Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області
Справа № 1-65/11
П О С Т А Н О В А

13.10.2011м. Золотоноша

Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області у складі: головуючого судді Середи Л.В.

при секретарі Оніщенко Н.В.

за участю прокурора Гіндика О.І., Грицака А.М.

та захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Золотоноші кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він працюючи з 2 жовтня 2006 року згідно з наказом № 143 о/с на посаді старшого опер-уповноваженого відділу карного розшуку Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, являючись службовою особою, представником влади, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділений спеціальними владними повноваженнями при проведенні оперативно-розшукової діяльності та дізнання, у жовтні-листопаді 2006 року діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, ввів ОСОБА_3 В оману та повідомив, що за сприяння у прийнятті позитивного рішення щодо нього у кримінальній справі, порушеній стосовно ОСОБА_3,о станній повинен дати йому особисто грошові кошти в сумі 10000 грн. В подальшому переконував ОСОБА_3 Про необхідність передачі йому вищевказаної суми грошових коштів. ОСОБА_3 будучи введеним в оману ОСОБА_2 і вважаючи, що ОСОБА_4, як працівник міліції, має повноваження щодо вирішення зазначених питань, вимушений був погодитись на передачу коштів. І 25 листопада 2006 року близько 14.00 год., перебуваючи в парку ОСОБА_5 казок, розташованого між вул. Леніна та Гагаріна в смт. Драбів Черкаської області, ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 частину обумовленої раніше суми грошових коштів в розмірі 4500 грн., ніби-то в якості хабара за позитивне вирішення питання про не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, чим завдав потерпілому шкоди на вказану суму, що в 25 разів перевищує встановлений законодавством України неоподаткуваний мінімум доходів громадян і тим самим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронних органів. Тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, як шахрайство - заволодіння чужим майном шляхом обману.

Він же будучи працівником правоохоронного органу та працюючи 2 жовтня 2006 року згідно з наказом № 143 о/с на посаді старшого опер-уповноваженого відділу карного розшуку Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, являючись службовою особою, представником влади, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділений спеціальними владними повноваженнями при проведенні оперативно-розшукової діяльності та дізнання, у жовтні-листопаді 2006 року діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3, ввів його в оману тим, що він як працівник міліції має повноваження щодо вирішення питання про непритягнення його до крмінальної відповідальності за фактом незаконного поводження зі зброєю та схилив ОСОБА_3 до передачі йому за це грошових коштів. Так 25 листопада 2006 року близько 14.00 год., перебуваючи в парку ОСОБА_5 казок, розташованого між вул. Леніна та Гагаріна в смт. Драбів Черкаської області, ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 частину обумовленої раніше суми грошових коштів в розмірі 4500 грн., ніби-то в якості хабара за позитивне вирішення питання про непритягнення останнього до кримінальної відповідальності, чим завдав потерпілому шкоди на вказану суму, що в 25 разів перевищує встановлений законодавством України неоподаткуваний мінімум доходів громадян і тим самим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронних органів. Тобто, у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України , як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, вчинене працівником правоохоронного органу, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам громадян.

На стадії судового слідства захисник підсудного - адвокат ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотанням про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України прокурору Драбівського району для проведення додаткового розслідування в звязку із суттєвими порушеннями кримінально-процесуального законодавства, які не можуть бути усунуті в ході судового слідства.

Підсудний ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримав клопотання свого захисника.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення заявленого клопотання, наголошуючи, що у справі достатньо доказів що стверджують вину підсудного у вчиненні ним злочинів, а ті недоліки, на які вказує захисник можуть бути усунуті в ході судового слідства шляхом допиту свідка ОСОБА_6 та призначення експертиз.

Потерпілий ОСОБА_3 підтримав думку прокурора та заперечував проти направлення справи на додаткове розслідування.

Суд, заслухавши пояснення учасників судового процесу та вивчивши матеріали кримінальної справи, приходить до висновку, що клопотання захисника ОСОБА_1 та підсудного ОСОБА_2 підлягає до задоволення. При цьому суд виходить з наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 ч.1 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст., ст. 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи постановою Драбівського районного суду від 28.01.2009 року кримінальна справа вже поверталася на додаткове розслідування (т. 3 а. с. 357 358).

Зокрема днією із підстав такого рішення суду було неконкретне обвинувачення за ч. 3 ст. 364 КК України.

Суд звертав в постанові увагу органу досудового слідства на те, що основним та безпосереднім обєктом даного злочину є встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами своїх повноважень. Але в супереч вказівкам суду, які є обовязковими для виконання органом досудового слідства, вони фактично були проігноровані та ОСОБА_2 предявлене обвинувачення, яке фактично ні чим не відрізняється від попереднього, яке судом визнано вкрай недосконалим.

Так в даній постанові суду зазначено, що ОСОБА_2 обвинувачується за ч. 3 ст. 364 КК України. Це обвинувачення є неконкретне. Основним безпосереднім обєктом цього злочину є встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами своїх повноважень. Для притягнення за вчинення службового злочину необхідно чітко зазначити в процесуальних документах, до якої категорії службових осіб її віднесено саме в звязку із вчиненими нею діянням, які саме норми чинного законодавства, які регламентують діяльність конкретної службової особи, порушенні останнім, і яким чином.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинствіпередбачено, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретна за змістом.

Недодержання органами досудового слідства вимог ст. 132 і 142 КПК України є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Всупереч цим вимогам обвинувачення ОСОБА_2 навіть не містить назву його посади, не вказано, яким чином та якими саме повноваженнями як службової особи він зловживав під час вчинення, за версією досудового слідства, службового злочину, якими нормативними актами була регламентована діяльність підсудного…

Не зважаючи на аргументованість в цій частині постанови суду про направлення справи на додаткове розслідування, орган досудового слідство ні яким чином не виправив дану неправильність досудового слідства і вона відповідно не може бути усунена під час судового слідства.

Суд також погоджується з думкою захисника про недопустимість наступних доказів по справі.

Так, з протоколу огляду місця події, вбачається, що в якості спеціаліста залучено оперуповноваженого спецпідрозділу управління СБУ ОСОБА_7

Далі з матеріалів кримінальної справи вбачається, що зазначений працівник проводив слідчі дії в цій же кримінальній справі, а саме проводив допит свідків ОСОБА_8 (а.с. 181 том 1), ОСОБА_9 (том 3 а.с. 50), складав акт огляду грошових коштів від 25.11.2006 року (том 1 а.с. 7-24). І обвинувачення посилається на дані докази, а саме показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, акту огляду грошових коштів від 25.11.2006 року, протокол огляду місця події від 25.11.2006 року.

А тому, суд погоджується з думкою захисту щодо недопустимості зазначених доказів, так як вони не відповідають вимогам ст. 60; 95 - 97; 101; 103; 128-1; 190; 191; 193 КПК України.

Так, суд погоджується, що акт огляду грошових коштів від 25.11.2006 року (а. с. 7 - 23 том 1) та вручення грошових коштів від 25.11.2006 року (а. с. 24 том 1), проведені не в ході проведення оперативно-розшукових заходів, не в межах законодавства, яке регулює оперативно - розшукову діяльність, а виключно в межах норм КПК України під час проведення дізнання, після прийняття посадовими особами УСБУ заяви про злочин, який вчинений, а особа, яка його вчинила продовжує свої злочинні дії (заява від 25.11.2006 року - а.с. 5 том 1). Саме тому ст. оперуповноваженим ОСОБА_7 виконані вимоги ст. 95 КПК України - прийнято заяву від ОСОБА_3; а в подальшому у відповідності до вимог ст. 97 - 4 КПК України він здійснив ряд процесуальних дій спрямованих на припинення злочину (ч. 3) - склав акти огляду та вручення грошових коштів та у відповідності до ч. 4 цієї статті (коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян...) відібрав пояснення від заявника (а.с. 6 том 1).

Згідно положень ст. 101 КПК України органами дізнання є зокрема - органи безпеки - у справах, віднесених законом до їх відання, а у відповідності до ст. 103 КПК України на органи дізнання покладається вжиття необхідних оперативно - розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили, а про виявлений злочин і почате дізнання орган дізнання негайно повідомляє прокурора.

Що і в повному обсязі виконано ст. оперуповноваженим спецпідрозділу УСБУ в Черкаській області ОСОБА_7, до направлення зібраних ним та його колегами в ході дізнання матеріалів до прокуратури Черкаської області для прийняття рішення питання згідно ст. 97 КПК України (а.с. 4 том 1), а саме:

- прийнято заяву потерпілого (а.с. 5 том 1);

- відібрано пояснення від заявника (а. с. 6 том 1) - пояснення відібрав ОСОБА_7;

- складено акти огляду та вручення грошових коштів (а. с. 7-23; 24 том 1). Підтвердженням тому, що ОСОБА_7, складаючи дані акти діяв виключно як представник органу дізнання, а не особа, яка здійснює оперативно -розшукові заходи свідчать і самі акти, які складені із посиланням саме на норми КПК України - положення ст.127. Факт проведення ним дізнання до порушення кримінальної справи підтвердив і сам свідок ОСОБА_7, який допитаний під час судового слідства 10.05.2011 року.

У відповідності до положень ст. 128-1 КПК України у необхідних випадках для участі у проведенні слідчої дії може бути залучений спеціаліст, який не заінтерисований у результатах справи. Таку ж норму щодо залучення до участі в огляді місця події спеціалістів, не заінтересованих в результатах справ, містить і ч. 2 ст. 191 КПК України, яка проігнорована слідчим.

Суд також погоджується з твердженнями захисника, про зацікавленість ОСОБА_7, який прийняв участь у важливій слідчий дії - огляді місця події від 25.11.2006 року, в ході якого здобута основна маса доказів, і на яких ґрунтується вирок, і особисто приймав участь в фізичному затриманні засудженого ОСОБА_2 у приміщенні Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області 25.11.2006 року, застосовує відносно нього спецзасоби наручники, з іншими оперативними працівниками проводить обшук затриманого ще до проведення огляду місця події..

Зазначене підтверджується матеріалами справи, а саме викладеного в протоколах допиту свідка - спеціаліста ОСОБА_10 (том 3, а.с. 183 - 184) та його колег оперативних працівників УСБУ - ОСОБА_11 (том 2, а.с. 175 - 178), ОСОБА_12 (том 3, а.с. 185 - 187):

…Всі оперативні працівники прибули до райвідділу, де затримали ОСОБА_2. При огляді ОСОБА_2 пакета з грішми виявлено не було…

Саме на свідчення цих свідків і посилається в обвинувальному висновку орган обвинувачення.

Але приймаючи до уваги покази даних свідків, орган досудового слідства не звертає уваги на те, що в матеріалах справи відсутні відповідні протоколи затримання та огляду затриманого ОСОБА_2 в приміщені Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області 25.11.2006 року, дані про особу (осіб), які проводили затримання та огляд, дані про залучення понятих, час та тривалість проведення цих дій…

Саме ці обставини слід встановити під час додаткового розслідування, шляхом проведення оперативно розшукових дій, шляхом проведення виїмки наказів, розпоряджень УСБУ в Черкаській області про створення групи захоплення (затримання), встановити персональний склад цієї групи, та допитати їх в якості свідків та при необхідності провести з ними інші слідчі дії.

Обґрунтовуючи в обвинувальному висновку причетність підсудного до вчинення ним інкримінованих діянь, орган обвинувачення зокрема зазначає, що винуватість ОСОБА_2 повністю підтверджується наступними доказами:

- результатами огляду місця події від 25.11.2006 року, згідно яких в ході огляду парку Поляна Казок, який знаходиться в центрі смт. Драбів під підлогою нежилого будинку виявлений та вилучений поліетиленовий пакет чорного кольору в середині якого знаходились грошові кошти, в сумі 4500 грн. При огляді вказаних банкнот в променях ультрафіолетової лампи виявленні світіння світло жовтого кольору. При огляді обох долонею рук ОСОБА_2 в променях ультрафіолетової лампи виявлено аналогічне світіння. З обох рук ОСОБА_2 зроблені змиви на ватний тампон. (т. 1 а.с.25 26 ).

Приймаючи даний доказ за допустимий, орган досудового слідства не враховує вимоги КПК України, щодо порядку та можливості проведення тих чи інших слідчих та процесуальних дій, а саме проведення важливої та невідкладної слідчої дії, як огляд місця події.

Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 190 КПК України, з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слядчий проводить огляд:

- місцевості,

- приміщення,

- предметів

- документів.

Зазначений перелік є вичерпним. Але в самому протоколі огляду місця події від 25.11.2006 року зазначено, що місцем огляду є парк Поляна Казокна відстані 120 м від Драбівського РВ УМВС України…В подальшому оглядається приміщення на відстані 64 м від центральної алеї парку, в якому виявляється чорний поліетиленовий пакет, в якому виявлені та вилучені гроші в сумі 4500 гривень.

Після виявлення та вилучення грошей слідчий повинен був закінчити дану слідчу дію, але він в супереч вимог ст. 190 КПК України проводить огляд особи - ОСОБА_13, та в порушення вимог ст. 193 КПК України, проводить без складання відповідної постанови освідування затриманого по суті ОСОБА_2, в ході якого проведено змиви з долоней рук затриманого та вилучено відповідні зразки змивів. (ч.1 ст. 193 КПК України - при необхідності виявити або засвідчити наявність у обвинуваченого, підозрюваного у потерпілого чи свідка особливих прикмет слідчий виносить про це постанову і проводить освідування.)

Таким чином під час проведення огляду місця події парку Поляна Казок, в смт. Драбів 25 листопада 2006 року органами досудового слідства допущено ряд грубих порушень норм процесуального Закону, які виключають можливість використання його результатів як доказів при постановленні вироку в силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, у відповідності до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Саме тому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які є похідними від результатів огляду місця події, а саме:

- висновком судово криміналістичної експертизи № 1/504 від 03.12.2006 року, згідно якого грошові купюри на загальну суму 4500 грн., вилучені при огляді місця події від 25.11.2006 року в парку ОСОБА_5 смт. Драбіві виготовлені підприємством, яке здійснює випуск гривень для Національного банку України (т. 1 а.с. 138 141);

- висновком судово хімічної експертизи № 2/1183 від 04.12.2006 року, згідно якого на грошових купюрах в сумі 4500 грн., які надані на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На тампонах, якими проводились змиви з рук ОСОБА_2, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальна хімічна речовина, яка має люмінесценцію жовтого кольору, виявлена на тампонах, якими проводили змиви рук ОСОБА_2 та спеціальна хімічна речовина, яка має люмінесценцію жовтого кольору, виявлена на вищевказаних грошових купюрах, номіналом 200, 100 та 50 грн., які надані на експертизу, має спільну групову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана в якості зразка. (т.1 а. с. 159 164);

- висновком дактилоскопічної експертизи № 1/520 від 11.12.2006 року, згідно якого два сліди пальців рук розміром 18х23 та 18х14, вилученні з поліетиленового пакету, виявленого та вилученого під час огляду місця події від 25.11.2006 року в смт. Драбів в нежилому приміщені, розташованому в парку Поляна Казок, залишені ОСОБА_2, відповідно середнім пальцем правої руки та середнім пальцем лівої руки. (т.1 а. с. 170 174).

Крім того, на а.с. 166 т. 1 міститься супровідний лист за підписом заступника начальника слідчого відділу прокуратури від 08.12.2006 року начальнику НДЕКЦ, з яким він направляє постанову про призначення дактилоскопічної експертизи, при цьому в супровідному листі в якості додатків до нього зазначено начальнику НДЕКЦ наступні начальнику НДЕКЦ матеріали:

- копія постанови про призначення експертизи на 1-му аркуші;

- пакет поліетиленовий, вилучений в ході місця події з дактилоплівкою з відбитками вилученими з пакету;

- протокол відбору зразків пальців рук на 2-х аркушах;

У постанові ж про призначення даної експертизи (п.3) (а.с. 167 т. 1) зазначається, що в розпорядження експертів надається наступне:

- пакет чорного кольору з написом , який було вилучено в ході огляду місця події 25 листопада 2006 року в смт Драбів;

- дактилоплівку з відбитками,вилученими з пакета;

- висновок дактилоскопічної експертизи;

- протокол відібрання експериментальних зразків відбитків пальців рук з долоней рук ОСОБА_2

А у висновку дактилоскопічної експертизи № 1/520 від 11.12.2006 року - у вступній частині (а.с.170 том 1) зазначено, що на експертизу надано:

- пакет чорного кольору з написом , який було вилучено в ході огляду місця події 25 листопада 2006 року в с.м.т. Драбів (в ході дослідження в судовому засіданні встановлено, що в протоколі не йдеться про вилучення із місця події даного пакета);

- дактилоплівку з відбитками,вилученими з пакета;

- висновок дактилоскопічної експертизи;

- протокол відібрання експериментальних зразків відбитків пальців рук з долоней рук ОСОБА_2;

- дактилокарта заповнена на імя ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1

У розділі висновку Примітка 1, зазначено, що все вище зазначене, в тому числі і протокол відібрання експериментальних зразків та дактилокарта направлені ініціатору експертизи разом із висновком, але в матеріалах кримінальної справи відсутній протокол відібрання експериментальних зразків.

Крім того, під час перегляду в судовому засіданні відеозапису огляду місця події чітко видно, що крім зазначених в протоколі осіб, які приймали участь в цій слідчий дії приймають участь ще й інші особи, дані про яких та їх процесуальний статус не внесені до протоколу, але саме ці особи проводять численні дії із виявленим пакетом, оглядаючи його, щільно торкаючись пакета голими руками. І ці особи не встановлені під час досудового слідства, не допитані, відсутня будь яка можливість встановити їх під час судового слідства.

Також слід зазначити, що в суду відсутня можливість встановити і місце знаходження свідка ОСОБА_6, який проводив першочергові слідчі дії, необхідність допиту якого існує і на даний час, оскільки за повідомленнями прокуратури Черкасьеої області від 22.06.2011 року та від 05.07.2011 року ОСОБА_6 звільнений з органів прокуратури у 2008 році і виїхав до м. Харкова. Адреса його місця проживання на даний час невідома.

Саме тому зазначені слідчі дії щодо встановлення даних осіб та допиті слід провести під час додаткового розслідування.

Щодо витребування відповідних документів у комунальних служб смт. Драбів про дату проведення робіт щодо розчищення парку Поляна казок, то до матеріалів кримінальної справи долучена довідка Драбівського ВУЖКГ від 22.05.2009 року № 51 про те, що в кінці першої на початку другої декади березня місяця 2009 року дійсно проводилась санітарна розчистка та випилювання зелених кущів та насаджень на території дитячого парку Поляна казок у смт. Драбів Черкаської області (т.4 а.с.64), а тому у витребуванні зазначених документів немає потреби.

А тому суд вважає, що у ході досудового слідства обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, були досліджені поверхово, вказівки суду повністю не виконані.

Враховуючи, що зазначені обставини є суттєвими і суд не може дати їм однозначної оцінки, а неповнота досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні, оскільки необхідно провести слідчі дії, які неможливо здійснити безпосередньо в судовому засіданні, суд приходить до висновку, що кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.1 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України необхідно направити для проведення додаткового розслідування.

На підставі зазначеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 281 КПК України та п., п. 8, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", суд

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, направити прокурору Драбівського району для проведення додаткового розслідування з урахуванням вказівок суду, зазначених у мотивувальній частині постанови суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній підписку про невиїзд.

На постанову може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області через Золотоніський міськрайонний суд протягом 7 діб.

Суддя : ОСОБА_14