Провадження 11-кп/792/386/15
Категорія: ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач Задворний
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР за № 0003136, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 квітня 2015 року,-
в с т а н о в и л а:
цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець Подільського Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, маляра ПП «M.Б.JI», на утриманні має неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-
засуджено за:
-ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 357 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно на 4 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 15 квітня 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
За вироком місцевого суду близько 06 год. 26 червня 2014 року ОСОБА_7 , скориставшись послугами автомобіля «таксі» марки «Лада Калина» д.н.з. НОМЕР_1 , вивіз потерпілого ОСОБА_9 у лісопосадку по вул. Західно-Окружна у м. Хмельницькому, де, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесені декількох ударів долонями та кулаками по різних частинах тіла, відкрито викрав одяг ОСОБА_10 та 100 грн., які знаходились у кишені джинсових штанів, а також незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданого 17.07.2013 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після цього, того ж дня, ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі «таксі» марки «Лада Калина» д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись з вул. Західно-Окружна до вул. Весняна, 96 у м. Хмельницькому, пред`явив вимогу ОСОБА_11 передати йому грошові кошти в сумі 1000 гривень. У зв`язку з відсутністю коштів в ОСОБА_9 . ОСОБА_7 обмежив його пересування, утримуючи у гаражному приміщенні СТ «Фруктове» по вул. Весняна, 96 у м. Хмельницькому для отримання грошових коштів. Однак ОСОБА_12 , скориставшись приходом власника гаражу ОСОБА_13 , втік з місця утримання.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати і провадження закрити за відсутністю складу злочину. А його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 189 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 189, ч. 3 ст. 357 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Вважає, що 100 грн. та паспортом ОСОБА_9 він заволодів таємно. А забираючи у останнього одяг, він не мав на меті ним розпоряджатись, а лише хотів налякати того і одяг він повернув потерпілому.
На його думку суд безпідставно послався на його попередні судимості, оскільки вони були погашені ще у 2008 році.

В апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку із закриттям кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Водночас просить перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 189 на ч. 1 ст. 189 КК України та на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 189, ч. 3 ст. 357 КК України. А на підставі ст. 75 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки із зобов`язанням, на підставі п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Зазначає, що місцевим судом не було взято до уваги те, що ОСОБА_7 заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. А забираючи одяг потерпілого, обвинувачений не мав намір ним розпоряджатись, лише бажав налякати цим ОСОБА_9 . Що ж стосується викрадення грошей в сумі 100 грн., то якщо навіть припустити, що дана обставина мала місце, потерпілий цього не бачив, тобто, це відбулось таємно. Проте, суми в 100 грн. недостатньо для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 185 КК України.
На думку захисника суд першої інстанції не зазначив кваліфікуючої ознаки на підставі якої ОСОБА_7 ставиться в вину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 2 ст. 189 КК України.
Крім того, вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на попередні судимості ОСОБА_14 , оскільки вони погашені ще у 2008 році.
Із апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що він просить вирок місцевого суду змінити і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.
На його думку, місцевий суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину та фактично самостійно утримує сімю, частково визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим, на даний час офіційно працевлаштувався, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, усунув завдану кримінальним правопорушенням майнову та моральну шкоду. Тому претензій до обвинуваченого не має.
Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які просили вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати із закриттям провадження, а дії останнього з ч. 2 ст. 189 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 189 КК України і за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 189, ч. 3 ст. 357 КК України призначити ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України з підстав, зазначених в їх апеляційних скаргах; думку прокурора про законність та обгрунтованість вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів проходить до переконання, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у: грабежі, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 ; незаконному заволодінні будь-яким способом паспортом останнього; вимаганні , вчиненому повторно за наведених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених в судових засіданнях, належно оцінених судом, і він є обгрунтованим.
Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника на те, що суд розглянув кримінальне провадження необєктивно і ОСОБА_7 грабежу не вчиняв, безпідставні.
Ці заперечення проти звинувачення детально розглядались судом першої інстанції та спростовані слідуючими доказами.
Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 вимагав у нього віддати борг за якогось знайомого, а потім на автомобілі «таксі» відвіз у лісосмугу, де примусив роздягнутися. При цьому ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів кулаком і долонею руки та забрав з кишені джинсових штанів 100 грн. та паспорт на його ім`я. Після цього обвинувачений почав вимагати у нього 1000 грн. З приводу грошей він змушений був зателефонувати до брата, який погодився їх привезти. Проте, ОСОБА_7 завіз його на «таксі» в гараж і сказав, що буде там його утримувати до того часу, доки не привезуть гроші. Через деякий час, скориставшись тим, що в гараж зайшов якийсь чоловік, він втік.
За даними травмкартки ОСОБА_9 о 15 год. 05 хв. 26 червня 2014 року звернувся в Хмельницьку міську лікарню з приводу побиття і у нього були виявлені тілесні ушкодження у вигляді набряку м`яких тканин скроневої ділянки (а.к.п. 29).
Свідок ОСОБА_15 показав, що як водій автомобіля «таксі» відвозив обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 до лісопосадки, де вони вийшли. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся з одягом потерпілого, а потім прийшов і роздягнений ОСОБА_9 . На вимогу обвинуваченого він відвіз його та потерпілого до заводу «Катіон» в м. Хмельницькому.
З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що дійсно до нього зателефонував брат ОСОБА_9 з проханням привезти 1000 грн. Через деякий час останній зателефонував знову та пояснив, що обвинувачений у нього вимагав гроші та утримував у гаражі. Однак, як пояснив брат, скориставшись приходом незнайомого чоловіка, він втік.
Свідок ОСОБА_13 показав, що вранці 26 червня 2014 року він виявив у себе в гаражі ОСОБА_7 та потерпілого, останній втік.
З показань обвинуваченого ОСОБА_7 , даних ним в суді першої та апеляційної інстанцій вбачається, що ввечері 25 червня 2014 року він в спортбарі познайомився з ОСОБА_9 . Оскільки їх спільний знайомий ОСОБА_17 взяв у нього в борг 30 грн. та не віддав, він почав вимагати у ОСОБА_9 показати де проживає ОСОБА_17 , але той не зміг.
Тоді він на автомобілі «таксі» вивіз ОСОБА_9 в лісопосадку, де, нанісши останньому декілька ударів в обличчя, змусив роздягнутися, при цьому він з одягу потерпілого, в присутності останнього, витягнув 100 грн. та паспорт на ім`я ОСОБА_9 . Потім він почав вимагати у потерпілого 1000 грн. і останній зателефонував до брата з приводу грошей. Надалі він на автомобілі «таксі» завіз ОСОБА_9 в гараж, де утримував останнього, чекаючи брата того з грошима. Через деякий час ОСОБА_9 , скориставшись приходом власника гаража, втік.
Уся сукупність доказів у кримінальному провадженні була ретельно проаналізована судом першої інстанції, що дало можливість дійти обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинених злочинах.
Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_9 , відкрито викрав у нього 100 грн. та паспорт, і останній усвідомлював протиправний характер дій обвинуваченого, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України. Підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України із закриттям провадження у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення, про що ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, не вбачається.
В Примітці до ст. 185 КК України виписано, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив вимагання після скоєння грабежу, його дії місцевим судом вірно кваліфіковані і за ч. 2 ст. 189 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності.
Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції за зазначеною кваліфікуючою ознакою вимагання дії ОСОБА_7 не кваліфікував є надуманими та голослівними.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_7 викрадення ним шляхом грабежу одягу потерпілого ОСОБА_9 з наступних міркувань.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, і це знайшло відображення в ч. 4 ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що умислу на викрадення одягу ОСОБА_9 у нього не було. Роздягнутися останнього він змусив з метою залякати для того, щоб ОСОБА_9 віддав йому 1000 грн. А коли вони повернулись до автомобіля «таксі», він добровільно повернув одяг потерпілому.
Добровільність повернення ОСОБА_7 одягу підтвердили в судовому засіданні і потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_15 .
Крім цього, ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлена вартість одягу потерпілого.
Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують його і воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
При цьому судом були враховані і ті обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника та потерпілого ОСОБА_9 .
Твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 про те, що місцевий суд у вироку необґрунтовано послався на погашені судимості ОСОБА_7 , як обтяжуючу обставину, є надуманими та безпідставними, оскільки таке посилання у вироку відсутнє.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення грабежів та знову вчинив і два тяжких корисливих злочини, конкретні обставини їх скоєння, підстав для застосування ст. 75 КК України, про що наголошується в апеляційних скаргах, колегія суддів не знаходить.
За таких обставин апеляційний суд не може погодитись з посиланням обвинуваченого, його захисника ОСОБА_18 та потерпілого ОСОБА_9 в їх апеляційних скаргах про призначення ОСОБА_7 судом першої інстанції явно несправедливого покарання через його суворість та не знаходить підстав для його пом`якшення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419, 426, 532 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовільнити частково, а потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обвинувачення ОСОБА_7 у відкритому викраденні одягу потерпілого ОСОБА_9 .
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили після її ухвалення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційною інстанцією, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2