Категорія: ч.3 ст. 368 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 серпня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000056 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суд від 28 травня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, працюючий на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з етнічними організованими злочинними групами та екстремізмом УБОЗ УМВС України у Волинській області (тимчасово відстороненого від посади на підставі судового рішення), мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, засуджений за:

ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 13.05.2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) роки з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 9221,24 грн.

На підставі ст.54 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «майор міліції».
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.
Обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням, відповідно до ч.5 ст.194 КПК України обов`язку не відлучатись із населеного пункту, в якому він проживає м. Луцьк Волинської області, без дозволу суду та повідомляти суд про зміну місця свого проживання.
За проведення судових експертиз стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 33 202, 06 грн.
Вирішено питання про речові докази.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що перебуваючи на посаді оперуповноваженого в ОВС відділу боротьби з етнічними ОЗГ та екстремізмом УБОЗ УМВС України у Волинській області /наказ начальника УМВС України у Волинській області від 16.08.2011 № 310 о/с дск /, будучи службовою особою, відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.2, 10, 20, 25 Закону України «Про міліцію», представником влади та працівником правоохоронного органу, здійснюючи свої повноваження працівника оперативного підрозділу в кримінальному провадженні №0000829 від 13.09.2013 року про підозру ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, проводячи слідчі дії та інші заходи щодо розкриття кримінальних правопорушень в даному провадженні на підставі доручень слідчого та Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявлені та розслідуванні кримінальних правопорушень, затвердженої наказом МВС України від 14.08.2012 року №700, володіючи інформацією про шахрайське заволодіння квартирою ОСОБА_12 , що за адресою АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення з використанням наданої йому влади, вимагав та одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду загальною сумою 9221,24 грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 , 26.03.2014 року близько 09.00 год., перебуваючи разом із ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, повідомив останньому про те, що йому відомі обставини його злочинної діяльності, на підставі яких він зможе зібрати достовірні відомості та докази причетності його до шахрайського заволодіння квартирою ОСОБА_12 , а відтак зможе ініціювати початок досудового розслідування та притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаним фактом, що зможе потягнути, в подальшому більш негативні наслідки для нього - призначення судом остаточного більш суворого покарання у вигляді позбавлення волі за вчинення тяжкого кримінального правопорушення.
Після чого, 27.03.2014 року в період з 20.00 год. до 21.00 год., перебуваючи в с. Заріччя Володимир-Волинського району, незважаючи на заперечення ОСОБА_10 своєї причетності до шахрайського заволодіння вищевказаною квартирою, обвинувачений ОСОБА_8 , умисно, використовуючи надану йому владу у власних інтересах, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, під час зустрічі з ОСОБА_10 , висунув останньому вимогу про передачу 1000 доларів США за невжиття ним, як працівником правоохоронного органу, заходів щодо притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за фактом заволодіння квартирою ОСОБА_12 шляхом шахрайства: а саме - не ініціюватиме перед слідчим реєстрації у Єдиному реєстрі досудових розслідувань даного епізоду, чим надасть змогу уникнути передбаченого законом більш суворого кримінального покарання.
ОСОБА_10 реально побоюючись виконання погроз ОСОБА_8 про можливість зібрання і штучного створення доказів його обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину був змушений передати останньому неправомірну вигоду у порядку і в спосіб, що визначений ним.
02.04.2014 року у вечірню пору доби (точний час органом досудового розслідування не встановлений), в м. Луцьку (точне місце органом досудового розслідування не встановлено), обвинувачений ОСОБА_8 , будучи обізнаним з формами та методами документування службових злочинів, побоюючись бути викритим у вчиненні тяжкого злочину, за посередництвом невстановленої слідством особи та адвоката, яка не була обізнана зі злочинними намірами останнього, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 02.04.2014 становить 11,1062 грн. за 1 долар США, та становило 2221, 24 грн., а також 1000 грн., за не вчинення дій щодо притягнення останнього до кримінальної відповідальності за фактом заволодіння квартирою ОСОБА_12 шляхом шахрайства.
02.06.2014 року близько 16.00 год., доводячи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, до кінця, ОСОБА_8 задля отримання решти обумовленої суми неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , побоюючись бути викритим у вчиненні тяжкого злочину та конспіруючи незаконне вимагання та одержання неправомірної вигоди, зустрівся з ОСОБА_10 неподалік адміністративного приміщення Володимир-Волинського МВ УМВС України у Волинській області, що за адресою: м. Володимир-Волинський, вул. Соборності, 6, та передав клаптик паперу з реквізитами платіжної картки № НОМЕР_1 , оформленої в ПАТ КБ «ПриватБанк», на ім`я знайомого ОСОБА_13 , який не був обізнаний зі злочинним планом ОСОБА_8 , вказавши про необхідність перерахунку на неї решти обумовленої суми неправомірної вигоди, з метою завуалювати цей платіж як «за нібито придбання автозапчастин».
12.06.2014 року о 13.40 год., ОСОБА_10 , на виконання незаконної вимоги ОСОБА_8 , побоюючись, що останній штучно створить докази його винуватості за вищевказаним фактом, через термінал ПАТ КБ «ПриватБанк» TS207877, що знаходиться у м. Володимир-Волинський, вул. Ковельська, 71, здійснив переказ коштів на наданий ОСОБА_8 рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_13 , в розмірі 3000 грн., як частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди.
Цього ж дня, обвинувачений ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_13 , який не був обізнаний зі злочинним умислом останнього, близько 19.30 год., прибули до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться в м. Луцьк, вул. Конякіна, 14, де ОСОБА_13 зняв перераховані грошові кошти в сумі 2985 грн. та передав їх ОСОБА_8
24.06.2014 року о 16.24 год., на виконання цієї ж домовленості щодо передачі решти суми неправомірної вигоди, ОСОБА_10 , через термінал ПАТ КБ «ПриватБанк» TS200151, що знаходиться в м. Володимир-Волинський, вул. Ковельська, 71, здійснив переказ коштів на наданий ОСОБА_8 рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_13 , в розмірі 3000 грн., як частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди.
25.06.2014 року близько 19 год. 35 хв., ОСОБА_13 , який не був обізнаний зі злочинним умислом ОСОБА_8 , прибув до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться в м. Луцьку, вул. Ветеранів, 1а (магазин "Зоряний едельвейс"), де зняв переховані кошти в розмірі 2985 грн. Того ж дня, в вечірню пору доби, неподалік житлового будинку, що за адресою АДРЕСА_4 , ОСОБА_13 передав їх ОСОБА_8 .
Внаслідок вказаних дій обвинувачений ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду на загальну суму 9221,24 грн.
Зі змісту апеляційної скарги, поданої обвинуваченим ОСОБА_8 , вбачається, що вирок Луцького міськрайонного суду від 28 травня 2015 року він вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу та апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом оцінено представлені суду докази та встановлено винуватість обвинуваченого, та вважає вирок незаконним і необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити. Крім того, просить вирок Луцького міськрайонного суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.368 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавлення права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та з спеціальною конфіскацією, та на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавити спеціального звання - майор міліції.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у одержанні ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за неініціювання початку досудового розслідування та притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 за фактом шахрайського заволодіння квартирою, в інтересах ОСОБА_10 , з використанням наданої ОСОБА_8 влади чи службового становища за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.

Так, винність ОСОБА_8 у вчиненому повністю підтверджується наступними доказами:

- в своїх показаннях свідок ОСОБА_10 вказує, що ОСОБА_8 неодноразово вимагав у нього грошові кошти в сумі 1000 доларів США, мотивуючи це тим, що може зменшити кількість епізодів по даній справі, а також зазначав, що не буде збирати докази щодо квартири, якою він нібито заволодів шляхом шахрайства. Також вказує, що обвинуваченим йому було дано номер телефону ОСОБА_14 , з якою він мав зустрітися і зустрівся для передачі ОСОБА_8 коштів в сумі 1000 грн. та 200 доларів США, а також надано розрахунковий рахунок, написаний на аркуші паперу з великими літерами «БМВ», на який в подальшому він двічі перерахував по 3000 грн.;

- показаннями, даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_15 , з яких вбачається, що з пояснень сина ОСОБА_10 їй стало відомо, що працівник УБОЗ на ім`я ОСОБА_16 , який проводив обшук, поставив сину вимогу про передачу коштів за непритягнення його до кримінальної відповідальності. Для цього вона дала сину 200 доларів США і той поїхав в м. Луцьк, де передав дані кошти та свої 1000 грн. на автостанції жінці на ім`я ОСОБА_17 . Окрім того, їй відомо, що син з цією метою ще двічі на картку перераховував по 3000 грн.;
- показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_14 , яка підтвердила, що на прохання слідчого ОСОБА_18 про надання правової допомоги іншій особі вона зустрілася з ОСОБА_10 , який запитавши її «чи вона від Діми» і отримавши ствердну відповідь, передав їй для «Діми» грошові кошти загальна сума яких становила 3000 грн. ОСОБА_14 також повідомила, що вказані кошти вона віддала невідомому чоловікові біля гіпермаркету «Там-Там».

- показаннями, даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_13 , який підтвердив, що має у своєму користуванні банківську картку, номер якої написав власноручно на клаптику паперу та дав ОСОБА_8 для того, щоб він перерахував позичені кошти. Коли на його картку надходили кошти, то вважав, що їх перерахував батько, оскільки він був винен кошти ще з 2012 року. ОСОБА_10 він не знає, запчастин йому не продавав, а тому вважає, що останній не міг перераховувати кошти;
- показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_18 , який підтвердив, що в його провадженні перебували матеріали провадження відносно, зокрема, підозрюваного ОСОБА_10 та інших, щодо вчинення шахрайства по 11 епізодах. Він надав ОСОБА_8 номер телефону адвоката ОСОБА_14 для залучення її щодо надання послуг захисника при проведенні окремої слідчої дії, про що повідомив по телефону і саму ОСОБА_14 . Про обставини зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_14 та передання грошових коштів - 200 доларів та 1000 грн. йому стало відомо лише під час досудового слідства у межах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 ;
- показаннями даними в судовому засіданні свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ;

- висновком почеркознавчої експертизи №696 від 01.09.2014 року, який підтверджує, що рукописні записи «944082 БМВ», що виконані на аркуші паперу в клітинку, який був даний ОСОБА_10 ОСОБА_8 , виконані ОСОБА_13 ;
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 08.09.2015 р. та протоколом огляду CD-диску з фотоматеріалами №1338432+RES 25255 від 24.09.2014 р., яким підтверджується факт надходження та зняття коштів ОСОБА_13 з власного рахунку 12 та 24 червня 2014 року та те, що при знятті коштів разом з ОСОБА_13 знаходився ОСОБА_8 ;
- протоколами дослідження результатів проведення оперативно-технічних заходів у вигляді аудіо контролю особи від 23.04.2014 року, від 23.04.2014 року, від 16.05.2014 року (в частині відео контролю особи - Файли ДВФ24 (MPEG0003.AVI) і ДВФ24 (MPEG0005.AVI), від 17.06.2014 року, якими підтверджуються факти проведених зустрічей, розмов, передання інформації та отримання коштів обвинуваченим, шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок ОСОБА_13 ;

- висновком експертизи №162/4 від 14.04.2015 року, яким підтверджуються показання ОСОБА_10 про час та обставини передачі ОСОБА_8 грошових коштів у якості неправомірної вигоди та деталі перерахунку коштів через банківський термінал;

- аудіозаписами телефонних розмов.

Заперечення ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання свідків та інші докази, які в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_8 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, є доведеною.

Посилання обвинуваченого на те, що у зв`язку з викриттям ним злочинної діяльності ОСОБА_10 за ч.2 ст. 190 КК України, останній звернувся в правоохоронні органи з метою помсти та, що до початку досудового слідства та під час його проведення мала місце провокація, в тому числі, що рапорт оперативного співробітника про вчинення злочину складений 30.03.2014 року, хоча ОСОБА_10 звернувся із заявою 31.03.2014 р., на думку колегії суддів не заслуговують на увагу. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 31.03.2014 року у ОСОБА_10 відібрано протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, яка того ж дня з рапортом направлена в прокуратуру області де відповідні відомості внесено до ЄРДР, а тому складання рапорту оперативним працівником 30.03.2015 року ніяким чином не свідчить про провокацію ОСОБА_8 . Крім того, не заслуговують на увагу й посилання обвинуваченого на помсту ОСОБА_10 , оскільки, з його показань вбачається, що він звернувся до правоохоронних органів виключно у зв`язку з протиправними діями ОСОБА_8 .

Крім того, не є слушними доводи ОСОБА_8 , що його в порушення вимог ст.253 КПК України не було письмово повідомлено про тимчасові обмеження, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявне повідомлення про проведення негласних слідчих дій від 29.09.2014 року №06/1-2183-14 та фотокопії журналу вихідної кореспонденції (а.с.160-161 т.1). Крім цього, факт направлення ОСОБА_8 повідомлення в судовому засіданні ствердила свідок ОСОБА_24 .
Щодо тверджень обвинуваченого про те, що зразки голосу відібрані не вірно, то вони не заслуговують на увагу, оскільки з протоколу отримання зразків для експертизи від 30.12.2014 року (а.с. 83 т.3) вбачається, що ОСОБА_8 з протоколом ознайомився, зауважень чи доповнень не має.

Посилання ОСОБА_8 щодо недопустимості, як доказів, квитанцій про перерахунок коштів ОСОБА_10 на рахунок ОСОБА_25 для ОСОБА_8 та папірця з рукописним записом номеру картки ОСОБА_25 апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки встановлено, в тому числі на підставі його показань, що вони були надані свідком ОСОБА_10 в ході його допиту, що свідчить про законність отримання вказаних доказів.

Доводи обвинуваченого на незаконність отримання інформації з ПАТ КБ "Приватбанк" не заслуговують на увагу, так як отримання інформації відбувалося на підставі ухвали слідчого судді з дотриманням норм КПК України. При розгляді клопотання, з метою, нерозголошення даних досудового слідства власник рахунку був відсутній, що дозволено КПК України, у зв`язку з наявністю визначених ризиків.
Також є безпідставними твердження ОСОБА_8 про неоднозначне застосування судом законодавства, оскільки невизнання доказів недопустимими в одному провадженні не є підставою їх не визнання допустимими в інших провадженнях.

Посилання ОСОБА_8 щодо відсутні даних про вилучення, вручених технічних засобів не є переконливими, оскільки такі процесуальні документи чинним законодавством не передбачені.

Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого про недопустимість, як доказу, проведення негласної слідчої дії від 02.04.2015 року в ході якої була зафіксована зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , та щодо не встановлення особи, якій ОСОБА_14 передала кошти, отриманні від ОСОБА_10 , оскільки дані докази були здобуті у визначеному кримінально-процесуальним законом порядку при здійсненні контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту та оцінені судом в сукупності з іншими наявними в провадженні доказами, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в ухвалу про призначення судово-технічної експертизи матеріалів та засобів звукозапису не включено всіх питань, які ставились на вирішення експертам в клопотанні адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 від 18.12.2014 року, то вони не заслуговують на увагу оскільки дана експертиза призначалася з дотриманням вимог КПК України, в тому числі ч.7 ст. 244 КПК України.
Дана експертиза проведена відповідно до вимог КПК України, на підставі ухвали суду, а у висновку №162/4 від 14.04.2015 року дані вичерпні відповіді на всі питання, які були поставленні судом на вирішення експертам, що на думку колегії суддів спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Твердження ОСОБА_8 щодо відсутності дати та часу негласних слідчих дій на оптичних дисках та наявності можливості вільно змінювати часові параметри на інформаційних носіях також не заслуговують на увагу, оскільки були предметом дослідження в суді першої інстанції і спростовані, як висновком експертизи №162/4 від 14.04.2015 року, так і іншими наявними в провадженні доказами, які узгоджуються між собою та переконливо свідчать про відсутність порушень при їх отриманні чи наявності фактів спотворення чи підміни зазначених доказів.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 не заслуговують на увагу так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.
Разом з тим є необгрунтованими твердження прокурора, про безпідставність визнання недопустимими доказів, а саме протоколів дослідження результатів проведення оперативно-технічних заходів у вигляді аудіо контролю особи від 03.04.2014 року, від 16.04.2014 року, від 16.05.2014 року (зокрема в частині інформації файлу file_4_(2014_04_02-19_16_58) ASWMLX180416), від 15.07.2014 року, з наявними на відповідних дисках записами аудіо розмов (диск №26 від 02.04.2014 р., диск №87 від 16.04.2014 р., диск №97 від 07.05.2014 р. (в частині файлу, що вказаний вище), диск №127 від 08.07.2014 р.), оскільки відповідні технічні засоби не були надані для проведення експертизи, в зв`язку з чим встановити, чи проводився запис наявних у вказаних документах (носіях інформації) розмов безперервно, чи зазнавали змін записи відповідних файлів, чи є ознаки монтажу, є неможливо, що вірно зазначено судом першої інстанції у вироку.
Однак, колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, а саме з такою ознакою як вимагання неправомірної вигоди.
Відповідно п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року вимаганням неправомірної вигоди визнається її вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З правової позиції Верховного Суду України з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання неправомірної вимоги вбачається, що якщо особа яка дає неправомірну вигоду зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: № 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року).
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду саме за невжиття ним, як працівником правоохоронного органу, заходів щодо притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за фактом заволодіння квартирою ОСОБА_12 шляхом шахрайства: а саме - не ініціюватиме перед слідчим реєстрації у Єдиному реєстрі досудових розслідувань даного епізоду, чим надасть змогу уникнути передбаченого законом більш суворого кримінального покарання, а отже, права та законні інтереси ОСОБА_10 в даному випадку постраждати не могли. Вимога ОСОБА_8 про надання неправомірної вигоди була спрямована не проти законних прав чи інтересів ОСОБА_10 , а на задоволення інтересів останнього, які не відповідали закону. Отже ОСОБА_10 давав неправомірну вигоду не з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, а з метою уникнення відповідальності. Такого змісту дії обвинуваченого не характеризуються наявністю в них ознак вимагання неправомірної вигоди, а отже, в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 368 КК України одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Тому з урахуванням наведеного, колегія суддів переконана, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати саме за ч.1 ст.368 КК України (в редакції від 13.05.2014 року), як одержання ОСОБА_8 , як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за неініціювання початку досудового розслідування та притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 за фактом шахрайського заволодіння квартирою, в інтересах ОСОБА_10 , з використанням наданої ОСОБА_8 влади чи службового становища.
У зв`язку з чим вирок суду необхідно змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України (в редакції від 13.05.2014 року).
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України (в ред. від 13.05.2014 року), та призначити покарання в межах санкції вказаної статті.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винуватого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце реєстрації та проживання, де скарг на його поведінку не поступало, по місцю роботи характеризується посередньо, одружений, має на утриманні малолітню дитину, вину у вчиненні кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, не визнав та не розкаявся.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, суд не вбачає.
Відповідно, колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст. 368 КК України (в редакції від 13.05.2014 року) у виді позбавлення волі на певний строк, з позбавленням права обіймати певні посади на певний строк, з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів.
Крім того, оскільки злочин передбачений ч.1 ст.368 КК України (в редакції від 13.05.2014 року) відноситься до злочинів середньої тяжкості, то слід виключити з вироку посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_8 спеціального звання «майор міліції» відповідно до ст.54 КК України.

Призначене обвинуваченому покарання відповідатиме вимогам ст. ст. 50 та 65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суд від 28 травня 2015 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України і призначити покарання за ч.1 ст.368 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) роки з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 9221,24 грн.

Виключити з вироку посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_8 спеціального звання «майор міліції» відповідно до ст.54 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: