ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала

іменем україни

09 липня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі колегії:

головуючого ОСОБА_11,

суддів ОСОБА_12, ОСОБА_13,

при секретарі ОСОБА_14,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Кіровограда, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року),

за участю прокурора ОСОБА_15,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернувся захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 із касаційною скаргою на вищевказані судові рішення. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 порушує питання про їх скасування та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_2 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом не враховано, що потерпілий ОСОБА_3 першим зробив пропозицію надати грошові кошти, а ОСОБА_2 не мав наміру вчинити дії, спрямовані на затримання транспортного засобу, що свідчить про відсутність вимагання неправомірної вигоди. За змістом скарги також фактично не погоджується із встановленими обставинами провадження, оцінкою доказів, повнотою судового слідства. Вважає, що отримання грошових коштів від ОСОБА_3, яке не заперечується ОСОБА_2 не утворює складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року), оскільки потерпілий не порушував правила дорожнього руху, у зв'язку з чим ОСОБА_2 не мав наміру виконувати чи не виконувати дії з використанням наданої влади, зокрема, спрямовані на затримання транспортного засобу, оскільки не склав протоколу про правопорушення та не викликав автомобіля для евакуації транспортного засобу, а автомобіль на той час у розшуку не перебував. На його думку, за таких обставин у діях ОСОБА_2 склад злочину відсутній.

За вищевказаним вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, із позбавленням спеціального звання - старший сержант міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Ухвалою суду апеляційної інстанції вказаний вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Займаючи посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції при Кіровоградському міському відділі УМВС України в Кіровоградській області, маючи спеціальне звання «старший сержант міліції», будучи службовою особою, що здійснює функцію представника влади та виконуючи організаційно-розпорядчі функції, ОСОБА_2 виконував патрулювання на маршруті. 18 вересня 2013 року близько 14:00 год, перебуваючи на вул. Московській с. Підгайці Кіровоградського р-ну Кіровоградської області, будучи при виконанні службових обов'язків, ОСОБА_2 зупинив автомобіль марки «Audi-A4», р. н. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_3 та встановивши, що у останнього відсутня довіреність на керування транспортним засобом, а у свідоцтві про реєстрацію автомобіля на іншу особу містився напис «відчуження заборонено», вимагав у ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 1000 грн як неправомірну вигоду за нездійснення затримання автомобіля та поміщення його на спеціальний майданчик або стоянку, на що останній погодився з метою уникнути несприятливих для себе наслідків. 24 вересня 2013 року приблизно о 17:00 год. ОСОБА_2 отримав через ОСОБА_4 від ОСОБА_3 частину неправомірної вигоди у сумі 800 грн за нездійснення вищевказаних дій, які він уповноважений був вчинити відповідно до службових повноважень інспектора дорожньо-патрульної служби.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який зазначив про необґрунтованість доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. З урахуванням вимог ст. 438 КПК України однобічність та неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду обставинам провадження, про що також фактично посилається захисник ОСОБА_1 у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин провадження, встановлених судами.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням свого службового становища зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Так, в основу вироку обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань потерпілого ОСОБА_3, який повідомив, що 24 вересня 2013 року за узгодженням із ОСОБА_2 передав грошові кошти у сумі 800 грн особі, яку той попросив забрати кошти; свідка ОСОБА_4, який підтвердив, що на прохання ОСОБА_2 24 вересня 2013 року отримав для нього грошові кошти у сумі 800 грн від ОСОБА_3, після чого передав їх ОСОБА_2; свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які виступали понятими при проведенні слідчої дії та повідомили про те, що спостерігали факт передачі ОСОБА_3 грошових коштів свідку ОСОБА_4; свідка ОСОБА_7, яка перебувала у автомобілі ОСОБА_3 18 вересня 2013 року, та підтвердила, що під час поїздки автомобіль зупинив інспектор ДАІ, з яким ОСОБА_3 спілкувався близько 30 хв у службовому автомобілі інспектора, після чого повернувся у розгніваному стані та повідомив, що повинен надати інспектору грошові кошти у сумі 1000 грн за непоміщення автомобіля на штрафний майданчик; свідка ОСОБА_8, якому ОСОБА_3 розповів, що перевіривши документи на автомобіль, інспектор повідомив про те, що потерпілий не має права керувати ним, оскільки у свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу міститься запис «відчуження заборонено» і додав, що за 1000 грн не буде здійснювати тимчасове затримання та поміщення автомобіля на спеціальний майданчик або стоянку; свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про відомі їм обставини провадження.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_3 судом підтверджено також на основі даних, встановлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, у тому числі даних протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 вересня 2013 року, протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у сумі 800 грн від 24 вересня 2013 року, протоколів огляду місця події від 24 вересня 2013 року, під час яких у ОСОБА_2 було вилучено грошові кошти у сумі 800 грн, протоколів огляду предметів від 24 вересня 201 року та інших детально наведених у вироку доказах.

Вчинені ОСОБА_2 дії повністю охоплюються елементами складу злочину - одержання неправомірної вигоди службовою особою, кримінальна відповідальність за який передбачена ст. 368 КПК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року), оскільки він отримав грошові кошти (неправомірну вигоду) за невиконання в інтересах особи, яка надала цю вигоду конкретних дій із використанням своїх службових повноважень, у зв'язку з чим доводи касаційних скарг про відсутність у діях ОСОБА_2 злочину є непереконливими та спростовуються встановленими у ході судового розгляду обставинами провадження.

Водночас за результатами перевірки матеріалів провадження колегія суддів дійшла висновку, що доводи захисника ОСОБА_1 про відсутність з боку ОСОБА_2 ознаки вимагання неправомірної вигоди є такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до п. 5 примітки до ст. 354 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

За змістом правових позицій Верховного Суду України убачається, що вимагання може бути поставлено за провину лише у тому разі, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає цю вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати неправомірну вигоду, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше, законність прав та інтересів, які захищає особа, яка дає неправомірну вигоду, є однією з основних (визначальних) і обов'язкових ознак вимагання (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від: 4 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, 05 вересня 2013 року, 26 червня 2014 року, справи № 5-12 кс 12, № 5-13 кс 13, № 5-14 кс 13, № 5-28 кс 13, № 5-19 кс 14).

Таким чином, на думку колегії суддів, кваліфікуюча ознака злочину одержання неправомірної вигоди службовою особою - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабара із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови надати цю вигоду, такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Як видно із судових рішень, при огляді документів на автомобіль, яким керував ОСОБА_3, ОСОБА_2 виявив відсутність у нього документів на право керування вказаним транспортним засобом, при цьому у свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу на іншу особу містився запис «відчуження заборонено», після чого висловив вимогу про отримання неправомірної вигоди та отримав її за нездійснення тимчасового затримання автомобіля та поміщення його на спеціальний майданчик або стоянку.

Таким чином, вимога ОСОБА_2 про надання неправомірної вигоди була спрямована не проти законних прав чи інтересів ОСОБА_3, а на задоволення таких інтересів останнього, які не відповідали вимогам закону, внаслідок чого у наведених діях засудженого відсутня ознака вимагання неправомірної вигоди.

Враховуючи наведене, вчинені ОСОБА_2 дії отримали неправильну правову оцінку, у зв'язку з чим кваліфікуючу ознаку «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» необхідно виключити з його обвинувачення. Отже дії ОСОБА_2, які полягали у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням свого службового становища слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були підставою для скасування судових рішень, ухвалених у кримінальному провадженні, не встановлено.

З огляду на викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_2 - зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Дії ОСОБА_2 слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) на ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) із призначенням покарання відповідно до цього закону.

При призначенні покарання касаційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який спричинив підрив авторитету державного органу, дані про особу ОСОБА_2, який раніше не судимий, позитивно характеризується, одружений, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання та висновки суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, які ніким не оспорюються.

З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) на ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року) та призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 роки із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, із позбавленням спеціального звання - старший сержант міліції.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13