У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2014 р.
м.
Київ

Колегія суддів Судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.суддів
Квасневської Н.Д., Кульбаби В.М.за
участю прокурора Вергізової
Л.А.засудженого ОСОБА_5 розглянула в
судовому засіданні справу за
касаційними скаргами засудженого
ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у
розгляді справи апеляційним судом, на
вирок Лубенського міськрайонного суду
Полтавської області від 5 лютого 2013
року та ухвалу Апеляційного суду
Полтавської області від 27 лютого 2014
року щодо ОСОБА_5.

Вироком Лубенського міськрайонного
суду Полтавської області від 5 лютого
2013 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років
позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади у правоохоронних
органах на 3 роки, з позбавленням
спеціального звання «старший
лейтенант міліції» та з конфіскацією
всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки
позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне
покарання ОСОБА_5 визначено шляхом
часткового складання призначених
покарань у виді позбавлення волі на 7
років з позбавленням права обіймати
посади у правоохоронних органах на 3
роки, з позбавленням спеціального
звання «старший лейтенант міліції» та
з конфіскацією всього належного йому
майна.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської
області від 27 лютого 2014 року вирок в
частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364
КК України уточнено: ухвалено вважати,
що додаткове покарання у виді
позбавлення спеціального звання
«старший лейтенант міліції»
застосовано на підставі ст. 54 КК
України.

У решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те,
що він, обіймаючи посаду старшого
оперуповноваженого СБНОН Хорольського
РВ УМВС України в Полтавській області,
діючи з корисливих мотивів,
зловживаючи своїм службовим
становищем, систематично зберігав,
перевозив з метою збуту і збував
наркотичні засоби - опій ацетильований
та канабіс, а також допустив незаконне
поводження з бойовими припасами,
внаслідок чого здійснив підрив та
дискредитацію авторитету
правоохоронного органу.

28 травня 2012 року, знаходячись у м.
Лубнах, під час оперативної закупівлі,
ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 1100 грн. на
придбання для нього особливо
небезпечного наркотичного засобу -
ацетильованого опію. Придбавши з метою
збуту за невстановлених обставин
наркотичний засіб вагою 0,2086 г у
перерахунку на суху речовину, ОСОБА_5,
зберігаючи його при собі, перевіз
власним автомобілем та того ж дня збув
ОСОБА_7

За аналогічних обставин, діючи
повторно, ОСОБА_5 збував ОСОБА_7
ацетильований опій: 31 травня 2012 року -
0,1212 г у перерахунку на суху речовину за
700 грн.; 20 червня 2012 року - 0,3017 г у
перерахунку на суху речовину за 1100 грн.;
23 червня 2012 року - 0,0942 г у перерахунку на
суху речовину вагою за 450 грн.

23 червня 2012 року під час обшуку у
квартирі ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1,
було вилучено пакет із особливо
небезпечним наркотичним засобом -
канабісом вагою 206,1 г у перерахунку на
суху речовину, який він зберігав з
метою збуту.

Крім того, у 2012 році за не встановлених
слідством обставин ОСОБА_5 придбав 8
пістолетних патронів калібру 7,62 мм до
пістолета «ТТ», пістолетний патрон
«ПМ» калібру 9х18 мм та патрон
«Браунінг» калібру 7,65, які він носив
при собі та зберігав без відповідного
дозволу до 23 червня 2012 року.

У касаційній скарзі прокурор, який брав
участь у розгляді справи апеляційним
судом, порушує питання про зміну
судових рішень щодо ОСОБА_5 з підстав
неправильного застосування
кримінального закону. Просить з
урахуванням змін, внесених до чинного
законодавства, перекваліфікувати дії
засудженого з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1
ст. 364 КК України із призначенням
покарання в межах санкції закону. Крім
того, просить виключити з судових
рішень посилання щодо позбавлення
ОСОБА_5 спеціального звання на підставі
ст. 54 КК України.

У касаційній скарзі та доповненні до
неї засуджений ОСОБА_5 порушує питання
про скасування судових рішень щодо
нього та закриття справи за
відсутністю в діянні складу злочину.
Посилається на порушення
кримінально-процесуального закону під
час досудового і судового слідства, що
призвели до його необґрунтованого
засудження. Вказує, що вчинення
злочинів було спровоковане
працівниками міліції з метою штучного
підвищення показників роботи.
Зазначає, що не був ознайомлений з
матеріалами кримінальної справи та
протоколом судового засідання в
порядку ч. 5 ст. 384 КПК України 1960 року.
Вказує, що під час розгляду справи в
апеляційному порядку фіксування
судового процесу технічними засобами
не здійснювалося.

Крім того, засуджений ОСОБА_5 просить
звільнити його від відбування
покарання на підставі Закону України
від 8 квітня 2014 року «Про амністію у 2014
році».

Заслухавши доповідь судді, пояснення
засудженого, який підтримав свою
касаційну скаргу та заперечував проти
задоволення касаційної скарги
прокурора, думку прокурора, яка
заперечувала проти задоволення
касаційної скарги засудженого та
підтримала касаційну скаргу прокурора,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи касаційної скарги,
колегія суддів вважає, що касаційна
скарга прокурора підлягає задоволенню,
а касаційна скарга засудженого не
підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності
ОСОБА_5 у незаконному поводженні з
бойовими припасами та правильність
кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК
України не оспорюються в касаційній
скарзі.

Доводи ОСОБА_5 щодо незаконності його
засудження за злочини, пов'язані із
незаконним обігом наркотичних засобів
та зловживанням службовим становищем,
аналогічні доводам, які були наведені в
його апеляції, перевірялися судом
апеляційної інстанції та визнані
необгрунтованими, оскільки не знайшли
свого підтвердження.

Висновок суду про доведеність винності
ОСОБА_5 у вчиненні вищезазначених
злочинів за обставин, викладених у
вироку, ґрунтується на доказах, які
були перевірені в судовому засіданні і
яким суд дав належну оцінку. Зокрема,
винуватість засудженого
підтверджується показаннями свідків
ОСОБА_7 про обставини, за яких він брав
участь у проведенні оперативних
закупівель, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про їхню
участь в якості понятих під час
проведення оперативних заходів,
здійснених з метою фіксування
злочинної діяльності ОСОБА_5, ОСОБА_10,
ОСОБА_11, матеріалами оперативних
закупівель: протоколами вручення
грошових коштів покупцю для здійснення
оперативних закупок, вилучення та
огляду виданих покупцем наркотичних
речовин, протоколами щодо аудіо та
відеофіксування за результатами
здійснення оперативно-технічних
заходів, висновками судово-хімічних
експертиз про належність наданих на
дослідження речовин до особливо
небезпечних наркотичних засобів опію
ацетильованого та канабісу, висновком
дактилоскопічної експертизи про
належність ОСОБА_5 сліду пальця руки на
полімерній пляшці з канабісом; наказом
УМВС України в Полтавській області № 49
о/с від 24.02.11 про призначення ОСОБА_5 на
посаду старшого оперуповноваженого
СБНОН Хорольського РВ УМВС України в
Полтавській області, службовим
посвідченням працівника УМВС України,
функціональними обов'язками
оперуповноваженого СБНОН
Хорольського РВ УМВС України в
Полтавській області, згідно з якими
ОСОБА_5 зобов'язаний вести роботу по
розкриттю злочинів та профілактики
правопорушень, пов'язаних з незаконним
обігом наркотиків, сукупністю інших
доказів.

Необґрунтованими є доводи засудженого
про те, що докази по справі були
отримані незаконним шляхом, бо мала
місце провокація співробітників
міліції, оскільки вони перевірялися
судом першої та апеляційної інстанцій
та не знайшли свого підтвердження.
Висновки суду з цього приводу
мотивовані належним чином.

З протоколу судового засідання видно,
що судом досліджено всі обставини, які
могли мати значення для справи, тому
доводи в касаційній скарзі щодо
неповноти судового слідства є
безпідставними.

Докази, на яких побудовані висновки
суду щодо участі ОСОБА_5 у злочинах є
належними, допустимими, достатніми і
достовірними.

Таким чином, суд повно і всебічно
дослідив зібрані у справі докази, дав
їм належну оцінку і дійшов
обґрунтованого висновку про
доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні
злочинів.

За таких обставин, висновок суду про
винуватість ОСОБА_5 у зловживанні
службовим становищем, що завдало
істотної шкоди державним інтересам, є
обґрунтованим.

Разом з тим, слід взяти до уваги, що 28
лютого 2014 року набрав чинності Закон
України № 746-VII «Про внесення змін до
Кримінального та Кримінального
процесуального кодексів України щодо
імплементації до національного
законодавства положень статті 19
Конвенції ООН проти корупції» від 21
лютого 2014 року, відповідно до якого до
Кримінального кодексу України внесено
зміни, зокрема, виключено частину третю
статті 364 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів
приходить до висновку про необхідність
змінити вирок та ухвалу апеляційного
суду щодо ОСОБА_5, перекваліфікувавши
дії засудженого з ч. 3 ст. 364 КК України
на ч. 1 ст. 364 КК України.

Відповідно до положень ст. 12 КК України
злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК
України, є злочином середньої тяжкості,
а тому додаткове покарання у виді
позбавлення спеціального звання
«старший лейтенант міліції» не може
бути застосовано до ОСОБА_5, оскільки
відповідно до вимог ст. 54 КК України
військового, спеціального звання,
рангу, чину або кваліфікаційного класу
може бути позбавлено лише особу, яку
засуджено за тяжкий або особливо
тяжкий злочин. Оскільки щодо
засудженого не застосовується
позбавлення спеціального звання на
підставі ст. 54 КК України, то вказівка
про застосування відповідного
додаткового покарання при призначенні
покарання за сукупністю злочинів на
підставі ст. 70 КК України підлягає
виключенню з судових рішень щодо
ОСОБА_5

Зі змісту ухвали суду апеляційної
інстанції убачається, що апеляційний
суд, розглядаючи справу за апеляцією
засудженого, відповідно до вимог ст. 377
КПК України 1960 року, належним чином
проаналізував доводи апеляції щодо
незаконності вироку суду першої
інстанції, дав вичерпну відповідь на
всі доводи апеляції і обґрунтовано
залишив її без задоволення.

Доводи засудженого ОСОБА_5 про
порушення апеляційним судом
кримінально-процесуального закону у
зв'язку з тим, що не було здійснено
звукозапис судового засідання, є
необгрунтованими. Так, згідно з ч. 9 ст.
362 КПК України 1960 року протокол
судового засідання та фіксація
технічними засобами перебігу судового
процесу в апеляційному суді ведуться у
випадку проведення ним судового
слідства. Як убачається з матеріалів
справи, при її розгляді в апеляційному
порядку судове слідство не
проводилося, тому фіксація технічними
засобами перебігу судового процесу в
апеляційному суді не відбувалася.

Посилання засудженого про порушення
його процесуального права знайомитися
з матеріалами справи, є
необгрунтованими та спростовуються
наявними в справі заявами ОСОБА_5, з
яких видно, що він в повному обсязі
ознайомився з матеріалами
кримінальної справи та протоколом
судового засідання суду першої
інстанції.

Істотних порушень вимог
кримінально-процесуального закону
органом досудового слідства або судом,
які б були підставою для скасування
постановлених щодо ОСОБА_5 судових
рішень, не встановлено.

Що стосується клопотання засудженого
ОСОБА_5 про застосування щодо нього
Закону України від 8 квітня 2014 року «Про
амністію у 2014 році», то в даному випадку
воно не може бути задоволено
касаційним судом. Так, в судовому
засіданні касаційного суду засудженим
або його захисником не надано
посвідченого у встановлений
законодавством спосіб документу, який
би підтверджував, що засуджений є
суб'єктом амністії, не міститься таких
документів і в матеріалах кримінальної
справи, тому питання про застосування
амністії щодо ОСОБА_5 повинно
вирішуватись у порядку, передбаченому
ст. 9 вищезазначеного Закону, на стадії
виконання вироку.

Керуючись статтями 394-396, 398 КПК України
від 28 грудня 1960 року та пунктами 11, 15
Перехідних положень КПК України від 13
квітня 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5
залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора, який брав
участь у розгляді справи апеляційним
судом, задовольнити.

Вирок Лубенського міськрайонного суду
Полтавської області від 5 лютого 2013
року та ухвалу Апеляційного суду
Полтавської області від 27 лютого 2014
року щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст.
364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України та
призначити йому за цим законом
покарання у виді позбавлення волі на 3
роки з позбавленням права обіймати
посади у правоохоронних органах на 3
роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне
покарання ОСОБА_5 визначити шляхом
часткового складання призначених
покарань у виді позбавлення волі на 7
років, з позбавленням права обіймати
посади у правоохоронних органах на 3
роки та з конфіскацією всього
належного йому майна.

Виключити вказівку про позбавлення
ОСОБА_5 спеціального звання «старший
лейтенант міліції» на підставі ст. 54 КК
України.

В решті судові рішення залишити без
зміни.

С у д д і :

Франтовська Т.І. Квасневська
Н.Д. Кульбаба В.М.