Номер провадження: 11-кп/785/72/15
Номер справи місцевого суду: 500/5644/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.01.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0001794за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.10.2014 року щодо,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Суворово Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24 травня 1995 року Військовим судом Львівського гарнізону за ст. 238 п. «в», 252 п. «в» КК України до 1 року 6 місяців направлення в дисциплінарний батальйон;
- 16 жовтня 1996 року Ізмаїльським міським судом за ст.ст. 186 ч. 3, 215-3 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 15 серпня 2001 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст. 81 ч. 3 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 22 вересня 2003 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки;
- 05 лютого 2009 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 308 ч.2, 309 ч.2, 310 ч.2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду, на початку квітня 2014 року ОСОБА_8 , умисно, з метою особистого вживання, за місцем свого проживання на городі будинку АДРЕСА_1 , незаконно посіяв та в період до липня 2014 незаконно вирощував, шляхом культивування (прополювання, поливу) 64 рослин конопель.

01 липня 2014 року працівниками Ізмаїльського МВ ГУМВС України в Одеській області в період часу з 18 години 00 хвилин до 19 годин 50 хвилин в ході санкціонованого обшуку будинку АДРЕСА_1 , виявлені і вилучені кущі рослини коноплі в кількості 64 штуки, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 87 від 08 липня 2014 року містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей і є рослинами роду коноплі, які ОСОБА_8 посіяв і виростив незаконно.

Крім того, 01 липня 2014 року працівниками Ізмаїльського МВ ГУМВС України в Одеській області в період часу з 18 години 00хвилин до 19 годин 50 хвилин в ході санкціонованого обшуку будинку АДРЕСА_1 , у присутності понятих, виявлено і вилучено 160,91 гр. макової соломи, яка згідно висновку експерта № 94 від 09 липня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а також два паперових згортки з канабісом масою в висушеному стані 12,27 гр. та 6,71 гр. з загальною масою 18,98 гр., який згідно висновку експерта № 88 від 10 липня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив і зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Також, в ніч з 30 червня 2014 року на 01 липня 2014 року близько 00 годин ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадання наркотичних засобів, через паркан проник на сусідній город будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав 6 кущів снотворного маку, які проростали та які належать ОСОБА_9 , після чого, приніс додому, де обірвав головки, висушив, подрібнив і незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту по АДРЕСА_1 .

Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст. 308 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років в карно-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією усього майна, що є особистою власністю обвинуваченого,

- за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на два роки в карно-виконавчій установі закритого типу,

- за ч.2 ст. 310 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки в карно-виконавчій установі закритого типу.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом поглинання менш тяжкого покарання тяжчим і остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років в карно-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією усього майна, що є особистою власністю обвинуваченого.

Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_10 не обирався. Термін відбуття покарання обчислюється з дня затримання ОСОБА_8 .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати по справі, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 2653 грн. 56 коп.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до положень ст.100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи незгодним з вироком суду, подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.10.2014 року, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ; повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в КВІ; пройти курс лікування від наркоманії та встановити іспитовий строк тривалістю до трьох років.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що призначене йому судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину. Суд при призначенні покарання належним чином не оцінив наявні дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме його характеристику, те що він працює сезонно та веде нормальний спосіб життя, в силу ст.89 КК України не має судимості. Зазначає, що судом не враховано те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей та матір пенсійного віку.

Заступник прокурора Одеської області подала апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення районним судом вимог ч. 4 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений після зміни обвинувачення в суді не допитувався судом. Зазначає, що незважаючи на те, що обвинувачений не був допитаний судом, районний суд послався у вироку на показання обвинуваченого, як на докази, чим грубо порушив вимоги ст.ст. 23, 370 КПК України. Апелянт посилається на те, що на диску фіксації судового процесу відсутній запис судового засідання від 07.10.2014 року відсутній, що вказує на порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, та вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 1 ч. 1 ст.415, ч.І ст.412, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України тягне безумовне скасування вироку. Апелянт просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили задовольнити її, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області, просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції з підстав, передбачених п.7 ч.2 ст.412 КПК України, частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Однак, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та перевірити законність судового рішення суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при обґрунтовані висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 308 ч.2, 309 ч.2, 310 ч.2 КК України, суд першої інстанції надав оцінку доказам, дослідженим у судовому засіданні від 07.10.2014 року (т.1, а.с. 59-61).

Однак, згідно з актом апеляційного суду від 12.01.2015 року, при дослідженні СД-диску з записом судового засідання в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, на технічному носії інформації з записом судового засідання від 07.10.2014 року, відсутній запис судового процесу, зокрема після встановлення особи обвинуваченого (з 10:45:27) запис переривається і не прослуховується до закінчення судового засідання (10:52:28). Тобто на технічному записі фактично відсутній допит обвинуваченого та інші процесуальні дії суду в процесі судового розгляду, що унеможливлює перевірку апеляційним судом доводів обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що в процесі судового розгляду справи, судом першої інстанції були порушені вимоги ч. 4 ст. 349 КПК України.

Так, згідно журналу судового засідання від 21.10.2014 року, та аудіозапису фіксації судового процесу вбачається, що суд, після зміни обвинувачення в суді, взагалі не надав обвинуваченому ОСОБА_8 права дати суду вільні покази, та не допитував його по суті зміненого обвинувачення, що свідчить про неповноту судового розгляду, та ставить під сумнів обґрунтованість дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України (т.1, а.с. 61). Разом з цим, суд пославшись у вироку на покази обвинуваченого, як на докази, які фактично в судовому засіданні не досліджувалися, грубо порушив положення ст.ст. 23, 370 КПК України, що у відповідності до вимог ст.ст. 409 та 411 КПК України - є підставою для скасування вироку суду.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з фактичною відсутністю технічного запису з показами обвинуваченого ОСОБА_8 у суді першої інстанції, що є безумовною підставою скасування судового рішення, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області, скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з необхідністю призначення нового розгляду обвинуваченого акту в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, доводи апеляційної скарги обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового судового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107, ст. 108 КПК України, суду першої інстанції необхідно забезпечити умови виконання зазначених вимог закону щодо фіксації судового процесу та всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.10.2014 року у відношенні ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 обвинуваченого за ст.ст. 308 ч.2, 309 ч.2, 310 ч.2 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області (підпис) ОСОБА_2

(підпис) ОСОБА_4

(підпис) ОСОБА_3

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2