11-кп/775/65/2015(м)
263/7511/13-к

Категорія: ч.2 ст. 186, 296 ч.2 КК України Головуючий суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002817 від 02.08.2013 року за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м.Маріуполя Донецької області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19.11.2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 річного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього на підставі ст. 76 КК України обов`язки, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, 25.04.2013р., приблизно о 22.00год., ОСОБА_9 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з раніше йому знайомою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись біля магазину «Велика Кишеня» по вул. Енгельса, 28 в Жовтневому районі м. Маріуполя, підійшли до ОСОБА_13 , де із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, ОСОБА_9 , наніс удар кулаком правої руки у лівий бік обличчя, від чого потерпілий впав на асфальт, після чого він же та особа, щодо якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, продовжили наносити удари ногами по тулубу та верхнім кінцівкам, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді забиття передпліч, саден шкіри, крововиливів під шкіру, забиття м`яких тканин обличчя зліва, та по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, тим самим подавив волю потерпілого до опору, стягнули куртку, з кишені якої дістали та відкрито викрали майно, яке належить ОСОБА_13 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2015грн.

Крім того, він же 26.04.2013р. приблизно о 00.20год., будучи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомими йому ОСОБА_10 та особою, стосовно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, знаходячись у громадському місці на подвір`ї багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно, з хуліганських спонукань підбігли до ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підішли до них. Після чого, ОСОБА_9 наніс один удар кулаком правої руки у лівий бік обличчя ОСОБА_13 , від чого останній впав і втратив свідомість, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді гематоми лівого ока.

Продовжуючи спільні дії, спрямовані на вчинення хуліганства, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, збили з ніг ОСОБА_15 , який впав на землю, та усі разом почали наносити йому удари ногами по голові, обличчю, тулубу та різним частинам тіла, чим спричинили легкі тілесні ушкодження, після чого особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, бризнув в обличчя ОСОБА_14 з газового балончику, а потім наніс один удар кулаком у правий бік обличчя, від якого останній впав на землю. Коли він впав, то ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, стосовно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, разом почали наносити удари ногами по голові, обличчю та різним частинам тіла ОСОБА_14 , чим спричинили легкі тілесні ушкодження та закриту травму грудної клітини, забій ребер праворуч, які ускладнилися посттравматичним пневмотораксом праворуч та які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись з вироком суду, прокурор прокуратури Жовтневого району м.Маріуполя Донецької області ОСОБА_11 та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження і неправильним застосуванням кримінального закону, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого зазначити при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, саме обставини, які викладені в обвинувальному акті кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, скоєний ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; а також кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_9 , передбаченого ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Визнати винним ОСОБА_9 та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК Україні у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, на підставі ст.70 ч.1 КК Україні за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Визнати винним ОСОБА_10 та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Прокурор вважає, що суд передчасно дійшов висновку про зміну кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 296 КК України, оскільки обвинувачені діяли з мотивів заволодіння чужим майном, цей факт підтверджується матеріалами досудового розслідування, показаннями потерпілих, допитаних у судовому засіданні.

Крім того, прокурор зазначив, що у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вказує, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, щодо якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, скоїли хуліганство за попередньою змовою групою осіб, але диспозиція ст. 296 КК України не містить кваліфікуючу ознаку за попередньою змовою, втім, при кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 296 КК України суд не зазначив кваліфікуючу ознаку вчинення групою осіб.

Захисник ОСОБА_12 просить виправдати ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України, а за ч.2 ст. 296 КК України призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Апелянт вважає, що бійка не була спланованою і виникла не на грунті викрадення чужого майна, попередня змова з метою пограбування відсутня.

При постановленні вироку суд не взяв до уваги, що по показанням свідків обвинувачений ОСОБА_9 у той час, коли відбувалася подія, був тверезий.

Потерпілий ОСОБА_15 ні на досудовому розслідуванні, ні у ході судового слідства не зміг назвати дату і час події та описати тих, хто приймав участь у бійці, обвинувачених не впізнав, пояснював, що бійка була обоюдною, стихійною, а не з метою пограбування.

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не бачили, хто і при яких обставинах забрали їх телефони, а останній не бачив, хто його побив.

Також суд не взяв до уваги зауваження ОСОБА_9 з приводу того, що в протоколі вилучення телефону «Нокиа» всі підписи зроблені одним почерком і ручкою, а підпис ОСОБА_9 йому не належить.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та не визнали апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора тільки в частині кваліфікуючої ознаки за диспозицією ч.2 ст. 296 КК України, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 просили вирішити на розсуд суду, а також вважали, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 296 КК України і просили вирішити це у порядку ч.2 ст. 404 КПК України; прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора у повному обсязі та просив постановити новий вирок, не визнавши апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України, висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Зокрема, із аналізу показань потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що за декілька хвилин до нападу ОСОБА_9 намагався вихопити у потерпілого з рук мобільний телефон, але той увернувся. Після цього ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження підбігли до ОСОБА_13 , побачили, що він телефон поклав до кишені та стали наносити йому удари, а той зірвав з потерпілого куртку, внаслідок чого останній впав, а його продовжили бити ці двоє нападників. Коли ОСОБА_13 піднявся, то куртка лежала рядом, а телефону в кишені вже не було.

Ці свідчення потерпілого ОСОБА_13 підтвердили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Крім того, мобільний телефон потерпілого ОСОБА_13 було вилучено 08.05.2013 року у працівника ломбарду «Скарбниця».

Таким чином, механізм скоєння злочину, який виявився у злагоджених діях обвинуваченого ОСОБА_9 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження при нападі на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіти його мобільним телефоном, свідчить про наявність між обвинуваченим ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження попередньої змови на скоєння вказаного злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно проаналізував зібрані по справі докази в їх сукупності та дав їм належну оцінку у вироку, обґрунтовано визнав винним ОСОБА_9 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Стосовно апеляційних доводів прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що суд передчасно дійшов висновку про зміну кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 296 КК України, то колегія суддів не може з ними погодитися з наступних підстав.

Згідно свідчень потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , вони разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ходили по дворах та шукали хлопців, які побили ОСОБА_13 та забрали його телефон, тобто вони перші підійшли до компанії хлопців та дівчат, серед яких був ОСОБА_9 , останній перший кинувся битися та вдарив ОСОБА_13 , після чого почалася бійка, кожен з потерпілих бився з кимось, в бійці приймали участь крім обвинувачених та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження також частина свідків. Жоден з потерпілих і свідків не можуть вказати хто з обвинувачених забирав телефони, вони цього не бачили.

Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує того факту, що коли підійшли потерпілі, він перший вдарив потерпілого ОСОБА_13 і розпочалася бійка. Він також повалив на землю та бив ОСОБА_14 , телефонів ні у кого з кишені не доставав.

Обвинувачений ОСОБА_10 не заперечує, що потерпілих раніше не знав, коли вони підійшли і почалася бійка, він вдарив ОСОБА_15 , його також хтось ударив, він упав. Телефонів ні у кого з кишені не доставав, а загубив свій та шукав його після бійки, інші допомагали шукати, принесли та показували два телефони, але його телефону серед них не було.

Аналіз вказаних доказів свідчить про відсутність у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 умислу на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.

По встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія судів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалося особливим зухвальством, вчинене групою осіб.

За таких обставин висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, на думку колегії суддів, не містять протиріч.

Доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі про те, що у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вказує, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, щодо якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, скоїли хуліганство «за попередньою змовою» зайві і не передбачені диспозицією ст. 296 КК України, колегія суддів залишає поза увагою, оскільки наявність цієї фрази не впливає на законність судового рішення і не є підставою для скасування вироку суду.

Також не знайшли підтвердження апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про тверезий стан обвинуваченого ОСОБА_9 під час події, оскільки вони спростовуються матеріалами справи та добутими по кримінальному провадженню доказами.

Крім того, колегія суддів також вважає безпідставними апеляційні доводи захисту про те, що в протоколі вилучення телефону «Нокиа» всі підписи зроблені одним почерком і ручкою, а підпис ОСОБА_9 йому не належить, оскільки сам ОСОБА_9 в суді першої інстанції показував, що працівники міліції у нього вилучили телефон, який йому передала ОСОБА_18 .

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідає вимогам ст.65 КК України, визначено в межах санкцій ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України, у відповідністю із положеннями Загальної частини КК України, з урахуванням ступеня тяжкості скоєних злочинів, особи обвинуваченого, конкретних обставин даної справи, по своєму виду та розміру таке покарання є справедливим й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання та застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 про відсутність в діях ОСОБА_10 склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України за наведених вище підстав.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить апеляційних підстав для задоволення апеляційних вимог старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м.Маріуполя Донецької області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м.Маріуполя Донецької області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19.11.2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: