Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/613/11
Стаття ч.1 ст. 121КК
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого....................................ОСОБА_1,

суддів....................................ОСОБА_2, ОСОБА_3

при секретарі...................................ОСОБА_4

з участю прокурора........................ОСОБА_5

адвоката...........................................ОСОБА_6

законного представника

засудженого.....................................ОСОБА_7

потерпілого......................................ОСОБА_8

законного представника

потерпілого......................................ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого, адвоката ОСОБА_6 та законного представника засудженого ОСОБА_7 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 25 травня 2011 року, яким засуджено

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, учня ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

-за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі;

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 16 502 грн. 80 коп. матеріальної шкоди та 35 000 грн. моральної шкоди, а всього 51 502 гривні 80 коп.

Речові докази по справі знищено.

Згідно вироку 16 листопада 2010 року, біля 13 години, ОСОБА_9, перебував в стані алкогольного спяніння на першому поверсі приміщення Потіївської загальноосвітньої школи, розташованої по вул. 1 травня в с. Потіївка Радомишльського району, в приміщенні коридору, де облаштоване місце для гри в настільний теніс. Побачивши на тенісному столі залишений без нагляду пневматичний пістолет № А-112, підсудний ОСОБА_10 вирішив похизуватись пістолетом перед присутніми в коридорі учнями 10 та 11 класів. Взявши зі столу в руки пістолет, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що він придатний для стрільби, почав спрямовувати пістолет на присутніх учнів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення присутнім травмувань, свідомо припускаючи настання негативних наслідків у вигляді спричинення присутнім тілесних ушкоджень, провів постріл з пістолета в обличчя ОСОБА_8, і влучив кулею в область правого ока, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_8, тілесні ушкодження у вигляді пневмострільного наскрізного поранення склери правого ока, гематоми заочного простору, розриву орбітальної частини зорового нерву, тотального відшарування сітківки та стороннього тіла-кулі, що призвело до зниження зору на праве око з 1.0 до 0.0 і настання в результаті цього стійкої втрати загальної працездатності на 35%, тобто більше як на 1/3,що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляції законний представник та адвокат просять змінити кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_9 з ч.1 ст. 121 на ст. 128 КК України, помякшити призначене покарання застосувавши звільнення від покарання з випробуванням, матеріальну та моральну шкоду стягнути в солідарному порядку з Потіївської загальноосвітньої шкоди, засудженого ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_7

Вважають, що судом неправильно застосовані норми матеріального права, а саме покарання і вирок суду відносно неповнолітнього є надмірно суворим і не відповідають тяжкості злочину та особі засудженого.

Вказують на те, що судом порушено ст. 22 КПК України, а саме, суд мас об'єктивно досліджувані всі обставини справи в тому числі і ті, що виправдовують обвинуваченого та ст. 67 КПК України щодо оцінки доказів по справі.

Так свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні давали послідовні показання щодо обставин, що передували нанесенню тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 (а.с. 77-78, 72, 207, 208), що свідчить про їх послідовність та узгодженість з показаннями ОСОБА_9 та інших свідків.

Суд намагався спростувати вказані докази поясненням самого ОСОБА_13, навівши їх у вироку, але річ у тім, що таких пояснень ОСОБА_13 встиг дати два /а.с. 10-11, 14/. Суд не поставився до вказаних пояснень критично, так як наприклад в першому поясненні /а.с.10-11/, ОСОБА_13 - відповідальна особа за життя ввірених йому дітей, взагалі не дає ніяких пояснень про організовану ним же стрільбу у лісі, тим більше є зацікавленою особою, і відповідно його пояснення не може по процесуальному значенню зрівнятись з допитами свідків-очевидців подій та протоколом огляду місця події. Він же дає пояснення, що стріляли тільки вдвох з ОСОБА_9 та всі були тверезі/а.с. 14/, що явно суперечить іншим доказам по справі.

Матеріали кримінальної справи свідчать про те, що у ОСОБА_9 відсутня суб'єктивна сторона злочину, передбачена ч.1 ст. 121 КК України. Відповідно, за субєктивною стороною має місце кваліфікація його дій за ст. 128 КК України «Необережне тяжке тілесне ушкодження».

Тим більше ніхто з допитаних в судовому засіданні свідків та потерпілого, не дав ніяких показів про існування будь-яких конфліктів між ОСОБА_9 та Кириленком.

Суд у вироку застосував до неповнолітнього надмірно суворе покарання, що суперечить основним засадам призначення покарання, передбаченими сг.ст. 50, 65 КК України.

Так суд зазначив у вироку як обтяжуючу обставину - знаходження ОСОБА_9 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння.

Але суд не взяв до уваги, що знаходження ОСОБА_9 у стані сп'яніння грунтується на суперечливих показаннях свідків при відсутності освідування. Тим більше, організатором розлиття спиртних напоїв неповнолітніми, стрільба зі зброї у невстановлених місцях були організовані самим учителем - ОСОБА_14 і відповідно неповнолітні учні вимушені були підкорятись та виконувати незаконні дії в силу специфіки свого психологічного статусу.

Суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_9 характеризується за місцем проживання позитивно/а.с.98/, а за місцем навчання посередньо /а.с.215 /

Суд не взяв до уваги в повній мірі помякшуючі обставини, зокрема, що злочин скоєно неповнолітнім, що ОСОБА_9 проявив щире каяття та давав правдиві показання, як па слідстві так і в суді.

Має місце також ще одна помякшуюча обставина, яка мала бути врахована судом, а саме згідно ч. 2 ст. 66 КК України - неправильна організація виховного та навчального процесу та фактичне безконтрольне навчання учнів стрільбі у непристосованих місцях без спеціального дозволу.

Судом не в повній мірі враховано, що вся родина ОСОБА_9, є постраждалою від наслідків Чорнобильської кастастрофи/а.с.218/, що в сім'ї немає осіб з самостійним заробітком, а його мати - ОСОБА_15 є інвалідом 1 групи безстроково, а батько ОСОБА_7 здійснює за нею постійний догляд/а.см.216. 217. 219/ Про особу ОСОБА_9, свідчить і звернення жителів с.Потіївка /додається/

Сам ОСОБА_9ІІ. має постійне місце проживання, навчання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та є неповнолітнім.

У суду були всі підстави для застосування при призначенні покарання ст. 75 КК України «Звільнення від відбування покарання з випробуванням», навіть за умови кваліфікації за ч. 1 ст. 121 КК України.

Розв'язання цивільного Лозову.

Не заперечуючи факт нанесення потерпілому ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди, вважає, що судом безпідставно не притягнуто до участі у справі як співвідповідача - Потіївську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів, виходячи з наступного:

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію та вважає, що дії засудженого слід кваліфікувати за ст.128 КК України, засудженого ОСОБА_9, його законного представника та захисника, які підтримали апеляцію, заперечення проти апеляції потерпілого ОСОБА_8 та його законного представника, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляцію задовольняє частково, а вирок суду змінює з наступних підстав.

Обгрунтовуючи засудженння ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України, суд у вироку вказав, що беручи пістолет в руки і направляючи його на ОСОБА_8, він чітко усвідомлював можливість травмування людей, передбачав суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння їм шкоди, хоча прямо і не бажав їх настання.

Разом з тим, ОСОБА_9 протягом досудового слідства та в судовому засіданні послідовно стверджував, що не мав наміру стріляти в потерпілого, а наводячи на нього пневмотичний пістолет був впевнений, що він не заряджений, оскільки кульки до нього скінчилися ще в лісі. Ще там, у звязку з відсутністю кульок, вони стріляли просто повітрям.

З послідовних показань на досудовому слідстві і в суді свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_12 вбачається, що після того, як закінчилися кульки до пневматичного пістолета, ОСОБА_17 знайшов одну кульку в пустій пляшці з-під напою. Цю кульку він передав ОСОБА_13, а той зарядив нею пістолет, а пістолет поклав до кишені. ОСОБА_9 цього не бачив, його в цей момент там не було.

Згідно огляду місця події /а.с. 15-16/, пляшка з-під напою «Спрайт» дійсно знайдена на місці події з отвором у кришечці.

Таким чином, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні давали послідовні показання щодо обставин, що передували нанесенню тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 (а.с. 77-78, 72, 207, 208), які повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 та іншими доказами. Не довіряти показанням ОСОБА_9 щодо проведення пострілів і чіткого усвідомлення, що більше зарядів в пістолеті немає, у суду підстав не було.

Суд же, наводячи показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_12 у вироку, невірно їх виклав, навівши вислів, який в показаннях цих свідків відсутній, а саме, що кожний з них заявив, що йому невідомо чи бачив ОСОБА_9, як ОСОБА_16 знайшов кульку та віддав її ОСОБА_13, а той зарядив нею пістолет, хоч в дійсності їх свідчення носили категоричний характер, що ОСОБА_9 цього не бачив.

Більш того, спростовуючи вказані докази поясненнями самого ОСОБА_13, суд вказав, що критично ставиться до показань підсудного ОСОБА_18, свідків ОСОБА_16В та ОСОБА_12, які ствердили суду, що ОСОБА_16 знайшов у пляшці кулю від пістолета і дав її ОСОБА_13 При цьому у вироку суд зазначив, що з пояснення ОСОБА_13Р.(а.с.10-11) вбачається, що 16.11.2010 року він дійсно з підсудним ОСОБА_10 були в лісі, смажили шашлики, а потім стріляли з його пістолета. Скільки вони зробили пострілів він не знає, і ховаючи пістолет він не перевіряв чи залишились там патрони чи ні. Ніхто йому, у тому числі ОСОБА_16 ніякої кулі не давав.

Посилання суду у вироку на показання ОСОБА_13 про те, що „ніхто йому, у тому числі ОСОБА_16 ніякої кулі не давав. не відповідають дійсності, оскільки в поясненнях ОСОБА_13 такий вислів відсутній(а.с.10-11,14).

Ці невірно наведені у вироку суду вислови суттєво впливають на встановлення субєктивної сторони злочину.

Фактичні ж обставини встановлені за матеріалами кримінальної справи свідчать про те, що у ОСОБА_9 відсутня суб'єктивна сторона злочину, передбачена ч.1 ст. 121 КК України, оскільки направляючи пістолет у групу людей, ОСОБА_9 достеменно знав, що пістолет не заряджений, у чому він пересвідчився, спостерігаючи холості постріли в лісі. ОСОБА_13 в своєму поясненні /а с. 14/ дає свідчення : «думаю що просто балувався зі зброєю, тому що конфліктів між хлопцями не було і причин для пострілу по ОСОБА_8 не мав» А тому, при встановленні субєктивної сторони злочину, слід врахувати, що будь-яких конфліктів між ОСОБА_9 та Кисленком до вказаних подій не існувало, а також поведінку самого ОСОБА_9 після випадкового пострілу із пневматичної зброї, який згідно показань ОСОБА_19 /а.с. 203/ після проведеного пострілу сказав, звертаючись до потерпілого «Вставай, не притворяйся», /а.с. 203/ Вказане свідчить про сприйняття самим ОСОБА_9 нереальним постріл з пістолету.

За вказаних обставин, дії ОСОБА_9 слід перекваліфікувати на ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, призначивши за цим законом покарання в межах санкції статті у виді громадських робіт, оскільки постійного місця роботи ОСОБА_9 не має, що не дає можливості застосувати передбаченого санкцією цієї статті покарання у виді виправних робіт та обмеження волі у звязку із вчиненням злочину у неповнолітньому віці, врахувавши це також як помякшуючу обставину.

При цьому судом враховується як обтяжуюча обставина - вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Твердження в апеляції про відсутність доказів знаходження ОСОБА_9 в момент вчинення злочину в стані алкогольного спяніння є необгрунтованими, оскільки в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_9 в своїх показаннях вказав на те, що вживав алкоголь, а саме пиво. Численні свідки підтвердили, що в той день ОСОБА_9 був випивший, це вони визначали по його поведінці, запаху спиртного тощо (ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26А.)

Цивільний позов задоволено відповідно до вимог ст.1179 ЦК України, яка зазначає, що у відповідності до діючого законодавства, неповнолітня особа (у віці від 14 до 18 років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої шкоди, ця шкода відшкодовується у частці якої не вистачає, або у повному обсязі її батьками, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Оскільки, згідно довідки Потіївської сільської Ради(а.с.98), підсудний ОСОБА_9 проживає разом з батьками, а мати його є інвалідом І групи, то суд, цивільний позов заявлений представником потерпілого ОСОБА_8 задовольнив стягнувши з батька підсудного - ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 16502 грн.80 коп. завданої злочином матеріальної шкоди.

Вирішуючи питання про визначення розміру завданих потерпілому моральних страждань, суд першої інстанції виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, враховуючи при цьому характер душевних страждань завданих потерпілому, який визнаний дитиною-інвалідом та переніс численні операції, повністю втратив зір на праве око, у звязку з чим змінився його звичайний ритм життя.

Вимоги апелянта про притягнення в якості співвідповідача Потіївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів безпідставні, оскільки це хоч і сталось на території школи, але в даному випадку школа не здійснювала щодо ОСОБА_9 функції піклувальника за законом.

ОСОБА_9 хоч і використав пневмотичний пістолет, який належав вчителю даної школи, але дії його були повністю самостійними, не погодженими з вчителем ОСОБА_13 та вчинені окремо від нього.

На підставі наведеного, керуючись ст. 365, ст. 366 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_6 та законного представника засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 25 травня 2011 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1ст.121 КК України на ст. 128 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 240 годин громадських робіт.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: