Справа № 154/1378/15 Провадження №11-кп/773/326/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 липня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 українець, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

?19.06.2007 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.1 ст.185 КК України до 600 гривень штрафу;

?28.03.2008 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 27.01.2012 року умовно достроково із невідбутим строком 1 рік 8 місяців 4 дні позбавлення волі;

засуджений:

за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 04 червня 2015 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 31.03.2015 року по 04.06.2015 року.

Вироком вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 30 березня 2015 року, близько 20 год. 30 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні Володимир-Волинської автобусної станції, розташованої по вул. Данила Галицького, 14, в м. Володимирі-Волинському, повторно, відкрито викрав у ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон марки «Samsung GT-C3300i», вартістю 348,67 грн., з картою пам`яті «Transcend», ємністю 8 Gb, вартістю 88,33 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 грн., газову запальничку, вартістю 4 грн., чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 461 грн..

В поданій апеляції ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Вказує, що судом не правильно враховано обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, так як відсутні будь-які докази перебування його в стані алкогольного сп`яніння.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі вказує, що судом не досліджувались обставини відкритого викрадення запальнички, ні потерпілий, ні обвинувачений з цього приводу не допитувались.

Також в мотивувальній частині вироку вказано, що злочин ОСОБА_7 вчинив у стані алкогольного сп`яніння. Проте, сам обвинувачений заперечує перебування в стані алкогольного сп`яніння, а інші докази, які б підтвердили стан сп`яніння, відсутні.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано в повній мірі думку потерпілого, який не мав претензій до обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків вчиненого злочину, та обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, в результаті чого призначено покарання без застосування ст.75 КК України.

Також вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, в порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання було проведено без виклику захисника.

При вирішенні питання щодо відводу головуючому в судовому засіданні ОСОБА_1 , яке розглядав суддя ОСОБА_10 , останньому було заявлено відвід згідно вимог ст.76 КПК України, оскільки суддя ОСОБА_10 під час досудового розслідування, виніс ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 .. Однак, ОСОБА_10 самовідвід не заявив, а заявлений захисником відвід не задовольнив, та продовжив розгляд його заяви про відвід судді ОСОБА_1 , відмовивши у її задоволенні.

Крім того, судом не було надано захиснику звукозапису підготовчого судового засідання.

Просить вирок суду змінити за застосувати до ОСОБА_7 ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Вислухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які подані апеляції підтримали і просили вирок суду змінити, звільнивши обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, прокурора, який заперечив проти апеляцій, потерпілого, який підтримав апеляції, перевіривши їх доводи та матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, судом відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким з учасників процесу не оспорюються.

Відповідно до звукозапису судового засідання обвинувачений свою вину в пред`явленому обвинуваченні визнав повністю і не заперечував щодо перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Учасникам судового розгляду було роз`яснено зміст ст.349 КПК України, та те, що вони будуть позбавлені змоги оскаржити фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

А тому обвинувачений та його захисник відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України не можуть оскаржити вирок з підстав заперечення перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, тобто з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.

Твердження захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства є слушними.

Так, суд першої інстанції, визнавши обов`язковою явку захисника ОСОБА_8 в підготовче судове засідання (а.п.14), в порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України провів його без участі останнього.

При цьому, відповідно до звукозапису, суд навіть не з`ясував в обвинуваченого думку з приводу можливості проведення підготовчого судового засідання без участі його захисника.

Крім того, суддя ОСОБА_10 розглядаючи заяву захисника ОСОБА_8 про відвід головуючому в судовому засіданні ОСОБА_1 , залишив поза увагою приписи ч.1 ст.76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, оскільки він приймав у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, а саме ОСОБА_10 було обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Також судом першої інстанції при вирішенні відводу судді ОСОБА_1 , в порушення вимог ст.81 КПК України не вирішено заяву адвоката ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_10 ..

Вказаний факт підтверджується ухвалою суду від 27.05.2015 року та матеріалами провадження, в яких відсутня ухвала щодо вирішення заяви про відвід судді ОСОБА_10 ..

Таким чином, в кримінальному провадженні не вирішено заяву про відвід судді ОСОБА_10 з підстав, передбачених ст.76 КПК України, який вирішив заяву про відвід головуючому в судовому засіданні.

За таких обставин, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 проведено незаконним складом суду, що відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і є безумовною підставою для скасування судового рішення.

За врахуванням наведеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати питання застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді слід усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 04 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:
Судді: