Справа № 1915/6869/12Головуючий у 1-й інстанції Очеретяний Євгеній Васильович
Провадження № 11/1990/387/12 Доповідач - Лекан І.Є.
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Лекан І.Є.

Суддів - Демченко О. В., Максимовича Ю. А.,

за участю прокурора Гарматюка Р.Є.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі 07 листопада 2012 року кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та прокурора прокуратури міста Тернополя ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 червня 2012 року.

Даним вироком,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:

- 04 вересня 2009 року Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

- 03 червня 2010 року Івано-Франківським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, -

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України (за даним вироком) і ч.3 ст.185 КК України (за вироком Івано-Франківського міськрайонного суду від 03 червня 2010 року), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено зарахувати ОСОБА_1 у строк основного покарання відбуте ним покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років 4 місяців 24 дні позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, постановлено частково приєднати не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду від 04 вересня 2009 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_1 призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено тримання під вартою і строк відбування покарання постановлено рахувати з 25 січня 2010 року.

Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_1 600 гривень 96 коп. судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 20 жовтня 2009 року близько 9 год. 30 хв., перебуваючи за столом в приміщенні бару Вікінг, що по вул.Протасевича, 3а в м.Тернополі, з метою викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть поміченими сторонніми особами, умисно таємно викрав мобільний телефон марки Sony Ericsson J1201, вартістю 150 грн. із карткою оператора мобільного звязку Лайф, вартістю 25 грн. та залишком на рахунку в сумі 30 грн. та мобільний телефон марки Siemens A-65, вартістю 150 грн. із карткою оператора мобільного звязку МТС, вартістю 25 грн. та залишком на рахунку в сумі 10 грн., що належать потерпілому ОСОБА_3, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 390 грн..

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на неповноту та однобічність слідства, оскільки по справі не допитано ряд свідків, не витребувано речові докази. Крім цього, вважає незаконним призначення йому покарання за сукупністю вироків і часткове приєднання не відбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду від 04 вересня 2009 року у виді 6 місяців позбавлення волі. Вважає, що при призначенні покарання судом не було враховано помякшуючі вину обставини, тому просить застосувати до нього ст. 69 КК України та помякшити покарання.

В апеляції прокурор прокуратури міста Тернополя просить вирок суду змінити, виключити при призначенні покарання ОСОБА_1 СТ. 71 КК України та остаточно визначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_1, який в судових дебатах та останньому слові підтримав апеляцію та просить помякшити покарання, міркування прокурора, який вважає, що вирок суду першої інстанції слід змінити, виключити посилання суду на ст. 71 КК України та остаточно визначити засудженому 3 роки 6 місяців позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляцію прокурора слід задовольнити, апеляцію засудженого слід задовольнити частково з таких підстав.

Фактичні обставини справи в апеляції ніким, окрім засудженого ОСОБА_1, не оспорюються і досліджувалися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст. 299 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд зясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності позиції, а також розяснює їм, що в такому порядку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Засуджений ОСОБА_1, як зазначено в протоколі судового засідання, визнав предявлене йому обвинувачення, повністю погодився з ним, та йому було розяснено зміст ст. 299 КПК України, який йому був зрозумілий, тому докази щодо вчинення злочину судом не досліджувались підставно.

Однак, при призначенні ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції допустив помилку, застосувавши ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, при визначенні покарання засудженому складанню підлягають покарання призначені за даним вироком та вироком Івано-Франківського міськрайонного суду від 03 червня 2010 року і в строк остаточно призначеного покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Тому, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання, виключивши ст. 71 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України, як про це просить засуджений, оскільки судом були враховані всі помякшуючі вину обставини.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 червня 2012 року змінити. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за:

ч.2 ст. 185 КК України на 3 три роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України за даним вироком і ч.3 ст. 185 КК України за вироком Івано-Франківського міськрайонного суду від 03 червня 2010 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_1 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому рахувати з 19 червня 2012 року.

Зарахувати ОСОБА_1 в строк основного покарання відбуте ним покарання за вироком Івано-Франківського міськрайонного суду від 03 червня 2010 року у виді 2 років 4 місяців 24 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_4