АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5574/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/267/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 03 червня 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 20001993 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 березня 2015 року відносно :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, навчається в Центрі підготовки та перепідготовки робітничих кадрів № 1, не судимого, проживаючого по АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на три роки.
Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнено, якщо він протягом іспитового строку в два роки не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього судом обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_7
неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6
захисник- ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 25.03.2015, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від покарання з іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ст. 76 КК України, через застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у справі за проведення авто товарознавчої експертизи № 70/05-232 від 23.08.2014 в розмірі 196 (сто дев`яносто шість гривень) 72 копійки.
У решті вирок суду залишити без змін.
За вироком суду визнано ОСОБА_6 , винуватим при наступних обставинах.
25 липня 2014р. в період часу з 18:00 год. до 18:30 год. неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біля дитячого майданчику по вул. Шепітовській в м. Кривому Розі, скориставшись неуважністю неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відкотив в сторони мопед «Дельта» з рамою Е 194320 робочим об`ємом двигуна 49,9 см3, на якому той приїхав, потім, розірвавши дроти завів двигун і поїхав, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом мопедом вартістю 3423,72 гривні, який належить ОСОБА_10 ..
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 ,є незаконним і підлягає скасуванню, зважаючи на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язані з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що привело до порушення правил призначення покарання. Оскільки, п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» передбачено, що судам при провадженні у таких справах потрібно керуватись як загальними положеннями Кримінально-процесуального і Кримінального кодексів України, так і спеціальними нормами, які визначають попередній і судовий розгляд цих справ та особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх.До осіб, які на час провадження у справі досягли повноліття, не застосовуються такі особливості судового розгляду, як участь законного представника підсудного чи представників служби у справах неповнолітніх, порядок виклику підсудного, віддання його під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, адміністрації дитячої установи, виділення справи про злочин неповнолітнього в окреме провадження.Згідно пункту 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», суд, відповідно ст. 98 КК України, може застосувати до неповнолітніх як основні покарання лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові - штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК, є вичерпним, інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Проте, ухвалюючи вирок, в його резолютивній частині, суд призначив ОСОБА_6 основне покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, яке не передбачено ст. 98 КК України. Також, суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, застосував лише ст. 75 КК України, не застосувавши ст. 104 КК України. Тобто, не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.Крім того, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України витрати, пов`язані із залученням експертів, відносяться до процесуальних витрат, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України, вирішується при ухваленні вироку, а рішення суду про відшкодування процесуальних витрат, згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зазначається у резолютивній частині вироку.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі.
Захисник ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, але просили витрати не стягувати.
Від потерпілого надійшла заява про розгуд справи без його участі.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.289КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, досліджених судом та яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильності застосування судом Закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то суд вважає це обґрунтованим, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч.3 ст.61 КК України, покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей, віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи. Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 скоїв кримінальне правопорушення 25.07.2014р. будучи в неповнолітньому віці.
Згідно пункту 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», суд, відповідно ст. 98 КК України, може застосувати до неповнолітніх як основні покарання лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові - штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК України є вичерпним, інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.
Незважаючи на вимоги ч.3 ст.61 КК України та ст.98 КК України, суд першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_6 призначив йому покарання у вигляді обмеження волі, яке в такому випадку не мав права застосувати. Тому, відповідно до вимог п. 2 ст. 413 КПК України, вирок суду не можна визнати законним і він підлягає скасуванню в цій частині.
Крім того, колегія суддів вважає слушним посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до роз`яснень п. 9 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання» при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатись на ст.75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення. Разом з тим суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, визначивши остаточну міру покарання, обґрунтовано застосовуючи до обвинуваченого ст.75 КК України , не послався на ст. 104 КК України, як такого вимагають наведені роз`яснення
Вирішуючи питання про призначення неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у відповідності до вимог ст. ст.50,65 КК України, колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України віднесено до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно (а.кп.86), раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (а.кп.101,101), за місцем навчання характеризується як особа, яка виховувалася в неповній сім`ї - батьком, потребував постійного контролю, пропускав уроки без поважних причин, не мав інтересу до навчання, середнього розумового розвитку та знань, позитивно ставився до трудової діяльності, безконфліктний (а.кп.96), на обліку у нарколога не перебуває, (а.кп.92) у психіатра знаходиться під наглядом з 03.06.2013р. з приводу змішаного розладу емоцій та поведінки, змішаного розладу шкільних навичок (а.кп.93). Згідно акту судово-психіатричного експерта ОСОБА_6 в теперішній час яким-небудь психічним захворюванням не страдає, виявляє акцентуації особистих рис по емоційно-нестійкому типу, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу вчинення інкримінованого йому правопорушення в стані короткочасного хворобливого розладу психічної діяльності не перебував, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.кп.118-125).Згідно акту обстеження умов проживання та довідки служби у справах дітей має задовільні умови проживання , проживає з батьком ( а.кп.95,97)
Враховуючи обставини, які пом`якшують покарання передбачені ст.66 КК України, до яких колегія суддів відносить визнання вини, щіре каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, та відсутність обставин, передбачених ст.67 КК України, які б обтяжували покарання, враховуючи мету покарання, неминучість та невідворотність покарання, попередження скоєння злочинів як самим ОСОБА_6 , так і іншими особами, суспільно-небезпечний характер діяння, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання враховуючи вимоги ст.ст.50, 65, 98 КК України, колегія суддів вважає необхідним і достатнім призначити покарання , яке передбачене ч.1 ст. 289 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі із застосуванням статтей 75,104 КК України та покладанням на ОСОБА_6 обов`язків відповідно до п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.
Окрім цього, відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Як вбачається з кримінального провадження вимоги п.8 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті виконані і в обвинувальному акті зазначено відомості про розмір витрат на залучення експерта під час досудового розслідування. А також в матеріалах кримінального провадження міститься довідка про витрати на проведення експертизи (а.кп.2,71)
Відповідно до ст.124 КПК України суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
В порушення вимог вищезазначеної статті суд першої інстанції данної норми кримінального процесуального кодексу України не дотримався, на що обґрунтовано посилається прокурор у апеляційній скарзі
На підставі викладеного, колегія суддів вважає необхідним стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у справі за проведення авто товарознавчої експертизи № 70/05-232 від 23.08.2014 в розмірі 196 (сто дев`яносто шість гривень) 56 копійки.
Відповідно ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, що за вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
При цьому, відповідно до вимог ст. 418 ч.1 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок, а згідно зі ст. 420 ч.1 п.п. 2, 4 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419,420 КПК України, колегія суддів, -
Засудила :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання. скасувати.
Визнати винним ОСОБА_6 за ч.1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
В силу ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і не приводити його до виконання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки :
· не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції ;
· - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
· - періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у справі за проведення авто товарознавчої експертизи № 70/05-232 від 23.08.2014 в розмірі 196 (сто дев`яносто шість гривень) 56 копійки.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 не обирався.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3