АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/7315/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11сс/790/698/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року м. Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
підозрюваного - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 2 травня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 2 травня 2015 року в задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000265 відмовлено, та застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Як вказано в ухвалі слідчого судді, 01.05.2015р. слідчий військової прокуратури Харківського гарнізону Центрального регіону України звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В обґрунтування свого клопотання посилається на те, що ОСОБА_8 пред`явлена підозра в тому,що він ЗО квітня 2015 року близько 14 годин 30 хвилин, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , у розташуванні польового табору військової частини НОМЕР_1 , який розташований у військовому містечку № НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) усвідомлюючи, що командир 2 мінометного взводу мінометної батареї 2 батальйону оперативного призначення вказаної військової частини лейтенант ОСОБА_9 являється для нього безпосереднім начальником та виконує обов`язки з військової служби, будучи невдоволеним законною вимогою останнього щодо додержання порядку проходження військовослужбовцем військової служби, підлеглості, військової честі та військової дисципліни, всупереч вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 14 Закону України «Про національну гвардію України», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 30, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4, б Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, групою осіб разом з військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 молодшим сержантом ОСОБА_10 та солдатом ОСОБА_11 , з метою заподіяння побоїв начальнику - лейтенанту ОСОБА_9 наніс останньому численні побої в область голови, тулуба та інших частин тіла, чим вчинив заподіяння побоїв начальнику у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинене групою осіб в умовах особливого періоду, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 405 КК України.
Окрім того, 30 квітня 2015 року близько 14 годин 45 хвилин, перебуваючи біля намету польового табору військової частини НОМЕР_1 , який розташований у військовому містечку № НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ), знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, будучи невдоволеним законною вимогою начальника - лейтенанта ОСОБА_9 щодо додержання порядку проходження військовослужбовцями військової служби, підлеглості, військової честі та військової дисципліни, всупереч вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 14 Закону України «Про національну гвардію України», ст.ст. 6, 11, 16, 28, ЗО, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи групою осіб разом з молодшим сержантом ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір направлений на заподіяння побоїв начальнику - лейтенанту ОСОБА_9 у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, діючи умисно, повторно, наніс останньому численні побої в область голови, тулуба та інших частин тіла, чим вчинив заподіяння побоїв начальнику у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинене групою осіб та в умовах особливого періоду, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 405 КК України;
Також він, 30 квітня 2015 року близько 14 годин 50 хвилин, перебуваючи біля намету польового табору військової частини НОМЕР_1 , який розташований у військовому містечку № НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ), знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, будучи невдоволеним законною вимогою начальника - командир 2 взводу 9 роти оперативного призначення 3 батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_12 щодо додержання порядку проходження військовослужбовцями військової служби, підлеглості, військової честі та військової дисципліни,всупереч вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 14 Закону України «Про національну гвардію України», ст.ст. 6, 11, 16, 28, ЗО, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,активно рухаючись у бік старшого лейтенанта ОСОБА_12 , почав погрожувати йому заподіянням тілесних ушкоджень та побоїв, а саме нанесенням ударів в область обличчя та тулубу, при цьому, солдат ОСОБА_8 здійснив численні спроби вдарити кулаками рук начальника - старшого лейтенанта ОСОБА_12 , супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою та грубо порушуючи порядок проходження військової служби, чим вчинив погрозу заподіянням тілесних ушкоджень та побоїв начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинену в умовах особливого періоду.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. З ст. 405,ч.4 ст. 405 КК України - тобто погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові, або знищенням чи пошкодженням його майна у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби або заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану чи вчинені групою осіб, або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці..
Сушко був затриманий 30.04.2015р. о 15г.00хв.
Підозра ґрунтується на показаннях свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , протоколі допиту потерпілого ОСОБА_9 , а також інших матеріалах кримінального провадження.
В обґрунтування свого клопотання прокурор вказує,що підозрюваний ОСОБА_8 відповідно до положень ст. 12 КК України підозрюється у вчиненні двох тяжких злочинів, передбачених ч. 3. ст. 405 КК України за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років позбавлення волі та ч. 5 ст. 405 КК України, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років позбавлення волі. Згідно до п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК України, під час досудового слідства, встановлено наявність ризиків, передбачених п. 1, п.3, п.5 ч. 1 ст. 177 КПК України, що дає підстави вважати, що він може переховуватись від органів досудового розслідування, скоїти інший злочин, а також незаконно впливати на потерпілих та свідків в цьому ж кримінальному провадженні, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання та просив суд його задовольнити.
Підозрюваний ОСОБА_8 пояснив, що він дійсно разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прийшли до намету де був потерпілий з метою відшукування матрацу та подушки ОСОБА_17 ,які в нього зникли перед цим ,запитавши у потерпілого щоб він показав чи не має в нього цих речей останній почав лаятись нецензурною лайкою в їх бік та висловлюватись образливо. При цьому він був у цивільному одязі та хто ця людина йому не було відомо. Від образи вони почали штовхати один одного ,впали на ліжко, хватали один одного за шию а потім вийшли на вулицю де продовжували сваритись ,при цьому штовхались,після цього їх розтягли. Лейтенант ОСОБА_18 почав стріляти та він з ним посварився,попросив його не втручатись у конфлікт .
Захисник підозрюваного заперечував проти застосування до підозрюваного міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки прокурором не доведено ризики та не враховано дані про особистість ОСОБА_19 ,а окрім того, характеристики на нього та інших осіб - ОСОБА_16 та ОСОБА_17 написані як під копирку та, окрім того, він перебував в цій частині 2 дні що недостатньо для вивчення його особистості та надання негативної характеристики .
Положеннями ст. 29 Конституції України кожному гарантовано право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. У разі нагальної необхідності запобігти злочину чи його зупинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом 72 год. має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом 72 год. з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.
Зазначена норма Конституції України майже повністю відтворює положення ст. 5 Конвенції.
У п. 2 ст. 5 Європейської Конвенції прав та основоположних свобод зазначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
За приписами п. З ст. 5 Конвенції кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями пп. "с" п. 1 ст. 5. має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно з п. 4 ст. 5 Конвенції кожному, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, надано право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Частина 2 статті 177 Кримінального процесуального кодексу України містить важливу гарантію від свавільного застосування запобіжного заходу, а саме вимогу, щоб жоден запобіжний захід не можна було застосовувати без наявності обґрунтованості підозри.
КПК України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «необхідною умовою законності тримання під вартою» (Нечипорук і Йонкало проти України, по. 42310/04, § 219, 21 квітня 2011 року). Частина 2 ст. 177 поширює вимогу «обґрунтованості підозри» також і на інші запобіжні заходи.
Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1(c) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 § 1(c) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин»
Відповідно до ч.іст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
ч.4 вищезазначеної норми закону передбачено,що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом З частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Згідно до п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК України, під час досудового слідства, встановлено наявність ризику, передбаченого п.3, ч. 1 ст. 177 КПК України, що дає підстави вважати, що він може незаконно впливати на свідків в цьому ж кримінальному провадженні,якщо залишиться в даній військовій частині та буде продовжувати службу.
Що стосується існування інших ризиків,на які вказує прокурор,то суд вважає їх не доведеними та відсутніми певні обґрунтування їх існування.
Як вбачається з наданого прокурором клопотання про обрання запобіжного заходу в останньому відсутні посилання на обгрутованість застосування більш м,яких запобіжних заходів для запобігання ризикам,зазначеним у клопотанні.
Як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_19 він не має стягнень,раніш не притягувався до кримінальної відповідальності,постійно працює на сезонних роботах в сільському господарстві трактористом,проживає з престарілою бабусею оскільки його батьки померли,про те,що потерпілий є начальником йому відомо не було, поведінка потерпілого носила образливий характер що і спровокувало бійку. Він алкогольних напоїв не вживав коли виник конфлікт.
Таким чином, ОСОБА_19 фактично визнав обставини бійки між ним та потерпілим,не спростовував обставин.
З огляду на таке суд приходить до висновку про те,що особистість ОСОБА_19 прокурором не вивчено в достатній мірі що суд також враховує при обранні запобіжного заходу .
Надаючи оцінку характеристиці ОСОБА_19 суд приходить до висновку про те,що остання не підтверджена певними доказами,не містить документів,які б підтверджували порушення Статуту раніш з боку ОСОБА_19 ,або таке ,що до останнього застосовувались заходи дисциплінарного впливу або інше.
Окрім того, сам ОСОБА_19 пояснив, що він в цій частині перебував тільки 2 дні та ні з ким з командування знайомий не був.
Таким чином, оскільки певних обґрунтувань щодо неможливості застосування більш м,яких запобіжних заходів ніж утримання під вартою не наведено в судовому засіданні,суд приходить до висновку про застосування до ОСОБА_19 більш м,якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Посилання прокурора на те,що ОСОБА_19 може вчинити інший злочин або незаконно впливати на свідків та потерпілого суд не може прийняти до уваги в обґрунтування неможливості обрання більш м,якого запобіжного заходу оскільки ці обгрунтування здійснені прокурором на підставі безпідставних міркувань. Сушко розкаявся у вчиненому, дав детальні пояснення стосовно підозри,раніш не судимий,за період проходження військової служби не притягувався до відповідальності за порушення військової дисципліни.
При вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу суд враховує вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місті його постійного проживання у тому числі наявність у нього родини та утриманців, наявність у підозрюваного постійного міста роботи або навчання, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, відсутність судимостей у підозрюваного, вагомість наявних доказів, якими обґрунтовується відповідні обставини.
Беручи до уваги те, що підозрюваний підозрюється у вчиненні злочину за вчинення якого законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі та за його поведінкою потребується певний контроль суд вважав за можливе застосувати до останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з застосуванням електронних засобів контролю.
Вказаний висновок ґрунтується на вищевикладених обставинах, що свідчать про не зменшення заявлених ризиків та виправдовують обрання даного виду запобіжного заходу.
Прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді.
З тексту апеляційної скарги вбачається що він не погоджується з ухвалою слідчого судді і просить її скасувати і постановити нову ухвалу якою обрати ОСОБА_19 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Прокурор вказує що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ухвала слідчого судді не відповідає вимогам КПК України а запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Заслухавши доповідь судді, прокурора що просив задовольнити апеляцію, захисника та підозрюваного що заперечували проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія судців вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчим суддею були з`ясовані обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України та вірно встановлена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні інкримінованого правопорушення. та доведеність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України.
Виклавши мотиви свого рішення в ухвалі, слідчий суддя врахував положення ст.ст. 176,178,183,194 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосуванні відношенні підозрюваного ОСОБА_20 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. З таким висновком слідчого судді погоджується і апеляційний суд.
Однак слідчим суддею не враховано, що відповідно до законодавства України що регламентує проходження військової служби ОСОБА_8 перебуває на повному державному забезпеченні.
Військовослужбовці після призову чи мобілізації в період проходження військової служби відповідно до нормативних актів України що регламентують проходження військової служби проживають за місцем дислокації військових підрозділів і знаходяться на казарменному положенні.
Відповідно ж до ЦК України місцем проживання фізичної особи вважається те місце де фізична особам постійно або переважно проживає.
За ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.си.71,72 ЖК України зберігається право проживання в житлі по адресі де він мешкав до призову на військову службу.
Однак по суті, домашній арешт застосований слідчим суддею до ОСОБА_8 по місцю його проживання до призову на військову службу унеможливлює виконання підозрюваним обов*язків військової служби, оскільки підозрюваний знаходиться на значній відстані від місця дислокації військової частини що унеможливлює контроль за ним з боку командування, військової служби правопорядку та створює певні незручності для органів досудового розслідування.
Доводи апеляційної скарги щодо недостатності запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту колегія суддів вважає необгрунтованими оскільки прокурором не доведено що інші запобіжні заходи крім тримання під вартою нездатні забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Щодо доводів апеляції про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення, то вони є несуттевими, оскільки ст.198 КПК України чітко регламентує, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиційного значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.
Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, а також питання відносності та допустимості доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
За викладених обставин, колегія суддів вважає необхідним ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 2 травня 2015 року щодо обрання у відношенні до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту скасувати в частині визначення відбування місця та часу арешту і винести нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 392,404,405,407,418,419,422,423 КПК України, колегія суддів,- У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 2 травня 2015 року щодо обрання у відношенні до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту скасувати в частині визначення відбування місця та часу арешту.
Винести нову ухвалу, якою визначити місцем відбування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 місце дислокації військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 .
Домашній арешт у відношенні ОСОБА_8 застосувати цілодобово до 29 червня 2015 року в межах досудового розслідування.
В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:
Судді: