Номер провадження: 11-кп/785/652/15
Номер справи місцевого суду: 507/1231/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.06.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Любашівка Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 263 ч.1 КК України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції в кримінальному провадженні № 11-кп/758/652/15, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області, від 27.02.2015 року, стосовно ОСОБА_7 ,

встановив:
З матеріалів справи вбачається, що 27.02.2015 року Любашівським районним судом Одеської області був ухвалений вирок, згідно з яким, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 263 ч.1 КК України, і йому було призначено покарання:

-за ст. 185 ч.3 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
За сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинення цього менш суворого покарання більш суворим, призначеним ОСОБА_7 попереднім вироком Любашівського районного суду Одеської області від 07.04.2014 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці, обвинуваченому ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці;
- за ст. 185 ч.3 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 186 ч.2 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 263 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі;
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання приєднана частково невідбута частина покарання за попереднім вироком Любашівського районного суду Одеської області від 07.04.2014 р., та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Зараховано як відбуте покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Любашівського районного суду Одеської області, від 07.04.2014 року, яке було фактично відбуто ОСОБА_7 , а саме з 08.05.14 року по 27.02.2015 року.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення таких злочинів:

- 03.03.2014 обвинувачений проник в житловий будинок АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_9 килим, вартістю 350 грн.;

- 03 квітня 2014 року ОСОБА_7 проник в домоволодіння ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належне потерпілій майно, на загальну суму 4295 грн.;

- 15.04.2014 року біля домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , 1923 р.н., по АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 відкрито заволодів гаманцем, вартістю 35 грн. з грошима в сумі 247 грн.;

-17.04.2014 року ОСОБА_7 , проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 18 526 грн.;

-26. 04.2014 року ОСОБА_7 , проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 632 грн.;

- 28.04.2014 року ОСОБА_7 , проник у приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 , на загальну суму 634 грн.;

-06.05.2014 року ОСОБА_7 проник в домоволодіння АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_15 , на загальну суму 815 грн.;

- 06.05.2014 року в лісосмузі неподалік вул. Завокзальна в смт. Любашівка, Одеської області, ОСОБА_7 знайшов (тобто незаконно придбав) корпус гранати Ф-1, визнаний вибуховою речовиною, яку в подальшому незаконно зберігав і носив при собі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 стверджує про необгрунтованість висновків суду першої інстанції, щодо визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.186 ч.2; 263 ч.1 КК України, а також двох епізодів злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України.

Зокрема ОСОБА_7 наполягає на тому, що гаманець він викрав таємно, тому його дії в цій частині слід перекваліфікувати з ст.186 ч.2 КК України на ст.185 ч.2 КК України.

Також обвинувачений наполягає на тому, що не вчиняв крадіжок золотих прикрас, і планшета, праски та електрочайника.

Крім цього обвинувачений в апеляційній скарзі наполягає на тому, що грану Ф-1 йому підкинули.

На підставі викладеного, а також враховуючи, як обставини, пом`якшуючі покарання, тяжкий стан здоров`я обвинуваченого, наявність в нього трьох дітей, ОСОБА_7 просить звільнити його від покарання на підставі ст.84 КК України.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорює правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні злочинів, за які він був засуджений.

Однак, заступник прокурора в апеляційній скарзі стверджує, що ОСОБА_7 невірно призначено покарання за сукупністю злочинів.

Так заступник прокурора посилається на те, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Любашівського районного суду Одеської області, від 07.04.2014 року, за ст.309 ч.1 КК України, з застосуванням ст.71 КК України, до 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Згідно з оскарженим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч.3 КК України по епізодам вчинення злочинів до попереднього вироку, а також після нього.

Відповідно до вимог ст.33 КК України, а також згідно з роз`ясненнями п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7, від 24.10.2003 року, « Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

За таких обставин заступник прокурора в апеляційній скарзі просить змінити вирок Любашівського районного суду Одеської області, від 27.02.2015 року, стосовно ОСОБА_7 . Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 ч.4 КК України, у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ст.186 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ст.263 ч.1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років .

На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

В решті заступник прокурора просить залишити зазначений вирок без змін.

В судовому засіданні ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції, підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши обвинуваченого і прокурора, вивчивши доводи апеляційних скарг, дослідивши встановлені судом першої інстанції обставини в чинення злочинів та оскаржений вирок, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.

З апеляційної скарги ОСОБА_7 та його пояснень в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений не визнав себе винним у вчиненні крадіжок майна:

- ОСОБА_10 - 03 квітня 2014 року в АДРЕСА_3 , на загальну суму 4295 грн.;

- ОСОБА_12 - 17.04.2014 року, з будинку АДРЕСА_5 , на загальну суму 18 526 грн.;

Однак твердження обвинуваченого в цій частині спростовані доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Зокрема потерпіла ОСОБА_10 пояснювала, що їй стало відомо, що крадіжку вчинив саме ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_16 добровільно видала викрадені в ОСОБА_10 електрочайник і праску, які їй продав ОСОБА_7 .

Щодо викрадення ювелірних прикрас ОСОБА_12 , з показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що йому стало відомо про вчинення крадіжки ОСОБА_7 , який в подальшому видав золоті прикраси, що були повернуті потерпілій.

Зазначені докази спростовують твердження апеляційної скарги обвинуваченого про його непричетність до вчинення вказаних крадіжок.

Щодо пограбування потерпілої ОСОБА_11 , 1923 р.н., вчиненого 15.04.2014 року біля її домоволодіння, твердження ОСОБА_7 стосовно того, що він викрав гаманець таємно, спростовуються показаннями сусідів потерпілої свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , з яких вбачається, що як тільки ОСОБА_7 заволодів гаманцем потерпілої і почав тікати, потерпіла одразу почала кричати, але ОСОБА_7 , незважаючи на це утік.

Викрадений обвинуваченим гаманець в подальшому був у нього виявлений, вилучений і повернутий потерпілій.

Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 усвідомлював, що заволодіння гаманцем потерпілої відбувається для неї відкрито, але, нехтуючи її криками, продовжив дії спрямовані на утримання викраденого майна і залишення місця вчинення злочину.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом заволодіння гаманцем ОСОБА_11 за ст.186 ч.2 КК України, аме як грабіж, а не крадіжка, на чому полягав обвинувачений.

Відносно знайденої в ОСОБА_7 гранати, твердження обвинуваченого, що гранату йому підкинув працівник міліції, спростовуються протоколом особистого огляду обвинуваченого, в ході якого в присутності понятих в нього був вилучений корпус гранати Ф-1, а також показаннями понятих, які підтвердили факт виявлення та вилучення в ОСОБА_7 вказаного корпусу гранати.

Що стосується наполягання обвинуваченого ОСОБА_7 на звільненні його від покарання в зв`язку з наявними в нього тяжкими захворюваннями, на підставі ст.84 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені вимоги обвинуваченого не можуть бути задоволені з таких підстав.

Відповідно до положень ст.84 ч.2 КК України, особа, яка після вчинення злочину або ухвалення вироку захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування.
Однак наявність в обвинуваченого тяжкого захворювання, визначається спеціальною медичною комісією, висновок якої є підставою для звільнення обвинуваченого від покарання або від його подальшого відбування. Такий висновок в матеріалах кримінального провадження відсутній, стан здоров`я ОСОБА_7 спеціальною комісією не досліджений, в зв`язку з чим посилання обвинуваченого на наявність захворювань, що перешкоджають відбуванню покарання, є необгрутнованим.

Крім того сама по собі наявність тяжкого захворювання не тягне за собою безумовного звільнення обвинуваченого від покарання або від його подальшоговідбування.

Відповідно до положень ст.84 ч.2 КК України, при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від покарання, або від його відбування, суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
З матеріалів провадження вбачається, що до ухвалення останнього вироку, від 27.02.2015 року, який ОСОБА_7 оскаржує, обвинувачений засуджувався за вчинення корисливих злочинів 7 (сім) разів, судимості не погашені.
До ОСОБА_7 застосовувалось умовне засудження до позбавлення волі, після чого він, в період іспитового строку, вчиняв нові злочини.
Також ОСОБА_7 умовно-достроково звільнювався від відбування покарання, після чого вчиняв злочини в період умовно-дострокового звільнення.
Після повного відбуття чергового покарання у виді позбавлення волі, 15.04.2011 року ОСОБА_7 знов був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі і був звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з випробовуванням строком на 3 роки.
В період іспитового строку ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України і був засуджений, за сукупністю вироків, до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
За оскарженим вироком, від 27.02.2015 року, ОСОБА_7 засуджений також за сукупністю вироків, з визначенням остаточного строку покарання 5 років 4 місяці позбавлення волі.
Викладені обставини свідчать про те, що в ОСОБА_7 , починаючи з 1998 року, сформувалась стійка лінія протиправної поведінки, спрямованої на вчинення злочинів, переважно корисливих.

За таких обставин апеляційний суд вважає неможливим звільнення обвинуваченого від покарання або від його відбування на підставі ст.84 КК України.

Що стосується пом`якшуючих покарання обставин, на які посилається обвинувачений, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд в повні мірі прийняв їх до уваги, виходячи з того, що за попереднім вироком (який ОСОБА_7 не відбув) обвинуваченому було призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі , а за сукупністю вироків (попереднього і останнього) остаточне покарання визначено у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі, тобто фактично остаточне покарання збільшилось на 2 місяці.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання.

Стосовно апеляційні скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обгрунтована і підлягає задоволенню з таких підстав.

На думку апеляційного суду, твердження апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування положень ст. 70 ч.4 КК України, при визначенні Жиколу покарання за вчинення злочинів до попереднього вироку та після нього, є обгрунтованим, а вирок в цій частині підлягає зміні у відповідності з вимогами апеляційні скарги, з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Любашівського районного суду Одеської області, від 07.04.2014 року, за ст.309 ч.1 КК України, з застосуванням ст.71 КК України, до 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Частину злочинів, за які обвинувачений засуджений останнім оскарженим вироком, він вчинив до попереднього вироку, а частину після нього.

За таких обставин, за загальними правилами призначення покарання, покарання ОСОБА_7 слід призначати із застосуванням ст. ст.70 ч.4, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України.

Однак, крадіжки, вчинені ОСОБА_7 до ухвалення попереднього вироку, а також крадіжки, вчинені ним після ухвалення попереднього вироку, в розумінні вимог ст.33 КК України, є різними епізодами злочинної діяльності, які кваліфікуються як один злочин, передбачений ст.185 ч.3 КК України.

Відповідно до положень ст.33 КК України, а також - роз`яснень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7, від 24.10.2003 року, «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції фактично двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ст.185 ч.3 КК України: 1) за епізодами крадіжок, вчинених до ухвалення попереднього вироку, застосувавши ст.70 ч.4 КК України, 2) за епізодами крадіжок, вчинених після ухвалення попереднього вироку.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні, з виключенням з резолютивної частини вказівки суду про призначення покарання за правилами ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

За таких обставин покарання ОСОБА_7 має бути призначено окремо за ст.185 ч.3 КК України, за ст.186 ч.2 КК України, і за ст.263 ч.1 КК України.

Після цього обвинуваченому має бути визначено покарання за сукупністю злочинів, за правилами ст.70 ч.1 КК України, після чого до призначеного за оскарженим вироком покарання має бути приєднана повністю чи частково невідбута частина покарання, призначеного попереднім вироком, за правилами ст.71 ч.1 КК України, а загальний строк остаточно призначеного покарання не може бути меншим, або дорівнювати строку покарання, призначеного за попереднім вироком.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області, від 27.02.2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 ч.4 КК України, у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим до позбавлення волі:
· за ст.185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців;
· за ст.186 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців;
· за ст.263 ч.1 КК України до 3 (трьох) років;
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання, призначеного вироком Любашівського районного суду Одеської області, від 07.04.2014 року, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.
В решті зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 .