., викрадене таким чином майно на загальну суму 1425 грн., звернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши стороннім особам, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

2 епізод злочинної діяльності

06.03.09р. приблизно о 22 год. ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила крадіжку, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння ОСОБА_3, що знаходиться по вул.Нахімова, 9 в смт.Нововоронцовка, де через вхідні двері, проник в житловий будинок, звідки, продовжуючи реалізацію вказаного умислу, таємно викрав майно ОСОБА_3, а саме: каблучку з каменем Рубінвагою 6,5г, виготовлену із золота 585 проби, вартістю 2275 грн., каблучку з каменем Олександритвагою 5г, виготовлену із золота 585 проби, вартістю 1750 грн., сережки вагою 5г, виготовлені із золота 585 проби, вартістю 1750 грн., сережки вагою 3,7г, виготовлені із золота та срібла 585 проби, вартістю 1295 грн., кулон вагою 11г, виготовлений із золота 585 проби, вартістю 3850 грн., зламаний годинник наручний, який для потерпілої сторони матеріальної цінності не становить, нову праску Тесковартістю 280 грн., та бувший у використанні мобільний телефон Сіменс А-75 вартістю 50 грн., які знаходились у кімнатах даного будинку, на загальну суму 11250 грн., які звернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляції захисник ОСОБА_2 вказує на необґрунтованість та незаконність вироку у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичнім обставинам справи, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. По першому епізоду обвинувачення, відносно крадіжки майна ОСОБА_4, ОСОБА_5 свою провину визнав, і з його боку мало місце щире каяння та активне сприяння розкриттю злочину. По другому епізоду обвинувачення, відносно крадіжки майна ОСОБА_3, ОСОБА_5 вину свою не визнає і категорично заперечує проти своєї участі в скоєнні вказаного злочину. При цьому суд не звернув уваги на порушення органом досудового слідства норм процесуального права, ст.22 КПК України. Вважає, що в ході досудового слідства була допущена неповнота, однобічність, необєктивність та неправильність, яку не представилось можливим усунути протягом досудового та судового слідств. В звязку з чим вона, а також засуджений заявляли клопотання про повернення справи на дослідування, проте суд залишив ці клопотання без задоволення. Провина засудженого у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_3 не знайшла свого підтвердження ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні. Судом достовірно не були встановлені: власник житлового будинку, з якого вчинена крадіжка, власник майна, а також вартість цього майна. Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_6 звернулася з заявою про крадіжку належного їй майна, у тому числі і золотих прикрасив, в якій вона наполягала на тому, що вказане в заяві майно належало саме їй и було придбано також саме нею. Тому саме ОСОБА_6 є потерпілою по справі, проте всупереч вимогам ст.ст.49, 50 КПК України по справі потерпілою та цивільним позивачем була визнана її матір ОСОБА_3. Не було здобуто ні яких доказів відносно обєму нібито заподіяної шкоди, а також того що ОСОБА_6 або ОСОБА_3 дійсно були власниками вказаних ними золотих виробів зі вказаною ними вагою. У них немає ні бирок на ці золоті вироби, ні квитанцій, які підтверджували б факт придбання золотих виробів та їх вагу. Вказані золоті вироби можуть враховуватися тільки як золотий лом, в звязку з тим що вони старої моделі і не мають таку вартість, як нові сучасні золоті вироби, якщо вони не є антикварними. Допитані в судовому засіданні свідки також з достовірністю не підтвердили вину ОСОБА_5 по другому епізоду, а тому вирок суду в цій частині ґрунтується тільки на припущеннях. Крім того, вважає, що міра покарання, яка була призначена ОСОБА_5 не відповідає ступені тяжкості вчинених ним злочинів та даним його особи і є надмірно суворою. Просить вирок змінити, виправдати ОСОБА_1 за другим епізодом та зменшити міру покарання.

В апеляції з доповненнями та змінами засуджений ОСОБА_1 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку, через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону на досудовому та судовому слідстві, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту судового слідства, суворість та несправедливість призначеного покарання. Так, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у крадіжці майна ОСОБА_4, вважає що за другим епізодом обвинувачення - доказів його вини немає, а справа в цій частині фальсифікована. В порушення вимог ст.54 ч.1 п.2-1 КПК України на досудовому слідстві запобіжний захід у виді взяття під варту йому було обрано незаконним складом суду суддею Бутенко Т.І., який виносив 4 рази постанови, повязані з його запобіжним заходом. Очна ставка проведена з іншим захисником, проте він згоди на участь у справі цього захисника не давав. Судове слідство проведено неповно, не всебічно, не обєктивно, з обвинувальним ухилом, з порушення права на захист. Висновки суду, викладені у вироку, за другим епізодом обвинувачення не відповідають фактичним обставинам справи, а тому суд неправильно застосував кримінальний закон за цим епізодом та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі засудженого, внаслідок суворості. За епізодом крадіжки золотих виробів, суд не надав йому можливість дати пояснення. На час крадіжки золотих виробів, він знаходився дома. Суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Беручи за основу вироку показання свідка ОСОБА_12, суд не врахував, що ці показання є недостовірними, оскільки свідок раніше судимий, залежить від працівників міліції та вживає наркотики. Не було враховано, що ні хто із свідків не змогли описати викрадені серги. На неповнолітнього свідка ОСОБА_13 у суді прокурором чинився тиск і цей свідок на слідстві допитаний з порушенням закону. Судом не допитаний свідок ОСОБА_14, щодо якого біли застосовані заходи безпеки. Його клопотання суд не задовольняв. Всупереч ст.ст.21, 255 КПК України були порушені його права на захист, оскільки суд у повному обсязі його не ознайомив з матеріалами справи та не виконав графік такого ознайомлення. По справі не встановлений власник золотих виробів та безпідставно визнана у якості потерпілого ОСОБА_3 Не була встановлена точна сума заподіяної шкоди по другому епізоду. Не було надано йому достатньо часу для підготовки до захисту. В порушення ст.317 КПК України перед дебатами не зясовано питання, чи є доповнення та клопотання. В дебатах суд переривав його, а в останньому слові переривав його та задавав питання. Протокол судового засідання сфальсифікований. Не зафіксовані технічним засобом судові засідання від 7.12.09р. та 18.12.09р., а техзапис судових засідань від 21.07.09р. та 26.01.10р. незаконно переривався. При розгляді зауважень на протокол судового засідання не відтворювався звукозапис процесу. Вирок ґрунтується на сумнівних доказах. У вироку не зазначені форма вини та мотив злочину. Необґрунтовано був задоволений цивільний позов. При призначенні покарання судом не враховано, що він у родині являється єдиним годувальником, а у нього на утриманні знаходиться дружина інвалід першої групи, яка потребує догляду. Також не враховані: наявність у нього захворювання на туберкульоз та факт відшкодування заподіяної шкоди за першим епізодом, відсутність претензій з боку потерпілого ОСОБА_4 Просить вирок змінити, помякшити йому покарання до 3 років 2 місяців позбавлення волі, обмежившись відбутою частиною покарання, звільнивши його з-під варти.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про залишення апеляцій без задоволення, пояснення засудженого про підтримання апеляцій, останнє слово ОСОБА_1 про врахування вказівок ухвали касінстанції, про зміну вироку та

помякшення йому покарання, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Вина ОСОБА_1 у скоєнні злочину, за який він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

У суді першої інстанції засуджений свою вину визнав частково, зокрема: за епізодом крадіжки майна ОСОБА_4 визнав повністю, дав визнавальні показання, які узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і вирок в цій частині не оскаржується; а за епізодом крадіжки майна ОСОБА_3 вину не визнав, заперечував свою причетність до злочину.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_1 своєї вини у скоєнні крадіжки майна ОСОБА_3, вона повністю підтверджується наступними доказами.

Потерпіла ОСОБА_3 в судовому засіданні показала, що 07.03.09р. вранці вона виявила пропажу ювелірних виробів, праски та мобільного телефону. Вагу ювелірних виробів 585 проби вона повідомила точно, оскільки знає її на память. Також зник невеликий мішечок червоного кольору, в якому вона іноді зберігала окуляри, і який у своїй верхній частині мав мотузку. Викрадений годинник зламаний і для неї ніякої цінності не становить. Золоті вироби належать їй, своїй доньці ОСОБА_15 вона їх надала у користування. Серед викрадених речей були комбіновані сережки із золота та срібла вагою близько 4г у формі листочка трикутної форми, два кута яких є заокругленими, а один гострий. Заяву до міліції написала ОСОБА_15, так як вона в той час погано себе почувала.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показала, що 06.03.09р. пізно в вечорі зателефонувала її мати - ОСОБА_3 і повідомила, що до житлового будинку хтось заходив і можливо вчинено крадіжку. Вранці наступного дня вони виявили зникнення праски та бувшого у використанні мобільного телефону, а також ювелірних виробів, яких перелік, кількість, вагу, пробу, вартість, вона добре знає про що повідомила в міліцію. Дані речі належали її матері - ОСОБА_3 Серед викрадених речей були сережки вагою 3,7г по формі у вигляді листа з округленими краями та загостреним краєм з другого боку, виготовлені із золота та срібла. Оскільки вони перебували у шоковому стані від крадіжки, а у матері погіршився стан здоровя, до міліції із заявою про крадіжку звернулась вона. У заяві вона помилково зазначила, що викрадені речі належать їй, хоча насправді вона ними тільки користувалась.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що на початку березня 2009 року ОСОБА_1 запропонував купити у нього золоті сережки, а потім залишив їх під заклад за 50 грн., які у нього позичив. Коли ОСОБА_1 діставав сережки, він побачив у засудженого й інші золоті вироби. Вказані сережки були виготовлені з металу жовтого кольору і були у вигляді листочка трикутної форми, два кута на них були заокруглені, а один гострий, на них також малася вставка з металу білого кольору у вигляді малюнка з тонкої лінії. Через два тижні ОСОБА_1 приїхав за сережками та запропонував йому поїхати з ним до м.Апостолове для того, щоб продати в ломбарді ці сережки та повернути йому борг в розмірі 50 грн. Він погодився і вони разом із ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_17 поїхали в м.Апостолове. В автомобілі він непомітно для всіх віддав вказані сережки ОСОБА_1, який їх нікому не показував. Приїхавши в м.Апостолове, ОСОБА_16 взяв у ОСОБА_1 сережки та разом з ОСОБА_18 пішли у двох до ломбарду. Через декілька хвилин повернувся ОСОБА_18 та сів до салону автомобіля, а згодом прийшов ОСОБА_16, який віддав ОСОБА_1 гроші. Після цього, ОСОБА_1 віддав йому борг в 50 грн. і він побачив, що у ОСОБА_1 залишилось більше 200 грн.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні показав, що він 26.03.09р. возив за гроші ОСОБА_1, ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_17 до м.Апостолове. Там, на прохання ОСОБА_1, у якого не вистачило грошей з нам розрахуватись, він разом з ОСОБА_17 ходив до ювелірного магазину, щоб продати золоті сережки, які йому дав ОСОБА_1. ОСОБА_18 показав йому де знаходиться ювелірний магазин и одразу повернувся до автомобіля. Він у ювелірному магазині віддав продавцеві вказані сережки, які мали форму листочка трикутної форми, два кута якого заокруглені і один гострий, також на них була вставка з металу білого кольору у вигляді малюнка з тонкої лінії. Продавець перевірила пробу та сказала, що сережки дійсно золоті, потім зважила їх, сказала, що їх вага 3,7г, а потім дала йому гроші в сумі близько 290 грн. Він повернувся до машини, віддав гроші ОСОБА_1, а той у свою чергу розрахувався.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні показав, що у двадцятих числах березня 2009 року він разом з ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_16 та ОСОБА_13 їздив до м.Апостолове. ОСОБА_1 повідомив, що йому потрібно продати в ломбарді золоті сережки. ОСОБА_16 взяв сережки у ОСОБА_1 і разом з ним пішов до ломбарду. Показавши ОСОБА_16 ювелірний магазин, в якому також знаходиться ломбард, він повернувся. ОСОБА_16 зайшов у ломбард, а через декілька хвилин повернувся та віддав ОСОБА_1 гроші, частину з яких, а саме 50 грн., той дав ОСОБА_12

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні показала, що вона працює продавцем у ювелірному магазині і 26.03.09р. ОСОБА_16 надав для продажу дві золоті сережки, які мали форму листочка трикутної форми. Сережки були 585 проби, і їх вага склала 3,7г. За сережки вона передала ОСОБА_16 гроші в сумі 296 грн. Наступного дня всі ювелірні вироби, які були прийняті на лом, вона передала власнику магазина для подальшої їх переплавки.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_1 пропонував йому купити мобільний телефон Сіменс.

Свідок ОСОБА_13, показання якого були оголошені та перевірені в судовому засіданні, показав, що 06.03.09р. близько 23 год. 40 хв. прийшов додому ОСОБА_1 Він помітив, що засуджений приніс червоний мішечок в якому знаходилися сережки, жіночий годинник з жовтого металу з браслетом у виді коси (т.1 а.с.100).

З протоколу огляду місця події вбачається, що місцем злочину є житловий будинок ОСОБА_3, що знаходиться по вул.Нахімова, 9 в смт.Нововоронцовка (т.1 а.с.74-78).

Згідно з довідками видно, що станом на 06.03.09р. роздрібна вартість нової праски Тескостановила 280 грн., мобільного телефону Сіменс А-75б/в - 50 грн. (т.1 а.с.83), роздрібна вартість золота 585 проби становила 350 грн. за 1г (т.1 а.с.84).

Із журналу обліку прийому-продажу ювелірних виробів, наданого ОСОБА_19В, вбачається, що в ньому відображена здача золотого виробу серги, вагою 3,7г (т.1 а.с.128-130).

З протоколу очної ставки між свідком ОСОБА_19 та свідком ОСОБА_16, видно, що ОСОБА_19 показала, що 26.03.09р. саме від ОСОБА_16 прийняла золоті сережки вагою 3,7г. Сережки були у вигляді листочка трикутної форми, два кута якого закруглені, а один гострий. При цьому ОСОБА_16 підтвердив факт здачі свідку ОСОБА_19 вказаних сережок, які отримав від ОСОБА_1 (т.1 а.с.123-124).

З протоколів очних ставок між ОСОБА_1 та ОСОБА_12 (т.1 а.с.117-118), між ОСОБА_1 та ОСОБА_16 (а.с.119-120), свідки підтвердили свої показання, а ОСОБА_1 відмовився давати показання.

Таким чином, вказані докази у сукупності повністю підтверджують вину ОСОБА_1 за епізодами крадіжок майна ОСОБА_4 та ОСОБА_3 та спростовують доводи апеляцій щодо непричетності засудженого до крадіжки майна ОСОБА_3

Дії засудженого за ст.185 ч.3 КК України кваліфіковані правильно, оскільки встановлено, що ОСОБА_1 скоїв таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з проникненням в приміщення та житло.

Доводи апеляції засудженого про порушення вимог ст.54 ч.1 п.2-1 КПК України з боку судді, який на досудовому слідстві вирішував питання про застосування до нього запобіжного заходу у виді взяття під варту, через те, що цей суддя виносив інші постанови, повязані з його запобіжним заходом не ґрунтуються на законі, оскільки згідно з вказаним законом, якщо під час досудового розслідування справи суддя вирішував питання щодо зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, то цей суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи. Отже, законом не заборонено одному й тому ж судді вирішувати під час досудового розслідування справи різні питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого, проте заборонено цьому ж судді в подальшому брати участь в розгляді кримінальної справи по суті. Як видно з матеріалів справи, питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_1 під час досудового розслідування справи вирішував суддя Бутенко Т.І. (т.1 а.с.64, 67-68, 183, 185,), а розгляд кримінальної справи по суті здійснив суддя Синьогуб М.С.

Посилання апеляції засудженого на те, що очні ставки за його участю проведені з іншим захисником, тоді як він згоди на участь у справі цього захисника не давав є безґрунтовним, оскільки відповідно до ст.47 ч.5 КПК України слідчим на законних підставах для захисту прав та законних інтересів ОСОБА_1 було винесено постанову від 18.04.09р. про призначення тимчасово захисника ОСОБА_21 для проведення невідкладних слідчих дій до явки захисника ОСОБА_22 (т.1 а.с.153).

Твердження апеляції засудженого, що суд, за епізодом крадіжки золотих виробів, не надав йому можливість дати пояснення не відповідає дійсності, оскільки згідно з протоколом судового засідання ОСОБА_1 за цим епізодом надавалась можливість дати показання, проте він від цього відмовився (т.2 а.с.30).

Доводи апеляції засудженого про не взяття судом до уваги показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8А, ОСОБА_23, ОСОБА_10, ОСОБА_11 являються безпідставними. Так, ОСОБА_7, ОСОБА_8А, ОСОБА_23, згідно з їх показаннями, не відомі обставини, які відносяться до справи, вони не були очевидцями злочину, не підтверджували алібі засудженого. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 являлись слідчими по справі, вони також не були очевидцями злочину, а про обставини його вчинення знають зі слів потерпілих та свідків, які судом були допитані.

Посилання в апеляції засудженого на неправдивість показань свідка ОСОБА_12 не відповідають дійсності, оскільки ці показання є послідовними і узгоджуються між собою та з іншими вищенаведеними доказами. Підстав ставити під сумнів зазначені показанні у суду не було.

Ствердження ОСОБА_1 в апеляції на те, що ні хто із свідків не зміг описати викрадені серги, - не відповідає матеріалам справи, оскільки свідки: ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_19, як на досудовому слідстві так і в суді описували ці сережки і загалом вказані описи збігаються, а тому суд обґрунтовано прийшов до висновку, що свідки дали показання про серги викрадені у потерпілої ОСОБА_3

Доводи апеляції засудженого про те, що у суді на неповнолітнього свідка ОСОБА_13 прокурором чинився тиск, а на слідстві цей свідок допитаний з порушенням закону є безпідставними, оскільки даних, які б про це свідчили не встановлено. Суд належним чином у сукупності з іншими доказами по справі оцінив всі показання цього свідка, які той давав по справі, та обґрунтовано взяв за основу вироку показання свідка на досудовому слідстві, а показання у судовому засіданні визнав недостовірними. Так, показання ОСОБА_13 в ході досудового слідства здобуті у законний спосіб і повністю збігаються з іншими доказами по справі. Крім того, свідок являється пасинком засудженого, проживає з ним за одною адресою, зацікавлений у результаті вирішення справи, а тому зміна ним у суді показань свідчить про намагання в такій спосіб допомогти вітчиму.

Посилання ОСОБА_1 на недопит у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 являються необґрунтованими. Так, зазначений свідок свідчив на досудовому слідстві проти ОСОБА_1 виходячи з інформації, яку отримав від останнього. Засуджений не заперечував у судовому засіданні проти того, щоб ОСОБА_14, стосовно якого застосовувались заходи безпеки, у суді не допитувався з умовою того, що показання останнього не будуть використані, як доказ обвинувачення (т.2 а.с.206). Як видно з обвинувального вироку, суд не брав за його основу показання вказаного свідка.

Твердження засудженого про те, що судом не задовольнялись його клопотання не відповідає дійсності, оскільки з протоколу судового засідання видно, що саме за клопотанням засудженого та його захисника, в суді були допитані додаткові свідки, досліджувались певні матеріали справи, відновлялось судове слідство тощо.

Позбавлені підстав й доводи апеляції ОСОБА_1 про порушення судом вимог ст.ст.21, 255 КПК України через те, що йому не надано для повного ознайомлення матеріали справи.

Так, відповідно до ст.255 КПК України, після призначення справи до судового розгляду суддя повинен забезпечити сторонам, в тому числі і підсудному, коли вони заявлять про це клопотання, можливість ознайомлення з матеріалами справи. Згідно з п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.08р. № 6 Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції, після призначення справи до судового розгляду суддя повинен забезпечити прокуророві, підсудному, його захисникові, потерпілому, цивільному позивачеві і їх представникам за їх клопотаннями згідно з вимогами ст.255 КПК України можливість ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, під час якого вони мають право робити з матеріалів необхідні виписки. Таке ознайомлення може мати місце до початку судового розгляду справи.

Отже, ознайомити з матеріалами справи підсудного суд зобовязаний за клопотанням останнього до початку судового розгляду справи. Як видно з протоколу судового засідання, ОСОБА_1 не заявляв у підготовчий частині судового розгляду про ознайомлення з матеріалами справи. Ознайомлення підсудного з матеріалами справи під час судового розгляду не носить обовязковий характер і можливе лише з дозволу судді. За клопотанням ОСОБА_1 наприкінці судового слідства суддя дав такий дозвіл і згідно з графіком знайомив ОСОБА_1 в проміжках між судовими засіданнями зі справою, останній раз - 20.04.10р. (т.2 а.с.219). Враховуючи, що 21.04.10р. судове слідство було оголошено закінченим (т.2 а.с.218), суд обґрунтовано припинив знайомити ОСОБА_1 зі справою.

Є надуманим ствердження апеляції засудженого про ненадання йому достатнього часу для підготовки до захисту. Так, після закінчення судового слідства 21.04.10р., ОСОБА_1 заявив клопотання про надання йому часу для підготовки до судових дебатів і це клопотання було задоволено, наступне судове засідання призначено на 14.05.10р. (т.2 а.с.219). Проте 14.05.10р. за клопотанням сторони захисту судове слідство було поновлено, після чого розглянуто ряд клопотань засудженого (т.2 а.с.237), а 17.05.10р. відбулись судові дебати (т.2 а.с.243-246). Таким чином, судом було надано достатньо часу для підготовки ОСОБА_1 до виступу у судових дебатах із захисною промовою.

Посилання засудженого на порушення судом вимог ст.317 КПК України через те, що перед дебатами не було зясовано питання, чи є доповнення та клопотання не відповідає дійсності, та спростовується протоколом судового засідання, згідно з яким зазначене питання зясовувалось. Більш того, на розвязання клопотань сторони захисту, судом виконувались певні дії, зокрема додатково досліджувались докази, приєднувались до справи матеріали, виносились постанови (т.2 а.с.219, 237, 243).

Згідно зі ст.318 ч.4 КПК України, суд не вправі обмежувати тривалість судових дебатів певним часом, проте головуючий зупиняє учасників судових дебатів в тих випадках, коли вони в промовах виходять за межі розглядуваної справи; що і робив головуючий суддя, коли ОСОБА_1 у дебатах виходив за межі розглядуваної справи. При таких обставинах, доводи засудженого щодо порушення його прав під час дебатів є безпідставними.

Посилання засудженого на порушення його прав під час останнього слова є безґрунтовними та спростовуються протоколом судового засідання.

Доводи апелянта про не фіксацію технічним засобом судових засідань від 7.12.09р.,18.12.09р. та незаконну перерву такої фіксації від 21.07.09р. та 26.01.10р.

є неслушними. Так, 7.12.09р. та 18.12.09р. справа по суті не слухалась відповідно через недоставку засудженого та неявку захисника. Перерив технічному запису процесів від 21.07.09р. та 26.01.10р. обгрунтовано здійснювався відповідно: через погане самопочуття свідка, надання йому допомоги, а також через видалення суду у нарадчу кімнату для розвязання заявлених клопотань.

Згідно зі ст.88-1 ч.3 КПК України, при розгляді зауважень на протокол судового засідання може відтворюватись технічний запис процесу. Отже, законом не передбачена обовязковість відтворювання технічного запису при розгляді зауважень на протокол судового засідання і суд у кожному випадку виходячи з обставин конкретної справи вирішує це питання. У звязку із викладеним, вказівка апелянта на не відтворювання вказаного звукозапису є неаргументованою.

Твердження апеляції засудженого про порушення судом його права на захист є голослівним і суперечить матеріалам справи. Так, ОСОБА_1 в судовому засіданні розяснювались його права, була надана можливість вільно давати показання по справі, відповідати на запитання, заявляти клопотання, робити заяви, виступати у судових дебатах, обмінюватись репліками, звертатись з останнім словом, чим він і скористався. В судовому засіданні у ОСОБА_1 був захисник.

Доводи в апеляціях захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 про ґрунтування вироку на сумнівних доказах та припущеннях являються голослівними. Всі докази, на яких ґрунтується вирок, здобуті у законний спосіб, повністю узгоджуються між собою, а тому не викликають жодного сумніву та припущень.

Не відповідає дійсності й твердження апелянта про не зазначення у вироку форми вини та мотиву злочину. Так, суд у мотивувальній частині вироку, відповідно до вимог ст.334 КПК України, вказав про умисну форму вини та про вчинення злочину з корисливих мотивів.

Безпідставним є твердження апеляцій захисника та засудженого щодо не встановлення по другому епізоду обвинувачення потерпілого та розміру заподіяної шкоди. Так, потерпіла ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні однозначно показали, що викрадені золоті вироби належать ОСОБА_3, а ОСОБА_24 лише іноді користувалась ними. Крім того, як ОСОБА_3, так і ОСОБА_24 показали, що вони добре памятають перелік, вагу та якість викрадених ювелірних виробів, про що повідомили органи досудового слідства та суд. Їх показання узгоджуються між собою та не викликають ні якого сумніву.

Посилання апелянтів про написання саме ОСОБА_24 заяви про крадіжку у останньої золотих виробів позбавлені підстав, оскільки свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні, пояснила що писала заяву саме вона тому, що її мати ОСОБА_3 захворіла; при цьому у звязку із знаходженням у шоковому стані від крадіжки, вона помилково вказала що золоті вироби належать їй, хоча насправді вони належали матері.

Підстав для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, про що вказує в апеляції захисник ОСОБА_2, у суду першої інстанції не було.

Доводи апеляцій захисника і засудженого про однобічність, неповноту, необєктивність, обвинувальний ухил досудового та судового слідств необхідно визнати безпідставними, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б про це свідчили.

В ході судового розгляду були встановлені й досліджені всі обставини, зясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, перевірялася позиція захисту, в тому числі шляхом допиту додаткових свідків, дослідженням даних протоколів слідчих дій. Будь-яких порушень закону, які б могли перешкодити суду всебічно, повно і обєктивно розглянути справу - не виявлено.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином мотивований, його висновки відповідають фактичним обставинам справи по обом епізодам обвинувачення, а тому доводи апеляцій, які це заперечують являються голослівними.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону під час досудового та судового слідств, які б були підставами для скасування вироку у повному обсязі, в тому числі щодо фальсифікації справи по епізоду крадіжки майна ОСОБА_3, про що вказує апелянт, не встановлено.

У відповідності зі ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен враховувати: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що помякшують і обтяжують покарання.

Не дивлячись на ці вимоги закону, судом при призначенні покарання повною мірою не враховані всі обставини, що помякшують покарання, а тому доводи апеляцій, які на це вказують - є слушними.

Так, призначаючи покарання, суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який за місцем проживання селищною радою характеризується посередньо (т.1 а.с.193), начальником СДІМ негативно (т.1 а.с.194); обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_1 вчинення злочину щодо особи похилого віку; обставини, що помякшують покарання за першим епізодом, в тому числі й ті на які вказують апелянти, а саме: зявлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, судом безпідставно залишені поза увагою такі обставини, як наявність у засудженого неповнолітньої дитини (т.2 а.с.129) і дружини інваліда першої групи, що потребує догляду (т.2 а.с.124-126), а також захворювання засудженого на туберкульоз.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини повинні бути визнані в якості таких, що помякшують покарання ОСОБА_1

З урахуванням викладеного, вирок має бути змінений, а засудженому повинна бути зменшена міра покарання на один рік.

Саме таке покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, та є необхідне і достатнє для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Крім того, задовольняючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_3, суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Так, засуджений в своїй апеляції вказує на незгоду з результатами вирішення цивільного позову та оспорює розмір стягнутої шкоди. При цьому, як видно з протоколу судового засідання (т.2 а.с.30), цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди взагалі не був предметом судового розгляду, оскільки не оголошувався на початку судового слідства після читання прокурором обвинувального висновку, як то передбачено ст.297 КПК України.

При таких обставинах, вирок суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_3 щодо стягнення на її користь 10000 грн. матеріальної шкоди - має бути скасований, а справа в цій частині повинна бути направлена на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_2, апеляцію з доповненнями та змінами засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок місцевого Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 18.05.10р. щодо ОСОБА_1 змінити, з помякшенням покарання.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст.185 ч.3 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Цей же вирок в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_3 10000 грн., як відшкодування матеріальної шкоди, скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства до того ж суду в іншому складі суддів.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :