АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/686/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 621/3503/14-К
Категорія: ст.185 ч.3 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000250 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 15 січня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно оскаржуваного вироку,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шестаково Вовчанського району Харківської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18.05.2013 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено, на підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18.05.2013 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі та на підстав ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Констянтівка Зміївського району Харківської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого 20.01.2003 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 27.08.2004 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільнений 26.11.2006 року за постановою Краснолучського районного суду Луганської області умовно достроково на невідбутий термін 1 рік 4 місяці 25 днів;10.10.2007 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 121, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;25.11.2008 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 309, п. 4 ст. 70 КК України, до 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07.09.2012 року умовно-достроково за постановою Балаклійського районного суду Харківської області на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 3 дні,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 25.11.2008 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто солідарно із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 - 6513 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 7000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Згідно вироку, ОСОБА_11 , в 20-х числах лютого 2013 року у вечірній час, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на електропотязі в садове товариство «Связист», що розташоване поблизу с. Аксютівка Зміївського району Харківської області, де переконавшись в тому, що їх дії ніким замічені не будуть, шляхом зриву навісного замку прониклидо приміщенняжитлового будинку дачногодомоволодіння АДРЕСА_5 , розташованому на території вищевказаного садового товариства, що належить ОСОБА_7 , звідки викрали майно, яким розпорядилися на власний розсуд. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ОСОБА_7 було заподіяно згідно висновку товарознавчої експертизи №99 від 25 листопада 2014 року матеріальну шкоду на загальну суму 5954 грн.
Крім того, приблизно в кінці лютого 2013 року, у вечірній час, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на електропотязі в садове товариство «Связист», що розташоване поблизу с. Аксютівка Зміївського району Харківської області, де переконавшись в тому, що їх дії ніким замічені не будуть, через вікно повторно проникли до приміщення житлового будинку дачного домоволодіння АДРЕСА_5 , розташованому на території вищевказаного садового товариства, що належить ОСОБА_7 , звідки викрали майно, яким розпорядилися на власний розсуд. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ОСОБА_7 було заподіяно згідно висновку товарознавчої експертизи №99 від 25 листопада 2014 року матеріальну шкоду на загальну суму 1178 грн.
Крім того, приблизно в кінці лютого 2013 року, у вечірній час, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, приїхали на електропотязі в садове товариство «Связист», що розташоване поблизу с. Аксютівка Зміївського району Харківської області, де переконавшись в тому, що їх дії ніким замічені не будуть, шляхом зриву навісного замку повторно проникли до приміщення житлового будинку дачного домоволодіння АДРЕСА_6 , розташованому на території вищевказаного садового товариства, що належить ОСОБА_12 , звідки викрали майно, яким розпорядилися на власний розсуд. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ОСОБА_12 було заподіяно згідно висновку товарознавчої експертизи №101 від 26 листопада 2014 року матеріальну шкоду на загальну суму 278 грн.
В апеляційних скаргах, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, що встановлені вироком:
-прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачених та ухвалити новий вирок та призначити за ч.3 ст.185 КК України: ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18.05.2013 року виконувати самостійно; ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 71 КК України, до покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 25.11.2008 року і за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовую тим, що обвинувачені раніше судимі, мають непогашену судимість, скоїли злочини стосовно осіб похилого віку, на шлях виправлення не стали та знову скоїли тяжкий злочин;
- захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України; відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 моральної шкоди в розмірі 7 000 грн. В своїх апеляційних доводах сторона захисту вказує на те, що призначене ОСОБА_10 покарання є надто суворим та не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, який визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, став на шлях виправлення, сприяв розкриттю злочину. Крім того, на думку захисника, судом безпідставно та необґрунтовано стягнуто солідарно з обвинувачених моральну шкоду у розмірі 7 000 грн., оскільки потерпілий взагалі не доводив обсяг і характер своїх страждань.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, а також думку обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 щодо законності оскаржуваного судового рішення, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, визначивши пред`явлене обвинувачення доведеним, у резолютивній частині (арк..163) фактично не призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, тобто за три епізоди злочинної діяльності, а безпосередньо одразу вказав про судове рішення щодо призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Такий зміст резолютивної частини вироку не узгоджується з висновками суду в частині призначення покарання, що містяться у мотивувальній його частині (арк. 161).

Ухвалою від 16 січня 2015 року (арк..164-165) про виправлення описки вказаного рішення, в порядку ст.379 КПК України, суд першої інстанції фактично змінив абзац 1 резолютивної частини вказаного рішення, та вказав вважати вірним абзац наступного змісту « ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки».

На думку колегії суддів, вказані процесуальні порушення при складані вироку, виходячи з його фактичного змісту, свідчать про наявність істотних процесуальних порушень кримінального процесуального закону стосовно вимог ст.370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Разом з цим, зміна судового рішення в частині призначення покарання стосовно проголошеного вироку, що не набрав законної сили, шляхом постановлення ухвали в порядку ст.379 КПК України, для суду першої інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки такі процесуальні повноваження, згідно чинного КПК України, належать суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Крім того, колегія суддів дійшла висновку про неналежну вмотивованість судового рішення в частині неповного дотримання судом вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України при зазначені у вироку показань обвинувачених та потерпілого (арк.160) стосовно трьох епізодів обвинувачення, на які суд послався як на докази, але не зазначив фактичні дані, що мають значення для цього кримінального провадження, обмежившись формальною вказівкою про визнання вини, та не оспорювання даних обвинувального акту. Вказаний спосіб зазначення доказів у оскаржуваному вироку, а саме стосовно показань обвинувачених і потерпілого не узгоджується з вимогами вищенаведеної норми, а також ст.ст.84, 94, 95 КПК України, що свідчить про наявність істотних порушень КПК України, допущених судом при ухваленні обвинувального вироку.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України, що не погіршує становище обвинувачених.

Тобто вирок підлягає скасуванню лише внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень.

За наявності встановлених істотних процесуальних порушень, колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст. 415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості надавати оцінку іншим апеляційним доводам прокурора та захисника.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197, 331 КПК України, стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме того, що вони мають непогашені судимості за вчинення тяжкого злочину за попередніми вироками, внаслідок чого можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16 травня 2015 року, тобто на 30 днів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 331, 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 15 січня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою на 30 днів, тобто до 16 травня 2015 року, кожному.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4