Провадження № 11-кп/779/57/2015
Категорія ч.4 ст.368КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/779/57/2015, щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломиї Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ст. 368 ч.4 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в суді першої інстанції на вирок Івано-Франківського міського суду від 02.12.2014 року з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :
вказаним вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломиї Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні має троє малолітніх дітей, непрацюючого, українця, громадянина України, раніше несудимого,

засуджено за ст.368 ч.4 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року), та призначено покарання, з застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк три роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки.

Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально- виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, навчання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Відповідно до вимог ст.54 КК України, позбавлено ОСОБА_5 -11 рангу державного службовця.

Стягнуто із ОСОБА_5 в користь держави - 2213 ( дві тисячі двісті тринадцять) грн. 64 коп. - за проведення експертиз спеціальних хімічних речовин та криміналістичної експертизи.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

За вироком суду ОСОБА_11 вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Злочин скоєно за наступних обставин. Наказом №14-0 від 03.01.2012 року обвинуваченого ОСОБА_10 призначено на посаду головного спеціаліста відділу ринкового нагляду непродовольчих товарів Інспекції з питань захисту прав споживачів в Івано-Франківській області, і згідно наказу №12-0 від 01.04.2014 року йому присвоєно 6 категорію 11 ранг державного службовця.

Згідно посадової інструкції головного спеціаліста відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів в Івано-Франківській області на обвинуваченого ОСОБА_10 покладено обов`язки виконувати завдання, які на нього покладені керівництвом Інспекції та начальником відділу. На підставі плану вносити пропозиції по напрямку перевірок підприємств торгівлі, виробників. Здійснювати державний ринковий нагляд у межах сфери відповідальності відповідно до повноважень, визначених ЗУ «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», ЗУ «Про загальну безпечність нехарчової продукції», ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», з подальшим оформленням матеріалів. Готувати проекти постанов, наказів, приписів про тимчасове припинення і відновлення роботи підприємств торгівлі різних форм власності, що систематично реалізують недоброякісні товари, порушують правила торгівлі по матеріалах перевірок. При встановленні ознак адміністративних порушень складати протоколи про притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності. Крім цього, обвинувачений ОСОБА_11 , як головний спеціаліст відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів ' в Івано-Франківській області зобов`язаний приймати рішення про: припинення суб`єктами господарювання реалізації та виробництва продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів; тимчасове припинення діяльності суб`єктів господарювання сфери торгівлі; опломбування торгівельних приміщень у порядку, передбаченому законодавством тощо. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_11 , як головний спеціаліст відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів в Івано-Франківській області, державний службовець, наділений владними повноваженнями, і відповідно до частини 1 Примітки до ст. 364 КК України є службовою особою, наділеною владними повноваженнями, яка, маючи 11 ранг 6 категорію, відповідно до частини 2 Примітки до ст.368 КК України займає відповідальне становище.

13.05.2014 року обвинувачений ОСОБА_11 , як головний спеціаліст відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів в Івано-Франківській області спільно із начальником цього ж відділу ОСОБА_12 та головним спеціалістом відділу ринкового нагляду ОСОБА_13 , згідно направлення № 247 від 13.05.2014 року прибули у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність приватний підприємець ОСОБА_14 , для проведення планової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері ринкового нагляду.

В ході перевірки було виявлено порушення п.1 ч.З ст. 44 ЗУ «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», а саме розповсюдження продукції, яка не відповідає вимогам Технічних регламентів, тобто на апаратурі, або на табличці з її технічними даними не нанесений національний знак відповідності Крім того, ОСОБА_14 не надав для перевірки всі необхідні прихідні накладні, у зв`язку із чим йому було надано час на усунення недоліків. При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 склав акт перевірки технічних характеристик продукції № 0083 від 13.05.2014 року у якому не вказав виявлені під час перевірки порушення, який особисто підписав.

20.05.2014 року близько 13-00 год. обвинувачений ОСОБА_11 та ОСОБА_13 повторно прибули у магазин «Еклектробудкомплект», для того, щоб перевірити не надані ОСОБА_15 документи. При зустрічі ОСОБА_14 повідомив обвинуваченому ОСОБА_16 , що необхідних документів він ще не підготував і почав з`ясовувати у нього, яким чином можливо уникнути відповідальності за виявлені у нього порушення.

Обвинувачений ОСОБА_11 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, взяв у ОСОБА_17 калькулятор і набрав на ньому цифру «3000» після чого показав це ОСОБА_18 , на що той погодився та передав ОСОБА_18 акт перевірки технічних характеристик продукції № 0083 від 13.05.2014 року у якому не були вказані виявлені під час перевірки 13.05.2014 року порушення. Після цього, вони домовилися про зустріч 22.05.2014 року у приміщенні Інспекції із питань захисту прав споживачів, що у місті Івано-Франківську.

22.05.2014 року, близько 13-00 год. ОСОБА_14 прибув у приміщення Інспекції з питань захисту прав споживачів в Івано- Франківській області, що знаходиться у м. Івано-Франківську по вул. Січових Стрільців, 15, де зустрвсся із обвинуваченим ОСОБА_19 у коридорі третього поверху. При зустрічі потерпілий ОСОБА_14 поставив на підвіконник, що на сходовій клітці між третім і четвертими поверхами Інспекції, біля якого стояв ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 3000 грн. купюрами номіналом по 100 грн., які той одержав та прийняв за не притягнення приватного підприємця ОСОБА_17 до адміністративної відповідальності, не накладення на нього штрафних санкцій у зв`язку із виявленими у ході перевірки порушеннями та не внесення виявлених порушень до акту перевірки характеристик продукції №0083 від 13.05.2014 року. Після одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_10 було затримано, а в подальшому вилучено предмет неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає даний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст368 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 2 тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян (34 тисячі гривень) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на строк три роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які вважають апеляційну скаргу безпідставною і просять вирок Івано-Франківського міського суду від 02.12.2014 року залишити без змін, з`ясувавши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який він засуджений, а також правильність кваліфікації його дій не оспорюються апелянтом і апеляційному перегляду згідно ст.404 КПК України не підлягає.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає обґрунтованим. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ст. 69 КК України застосовано у зв`язку з наявністю таких пом`якшуючих обставин як визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обвинувачений одружений, на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, обвинувачений негативно ставиться до вчиненого, думку потерпілого, який просить суворо не карати. Ці ж самі обставини, що характеризують особу обвинуваченого, стали підставою для застосування судом ст. 75 КК України.

Обставини, що обтяжують обвинуваченому покарання судом не встановлено.

Суд при застосуванні ст. 75 КК України врахував тільки наявність пом`якшуючих обставин, які характеризують особу, але не в повній мірі врахував тяжкість злочину та інші обставини. Злочин вчинений ОСОБА_5 , відноситься до категорії тяжких і вчинений з корисливих мотивів, містить ознаки корупційних діянь.

Слід зазначити, що одним із основних принципів запобігання і протидії корупції, визначений ст. 3 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» - невідворотності відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, якого в даному випадку не дотримано.

Отже, наведені судом обставини вчинення злочину вперше, його позитивні характеристики, щире каяття, не дають підстави для застосування ст. 75 КК України.

Поза увагою суду залишився той факт, що санкція ч.4 ст.368 КК України ( в редакції від 18.04.2013 р.) передбачає спеціальну конфіскацію. Приймаючи рішення про її незастосування та навівши в мотивувальній частині вироку такі підстави, суд у резолютивній частині вироку повинен був призначити покарання із зазначенням - без спеціальної конфіскації.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до переконання про задоволення апеляційної скарги і скасуванню вироку в частині призначеного покарання за м`якістю та постановленням нового вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 , покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини та щире каяття, злочин вчинив вперше, активне сприяття розкриттю злочину, на утриманні троє малолітніх дітей, думку потерпілого, який просить суворо не карати, негативно ставиться до вчиненого.

Враховуючи наведені пом`якшуючі покарання обставини, колегія суддів вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ст..69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.368 КК України ( в редакції від 18.04.2013 року) та призначити основне покарання у виді штрафу.

Керуючись ст.ст. 404, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

засудила :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 02.12. 2014 року відносно ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку із м`якістю .

ОСОБА_5 призначити покарання за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції від 18.04.2013 р.) із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 тисячі грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на строк три роки, з конфіскацією половини майна, що належить йому на праві приватної власності та без спеціальної конфіскації.

Відповідно до вимог ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_5 11 рангу державного службовця.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим з часу отримання копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного Суду ОСОБА_2