Справа № 11а-309/2007р Головуючий у 1 інстанції: Мартинишин М.О.
АДРЕСА_1 ч.2, 304 КК Доповідач:
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007
року, квітня, 03 дня Колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в
складі:

Головуючого:
Перетятька В.О. Суддів: Галина В.П.,
Зазулі І.Є. з участю прокурора Зданкевич І.С., та адвоката ОСОБА_1

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за

апеляційною
скаргою захисника ОСОБА_1

на вирок
Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2006 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Львова, українець, громадянин України, з
неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не суджений,
проживає в АДРЕСА_1,

засуджений за ч.
2 ст. АДРЕСА_1 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст. 304 ч.2 КК України
на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю скоєних
злочинів ОСОБА_2 остаточно визначено за даним вироком 4 роки позбавлення волі;
та у відповідності до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з
випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_2 покладено обов'язок періодично
реєструватися в органах кримінально - виконавчої системи та повідомляти їх про
зміну місця навчання та проживання.

Цим же вироком:

ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2 народження

Та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 народження,

засуджені за
ст. АДРЕСА_1 ч. 2 КК
України на 4
роки

позбавлення волі
кожен.

Відповідно до ст.ст. 76, 104 КК України ОСОБА_3, ОСОБА_4
звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з
іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки періодично реєструватися в
органах кримінально - виконавчої системи та повідомляти їх про зміну місця
навчання та проживання. Вирок відносно них не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те,
що він 20 лютого 2006 року о 12.00 год.
за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_3 та ОСОБА_4, яких він втягнув в
злочинну діяльність, на АДРЕСА_2 відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_5
мобільний телефон марки „Nokia
N - Cage QD"
вартістю 1000 грн., в якому була сім - карта „Ді - Джус", вартістю 50
грн., на рахунку якої були гроші в сумі 15 грн. Потерпілому була спричинена
матеріальна шкода в сумі 1065 грн.

В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 просить вирок в частині
засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. АДРЕСА_1 КК України змінити, застосувавши ст. 74
КК України та звільнити від призначеного покарання, оскільки з урахуванням
бездоганної поведінки, сумлінного відношення до праці його не можна вважати
суспільно - небезпечною особою, в частині засудження за ст. 304 КК України
ОСОБА_2 виправдати і провадження по справі в цій частині закрити на підставі п.
2 ст. 6 КПК України.

Заслухавши доповідача по справі, виступ захисника ОСОБА_1 в підтримання
апеляції, прокурора - про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали
справи та розглянувши приведені доводи, колегія суддів вважає, що внесена
апеляція підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_2 в інкримінованому злочину за
ч.2 ст. АДРЕСА_1 КК України відповідають фактичним обставинам справи та
дослідженими в судовому засіданні доказами.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 винність визнав частково і пояснив,
що 20.02.2006 року близько 10 год.
ЗО хв. разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вирішили пограти на ігрових автоматах, а
оскільки він не мав грошей, то запропонував поїхати до своєї бабусі щоб взяти
гроші. На вулиці Володимира Великого зустріли потерпілого, з яким стали
розмовляти ОСОБА_4 та ОСОБА_3, а він відійшов набік. Потім йому кинули
мобільний телефон, який він зловив „ за інерцією", а пізніше ОСОБА_3
забрав у нього цей телефон разом з ОСОБА_4ом втік з місця події. Він залишився
на місці і пішов гуляти по місту, а через 2 години зустрів ОСОБА_4а та ОСОБА_3а
і всі разом пішли до його знайомого ОСОБА_6 щоб продати телефон потерпілого.

З ОСОБА_6 сторгувались за 80 доларів США
і той мав з дому принести їм гроші. Він дав ОСОБА_6 телефон потерпілого, а
щоб той їх не обдурив - витягнув з нього батарею.

Однак ОСОБА_6 грошей не приніс і до них не повернувся, а на другий день
батарею від телефону потерпілого в нього забрав знайомий по імені ОСОБА_7.

Винним визнає себе частково, тільки в тому, що допоміг продати телефон
потерпілого.

Потерпілого ОСОБА_5 він не грабував і про скоєння пограбування з ОСОБА_4ом
та ОСОБА_3ом не домовлявся і не втягував їх в злочинну діяльність.

ОСОБА_4 винність
визнав частково і суду пояснив, що він, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 20.02.2006 року
потерпілого зустріли на вулиці В.Великого і хтось з них попросив у нього
закурити. Навіщо їм були сигарети не знає, бо сам не курить, а курить один
ОСОБА_2. Потім він попросив мобільний телефон щоб подзвонити до знайомого. Потерпілий
сам набрав названий йому номер і приставив телефон до вуха ОСОБА_3а, після чого
ОСОБА_3 вирвав у потерпілого телефон і перекинув телефон йому.
Він побачив, що на
нього біжить потерпілий і кинув
телефон

ОСОБА_2у. Потім телефон потерпілого знову
опинився у ОСОБА_3а і вони з останнім стали втікати, а ОСОБА_2 залишився на
місці. Приблизно через 2 години знову зустрілись з ОСОБА_2им і той сказав, що
знає кому можна продати телефон потерпілого. Вони пішли на ринок
„Провесінь", де продали знайомому ОСОБА_2а телефон потерпілого, домовились
про ціну в 80 дол. США і ці
гроші покупець мав принести з дому, але не приніс. Дзвонити по телефону хотів
ОСОБА_3, він і називав потерпілому номер телефону.

Він, ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 наперед не домовлялись скоїти злочин.

Зараз він думає, що це було пограбування, що скоїв злочин і розкаюється у
скоєному.

Допитаний в процесі досудового слідства в якості
підозрюваного з участю адвоката 21 березня 2006 року ( а.с. 75, 76) ОСОБА_4
пояснив, що закурити у потерпілого попросив ОСОБА_3, а потім він - же попросив
у потерпілого мобільний телефон щоб подзвонити. Коли потерпілий вдруге
подзвонив по названому йому номеру і приклав телефон до вуха ОСОБА_3а, то
останній схопив телефон і вирвав його з рук потерпілого. Потерпілий накинувся
на ОСОБА_3а і намагався відібрати свій телефон, але ОСОБА_3 в цей час перекинув
телефон йому -ОСОБА_4 Коли він отримав від ОСОБА_3а телефон потерпілого, то
почув як ОСОБА_2 ОСОБА_4, що був на віддалі декількох метрів, кричить йому -
„Малий, малий" і „хлопає" руками. З крику та жестів ОСОБА_2а він
зрозумів, що той хоче, щоб він передав телефон потерпілого, тому перекинув
ОСОБА_2у отриманий від ОСОБА_3а мобільний телефон. Потерпілий в цей час
простягнув до нього руку і кричав „віддайте телефон". ОСОБА_3 підбіг до
ОСОБА_2а, взяв у нього телефон потерпілого і став втікати, а ОСОБА_2 пішов в
сторону ресторану „Марсель".

Він побіг за ОСОБА_3ом і разом з ним забіг в під'їзд якогось будинку, де
пробули близько 15 хв., а потім пішли шукати ОСОБА_2а.

Після зустрічі ОСОБА_2 сказав, що знає кому можна продати телефон
потерпілого, після чого ОСОБА_3 передав йому викрадений телефон і вони пішли до
басейну, де зустріли хлопця на прізвисько „Снікерс", якому ОСОБА_2 продав
телефон.

ОСОБА_3
винність визнав частково і пояснив, що попередньої домовленості між ним,
ОСОБА_4 та ОСОБА_2, на заволодіння телефоном потерпілого не було. Він попросив
телефон у потерпілого з тим, щоб подзвонити одному другу і запропонувати піти з
ними в комп'ютерний клуб. Він вирвав телефон з рук потерпілого з тим, щоб
самому набрати номер. Потерпілий схопив його, він перелякався і кинув телефон
ОСОБА_4у, а той кинув телефон ОСОБА_2у. Потім він забрав телефон у ОСОБА_2а і
вони з ОСОБА_4ом втекли. Коли вони після того знову зустрілись з ОСОБА_2им і
показали йому телефон, то останній сказав, що знає кому його можна продати.

З показів
потерпілого ОСОБА_5 на досудовому слідстві і в судовому засіданні вбачається,
що 20.02.2006 року близько 12.00 год.
на вулиці В.Великого в м. Львові зустрів трьох незнайомих хлопців і хтось з
них попросив закурити. Він відповів, що не курить, після чого хтось з цих
хлопців попросив на 1 секунду його мобільний телефон щоб терміново подзвонити.
Він погодився, але сказав, що сам передзвонить, набрав названий йому двома
хлопцями номер, але не дозвонився. Після цього він повторив виклик абонемента і
для того щоб незнайомці повірили в його правдивість, приставив телефон до вуха
ОСОБА_3а і той став слухати дзвінки виклику, а потім різко вирвав телефон з
його рук. Він хотів відібрати свій телефон, але ОСОБА_3 перекинув телефон
ОСОБА_4, а коли він підбіг до ОСОБА_4, той перекинув телефон ОСОБА_2 ОСОБА_2 в
свою чергу перекинув телефон назад комусь з цих хлопців і в цей момент ОСОБА_3
і ОСОБА_4 почали втікати, а ОСОБА_2 залишився (а.с. 8 - 10; 22 - 24; 38 - 40;
159).

Свідок ОСОБА_6 Д.К.,
покази якого оголошено та досліджено в судовому засіданні ( а.с. 25)
пояснив, що 20.02.2006 р. близько 14 год.
ЗО хв., біля ринку „Провесінь" в м. Львові зустрів ОСОБА_2 з двома
незнайомими хлопцями і ОСОБА_2 запропонував купити в нього за 180 дол. США мобільний
телефон „Нокія", він став торгуватись і домовились про ціну телефону в 80 дол. США, які він повинен
був передати ОСОБА_2у, спочатку 50 дол.
США, а в послідуючі дні - по 10 доларів США.

З протоколу добровільної видачі від 24.02.2006 року та постанови про
долучення до справи речових доказів від 24.03.2006 р. вбачається, що ОСОБА_6
Д.К. видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_2а мобільний телефон
потерпілого „Nokia
N - Cage QD"
в корпусі сіро - оранжевого кольору, який долучений до даної справи в
якості речових доказів.( а.с. 4,79 -80).

Аналізуючи зібрані по справі докази і оцінюючи їх в сукупності, суд
підставно не надав віри показам засуджених ОСОБА_2а, ОСОБА_4а та ОСОБА_3а в
частині, що вони не мали наміру пограбувати потерпілого і попередньо не
домовлялись про скоєння злочину, а також показам ОСОБА_3а в частині, що він
вирвав телефон у ОСОБА_5 з тим, щоб самому набрати номер і подзвонити до свого
знайомого, оскільки ці покази є надумані з метою уникнення відповідальності за
скоєне, спростовуються одні - одними, а також показами потерпілого ОСОБА_5

Колегія суддів вважає, що встановлені в процесі судового слідства обставини
скоєння злочину:

- звернення
ОСОБА_3а до потерпілого з просьбою дати закурити з

врахуванням того, що ОСОБА_3 не курить і його ніхто не
просив придбати сигарети;

· просьба
до потерпілого про надання мобільного телефону на 1 секунду щоб
„терміново" подзвонити, в той час як ніякої нагальності і терміновості для
телефонування засудженими до когось не встановлено;

· розстановка
співучасників на місці події на певній віддалі один від одного і команда
ОСОБА_2а словами і жестами про перекидку
йому телефону;

· повторна
зустріч співучасників після заволодіння телефоном потерпілого і спільна продажа викраденого
майна - свідчить про наявність у ОСОБА_2а, ОСОБА_4а та ОСОБА_3а єдиного
спільного умислу, направленого на відкрите заволодіння майном потерпілого, і
про здійснення своїх дій за заздалегідь розробленим сценарієм, що в свою чергу
свідчить про попередню змову на скоєння злочину.

Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. АДРЕСА_1 КК України кваліфіковано вірно, оскільки
він за попередньою змовою, групою осіб здійснив відкрите викрадення чужого
майна.

Що стосується засудження ОСОБА_2 за втягнення неповнолітніх у злочинну
діяльність, то колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінальної справи
відсутні дані про те, що ОСОБА_2 своїми діями спонукав чи залучив неповнолітніх
ОСОБА_4а та ОСОБА_3а до вчинення злочинної діяльності.

Не здобуто таких даних також в процесі судового розгляду
справи, а покликання на докази щодо втягнення ОСОБА_2им неповнолітніх в
злочинну діяльність відсутні як в обвинувальному висновку, так і у вироку по
даній справі.

Тому вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 304 КК України слід скасувати,
а справу в цій частині закрити за недоведеністю його участі в скоєнні злочинну
у відповідності до ч. 2 ст. 213 КПК України.

Обираючи
покарання ОСОБА_2, суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував характер
та ступінь тяжкості скоєного злочину, його молодий вік, позитивну
характеристику за місцем навчання і враховуючи відсутність обтяжуючих покарання
обставин вірно прийшов до висновку про його виправлення

та перевиховання
без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування покарання на підставі
ст. 75 КК України з випробуванням, з визначенням іспитового строку і
покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вимога апелянта про звільнення ОСОБА_2а від призначеного покарання за даним
вироком на підставі ст. 74 КК України, оскільки з урахуванням його бездоганної
поведінки, сумлінного відношення до праці той перестав бути суспільно -
небезпечним - є безпідставною, оскільки у відповідності до ст. 74 ч. 4 КК
України з наведених підстав можуть бути звільненні особи, засуджені за злочин невеликої
або середньої тяжкості, а скоєний ОСОБА_2им злочин за ч. 2 ст. АДРЕСА_1 КК
України відноситься до тяжких злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 356, 362, 366, 377 КПК України,
колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію
захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2006 року
відносно ОСОБА_2а ОСОБА_4в частині засудження за ст. 304 КК України скасувати і
справу провадженням в цій частині закрити на підставі ч. 2 ст. 213 КК України
за недоведеністю його участі в скоєнні даного злочину.

В решті частини
даний вирок залишити без змін, а апеляцію захисника ОСОБА_1 без задоволення.