АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 626/495/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/803/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.27 ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 лютого 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Абазівка, Зачепилівського району, українця, з середньою освітою, одруженого, приватного підприємця, в силу ст. 89 КК України не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Як встановив суд, ОСОБА_7 протягом липня 2013 року (точний час не встановлено), керуючись умислом на викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, за допомогою співвиконавців з корисливих мотивів, перебуваючи поруч з кафе ФОП « ОСОБА_10 », розташованого на 83 кілометрі автодороги Перещепино-Красноград-Харків підбурив шляхом умовляння не менше двох разів та обіцянками надання матеріальної винагороди на вчинення крадіжки неповнолітнього ОСОБА_11 і ОСОБА_12

29.07.2013 року приблизно о 01-й годині 30 хвилин за попередньою змовою ОСОБА_12 і неповнолітній ОСОБА_11 таємно, з корисливих спонукань з території кафе, розташованого на 83 кілометрі автодороги Перещепино-Красноград-Харків, вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку) 13 каністр з дизельним паливом. Загальний об`єм викраденого дизельного палива склав 253,55 л, за ціною 10,05 грн/л. Його вартість склала 2548,17 грн. В результаті чого потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на 2548,17 грн.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом умовляння не менше двох разів та обіцянками надання матеріальної винагороди неповнолітньому ОСОБА_11 , підбурив його до вчинення в нічний час 29.07.2013 року крадіжки разом з ОСОБА_12 з території кафе ФОП « ОСОБА_13 », що спричинило ОСОБА_9 матеріальні збитки на 2548,17 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 лютого 2015 року та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.27, ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.304 КК України 3 роки позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Крім того, прокурор просить виключити із резолютивної частини вироку вимогу про конфіскацію автомобіля ВАЗ 21063, державний номер НОМЕР_1 . В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого в силу його м`якості. Також прокурор зазначає, що суд безпідставно конфіскував автомобіль ВАЗ 21063, оскільки ОСОБА_7 не є його власником, а також в даному випадку неможливо застосувати спеціальну конфіскацію.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження, а також повернути речовий доказ автомобіль ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_2 законному власнику. В обґрунтування апеляції захисник посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить відмовити в задоволенні п. 2 апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому, виключити із резолютивної частини вироку вимогу про конфіскацію автомобіля ВАЗ-21063, повернувши його законному власнику.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника та просив задовольнити свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України КК України, за вказаних обставинах у вироку відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних по справі і досліджених у судовому засіданні доказах.

Посилання захисника про наявність суттєвих розбіжностей в показаннях свідків та потерпілого є безпідставними, та спростовуються даними ними показами в судовому засіданні, а також іншими доказами, які узгоджуються між собою та взаємодоповнюються.

Так, свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив той факт, що ОСОБА_7 знаючи той факт, що його брат ОСОБА_11 є неповнолітнім, запропонував їм вчинити крадіжку дизельного палива у ОСОБА_9 за винагороду у 1000 гривень. ОСОБА_12 зазначив, що спочатку вони відмовлялися, але згодом погодилися вчинити крадіжку Після цього він та його неповнолітній брат ОСОБА_11 , вночі 29.07.2013 року перейшли через дорогу і забрали 13 каністр з дизельним паливом, які сховали в лісопосадці. Вранці вони зателефонували ОСОБА_7 та повідомили про те, що вчинили крадіжку та пояснили де сховали паливо. Пізніше він поїхав, а ОСОБА_11 залишився чекати ОСОБА_7 , по приїзду якого вони були затримані співробітниками міліції.

Дані обставини підтвердив свідок ОСОБА_11 , що він знайомий з ОСОБА_7 давно, оскільки працював у нього. При цьому ОСОБА_7 знав, що він є неповнолітнім. Він зазначив, що ОСОБА_7 неодноразово пропонував йому вчинити крадіжку дизельного палива, яке знаходилось у кафе ОСОБА_9 через дорогу кафе ОСОБА_7 за грошову винагороду в розмірі 100 гривень за кожну каністру. Погодившись з третього разу з братом на крадіжку, вони вночі перенесли каністри з паливом до лісопосадки та сховали, та телефоном повідомили про це ОСОБА_7 . Після цього вдень, коли приїхав ОСОБА_7 та вони почали завантажувати каністри з викраденим дизельним паливом, їх затримали співробітники міліції.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 знав про неповнолітній вік ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підтверджується його ж показами даними в судовому засіданні, з яких видно, що ОСОБА_7 був давно знайомий з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , оскільки останній працював у нього. Крім того, встановлено, що в 2012 році ОСОБА_7 відвідував ОСОБА_11 в реабілітаційному центрі для дітей.

Крім того, сам обвинувачений підтвердив те, що він разом з ОСОБА_11 завантажував до свого автомобіля каністри з дизельним пальним які йому не належали.

Згідно протоколу огляду місця події від 29.07.2013 року, біля автодороги Перещепино-Красноград-Харків в межах с. Попівка, Красноградського району, Харківської області у автомобілі ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1 виявлено 9 каністр з рідиною коричневого кольору і 4 каністри з рідиною поруч з транспортним засобом.

Як видно з висновку судової експертизи по дослідженню нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів №7835 від 18.10.2013 року, зразки рідини вилученої в ході вищевказаного огляду місця події від 29.07.2013 року, являють собою дизельне паливо.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив факт викрадення у нього каністр з дизельним пальним, та зазначив, що під час досудового слідства уклав з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 угоди про примирення, оскільки останні визнали себе винними.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно ч. 1, 2 ст. 23 КПК України Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Доводи захисника про те, що покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не узгоджуються між показами даними ними на досудовому слідстві, не є належними, оскільки суд першої інстанції безпосередньо допитав їх у судовому засіданні, проаналізував з іншими доказами у сукупності та дійшов правильного висновку про те, що вони є правдивими та узгоджуються між собою.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання захисника в апеляції про те, що вищевказані свідки не могли бути допитані в судовому засіданні, оскільки вони брали участь в укладення та виконання угоди про примирення у даному кримінальному провадженні.

Згідно п. 8 ч. 2 ст. 65 КПК України, на яку посилається захисник у своїй апеляції, не можуть бути допитані як свідки особи, які брали участь в укладенні та виконанні угоди про примирення в кримінальному провадженні, - про обставини, які стали їм відомі у зв`язку з участю в укладенні та виконанні угоди про примирення.

Колегія суддів звертає увагу, що свідками були відомі обставини скоєного кримінального правопорушення до укладення та виконання угоди про примирення, оскільки вони приймали безпосередню участь у викраденні каністр з дизельним пальним, а тому вимоги вказаної статті не перешкоджають допиту цих свідків у даному кримінальному провадженні.

На думку колегії суддів, безпідставними є доводи апеляції захисника щодо не взяття судом першої інстанції до уваги посилань свідка ОСОБА_11 про застосування до нього з боку міліції катування, оскільки як видно з дослідженого судом першої інстанції вироку Красноградського районного суду від 09.01.2014 року, ОСОБА_11 визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні та надав детальні та послідовні покази щодо скоєного.

Колегія суддів вважає, що інші посилання захисника у його апеляційній скарзі самі по собі не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Окрім цього, за переконанням колегії суддів, відсутні і істотні порушення кримінального-процесуального закону, які б могли слугувати підставами для скасування вироку.

Разом з тим доводи апеляційних скарг прокурора та захисника щодо вилучення із резолютивної частини вироку вимоги про конфіскацію автомобіля ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1 є слушними.

Колегія суддів зазначає, що санкції ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 304 КК України, за якими засуджений ОСОБА_7 не передбачає додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

Крім цього, автомобіль ВАЗ-21063 не є засобом чи знаряддям вчинення злочину, а також згідно матеріалів кримінального провадження, власником вищевказаного автомобіля є ОСОБА_14 , а ОСОБА_7 користувався автомобілем за довіреністю, а тому даний речовий доказ не може бути конфіскований в порядку ст. 100 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині щодо конфіскації транспортного засобу ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1 .

Що стосується заявленого клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, оскільки він має на утриманні неповнолітніх дітей, колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 скоїв злочини у липні 2013 року, тобто до вступу в дію вищезазначеного Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.

Згідно свідоцтва про народження, встановлено, що ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та не позбавлений батьківських прав.

З урахуванням цього, колегія суддів вважає, що на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України та п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вимогу суду про конфіскацію речового доказу автомобіля ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні у Красноградському РВ ГУМВС Харківської області і передати його власнику ОСОБА_14 .

Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання призначеного вироком Красноградського районного суду Харківської області від 11 лютого 2015 року за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий:
Судді: