АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1236/15 Справа № 203/1973/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000664, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 березня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2015 року, ухваленого за результатами розгляду кримінального провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
12 червня 2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст.70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; згідно з ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська звільнений 31.07.2014 року з Дніпропетровської ВК № 89 відповідно до ст. 1 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-
за участю: прокурора ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2015 року, ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням на нього обов`язків в силу ст. 76 КК України; ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням на нього обов`язків в силу ст. 76 КК України; ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням на нього обов`язків в силу ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 солідарно на користь ПАТ «Фарлеп-Інвест» в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 2993 грн. 76 коп.
Вироком суду також вирішено питання речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд відбувався по спрощеній процедурі, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, при цьому обвинувачені повністю визнали свою провину та погодилися з викладом фактичних обставин у обвинувальному акті, однак суд необґрунтовано виключив кваліфікуючу ознаку вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення - «вчинення правопорушення за попередньою змовою групою осіб». Крім того, судом незаконно зазначено у вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , як рецидив злочину, оскільки останній в силу положень п.1 ч.1 ст.89 КК України, є особою, що не має судимості.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , 28.02.2015 року близько 23-00 годин, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням, переслідуючи корисливу мету, вступив у попередню змову з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та розподілили ролі кожного при вчиненні ними кримінального правопорушення.
01.03.2015 року близько 04-00 годин, виконуючи умови попередньої змови, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 направились за адресою: АДРЕСА_5 , з метою вчинення кримінального правопорушення, де їх уже чекав ОСОБА_7 . Далі, з метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, із корисливих спонукань, діючи умисно, таємно, діючи згідно розподілених раніше злочинних ролей, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , виконуючи умови попередньої змови, знаходячись біля дверей підвалу будинку, що є іншим приміщенням, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, вважаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованої фомки, яка знаходилась у ОСОБА_6 , шляхом зламу замка вхідних дверей, проникли до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_5 . У цей час ОСОБА_8 знаходиться у дворі біля будинку АДРЕСА_5 , з метою попередження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про можливу небезпеку під час відходу з місця вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення кабелю, що належить ПАТ «Фарлеп-інвест» та обернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, таємно, реалізуючи відведену злочинну роль при вчиненні кримінального правопорушення, за допомогою ножівки, яку надав ОСОБА_6 , демонтував 14 метрів кабелю, що належить ПАТ «Фарлеп-інвест», вартістю 213,84 грн. за метр, на загальну суму 2993,76 грн., після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , винесли кабель на подвір`я вказаного будинку та з місця скоєння злочину з викраденим зникли, чим завдали ПАТ «Фарлеп-інвест» майнову шкоду на загальну суму 2993,76 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор, підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і зпівставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення кримінальногопроцесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є обґрунтованими.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинувачених у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, та інших обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ч.1 ст. 91 КПК України.
Як вбачається з вироку та наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проводився місцевим судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та суд обґрунтовано дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Проте, суд першої інстанції в порушення вказаних вимог закону, на власний розсуд, безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - «вчинення за попередньою змовою групою осіб» як надмірно пред`явлену, не навівши при цьому жодних мотивів, а також не зазначив належних і достатніх підстав для прийняття такого рішення.
Крім того, такі висновки суду суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, обставинам щодо вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення та наявності попередньої змови між ними.
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, як такий що не відповідає вимогам закону, з призначенням нового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України та з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених ст. ст. 7, 9 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконного зазначення у вироку обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , як рецидив злочину, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000664, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 березня 2015 року, у суді першої інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4