АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/1038/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Малярчук В.В.
Провадження № 11-кп/789/91/13 Доповідач - Ваврів І.З.
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Вавріва І.З.

Суддів - Крукевича М. Н., Сарновського В. Я.,

при секретарі Бріль В.Л.

за участю прокурора Семенця О.А.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 26 червня 2013 року, -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Тернопіль, жителя АДРЕСА_1 громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, в силу ст.89 КК України несудимого

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з часу затримання з 03 березня 2013 року.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя АДРЕСА_1 громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, в силу ст.89 КК України несудимого

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1, до набрання вироком законної сили, змінено з особистої поруки на тримання під вартою в залі судового засідання.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця смт. Каланчак Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, в силу ст.89 КК України несудимого

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3, до набрання вироком законної сили, змінено з особистої поруки на тримання під вартою в залі судового засідання.

Цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином у розмірі 200 грн., залишити без розгляду.

Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, 15 січня 2013 року у ОСОБА_3, який вступив у злочинну змову із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, виник злочинний умисел, направлений на крадіжку майна із житла ОСОБА_5, яке знаходиться у с. Вишнівчик Теребовлянського району.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 15 січня 2013 року в нічну пору доби, за попередньою змовою із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, переконавшись у відсутності власника та у тому, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії не будуть поміченими сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення, проникли на огороджену територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_5

Після чого ОСОБА_3, разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, шляхом пошкодження запірного пристрою вхідних дверей проникли у приміщення будинку ОСОБА_5, звідки викрали два мішки кукурудзи вагою по 50 кілограм загальною вартістю 155 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з викраденим з місця скоєння злочину втекли, заволодівши майном ОСОБА_5 на суму 155 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, реалізувавши його за готівку та розділивши гроші між собою.

Окрім цього, 19 січня 2013 року у ОСОБА_3, який вступивши у попередню змову із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та зрозумівши, що можна легким способом вчиняти крадіжки зерна з будинку ОСОБА_5, повторно виник злочинний умисел, направлений на крадіжку кукурудзи з будинку, який належить ОСОБА_5

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 19 січня 2013 року в нічну пору доби, за попередньою змовою із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, переконавшись у відсутності власника та у тому, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії не будуть поміченими сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення, проникли на огороджену територію домоволодіння, же належить ОСОБА_5

Після чого ОСОБА_3, разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, шляхом вільного доступу, проникли у приміщення будинку ОСОБА_5, звідки викрали два мішки кукурудзи вагою по 50 кілограм загальною вартістю 155 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з викраденим з місця скоєння злочину втекли, заволодівши майном ОСОБА_5 на суму 155 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, реалізувавши його за готівку та розділивши гроші між собою.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 22 січня 2013 року в нічну пору доби, за попередньою змовою із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, з корисливих мотивів, з метою збагачення, аналогічним способом проникли у приміщення будинку ОСОБА_5, звідки викрали два мішки кукурудзи вагою по 50 кілограм загальною вартістю 155 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з викраденим з місця скоєння злочину втекли, заволодівши майном ОСОБА_5 на суму 155 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, реалізувавши його за готівку та розділивши гроші між собою.

Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 25 січня 2013 року в нічну пору доби, з корисливих мотивів, з метою збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, аналогічним способом проникли у приміщення будинку ОСОБА_5, звідки викрали два мішки кукурудзи вагою по 50 кілограм загальною вартістю 155 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3, разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, з викраденим з місця скоєння злочину втекли, заволодівши майном ОСОБА_5 на суму 155 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, реалізувавши його за готівку та розділивши гроші між собою.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 30 січня 2013 року в нічну пору доби, з корисливих мотивів, з метою збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, аналогічним способом проникли у приміщення будинку ОСОБА_5, звідки викрали два мішки кукурудзи вагою по 50 кілограм загальною вартістю 155 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3, разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, з викраденим з місця скоєння злочину втекли, заволодівши майном ОСОБА_5 на суму 155 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, реалізувавши його за готівку та розділивши гроші між собою.

Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 06 лютого 2013 року в нічну пору доби, з корисливих мотивів, з метою збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, аналогічним способом проникли у приміщення будинку ОСОБА_5, звідки викрали два мішки кукурудзи вагою по 50 кілограм загальною вартістю 155 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3, разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, з викраденим з місця скоєння злочину втекли, заволодівши майном ОСОБА_5 на суму 155 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, реалізувавши його за готівку та розділивши гроші між собою.

Загалом, в результаті вказаних злочинних дій, ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 викрали з будинку ОСОБА_5 12 мішків кукурудзи загальною вагою 600 кг, вартістю 1,55 грн. за 1 кг, на суму 930 грн.

Крім того, всередині січня 2013 року у вечірній час у ОСОБА_3, який знаходячись біля сараю, що належить громадянці ОСОБА_6 і помітивши, що остання відсутня по місцю проживання, виник злочинний умисел, направлений на крадіжку зерна з сараю ОСОБА_6, який знаходиться у с. Вишнівчик Теребовлянського району.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 всередині січня 2013 року у вечірній час, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть поміченими сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення, зняв шибку із рами вікна сараю, який належить ОСОБА_6

Після чого ОСОБА_3 через віконний отвір проник у приміщення сараю ОСОБА_6, звідки викрав один мішок кукурудзи вагою 50 кілограм загальною вартістю 77,5 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3 з викраденим з місця скоєння злочину втік, заволодівши майном ОСОБА_6 на суму 77,5 грн.

Окрім цього, того ж дня, всередині січня 2013 року у вечірній час у ОСОБА_3, повторно виник злочинний умисел, направлений на крадіжку зерна з сараю ОСОБА_6

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 у вищевказаний період часу, в с. Вишнівчик Теребовлянського району, переконавшись у відсутності власника та у тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть поміченими сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення, через віконний отвір проник у приміщення сараю ОСОБА_6, звідки викрав один мішок пшениці вагою 50 кілограм загальною вартістю 89 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_3 з викраденим з місця скоєння злочину втік, заволодівши майном ОСОБА_6 на суму 89 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд, реалізувавши його за готівку.

Загалом, в результаті вказаних злочинних дій, ОСОБА_3 викрав із сараю ОСОБА_6 1 мішок кукурудзи вагою 50 кг, вартістю 77,5 грн. та 1 мішок пшениці вагою 50 кг, вартістю 89 грн., на загальну суму 166,5 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв'язку з суворістю призначеного йому покарання та застосувати до нього положення ст.75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням, мотивуючи своє прохання тим, що судом при призначені покарання не взято до уваги пом'якшуючі вину обставини, зокрема, його поганий стан здоров'я (відкрита язва шлунка), те що на утриманні у нього перебуває важко хворий батько, якому після перенесеного обширного інсульту паралізувало ліву руку та ногу, та ту обставину, що потерпілим ним повністю відшкодовані матеріальні збитки, а також те, що потерпілі не наполягали на суворій мірі покарання.

Одночасно ставить питання про порушення кримінального-процесуального закону на досудовому і судовому слідстві, а саме - незабезпечення участі адвоката під час досудового слідства, а також відсутність правової оцінки щодо визначення ступеня вини кожного з підсудних та їх ролі у вчинені злочину, за який їх засуджено.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у поданій ним апеляційній скарзі просить вирок Теребовлянського районного суду від 26 червня 2013 року скасувати та призначити новий судовий розгляд внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з мотивів порушення місцевим судом вимог ст.349 КПК України при визначені обсягу доказів, що підлягають дослідженню в судовому засіданні.

Вирок в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не оскаржується.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, думку прокурора, який вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час розгляду справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок місцевого суду та призначити у вказаному кримінальному провадженні новий судовий розгляд; обвинуваченого ОСОБА_1, який, навівши мотиви аналогічні викладеним в апеляції, а також зазначивши, що його не було належним чином ознайомлено з положеннями ст.349 КПК України на предмет того, що він не вправі оскаржувати ті обставини, які в судовому засіданні не досліджувалися, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв'язку із суворістю призначеного покарання та застосувавши положення ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням; частково провівши по справі судову слідство в частині дослідження обставин роз'яснення обвинуваченим судом першої інстанції наслідків розгляду кримінальної справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково з наступних підстав.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження зазначених вимог КПК не дотримався.

Так. з фіксування судового розгляду технічним засобом, що було досліджено під час апеляційного розгляду, убачається, що суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, а саме: ухваливши проводити розгляд справи у спрощеному порядку, не з'ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які не будуть досліджуватися, чи не має сумнівів у добровільності їх позицій, а також не роз'яснив учасникам судового провадження, що в такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити такі обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції обмежився лише тим, що з'ясував у обвинувачених факт визнання ними вини та те, що вони не заперечує відносно дослідження доказів у порядку ч.3 ст.349 КПК України, після чого відразу перейшов до допиту обвинувачених, що є істотним порушенням, як прав обвинувачених, так і вимог кримінального процесуального законодавства, яке тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, в мотивувальній частині вироку, суд не навів мотивів, з яких він дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються і можливість обмежитись лише допитом обвинувачених. Мотивація прийнятого судом рішення щодо спрощеного порядку розгляду справи в тексті вироку не наведена.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційного інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

За змістом вказаної правової норми, а також виходячи з роз'яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 15 травня 2006, № 1 "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" у випадках, коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з'ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок Теребовлянського районного суду від 26 червня 2013 року необхідно скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження призначити до нового судового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду.

Що стосується інших доводів обвинуваченого ОСОБА_1, зокрема про порушення його права на захист під час досудового слідства, визначення ступеня вини кожного з підсудних та їх ролі у вчиненні злочину, а також наявність пом'якшуючих обставин, які слід врахувати при призначенні покарання, то вони мають бути перевірені під час нового розгляду справи, в якому суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повно та об'єктивно дослідження обставин справи з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, дати належну оцінку доказам у справі та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 26 червня 2013 року відносно ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд в Теребовлянському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 тримання під вартою - залишити без змін.

Судді:

________________ ___________________ ______________________

І.З. Ваврів М.Н. Крукевич В.Я. Сарновський

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.З. Ваврів