У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
23.03.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі прокурора ОСОБА_4 , засудженого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 , законного представника засудженого - ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, захисника підсудного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 11.12.2014 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Мукачева Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , неодруженого, з базовою вищою освітою, непрацюючого, інваліда Ш-ї групи, не судимого,
визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки та покладенням на нього в порядку ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_5 визнано невинним та виправдано по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
Позов ОСОБА_12 у частині відшкодування витрат на правову допомогу та на лікування потерпілої задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_12 15 713 грн. 98 коп.
Позов у частині відшкодування ОСОБА_7 завданої їй злочином моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_13 100000 грн.
В решті позовних вимог - відмовлено.
Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_5 у вигляді застави скасовано. Повернуто суму застави у розмірі 8500 гривень ОСОБА_14 згідно квитанції № 2 від 14.07.2008 року (Т. 3 а.с. 59).
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.81 КПК України,
В с т а н о в и в :
Згідно вироку суду, органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 01.04.2008 року, близько 15 год. 30 хв., будучи неповнолітнім, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі АДРЕСА_2 , маючи намір вступити у статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_7 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння та долаючи із застосуванням насильства її опір, що виразилося у штовханні в обличчя, смикання за волосся, боротьби, в ході якої ОСОБА_5 , знаходячись між розсунутими частинами дивану, в момент, коли ОСОБА_7 чинила опір та маючи намір вийти з кімнати встала на підлогу, з прикладанням значної сили, заподіяв їй удар в область передньої поверхні грудної клітки внаслідок якого ОСОБА_7 , отримавши прискорення, впала горілиць, ударившись задньою частиною голови та шиї об виступаючу частину дивану та з наступним падінням об бетонну підлогу між частинами дивану, отримавши тілесні ушкодження у вигляді: забою грудини і передньої стінки грудини зліва, забою-дисторзії зв`язок шийного відділу хребта, підвивих С4 хребта, підапоневротична гематома задньої поверхні потиличної ділянки голови та шиї, забою головного мозку ІІ ст. з переважним ураженням мозочка та стовбурових відділів і лінійного перелому потиличної кістки справа з невеликим зміщенням, внаслідок чого короткочасно втратила свідомість.
ОСОБА_5 , використовуючи безпорадний фізичний стан неповнолітньої ОСОБА_7 внаслідок короткочасної втрати свідомості та її перебування у стані алкогольного сп`яніння, зґвалтував її, тобто вступив з нею у природний статевий акт проти її волі.
Окрім цього, 01.04.2008 року, близько 15 год. 30 хв., неповнолітній підсудний ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі АДРЕСА_2 , маючи намір вступити у статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_7 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням фізичного насильства з метою подолання її опору, штовхнув останню в обличчя та схопив її за волосся. В ході боротьби, яка виникла між ними, оскільки ОСОБА_7 намагалася чинити опір, ОСОБА_5 , з метою подолання такого, наніс останній удар в область передньої поверхні грудної клітки внаслідок чого ОСОБА_7 , отримавши прискорення, впала горілиць, вдарившись задньою частиною голови та шиї об виступаючу частину дивану з наступним падінням на бетонну підлогу, отримавши тілесні ушкодження у вигляді: лінійного перелому потиличної кістки справа з невеликим зміщенням, чим спричинив їй тяжкі тілесні ушкодження.
- прокурор порушує питання про скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, безпідставним виправданням підсудного за ч.1 ст.121 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого. В обґрунтування апеляції вказує, що судом при визначені виду та міри покарання не взято до уваги, що останній вчинив злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких та безпідставно застосовано ст.69 КК України, а органом досудового слідства зібрано достатньо доказів, на підставі яких можна зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.121 КК України.
- представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 посилається на безпідставність виправдання ОСОБА_5 за ч.1 ст.121 КК України, вважає, що підсудний, долаючи опір потерпілої передбачав наслідки своїх дій та свідомо допускав заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень з метою приведення її до безпорадного стану. Крім цього, вказує, що суд застосовуючи ст.69 КК України послався на обставини, які на його думку не є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого підсудним злочину. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
- захисник підсудного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 не погоджуючись з вироком суду, просить такий скасувати в частині засудження його підзахисного за ч.3 ст.152 КК України та виправдати ОСОБА_5 за цією статтею обвинувачення, відмовивши також в задоволенні цивільного позову. В обґрунтування вимог апеляції зазначив, що ні досудовим слідством, а ні судом не було повно, всебічно і об`єктивно досліджено всіх обставин справи та доказів, які свідчать про невинність його підзахисного. Вказує, що слідством не доведено, застосування ОСОБА_5 фізичного насильства щодо ОСОБА_15 та використання її начебто безпорадного стану з метою вступити з нею в статеві зносини, а все відбувалось по взаємній згоді обох молодих людей. Крім цього вважає, що судом належним чином не надано оцінки, в сукупності з іншими доказами по справі, тим обставинам, що у потерпілої ОСОБА_7 на момент первинних оглядів не було виявлено жодних тілесних ушкоджень і про такі вона сама не заявляла. На його думку, з метою приховати власне особисте життя від батьків та рідних, потерпіла навмисно обмовила ОСОБА_5 і ввела в оману правоохоронні органи та суд, а досудове слідство в даній справі було проведено однобічно, з явним обвинувальним нахилом.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, апелянтів, які підтримали доводи своїх апеляцій, прокурора, який вважає апеляцію представника потерпілої підставною та такою, що підлягає до задоволення, а апеляцію захисника засудженого необґрунтованою і просив в її задоволенні відмовити, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягють задоволенню, а в задоволенні апеляції захисника підсудного слід відмовити з наступних міркувань.
У відповідності до ст.365 КПК України(1960 року), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
У відповідності до ст..323 КПК України(1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а згідно ст.324 КПК України(1960 року) постановляючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний; чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений; чи винен підсудний у вчиненні цього злочину тощо.
В свою чергу, згідно ч.2 ст.327 КПК України(1960 року) обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена, а ч.1 ст.334 КПК України(1960 року) визначено, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.
В п.15 Постанови Пленуму ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року N 5 зазначено, що згідно зі ст. 334 КПК України(1960) мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків. Формулювання недоведеної частини пред`явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обгрунтовано доведену частину обвинувачення.
Вказаним вимогам закону оскаржуваний вирок не відповідає.
Так, у вироку суду від 11.12.2014 року не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, а тільки зроблено посилання на фабулу обвинувального висновку. Також, після доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував доведену частину обвинувачення, формулювання недоведеної частини пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення не викладено.
Оцінюючи доводи апеляцій представника потерпілої адвоката ОСОБА_16 та прокурора щодо безпідставного виправдання підсудного ОСОБА_5 за ч.1 ст.121 КК України, судова колегія вважає за необхідне зазначити про наступне.
У відповідності до ч.4 ст.327 КПК України(1960 року) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
В свою чергу, згідно п.п.21, 22 Постанови Пленуму ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року N 5 у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність , зокрема, участі підсудного у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. В мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно також обгрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного є недопустимим. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Статею 367 КПК України(1960 року) наведено перелік підстав, з яких може бути скасованим вирок суду першої інстанції, а в ст.ст.368, 369 КПК України визначено в чому полягає однобічність і неповнота проведеного в справі судового слідства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
Як видно з вироку суду від 11.12.2014 року суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винним за ч.3 ст.152 КК України, оскільки підсудний вчинив злочин, кваліфікованими ознаками якого є статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану неповнолітньої потерпілої, констатувавши при цьому, що заподіяння потерпілій легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень не потребує додаткової кваліфікації, оскільки заподіяння шкоди здоров`ю у вказаних межах є складовим елементом об`єктивної сторони зґвалтування.
У вироку від 11.12.2014 року констатовано, що, враховуючи покази потерпілої ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , суд вважає, що стан потерпілої був безпорадним внаслідок алкогольного сп`яніння та непритомного стану, що позбавляв потерпілу можливості розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій та чинити опір винній особі, але чим саме був зумовлений непритомний стан ОСОБА_7 у вироку не наведено.
З показів судового експерта ОСОБА_19 під час судового слідства(а.с.37-38 т.6) вбачається, що у ОСОБА_7 була виявлена травма у вигляді лінійного перелому потиличної кістки, яка в клінічному перебігу може проявитись не відразу і, наймовірніше, що дані тілесні ушкодження виникли у неї одночасно і внаслідок одного удару вірогідно, що потерпіла отримала удар в область грудної клітки, від якого з прискоренням впала з висоти власного зросту на спинку дивана та підлогу, вдарившись задньої поверхнею шиї та голови. Отримання таких тілесних ушкоджень могло призвести до короткочасної втрати свідомості потерпілої та перебування у зв`язку з цим у безпорадному стані.
Експертом ОСОБА_20 в ході судового слідства (а.с.75-76 т.6) стверджено, що 03.04.2008 року ним ОСОБА_7 , було призначено консультацію у невропатолога, оскільки у неї було у виявлено похитування і нестійкість, що не є нормальним для здорової людини такого віку. Також остання скаржилась на головний біль.
Експерт ОСОБА_21 в ході судового слідства показав(а.с.89-90 т.6), що перелічені в акті комісійної експертизи тілесні ушкодження, які були виявлені у потерпілої, за своїм характером можуть ззовні і не проявлятись, бути непомітними. Виявлений у ОСОБА_7 лінійний перелом потиличної кістки найбільш ймовірно був отриманий внаслідок падіння з прискоренням від удару в область грудної клітки на виступаючі частини меблів, а сліди сечовипускання, які були виявлені на місці події, можуть свідчити про те, що потерпіла втратила свідомість і на короткий час не контролювала себе внаслідок черепно-мозкової травми.
У вироку зазначено, що з перевірених в судовому засіданні показань експерта ОСОБА_22 , який брав участь у якості експерта при проведенні судово-медичної комісійної експертизи потерпілої ОСОБА_7 , у неї була виявлена травма у вигляді лінійного перелому потиличної кістки, яка проявляється не відразу, а тільки в ході клінічного перебігу травми. За характером клінічного перебігу травми у потерпілої, тілесні ушкодження виникли у неї одночасно внаслідок одного удару об тупу тверду або тупогранну поверхню і такі не характерні для вільного падіння з висоти власного зросту. Сукупність встановлених по справі обставин дають підстави стверджувати, що потерпіла під час падіння з прискоренням, яке вона отримала від удару в груди, впала на виступаючу частину дивану та бетонну підлогу, внаслідок чого отримала тілесні ушкодження. Зазначені тілесні ушкодження у вигляді забою грудини і передньої стінки грудної клітки зліва, забою-дисторзії зв`язок шийного відділу хребта, підвивих С4 хребта, підапоневротична гематома задньої поверхні потиличної ділянки голови та шиї, забою головного мозку ІІ ст., з переважним ураженням мозочка та стовбурових відділів і лінійного перелому потиличної кістки справа, отримані внаслідок дії тупих твердих предметів по ударному механізму дії або удару об такі. Отримання таких тілесних ушкоджень могло призвести до короткочасної втрати свідомості потерпілої та перебування у зв`язку з цим у безпорадному стані.
З оголошених показань свідка ОСОБА_23 вбачається, що останній був залучений в якості лікаря при проведенні комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_7 і показав, що допускає можливість виникнення вказаних акті тілесних ушкоджень у потерпілої від одного удару і такі вкладаються в час пригоди, що мала місце 01.04.2008 року. Такі тілесні ушкодження могли виникнути внаслідок падіння з висоти власного росту і наступного удару об тупу тверду поверхню тільки після надання тілу прискорення.
Отже, дані покази експертів в сукупності з висновками судово-медичних експертиз, наявних в матеріалах справи, зводяться до того, що виявлені у ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження вкладаються в час події, не могли бути нею отримані внаслідок вільного падіння з висоти власного зросту, а тільки після надання тілу попереднього прискорення.
За таких обставин, висновки суду є суперечливими щодо того, що неможливо довести участь підсудного в заподіянні потерпілій тяжких тілесних ушкоджень і разом з тим доведеністю застосування ним фізичного насильства щодо потерпілої з метою подолання її опору для зґвалтування, при тому, що судом визнано доведеним заподіяння ОСОБА_5 потерпілій середньої тяжкості тілесних ушкоджень і її знаходження в непритомному стані під час зґвалтування.
Крім іншого, суд першої інстанції, мотивуючи у вироку висновок про недоведеність вини ОСОБА_5 за ч.1 ст.121 КК України, зазначив, що виникнення подібного характеру тілесних ушкоджень, які виявлені у потерпілої, як при вільному, так і при падінні після надання тілу попереднього прискорення, з наступним ударом задньою поверхнею голови та шиї об опалювальну батарею або обтягнуту полотном дерев`яну спинку дивана є малоймовірним, , враховуючи, що свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 будь-яких звуків бійки з кімнати, де знаходились підсудний та ОСОБА_7 , а свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що бачив, як між потерпілою та підсудним відбувався статевий акт на дивані і при цьому ОСОБА_7 перебувала в ніяковому стані.
Дані покази свідків взяті судом до уваги, без їх належної перевірки, зокрема, щодо можливості ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , знаходячись на кухні, при включеній на мобільному телефоні музиці та при закритих в кімнату, де відбулась подія, дверях, почути будь-які звуки звідти.
Разом з тим, колегія суддів констатує, що судом першої інстанції при новому розгляді даної справи не було виконано вказівок апеляційного суду, викладених в ухвалі від 19.09.2013 року, зокрема, так і не було з достовірністю з`ясовано, де відбувався статевий акт між потерпілою та підсудним(на дивані, як стверджує свідок ОСОБА_26 , чи на підлозі, як стверджувала потерпіла), так і залишились нез`ясованими такі обставини, коли саме і кому із присутніх в кімнаті ОСОБА_27 і ОСОБА_15 стало погано, де саме в потерпілої відбулось мимовільне сечовипускання, про яке, виходячи з кімнати, зазначив підсудний і чим був обумовлений безпорадний(непритомний стан) потерпілої надмірним вживанням алкоголю чи внаслідок отримання ЧМТ. З`ясування даних обставин має суттєве значення для правильного вирішення даної справи по суті, позаяк саме правильне встановлення хронології подій і конкретних місць в приміщенні, де такі відбувались надасть суду можливість з достовірністю зробити висновок про винність чи невинність підсудного за ч.1 ст.121 КК України.
Отже, враховуючи все вище викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що виправдання судом першої інстанції дій підсудного ОСОБА_27 за ч.1 ст.121 КК України, за такого неповного та поверхневого дослідження доказів, є передчасним і належним чином немотивованим, що в свою чергу, враховуючи взаємопов`язаність злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_5 , позбавляє суд апеляційної інстанції належним чином оцінити доводи апеляції захисника ОСОБА_6 .
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на численні порушення вимог КПК України(1960 року) допущені в ході судового розгляду даної справи: як видно з протоколів суд засідань, всупереч вимогам ст.295 КПК України(1960 року) потерпілій в ході судового розгляду не було роз`яснено її процесуальні права, передбачені ст..267 КПК України(1960 року); не було роз`яснено процесуальних прав ні цивільному позивачеві, ні підсудному, як цивільному відповідачу; судовим експертам, допитаним в ході судового слідства їх процесуальні права також судом не роз`яснювались і всупереч вимог ст.311 КПК України(1960) допит експерта ОСОБА_19 проведено у відсутності потерпілої, її представників, цивільного позивача, яким законом також надано право ставити питання експерту; допит експертів в судовому засіданні проводився в якості свідків, що є неприпустимим; законному представнику підсудного ОСОБА_5 в ході всього судового розгляду так і не були роз`яснені його права визначені ст.ст.267, 268, 441 КПК України(1960 року); в порушення вимог ст.318 КПК України(1960 року) судові дебати були проведені за відсутності потерпілої і цивільного позивача і можливість проведення таких за їх відсутності судом в підготовчій частині судового засідання не з`ясовувалась.
А відтак, однобічність та неповнота судового слідства, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, суперечливість висновків суду першої інстанції, численні порушення вимог кримінального процесуального закону, унеможливили постановлення законного та обгрунтованого вироку і правильне вирішення даної справи по суті, в зв`язку з цим висновком колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, апеляції адвоката ОСОБА_28 та прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Одночасно, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про неухильне дотримання вимог ст.50, 65 КК України та рекомендацій Пленуму Верховного Суду України при обґрунтуванні і призначенні ОСОБА_5 міри покарання, який на момент вчинення злочину був неповнолітнім.
Керуючись ст. ст.365, 366, 374, 377, 379 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
апеляцію захисника ОСОБА_6 ,подану ним в інтересах ОСОБА_5 , задовольнити частково.
апеляційні скарги прокурора, що брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, та представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 11.12.2014 року задовольнити.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 11.12.2014 року відносно ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді: