АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003906, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 жовтня 2014 року, з апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Абай, Карагандінської області, Казахстан, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2015 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 393,12 грн.
На вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він, неоспорюючи дій та обґрунтованість засудження обвинуваченого, просить вирок змінити, вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на два роки; відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію у кримінально-виконавчу інспекцію. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону який підлягає застосуванню. На думку прокурора, судом при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно не застосовано положення ст. 69-1 КК України, а з урахуванням наявності пом`якшуючих обставин і відсутності обтяжуючих обставин максимальне покарання щодо обвинуваченого не може перевищувати два роки обмеження волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 24 вересня 2014 року близько 13-00 години, знаходячись біля будинку № 17 по пр. Петровського у м. Дніпропетровську, звернувся до малознайомого ОСОБА_8 з проханням передати йому мобільний телефон під надуманим приводом здійснення дзвінка. ОСОБА_8 , будучи введеним в оману, передав належний йому мобільний телефон «Нокіа Люмія 520 Блек» ОСОБА_6 , який, діючи з корисливої зацікавленості, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов`язання, шляхом зловживання довірою заволодів вказаним майном, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в сумі 1066 грн. 66 коп.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 в його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 1 ст. 190 КК Україниколегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувались.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав не належним чином.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту зазначенної статті випливає, що вказані правила призначення покарання можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, адже не усіма злочинами завдаються збитки.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину, крім того, суд вірно дійшов висновку, що наявні обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди заподіяну потерпілому, а обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Отже, за вказаних умов у суду першої інстанції були правові підстави для застосування щодо обвинуваченого при призначені покарання положень ст. 69-1 КК України.

Між тим, судом цього зроблено не було, адже покарання за ч. 1 ст. 190 КК України суд призначив у виді обмеження волі на строк три роки, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, встановлено санкцією цієї статті. Тому покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України має бути знижено на підставі ст. 69-1 КК України до двох років обмеження волі.

Разом з тим колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано було застосовано ст. 75 КК України та звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням в силу ст. 76 КК України обов`язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, оскільки суд правильно і в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу підсудного, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає зміні згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2015 року задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст.190 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4