КОПІЯ
Провадження № 11-кп/792/435/15
Справа № 672/583/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 липня 2015 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000128 від 06 квітня 2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Городоцького районного суду від 22 травня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Городоцького районного суду від 22 травня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.В.Яромирка Городоцького району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого Городоцьким районним судом:
- 21.10.2003 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, згідно ст.75 КК України;
- 30.11.2004 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 121, ст.ст.70, 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 29.03.2011 року постановою Шепетівського міського суду від 21.03.2011 року умовно-достроково з невідбутим строком у 8 місяців,
- 07 квітня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, згідно ст.75 КК України,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
Запобіжний захід домашній арешт до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою із зали суду.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 22 травня 2015 року.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 , як раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і маючи не зняту та не погашену судимість вчинив новий корисливий злочин.
Так, близько 15 год.30 хв. 26 березня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи в лісовому масиві поблизу с.В.Яромирка, зі сторони с.Лісоводи Городоцького району виявив велосипед ОСОБА_8 .. Достовірно знаючи про належність останньому даного велосипеда, ОСОБА_7 вирішив його викрасти.
Реалізовуючи свій злочинний намір, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_8 , в присутності ОСОБА_9 , яка усвідомлювала протиправний характер дій ОСОБА_7 і в усній формі намагалась їх припинити, з корисливих мотивів, повторно, умисно відкрито викрав велосипед марки «Україна» вартістю 436 грн.35 коп.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і постановити новий, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначити 4 роки позбавлення волі, без застосування ст.69 КК України.
На думку апелянта, суд, застосовуючи до ОСОБА_7 ст.69 КК України належним чином не обґрунтував, як саме вказані у вироку пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, не враховано, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, а також не надано належної оцінки наявній обтяжуючій покарання обставині - рецидив злочинів.
Окрім того, звертає увагу на те, що суд, в порушення вимог ст.ст. 70, 72 КК України призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України за вчинений ним новий злочин до постановления попереднього вироку, не призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, із врахуванням п.23 Постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду не оскаржив.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 на її заперечення, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені доводи, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до норм, передбачених ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Переглянувши дане провадження в повному обсязі, колегія суддів вважає, що судом І інстанції правильно встановлені дійсні обставини за яких ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, проте, їм дана неправильна юридична оцінка, а відтак дії безпідставно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що суд І інстанції в основу вироку і кваліфікації дій ОСОБА_7 поклав показання потерпілого ОСОБА_8 , власника велосипеда та свідка ОСОБА_10 .

Проте, колегія суддів вважає показання потерпілого ОСОБА_8 не вповні конкретними, оскільки він не є очевидцем відкритого викрадення велосипеда саме ОСОБА_7 .

Що ж стосується показань свідка ОСОБА_10 , то колегія суддів прийшла до наступного.

Ч.1 п.1 ст. 3 КПК України установлено, що близькі родичі та члени сім`ї - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабабка, внук. внучка, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знайомі з часу навчання в школі, а спільно проживають, у будинку останньої, більше 3 - х років і пов`язані спільним побутом, хоча не перебувають в шлюбі.

Таким чином, ОСОБА_10 згідно ч.1 п.1 ст.3 КПК України відноситься до категорії члена сім`ї ОСОБА_7 .

Ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальність за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів коло яких визначається законом.

За приписами ч.3 ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення, у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Проте, судом І інстанції наведені положення Основного і процесуального законів громадянці ОСОБА_10 не повідомлені, її право не давати викривальні свідчення проти близької їй людини ОСОБА_7 не роз`яснено, відтак не забезпечено.

Всупереч цьому, судом, свідок ОСОБА_10 була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдиві показання та відмову від давання показань.

П.1 ч.2 ст. 87 КПК України установлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння - отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

В зв`язку з наведеним і враховуючи те, що показання свідка ОСОБА_10 отримані з порушенням її права відмовитися від такого, колегія суддів визнає їх недопустимими доказами для підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 26 березня 2015 року близько 15 год. 30 хв., як раніше судимий за крадіжку 30 листопада 2004 року за сукупністю з іншим злочином, перебуваючи в лісовому масиві поблизу с. В. Яромирка зі сторони с. Лісоводи Городоцького району Хмельницької області, виявив велосипед марки «Україна» вартістю 436 грн. 35 коп., належний ОСОБА_8 , яким таємно заволодів.

Тобто, скоїв крадіжку, повторно.

Сам обвинувачений визнав, що дійсно викрав чуже майно за наведених обставин, запчастини, якого використав для свого велосипеда.

Наведені обставини, окрім цього, підтверджені показаннями потерпілого ОСОБА_8 , про зникнення його велосипеда 26 березня 2015 року з лісового масиву поблизу с В.Яромирка зі сторони с. Лісоводи Городоцького району Хмельницької області, заявою про добровільну видачу велосипеда ОСОБА_7 , даними протоколу огляду місця події.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України як крадіжку, вчинену повторно.

Колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 вину визнав повністю, розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, заподіяна шкода є незначною і добровільно відшкодована, що пом`якшує покарання .

Обставиною, що обтяжує покарання колегія суддів визнає рецидив злочину.

В зв`язку з цим колегія суддів вважає достатнім покарання ОСОБА_7 у виді арешту.

Остаточне покарання слід призначити за сукупністю злочинів з наступних підстав.

28 лютого 2015 року близько 13 год. ОСОБА_7 за змовою з іншою особою, з приміщення гаража потерпілого ОСОБА_11 , у с. Лісоводи Городоцького району викрали чуже майно на загальну суму 2456 грн. 03 коп., за що він був засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік, згідно ст.75 КК України та накладенні обмеження, відповідно до п.п.2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення, за яке його засуджено вироком, що переглядається, ОСОБА_7 вчинив 26 березня 2015 року, тобто перед попереднім вироком.

В зв`язку з цим слід застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 412, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області задовільнити частково.

Вирок Городоцького районного суду від 22 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації за ч.2 ст.186 КК України змінити, на підставі ст. 404 КПК України; в частині призначеного покарання скасувати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання 4 місяці арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, 4 місяці арешту і покарання за вироком Городоцького районного суду від 7 квітня 2015 року у виді 3 років і 6 міс. позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання, з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік, згідно ст. 75 КК України, який виконувати самостійно.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційною інстанцією, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2 .