Дата документу Справа № 320/8065/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 320/8065/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1335/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122,
ч. 2 ст. 162 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2015 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження № 0000230 від 2 липня 2014 року за апеляційними скаргами прокурора, який підтримав державне обвинувачення в суді першої інстанції ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, росіянина, одруженого, маючого вищу освіту, не працюючого, маючого на утриманні малолітніх дітей - сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 121 КК України та засуджено за ч. 2 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 162 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, зараховано в час відбуття покарання час знаходження під вартою. Визначено початок строку відбуття покарання з моменту його затримання з 19 червня 2010 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто на користь ОСОБА_12 у відшкодування моральної шкоди 8000 грн. Стягнуто на користь держави витрати на проведення судових експертиз в розмірі 8626,56 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 13 серпня 2007 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебував поряд із магазином « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованим за адресою: Запорізька область, Приазовський район, с. Приморський Посад, де у нього виник раптовий конфлікт із власником магазину потерпілим ОСОБА_12 та продавцем вказаного торгового закладу потерпілим ОСОБА_13 з приводу зникнення за невідомих обставин його мобільного телефону.

Під час розмови, на підставі пояснень потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_7 прийшов до висновку про те, що мобільний телефон він залишив на прилавку магазину та в подальшому його привласнив потерпілий ОСОБА_13 , у зв`язку з чим вирішив повернути свій мобільний телефон.

Далі, 14 серпня 2007 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 разом із особою, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, а також особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою повернення його мобільного телефону, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », за вказаною вище адресою, в якому тимчасово мешкали потерпілий ОСОБА_12 , його дружина потерпіла ОСОБА_14 із малолітньою дочкою та його племінник потерпілий ОСОБА_13 , де покликали потерпілого ОСОБА_12 вийти з приміщення магазину на подвір`я.

Того ж дня, приблизно о 22 годині 3 хвилини, після того як потерпілий ОСОБА_12 вийшов на вулицю з приміщення магазину, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи узгоджено із особою, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, а також особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, пред`явив потерпілому ОСОБА_12 вимогу передати йому два мобільні телефони. Одразу після цього, отримавши відмову останнього від виконання такої вимоги, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з метою примусу потерпілого ОСОБА_12 та його родичів - потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_13 до виконання зобов`язання по поверненню належного йому мобільного телефону, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , наніс останньому удар рукою в область голови зліва, відразу після чого особа, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, діючи узгоджено з ним, завдав потерпілому удару ногою в область обличчя знизу, від якого потерпілий ОСОБА_12 знепритомнів, а обвинувачений ОСОБА_7 , разом із особою, відносно якого кримінальне переслідування припинено у зв`язку із його смертю, а також особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи узгоджено між собою, продовжили наносити потерпілому ОСОБА_12 удари взутими ногами в область голови, тулубу та кінцівок, заподіявши йому тим самим тілесні ушкодження у вигляді синців шиї зліва і праворуч, саден ліктьових суглобів, саден обох плечей та правої стопи, закритої черепно-мозкової травми, яка виразилася струсом головного мозку, ранами, що піддавалися хірургічному лікуванню, саднами, синцями і травматичним набряком м`яких тканин голови, а також закриту тупу травму грудної клітини, у вигляді перелому 9-го ребра праворуч по задній підпахвовій лінії, яка кваліфікується як тілесне ушкодження середньої тяжкості та що потягла за собою тривалий, понад 21 день, розлад здоров`я.

Крім того, 14 серпня 2007 року, приблизно о 22 годині 5 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи впевненим у тому, що у вечірній час 13 серпня 2007 року, потерпілий ОСОБА_13 , який є продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , привласнив залишений ним мобільний телефон, перебуваючи за вказаною вище адресою, вирішив відшукати вказаний мобільний телефон у приміщенні зазначеного торгового закладу, через відмову у його добровільній видачі власником магазину потерпілим ОСОБА_12 .

З метою реалізації вказаного замислу, 14 серпня 2007 року, приблизно о 22 годині 6 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи узгоджено із особою, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, а також особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, не отримавши дозволу на входження до підсобних приміщень магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , користуючись тим, що двері до приміщення вказаної будівлі не були зачинені, без дозволу господаря володіння, незаконно проник до коридору вказаного приміщення, яке належить потерпілому ОСОБА_12 .

Незаконно перебуваючи у вказаному приміщенні, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи узгоджено із особою, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, а також особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не зупиняючись на досягнутому та долаючи супротив потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які намагалися зачинити перед ним двері, всупереч волі останніх, незаконно проник до підсобного приміщення магазину.

В подальшому, діючи без розриву у часі та узгоджено із особою, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, обвинувачений ОСОБА_7 , незаконно перебуваючи у вказаному підсобному приміщенні, діючи умисно, з метою продовження реалізації свого злочинного наміру, через незачинений дверний отвір, без дозволу власника, незаконно проник до приміщення житлової кімнати, де зупинився у дверному отворі.

В той же час особа, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, діючи узгоджено із обвинуваченим ОСОБА_7 та застосовуючи фізичне насилля до потерпілого ОСОБА_13 , яке виразилося у нанесенні одного удару рукою в область голови останнього та яке було сприйнято потерпілою ОСОБА_14 , як безпосередня погроза застосування фізичного насилля до неї та її малолітньої дочки ОСОБА_15 , всупереч волі зазначених осіб, незаконно проник до житлової кімнати вказаної будівлі.

Після того, як опір потерпілих було пригнічено, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи узгоджено із особою, відносно якої кримінальне переслідування припинено у зв`язку із її смертю, впевнився у відсутності належного йому мобільного телефону у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , після чого покинув місце вчинення злочину.

Крім того, 27 березня 2010 року, в нічний час доби, обвинувачений ОСОБА_7 прибув для відпочинку у приміщення спорт-бару «Корона», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .

Знаходячись у вказаному закладі, 28 березня 2010 року, в 00 годин 41 хвилину, обвинувачений ОСОБА_7 , разом із раніше знайомим йому потерпілим ОСОБА_16 почали спільну гру в більярд.

28 березня 2010 року, в процесі гри в більярд, між обвинуваченим ОСОБА_7 і потерпілим ОСОБА_16 о 1 годині 21 хвилині, виник конфлікт через наявність розбіжностей в ігрових ситуаціях, що призвів до особистих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_16 , в результаті яких обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, наніс останньому один удар товстим кінцем дерев`яного кия в ліву скроневу область голови, заподіявши потерпілому закриту черепно-мозкову травму, яка виразилася вдавленим переломом лівої скроневої кістки, крововиливами над і під оболонки головного мозку, забиттям головного мозку, що ускладнилася набряком-дислокацією головного мозку, яка має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя у момент заподіяння та внаслідок якої 28 березня 2010 року, о 23 годині 00 хвилин, в приміщенні комунальної установи «Мелітопольська міська лікарня № 1», розташованої за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. Б. Хмельницького, буд. № 43, настала смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор просить суд апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 162 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 122 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 162 КК України у виді 5 років позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Зазначає, що висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.

ОСОБА_7 , не заперечуючи факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, вказав що він не бажав смерті потерпілому. Але така позиція ОСОБА_7 суперечить доказам, отриманим відповідно до вимог КПК 1960 року під час досудового розслідування та наданих стороною обвинувачення, щодо мотивів нанесення удару, а також конфлікту, який виник раптово між ОСОБА_7 та потерпілим. Так, згідно позиції обвинуваченого, яка була в минулому, він зазначав, що перебував у стані сильного душевного хвилювання внаслідок неправомірних дій потерпілого, але в наступному, ОСОБА_7 , як вважає прокурор, з метою уникнення покарання, змінив свою позицію щодо мотивів вчинення злочину та під час розгляду кримінального провадження в суді вказував на необережне нанесення тілесного ушкодження в голову потерпілого і відсутність умислу на спричинення будь-яких тілесних ушкоджень, повідомив, що бажав лише продемонструвати можливе нанесення удару дерев`яним кийком, умислу на вбивство в нього не було.

Прокурор вважає, що мотиви заподіяння тілесного ушкодження, наявність прямого умислу на спричинення потерпілому смерті підтверджуються дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, наданим суду стороною обвинувачення, а саме: протоколами оглядів відеограм, з яких вбачається спосіб спричинення тілесного ушкодження, висновками експертів, в тому числі, отриманих внаслідок проведення психолого-психіатричних експертиз, якими підтверджено, що ОСОБА_7 наніс удар саме через конфлікт, який раптово виник із потерпілим з приводу його образливої, агресивної поведінки і нецензурних висловлювань в бік ОСОБА_7 та його дружини.

З урахуванням висновків судово-медичного експерта, нанесений ОСОБА_7 один удар ОСОБА_16 був заподіяний у особливо важливий орган голову. Обставини, які передували нанесенню удару, а саме: підготовка, яка виразилась у перегортанні кия з метою нанесення удару товщою стороною, наближення обвинуваченого до потерпілого з метою нанесення удару, емоційний стан обвинуваченого в момент вчинення кримінального правопорушення, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, вказують на спрямованість умислу обвинуваченого саме на умисне вбивство потерпілого.

Прокурор вважає, що дії обвинуваченого щодо надання через декілька хвилин допомоги потерпілому, які виразилася у прикладенні льоду до місця удару, після заподіяння тілесного ушкодження, тобто після отримання фактичного результату своїх дій, що виразились у заподіянні тілесного ушкодження у особливо-важливий орган людини голову, що призвело до тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого в подальшому настала смерть потерпілого, слід розцінювати як усвідомлювання своїх дій та їх наслідків, що відповідно до вимог кримінального закону можуть бути прийняті судом, як обставини, які пом`якшують покарання. Разом з тим, як зазначає прокурор, в ситуації, що сталася, саме активних дій, спрямованих на надання потерпілому належної, своєчасної медичної допомоги обвинуваченим з метою зменшення наслідків не вживалось.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає вимогам ст. 65 КК України та є занадто м`яким.

Суд безпідставно не врахував як обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в поданій та зміненій до початку розгляду апеляційні скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 2 ст. 121 КК України змінити, кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 119 КК України і призначити йому покарання в межах санкції цієї статті; вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 162 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із встановленням обставин, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме через встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважає вирок суду таким, що ухвалений внаслідок грубого порушення вимог КПК України.

Так, при допиті свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні 08.12.2014 року прокурор почав оголошувати показання свідка, які були надані слідчому у 2010 році. Заслухавши заперечення сторони захисту, суд запропонував прокурору заявити клопотання про оголошення у судовому засіданні показань вказаного свідка, прислухавшись порад, прокурор усно заявив таке клопотання, і після задоволення клопотання прокурор, порушуючи процедуру судового розгляду, всупереч вимогам КПК України, оголосив показання вказаного свідка на досудовому розслідуванні, показання, зафіксовані в протоколі судового засідання суду першої інстанції, вирок якого був скасований.

Звертає увагу, що право заявляти клопотання та ініціювати їх належить сторонам, а не суду. Суд не дотримався вимог ст. 352 КПК України, якою передбачений порядок допиту свідка в суді. Вважає, що таким чином суд порушив вимоги ч. 1 ст. 9 та ч. 1 ст. 23 КПК України, якими передбачено, що суд зобов`язаний неухильно дотримуватись вимог процесуального закону і суд повинен безпосередньо дослідити докази, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

У зв`язку із наведеними порушеннями кримінального процесуального закону захисник подав письмову заяву про відвід всім суддям, але її було відхилено і така незаконна процедура судового розгляду кримінального провадження відбувалась під час допиту кожного свідка.

У порушення вимог ст. 23 КПК України суд за клопотанням прокурора долучив до матеріалів кримінального провадження усі протоколи допиту свідків на досудовому розслідуванні.

Вважає, що наведені порушення норм КПК України призвели до порушення гарантованого законом обвинуваченому права на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки справедливим та неупередженим судом.

Зазначає, що є припущеннями, викладені у вироку висновки суду, щодо обставин завдання тілесного ушкодження, згідно яких ОСОБА_7 завдав їх, будучи майстром спорту України по боксу, тобто маючи спеціальну підготовку по нанесенню тілесних ушкоджень супротивнику, діючи умисно на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до потерпілого, з метою демонстрації володіння технікою нанесення ударів, утримуючи в руках більярдний кий та перевернувши його товстим кінцем до верху.

Вважає, що такий висновок суду є припущенням, оскільки бокс є олімпійським видом спорту і ніякого відношення до нанесення ударів будь-якою зброєю не має, зайняття боксом не передбачає вивчення місць на тілі людини, в які необхідно нанести удар, щоб спричинити смерть або інші тяжкі наслідки. Також вважає, що суд безпідставно дійшов до висновку, що обвинувачений наніс тілесні ушкодження потерпілому на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, оскільки всі зібрані докази свідчать про те, що між ними ніяких конфліктів не було, між ними були давні дружні стосунки.

Зазначає, що у вироку суд послався на показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , як на докази вини ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, але показання цих свідків, викладені у вироку не відповідають тим показанням, які ці свідки дали при допиті у суді.

Вважає, що суд у порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України виклав у вироку та оцінив показання свідків, які вони дали під час проведення досудового розслідування.

Захисник вважає, що дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковані невірно, і пред`явлене йому обвинувачення за цією статтею не підтверджено доказами у суді, оскільки ОСОБА_7 показав, що завдав потерпілому удар необережно, не бажав настання для потерпілого тяжких наслідків і саме такі показання обвинуваченого повністю підтверджені в суді не лише показанням свідків, а і відтвореними в судовому засіданні записами з камер відеоспостережень в барі «Корона».

Оскільки, як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_7 не мав умислу спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, не мав наміру наносити йому удар, а хотів лише зробити імітацію удару та не бажав настання наслідків, які відбулися, захисник вважає, що його дії суд першої інстанції повинен був кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України.

Як також зазначає в апеляційній скарзі захисник, не є доведеною вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 162 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив нанесення ОСОБА_7 йому одного удару рукою в обличчя, від якого, згідно висновків судово-медичної експертизи, у нього утворилися легкі тілесні ушкодження, інший удар ногою, від якого у нього утворилося середньої тяжкості тілесне ушкодження, потерпілому завдала інша особа.

Потерпіла ОСОБА_14 не підтвердила в суді, що ОСОБА_7 проник до житлового приміщення.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просила її задовольнити в повному обсязі та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили задовольнити її в повному обсязі і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені та правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Згідно обвинувального акту дії ОСОБА_7 , від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_16 органом досудового слідства були кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.

Судова колегія апеляційного суду приходить до висновку, що надавши вірну оцінку доказам у кримінальному провадженні, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що зазначені дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати не за ч. 1 ст. 115 КК України, а за ч. 2 ст. 121 КК України.

Як вбачається з поданих стороною захисту та стороною обвинувачення апеляційних скарг, захисником та прокурором не оспорюються фактичні обставини завдання ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_16 тілесного ушкодження що стосуються місця, часу та способу його завдання, ступень тяжкості цього тілесного ушкодження та його наслідки, які виразилися у настанні смерті потерпілого.

Прокурор та захисник в поданих апеляційних скаргах фактично заперечують висновки суду першої інстанції лише в частині суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення.

Зокрема, прокурор вважає, що обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого на умисне вбивство, захисник та обвинувачений, як в суді першої інстанції так і в судовому засіданні апеляційного суду наполягають на тому, що смерть потерпілого настала внаслідок необережних дій обвинуваченого.

Так, прокурор вважає невірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України та вважає, що наявність неприємних стосунків, що раптово виникли між обвинуваченим та потерпілим, володіння спеціальними навичками та вміннями через професійне зайняття боксом, усвідомлення наслідків завдання удару в особливо важливий життєвий орган - голову, спосіб нанесення тілесного ушкодження, який полягав у нанесенні одного удару перегорнутим києм, вказують на спрямованість умислу обвинуваченого на вчинення умисного вбивства потерпілого.

З такими доводами прокурора судова колегія не погоджується і вважає їх належним чином оціненими судом першої інстанції.

Суд першої інстанції у вироку обґрунтовано зазначив, що умисне вбивство, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України з суб`єктивної сторони характеризується умисною формою вини, коли винний не лише усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини, а й бажає або свідомо припускає її настання.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 показав, що після нанесення удару намагався надати допомогу ОСОБА_16 , вибачився перед ним, пропонував викликати швидку медичну допомогу або відвезти його до дому, але ОСОБА_16 від цього відмовився та самостійно пішов до дому.

В цієї частині показання обвинуваченого підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_18 .

З часу отримання закритої черепно-мозкової травми до смерті ОСОБА_16 , згідно висновку експерта № 276 від 28.04.2010 року, прожив орієнтовно 1-1,5 доби (т. 1, а.с. 161-165).

З відеозапису з камери спостереження, розташованої в спорт-барі «Корона» вбачається, що ОСОБА_7 завдав потерпілому однин удар, від якого той відразу впав на підлогу, після цього обвинувачений припинив будь-які активні дії, об`єктивно маючи можливість продовжити завдавати потерпілому, який не мав можливості чинити опір, тілесні ушкодження, інших ударів йому не завдав, не заважав іншій особі підняти потерпілого.

Таким чином, доказів, які б безсуперечно підтверджували, що завдавши один удар, ОСОБА_7 мав підстави розраховувати на заподіяння потерпілому смерті, відсутні. Поведінка обвинуваченого після завдання удару також не підтверджує, що він свідомо допускав настання смерті потерпілого через будь-який невизначений час.

Завдання удару перегорнутим києм, на думку колегії суддів, свідчить лише про намір обвинуваченого застосувати його найбільш зручним способом в якості знаряддя для завдання тілесних ушкоджень і не може свідчити про наявність у обвинуваченого умислу на застосування кия таким чином для вбивства потерпілого.

Наявність у обвинуваченого, який є майстром спорту з боксу, спеціальних навичок та пізнань, які б давали йому підстави розраховувати на досягнення мети завдання смерті потерпілому після нанесення цього удару є припущенням з боку сторони обвинувачення та впливати на кваліфікацію дій не можуть.

Разом з тим ці ж самі підстави, на які посилається сторона обвинувачення, беззаперечно вказують на те, що ОСОБА_7 під час нанесення удару у такій спосіб міг та повинен був усвідомлювати тяжкі наслідки, що можуть настати для потерпілого, що спростовує думку прокурора, викладену в його апеляції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України.

З урахуванням обставин заподіяння тілесного ушкодження, поведінки обвинуваченого безпосередньо після цього, значного проміжку часу між заподіянням тілесного ушкодження та настанням смерті потерпілого, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України і апеляція прокурора в частині скасування вироку та засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України задоволенню не підлягає.

З огляду на наведене також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж призначене йому судом першої інстанції.

Що стосується апеляційних вимог сторони захисту про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, то вони задоволенню також не підлягають з наведених вище та наступних підстав.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що наміру завдавати тілесні ушкодження ОСОБА_16 не мав взагалі, удар наніс необережно, нерозрахувавши силу замаху та відстань до потерпілого під час спору з потерпілим з приводу того, хто з них краще володіє києм як жердиною.

Між тим, як вбачається з аудіозапису судового засідання від 28.04.2015 року на запитання суду, з якою метою перед нанесення удару він перевернув кий, ОСОБА_7 логічної відповіді не дав.

Повністю спростовує власну позицію про необережне нанесення тілесного ушкодження обвинувачений ОСОБА_7 сам своїми показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції 24.04.2015 року, де після перегляду відеозапису з камери відеоспостереження зі спорт-бару «Корона», яким зафіксовано обставини завдання тілесного ушкодження, він пояснив, що не бажав вбивати потерпілого, просив потерпілого не підходити до нього, але він підійшов до нього.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції підтвердив, що безпосередньо перед завданням удару у нього існували неприємні стосунки з потерпілим та спростував власну версію, що удар наніс необережно, намагаючись продемонструвати потерпілому, що він краще володіє києм.

Відеозапис з камери спостереження не містить звукового запису розмови обвинуваченого та потерпілого безпосередньо перед подією вчинення кримінального правопорушення, але відеоряд, що міститься на ньому, безумовно спростовує версію сторони захисту про необережне завдання тілесного ушкодження.

З вказаного відеозапису вбачається, що під час наближення потерпілого до обвинуваченого на відстань, достатню для завдання удару києм, обвинувачений миттєво перегортає кий та завдає ним один удар в ліву скроневу частину голови потерпілого.

Жодних інших дій потерпілого та обвинуваченого, які об`єктивно підтверджували б наявність між ними на час завдання удару спору про те, хто краще володіє києм як шестом, цим відеозаписом не зафіксовано.

Не спростовують завдання тілесного ушкодження на ґрунті неприємних стосунків показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 в судовому засіданні, оскільки свідок ОСОБА_23 є дружиною обвинуваченого, а ОСОБА_22 і ОСОБА_18 підтвердили, що вони мають дружні стосунки з обвинуваченим.

З огляду на зазначене судова колегія вважає необхідним прийняти їх показання в суді як докази, що підтверджують місце та час вчинення злочину. Щодо мотивів дій обвинуваченого ці показання свідків судова колегія вважає необ`єктивними, наданими для обґрунтування позиції сторони захисту про необережне завдання тілесного ушкодження, з метою допомогти обвинуваченому уникнути відповідальності за ч. 2 ст. 121 КК України та створення штучних підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, а тому в цієї частині до уваги їх не бере.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що не знайшли свого підтвердження та повністю спростовані дослідженими в суді першої інстанції належними доказами доводи сторони захисту про необережне нанесення ОСОБА_7 удару потерпілому ОСОБА_16 і суд першої інстанції пришов до правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Що стосується апеляційних вимог захисника про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 с. 122, ч. 2 ст. 162 КК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу цих кримінальних правопорушень, то вони задоволенню також не підлягають з наступних підстав.

В своїй апеляції захисник зазначає, що вказані обвинувачення ґрунтуються на припущеннях, оскільки в суді потерпілий ОСОБА_12 підтвердив нанесення йому ОСОБА_7 лише одного удару в обличчя, від якого за висновками судово-медичної експертизи у потерпілого могли утворитися лише легкі тілесні ушкодження, а потерпіла ОСОБА_14 не вказала в суді прямо на ОСОБА_7 , як на особу, яка проти її волі проникла до житлового приміщення.

З такими доводами судова колегія не погоджується, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив в суді завдання ОСОБА_14 одного удару кулаком в обличчя. Потерпілий ОСОБА_14 з цього приводу в суді показав, що разом із ОСОБА_7 до нього прийшли ще три хлопці, відразу після нанесення йому ОСОБА_7 удару в область обличчя, інша особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, нанесла йому удар ногою в область обличчя, від чого він впав та втратив свідомість.

З огляду на зазначене судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 відносно ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 122 КК України та зазначив у вироку, що цей злочин ОСОБА_7 вчинив спільно та узгоджено разом із особою, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю та особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окремі провадження, оскільки дії ОСОБА_7 , які полягали у спричиненні тілесного ушкодження потерпілому з метою примусу до певних дій, мали спільний та узгоджений характер з іншими особами, були направлені на реалізацію єдиного умислу.

З тих саме підстав судова колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, оскільки з показань потерпілої ОСОБА_14 в судовому засіданні вбачається, що ОСОБА_7 діяв спільно та узгоджено разом із особою, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю та особами, матеріали кримінальних проваджень відносно яких виділені в окремі провадження, їх дії не мали розриву у часі та були направлені на реалізацію єдиного умислу.

Що стосується апеляційних доводів захисника про допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, то колегія суддів погоджується з ними частково, та приходить до висновку, що дійсно судом були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, але вони не є істотними, скасування вироку суду не тягнуть, але вимагають їх усунення шляхом зміни судового рішення.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Проте у супереч вимогам закону суд у вироку зазначив та послався, як на доказ на показання свідка ОСОБА_24 , які відповідають не змісту його показань безпосередньо в судовому засіданні 8 грудня 2014 року, а його показанням, викладеним у вироку суду від 15 квітня 2013 року (т. 2, а.с. 163-179), що є неприпустимим, оскільки прямо суперечить вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що в цієї частині вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з нього показань свідка ОСОБА_24 , як доказу вини ОСОБА_7 .

Між тим, не знайшли свого підтвердження та спростовуються аудіозаписом судового засідання від 24 грудня 2014 року апеляційні доводи захисника щодо невідповідності показань іншого свідка ОСОБА_18 , викладених у вироку, його показанням в судовому засіданні. Показання цього свідка щодо істотних обставин події викладені вірно і є належним доказом у провадженні.

Щодо тверджень захисника про упередженість суду під час розгляду кримінального провадження, яка на його думку, полягала у сприянні стороні обвинувачення у проведенні допиту свідка ОСОБА_17 , наданні прокурору поради заявити клопотання оголосити показання цього свідка на досудовому слідстві, то колегія суддів вважає їх хибними, оскільки, як обґрунтовано зазначив суд в ухвалі, відмовляючи у відводі з цього приводу, відповідно до ч. 4 ст. 96 КПК України свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями, а дії суду по спрямовуванню судового розгляду на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження та роз`яснення прав всім особам, які беруть участь у судовому розгляді, прямо передбачені ст.ст. 321, 345 КПК України.

Не є, на думку колегії суддів, порушенням вимог процесуального закону долучення судом письмових доказів, отриманих під час досудового слідства, оскільки з п. 8 Перехідних положень КПК України 2012 року витікає, що протоколи слідчих дій, висновки експертиз, проведених у кримінальному провадженні за правилами КПК 1960 року відповідають принципу допустимості доказів у цьому кримінальному провадженні.

Не вважає судова колегія істотним порушенням закону долучення судом протоколів допитів свідків, оскільки дійсно за клопотанням прокурора суд до матеріалів цього провадження долучив протоколи допитів свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , ОСОБА_20 та ОСОБА_30 , але як на докази у цьому провадженні на вказані показання свідків у вироку суд не посилався, свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , (на досудовому слідстві ОСОБА_32 ) та ОСОБА_17 були допитані безпосередньо у суді, що відповідає журналу судового засідання.

Що стосується тверджень захисника про переоцінку судом здібностей обвинуваченого, які він отримав під час заняття боксом, то з ними колегія суддів не погоджується, оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_7 тривалий час займався боксом, мав певні досягнення у цьому виді спорту, і це тільки підтверджує, що він знав, або був повинен знати, що нанесення тілесного ушкодження потерпілому у спосіб, який він застосував, може привести до тяжких наслідків.

Аналізуючи вищевикладене в сукупності, судова колегія вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно досліджено обставини провадження, дано вірно оцінку діям ОСОБА_7 та кваліфіковано скоєні ним кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 162 КК України, враховано загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України.

Суд обґрунтовано не врахував як обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки така обставина в обвинувальному акті зазначена не була.

Оскільки судова колегія внаслідок розгляду апеляційної скарги прокурора не встановила обставин для скасування вироку та ухвалення нового за ч. 1 ст. 115 КК України, підстави для призначення ОСОБА_7 покарання більш суворого, ніж призначене йому судом за ч. 2 ст. 121 КК України відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування вироку, не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку показання свідка ОСОБА_24 .

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту вручення йому копії цієї ухвали.

Судді:

1. 2. 3.