Справа № 1329/632/12 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11/783/340/14 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст. 190 КК України за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 17 травня 2013 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 17 травня 2013 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не
судимий, проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.4 ст. 190 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 22 серпня 2012 року, тобто з часу його фактичного затримання.
ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що протягом липня-серпня 2004 року, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, з корисливих мотивів вчинив шахрайські дії щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за таких обставин.
11 червня 2004 року ОСОБА_8 уклав кредитний договір № 12/кв-04 з ТзОВ "Український промисловий банк" терміном на 36 місяців на отримання кредиту в сумі 20000 доларів США, що забезпечувався іпотекою житлового будинку ОСОБА_8 з приналежними до будинку земельною ділянкою та господарськими будівлями на АДРЕСА_2 . Згідно з договором від 11 червня 2004 року іпотекодавець ОСОБА_8 зобов`язаний був до часу виконання своїх кредитних зобов`язань перед іпотекодержателем - ТзОВ "Український промисловий банк" не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов`язанням з боку третіх осіб без отримання на те попередньої письмової згоди іпотекодержателя. 21 липня 2004 року ОСОБА_8 з корисливих мотивів, приховавши від ОСОБА_6 свій обов`язок перед іпотекодержателем - ТзОВ "Український промисловий банк" не відчужувати предмет іпотеки, без попередньої письмової згоди банку надав ОСОБА_6 довіреність продати або подарувати свій будинок АДРЕСА_2 ОСОБА_9 , при цьому умисно, шляхом обману та зловживання довірою отримав і протиправно заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 4000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 21 268 грн. 26 серпня 2004 року ОСОБА_6 , діючи від імені і за згодою ОСОБА_8 , на підставі зазначеної довіреності та наданих ОСОБА_8 документів щодо статусу і права власності на відчужуване ним майно, уклав договір дарування з ОСОБА_9 , відповідно до якого ОСОБА_8 подарував ОСОБА_9 незавершений будівництвом житловий будинок АДРЕСА_2 . При цьому ОСОБА_8 в день укладення зазначеного договору дарування отримав і протиправно заволодів грошима ОСОБА_6 в сумі 8000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 42 500 грн. 80 коп. Всього ОСОБА_8 шляхом шахрайства незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в особливо великих розмірах на суму 63768 грн. 80 коп., що більше, ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. В подальшому ОСОБА_8 не виконав своїх зобов`язань перед ОСОБА_6 та ОСОБА_9 згідно з договором дарування від 26 серпня 2004 року і житловий будинок АДРЕСА_2 в користування ОСОБА_9 не передав. Згідно з рішенням Яворівського районного суду Львівської області від 30 листопада 2006 року за позовом ТзОВ "Український промисловий банк" договір дарування від 26 серпня 2004 року, укладений між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнано недійсним. Оскільки підсудний ОСОБА_8 не погасив кредитну заборгованість перед ТзОВ "Український промисловий банк" відповідно до кредитного договору №12/кв-04 від 11 червня 2004 року, предмет іпотеки - житловий будинок з приналежною земельною ділянкою та господарськими будівлями в селищі Івано-Франкове на АДРЕСА_2 був звернений в користь названої банківської установи і реалізований іншій особі на праві приватної власності. Внаслідок вказаних умисних шахрайських дій ОСОБА_8 незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в особливо великих розмірах на суму 63 768 грн. 80 коп., що більше, ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
На вирок суду прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Покликається на те, що судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.4 ст. 190 КК України, але призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого: ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин, на виклики в судове засідання не з`являвся, причин неявок суду не повідомляв, у зв`язку з чим був оголошений в розшук, був затриманий працівниками міліції та йому змінено запобіжний захід на тримання під вартою, зустрічей з потерпілим уникав та не намагався повернути й частини коштів.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а справу направити прокурору на додаткове розслідування. Вважає, що вирок винесено без урахування дійсних обставин справи. Судом встановлено, що 11 червня 2004 року ОСОБА_8 було укладено кредитний договір №12/кв-04 з ТзОВ "Український промисловий банк", і виникли правовідносини, передбачені ст. 1054 ЦК України (кредитний договір), що є цивільно-правовим зобов`язанням. Судом встановлено, що він отримав від ОСОБА_11 кошти в сумі 4000 доларів США (яка нічим не підтверджується і розписки не надано) як першу половину кредиту та від ОСОБА_6 8000 доларів США (було підтверджено розпискою). Він визнає, що позичав та давав розписку на 8000 доларів США, й між ним та ОСОБА_6 виникли відносини, передбачені ст. 1046 ЦК України (договір позики), які були належно оформлені та не носять ознак злочину. Судом поверхнево розглянута справа, дано неправильну оцінку доказам, а в основу вироку покладено припущення і показання потерпілої сторони, на яких базується його вина. Судом не було взято до уваги п. 4 договору дарування від 26 серпня 2004 року, й він не був присутнім під час укладення цього договору. Він не мав умислу злочинним шляхом заволодіти чужим майном; не було встановлено, що він вчинив злочин з корисливих мотивів, оскільки брав зазначені позики для погашення зобов`язань, які виникли в результаті його невдалої підприємницької діяльності.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок винесено без урахування дійсних обставин справи. Судом встановлено, що 11 червня 2004 року ОСОБА_8 було укладено кредитний договір № 12/кв-04 з ТзОВ "Український промисловий банк" й виникли цивільно-правові зобов`язання. ОСОБА_8 визнає, що позичив та надав розписку ОСОБА_6 на 8000 доларів США і між ним та ОСОБА_6 виникли відносини позики, які були належно оформлені. ОСОБА_12 частково визнає свою вину, а саме заборгованість перед ОСОБА_6 , однак не уникає розрахунку. Суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим доказам, деяким доказам взагалі не дано оцінки, в основу вироку покладено припущення і свідчення потерпілої сторони. Звертає увагу на те, що укладення договору купівлі-продажу не припинило дії розписки на 8000 доларів, що в подальшому потягло б за собою повернення позичених коштів, і фактично ОСОБА_6 , скориставшись тяжким становищем ОСОБА_8 , заволодів будинком та вантажним автомобілем. ОСОБА_8 не мав умислу злочинним шляхом заволодіти чужим майном. ОСОБА_8 брав зазначені позики для погашення зобов`язань, які виникли в результаті його невдалої підприємницької діяльності.
24 грудня 2014 року захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав клопотання про застосування акту амністії, просить застосувати ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році" та звільнити засудженого від основного покарання у виді позбавлення волі, оскільки з початку строку відбування покарання - з 22 серпня 2012 року та на день набрання чинності Законом ОСОБА_8 відбув більше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
При апеляційному розгляді засуджений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали подані ними апеляції, покликаючись на викладені в них доводи, та заперечили апеляцію прокурора. Просять у разі залишення вироку без зміни застосувати до засудженого ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році" та звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.
Прокурор ОСОБА_5 апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 не підтримала, просить вирок залишити без зміни й застосувати до засудженого ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році", звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.
Потерпілий ОСОБА_6 апеляції засудженого та його захисника заперечив, апеляцію прокурора підтримав; вважає, що ОСОБА_8 слід призначити більш суворе покарання, оскільки засуджений не поверне йому коштів.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, пояснення засудженого, його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_6 , обговоривши наведені в апеляціях доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого та його захисника слід залишити без задоволення з таких підстав.
Висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_8 запропонував йому купити в нього житловий будинок на АДРЕСА_2 та оформити це договором дарування. Після оформлення довіреності, передачі документів на будинок він передав ОСОБА_8 спочатку 4000, а потім 8000 доларів США як оплату за будинок. Про те, що будинок перебуває під забороною відчуження, ОСОБА_8 його не повідомив і після укладення договору дарування у користування будинок не передав і грошей не повернув; даними на досудовому слідстві й перевіреними в судовому засіданні показаннями потерпілої ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; письмовими доказами у справі, в тому числі кредитним договором № 12/кв-04 від 11 червня 2004 року між ОСОБА_8 та ТзОВ "Український промисловий банк"; іпотечним договором від 11 червня 2004 року, згідно з яким іпотекодавець ОСОБА_8 зобов`язався не відчужувати предмет іпотеки житловий будинок на АДРЕСА_2 , приналежні до нього господарські будівлі та земельну ділянку, передану для обслуговування житлового будинку, без попередньої письмової згоди іпотекодержателя; довіреністю від 21 липня 2004 року, з якої вбачається, що ОСОБА_8 , знаючи про заборону відчуження предмету іпотеки, доручив ОСОБА_6 продати або подарувати ОСОБА_9 будинок на АДРЕСА_2 ; договором дарування від 26 серпня 2004 року, згідно з яким ОСОБА_8 подарував, а ОСОБА_9 прийняла в дар незавершений будівництвом житловий будинок на АДРЕСА_2 .
На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.
З огляду на викладене апеляційні доводи засудженого та його захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.
Не ґрунтуються на матеріалах справи доводи сторони захисту про те, що вирок суду базується на припущеннях, а також показаннях потерпілих і доказах, яким дано неправильну оцінку.
З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази у справі в їх сукупності, в тому числі показання потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , дав їм оцінку у вироку та правильно поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони відповідають критеріям належності, допустимості доказів та підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.
Колегія суддів не бере до уваги твердження сторони захисту про те, що між ним та потерпілим існують цивільно-правові відносини, які випливають з договору позики, оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами у справі.
Те, що ОСОБА_8 не був присутнім при укладенні 26 серпня 2004 року договору дарування незавершеного будівництвом житлового будинку на АДРЕСА_2 (у п.4 якого зазначено, що даритель свідчить, що вказаний будинок до цього часу у спорі та під забороною, іпотекою і заставою не перебуває) не виключає наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, оскільки стороною вказаного договору дарителем є ОСОБА_8 (який попередньо шляхом зловживання довірою отримав від ОСОБА_6 кошти), а ОСОБА_6 діяв з відома ОСОБА_8 та від його імені за нотаріально посвідченою довіреністю.
З урахуванням зазначених вище обставин колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, а викладені в апеляціях засудженого та його захисника доводи про відсутність в його діях складу злочину не бере до уваги як безпідставні.
Доводи апеляції прокурора про порушення судом вимог ст. 65 КК України та невідповідність призначеного засудженому покарання внаслідок м`якості колегія суддів до уваги не бере як такі, що не відповідають матеріалам справи.
Призначаючи ОСОБА_8 основне покарання у виді п`яти років позбавлення волі, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підтвердження невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості прокурор в апеляції покликається на неявки підсудного в судові засідання, оголошення його в розшук, заміну запобіжного заходу на взяття під варту.
Така позиція прокурора суперечить нормам інституту призначення покарання. Зазначені прокурором обставини як такі, що обтяжують покарання, кримінальним законом не визнаються, й не можуть бути підставою для скасування судового рішення з підстав невідповідності призначеного покарання.
Апеляція прокурора не містить правових підстав для скасування втроку.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляції сторін необґрунтованими. Вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст.ст. 321-339 КПК України 1960 року, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Щодо клопотання сторони захисту про застосування до засудженого ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році", то воно підлягає задоволенню з таких підстав.
19 квітня 2014 року набрав чинності Закон України "Про амністію у 2014 році". Відповідно до ст. 2 цього Закону звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають особи (крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ст. 1 цього Закону), засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 вчинив злочин, який не поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я; засуджений цим вироком за ч.4 ст. 190 КК України на п`ять років позбавлення волі, строк відбуття покарання йому постановлено рахувати з 22 серпня 2012 року, а отже на день набрання чинності Законом України "Про амністію у 2014 році" (станом на 19 квітня 2014 року) ОСОБА_8 відбув більше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Обставини, передбачені ст. 8 Закону України "Про амністію у 2014 році" та ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в України", які б виключали застосування амністії до ОСОБА_8 , відсутні.
Таким чином на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році" ОСОБА_8 слід звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його з-під варти з залу суду негайно.
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України 1960 року, ст.ст. 2, 9, 10 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року, колегія суддів
у х в а л и л а :
Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 17 травня 2013 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
На підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році" звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.
Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід - взяття під варту скасувати, звільнивши ОСОБА_8 з-під варти з залу суду негайно.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4