Ухвала

іменем україни

20 січня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_5,

суддів: ОСОБА_6, ОСОБА_7,

при секретарі ОСОБА_8,

розглянувши кримінальне провадження в режимі відеоконференції, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020, щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою засудженого на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 02 вересня 2013 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 12 листопада 2013 року,

за участю прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо нього, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що під час досудового розслідування оперативно-розшукові заходи були проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, матеріали кримінального провадження сфальсифіковані. Посилається на те, що вчинене ним діяння має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 309 КК України, так як матеріали провадження не містять жодних доказів збуту ним 13 жовтня 2012 року психотропної речовини, вилучена ж у нього психотропна речовина зберігалась для власного вживання, без мети її збуту. Вказує, що судом першої інстанції не було безпосередньо допитано основного свідка обвинувачення - самого закупника. Крім того, зазначає про розгляд провадження в апеляційному порядку без його участі та порушення права на захист.

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 02 вересня 2013 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 12 листопада 2013 року, ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 03 вересня 2008 року й остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_1 22 вересня 2012 року, знаходячись у м. Добропілля Донецької області, на сміттєзвалищі знайшов коробку з патронами в кількості 44 шт., які він незаконно придбав, переніс та зберігав за своїм місцем проживання - в буд. АДРЕСА_1, без передбаченого на те законом дозволу, які в цей же день незаконно збув ОСОБА_3

Крім того, 13 жовтня 2012 року ОСОБА_1, знаходячись за своїм місцем проживання в м. Добропілля, незаконно виготовив рідину, що містить психотропну речовину - метамфетамін, частину якої масою 0,017 г. незаконно, за 50 грн. збув ОСОБА_4

А також, 24 жовтня 2012 року ОСОБА_1, знаходячись за своїм місцем проживання в м. Добропілля, повторно, незаконно за 50 грн. збув ОСОБА_4 раніше виготовлену психотропну речовину - метамфетамін, масою 0,041 г.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав подану скаргу та просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, пояснення захисника, який частково підтримав подану засудженим скаргу та просив призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції або перекваліфікувати дії його підзахисного з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, пояснення прокурора про часткове підтримання поданої скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положенням ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та ухвалення вироку.

Так, з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та долученого технічного засобу, вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не вирішив клопотання сторони захисту про допит у судовому засіданні свідка «ОСОБА_4», який здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу, та був фактично головним доказом обвинувачення, за яким ОСОБА_1 був засуджений, чим порушив права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, визначені п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, зі змісту мотивувальної частини вироку убачається, що суд першої інстанції, встановлюючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у відповідності до вимог ст.ст. 94, 95, 97 КПК України не дав оцінки показанням свідків, які були понятими під час вилучення психотропної речовини, з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, та послався на показання свідків, які не були безпосередньо отримані в судовому засіданні.

А також, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 89 КПК України не дав можливості стороні захисту висловити свої заперечення щодо допустимості кожного поданого стороною обвинувачення доказу.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - справедливості та змагальності.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції при розгляді провадження за апеляційною скаргою засудженого не усунув недоліки, допущені судом першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Крім того, колегія суддів залишає ОСОБА_1 без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, до часу проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 02 вересня 2013 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 12 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7