АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2013 року колегія суддів судової
палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого Стрижко С.І.

суддів Журавля О.О.

Тютюн Т.М.

при секретарі Коняєві Д.М.

за участю прокурора Глиняного С.В.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Києві
кримінальну справу за апеляцією
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, на вирок
Святошинського районного суду м. Києва
від 17 червня 2013 року, згідно з яким,

- ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.
Києва, українець, громадянин України,
не одружений, не працюючий, проживаючий
за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: 1)
12.09.2000 року Дніпровським районним судом
м. Києва за ст. 229-6 ч. 2 КК України 1960 року
на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; 2)
19.03.2002 року Солом'янським районним
судом м. Києва за ст. ст. 185 ч. 3, 71 КК
України на 4 роки 7 місяців позбавлення
волі; 3) 06.06.2002 року Дарницьким районним
судом м. Києва за ст. ст. 185 ч. 3, 71 КК
України на 5 років 5 місяців позбавлення
волі; 4) 29.08.2007 року Солом'янським
районним судом м. Києва за ст. ст. 263 ч. 1,
185 ч. 2, 185 ч. 3, 70, 71 КК України на 5 років
позбавлення волі, звільнений з місць
позбавлення волі згідно із постановою
Ірпінського міського суду від 28.03.2011
року умовно-достроково на невідбутий
строк 10 місяців 30 днів, -

- засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3
роки позбавлення волі. На підставі ст.
71 КК України, до призначеного покарання
за цим вироком частково приєднане
невідбутепокарання за вироком
Солом'янського районного суду м. Києва
від 29.08.2007 року та визначено остаточне
покарання у виді 3 років 6 місяців
позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК
України ОСОБА_3 звільнений від
відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком 3 роки, з покладенням
обов'язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76
КК України: не виїжджати за межі
України на постійне місце проживання
без дозволу кримінально-виконавчої
інспекції, повідомляти
кримінально-виконавчу інспекцію про
зміну місця проживання; періодично
з'являтись для реєстрації до
кримінально-виконавчої інспекції.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції,
ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що
18.06.2011 року, приблизно о 15 годині,
знаходячись по АДРЕСА_1, зустрівши
свого брата ОСОБА_4, домовився з
останнім про спільне придбання
наркотичного засобу для особистого
вживання, чим вони вступили між собою в
попередню злочинну змову.

Діючи погоджено між собою ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 направились маршрутним таксі до
Святошинського району м. Києва, де
приблизно о 16 годині, біля буд. №57 по
вул. Львівській в м. Києві зустріли
невстановлену слідством особу, у якої
шляхом купівлі за 140 гривень незаконно
придбати наркотичний засіб, який
знаходився в медичному шприці,
місткістю 5 мл. Після цього ОСОБА_4 та
ОСОБА_3 прослідували до буд. АДРЕСА_2, де
останній, взявши заздалегідь
заготовлений шприц з ватним тампоном
перелив частину наркотичного засобу із
медичного шприца, місткістю 5мл, тавжив
шляхомвнутрішньовенної ін'єкції, а
просочений тампон помістив до правої
кишені своїх штанів.

18.06.211року, приблизно в 16 годині, коли
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 продовжувати
знаходитись буд. АДРЕСА_2, деостанній
збирався вжити іншу частину
наркотичного засобу, що залишилась, то
вони були затримані працівниками
міліції, які виявили і в подальшому
вилучили у нього медичний шприц,
місткістю 5 мл, із рідиною коричневого
кольору, масою 1,34 г, а у ОСОБА_3 - ватний
тампон просочений рідиною коричневого
кольору, масою 1,516 г.

Згідно із висновком експерта №2932х від
28.09.2011 року вилучена в ОСОБА_3 та подана
на дослідження рідина коричневого
кольору, масою 1,316 г, яка віджата з
ватного тампону, є особливо
небезпечним наркотичним засобом -
опієм ацетильованим, масою в
перерахунку на суху речовину,рівною 0,072
гр.

Згідно із висновком експерта №2576х від
06.09.2011 року вилучена в ОСОБА_4 та подана
на дослідження рідина коричневого
кольору, масою 1,15 г, яка знаходилась в
медичному шприці, місткістю 5 мл, є
особливо небезпечним наркотичним
засобом - опієм ацетильованим, масою в
перерахунку на суху речовину, рівною 0,06
г.

Відповідно до Постанови Кабінету
Міністрів України №770 від 06.05.2000 року
«Про Перелік наркотичних засобів,
психотропних речовин та прекурсорів,
що підлягають спеціальному контролю,
відповідно до законодавства України»
(таблиця 1, список №1) та Постанови КМУ
№1890 від 12.12.2002 року «Про внесення змін
до переліку наркотичних засобів,
психотропних речовин і прекурсорів»
(таблиця 2, список №1), опій
ацетильований віднесено до особливо
небезпечних наркотичних засобів, обіг
яких заборонено.

В апеляції прокурор, який брав участь у
розгляді справи судом першої
інстанції, не оспорюючи фактичні
обставини справи та кваліфікацію дій
засудженого, посилається на
неправильне застосування
кримінального закону, що в свою чергу
потягло за собою призначення судом
покарання, яке не відповідає тяжкості
вчиненого злочину та особі
засудженого внаслідок м'якості, а тому
просить вирок Святошинського
районного суду м. Києва від 17 червня 2013
року скасувати в частині покарання та
постановити новий вирок, яким
призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст.
309 КК України у виді позбавлення волі
строком на 3 роки 6 місяців; на підставі
ст. 71 КК України до призначеного
покарання частково приєднати
невідбуте покарання за вироком
Солом'янського районного суду м. Києва
від 29.08.2007 року та остаточно визначити
покарання у виді 4 років позбавлення
волі.

В обґрунтування поданої апеляції,
прокурор посилається на неправильне
застосування кримінального закону, яке
виразилось у застосуванні закону, який
не підлягав застосуванню, а саме ст. 75
КК України, не дивлячись на те, що
ОСОБА_3, будучи раніше неодноразово
засудженим, після звільнення з місць
позбавлення волі на шлях виправлення
не став та продовжував вчиняти умисні
злочини, при цьому у період невідбутого
покарання за попереднім вироком, що
свідчіть про антисоціальну
спрямованість його особи та дає
підстави вважати, що засуджений і в
подальшому буде продовжувати
займатися злочинною діяльністю.

Заслухавши доповідь судді, провівши
судове слідство у визначених межах,
вислухавши пояснення прокурора, який
підтримав апеляцію та просив її
задовольнити; пояснення засудженого
ОСОБА_3 та його захисника, які
заперечували проти апеляції
прокурора; провівши судові дебати та
надавши останнє слово засудженому,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши апеляційні доводи, колегія
суддів вважає, що апеляція прокурора
підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про
доведеність винуватості ОСОБА_3 у тому,
що він за попередньою змовою, групою
осіб, діючи повторно, незаконно придбав
та зберігав наркотичний засіб без мети
збуту за обставин, викладених у вироку,
а також про юридичну кваліфікацію дій
засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України є
обґрунтованими, відповідають
фактичним обставинам справи та
підтверджені наявними в матеріалах
справи доказами, які не заперечувались
також і засудженим, досліджувались
судом за його згодою та згодою інших
учасників процесу в порядку ч. 3 ст. 299
КПК України.

При цьому, суд першої інстанції,
з'ясувавши правильне розуміння ОСОБА_3
та іншими учасниками процесу змісту
фактичних обставин справи за
відсутністю сумнівів у добровільності
та істинності їх позиції, в тому числі і
засудженого, який повністю визнав себе
винним в інкримінованому йому злочині,
роз'яснив всім учасникам судового
розгляду, що у такому випадку вони
будуть позбавлені права оспорювати ці
обставини.

Будь-яких порушень вимог
кримінально-процесуального закону при
вирішенні цього питання судом першої
інстанції колегією суддів не
встановлено, а тому фактичні обставини
справи, доведеність винуватості ОСОБА_3
в інкримінованому йому злочині та
юридична кваліфікація його дій не є
предметом апеляційного розгляду,
оскільки не оспорюються будь-ким із
учасників процесу.

Що ж стосується виду та розміру
призначеного ОСОБА_3 судом першої
інстанції покарання, то колегія суддів
приходить до таких висновків.

Міра покарання засудженому ОСОБА_3 як
за ст. 309 ч. 2 КК України, так і на
підставі ст. 71 КК України, призначена з
дотриманням вимог ст. 65 КК України, за
своїм видом і розміром є справедливою,
відповідає тяжкості вчиненого злочину
та особі засудженого. Так, судом першої
інстанції було обґрунтовано враховано
тяжкість вчиненого злочину, який в силу
ст. 12 КК України віднесений до
категорії злочинів середньої
тяжкості, дані про особу засудженого,
який раніше був неодноразово судимий
за вчинення як корисливих злочинів, так
і злочинів, пов'язаних з незаконним
обігом наркотичних засобів, а також
обставину, що обтяжує покарання -
рецидив злочинів. При цьому, з огляду на
інші дані, що характеризують особу
ОСОБА_3, який позитивно
характеризується, страждає на тяжку
хворобу, є інвалідом ІІ групи, а також
на обставину, що пом'якшує покарання, -
його щире каяття, судом першої
інстанції правильно визначений термін
покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у
межах санкції цієї статті, приближених
до мінімальних, а також лише частково
приєднано невідбуте покарання за
попереднім вироком на підставі ст. 71 КК
України.

З огляду на наведене, колегія суддів
вважає, що саме таке покарання є
достатнім для виправлення та
перевиховання ОСОБА_3, попередження
вчинення ним нових злочинів в
майбутньому, а тому підстав для
збільшення розміру покарання за ст. 309
ч. 2 КК України на 6 місяців, як про це
ставиться питання в апеляції, колегія
суддів не вбачає, і в цій частині
апеляція прокурора задоволенню не
підлягає.

Разом з тим, висновок суду першої
інстанції про можливе виправлення
ОСОБА_3 без ізоляції від суспільства та
звільнення його від відбування
призначеного покарання з
випробовуванням на підставі ст. 75 КК
України, у тому числі застосування
положень ст. 75 КК України до
невідбутого покарання у виді
позбавлення волі, визначеного
засудженому за попереднім вироком,
колегія суддів вважає безпідставним,
належним чином не мотивованим, а також
таким, що не відповідає вимогам закону,
оскільки при вирішенні цього питання
суд першої інстанції, хоча і зазначив
про це у вироку, фактично не врахував,
що ОСОБА_3 раніше неодноразово
притягувався до кримінальної
відповідальності, засуджувався та
відбував покарання в місцях
позбавлення волі, останній злочин
вчинив через нетривалий строк після
звільнення з місць позбавлення волі та
у період умовно-дострокового
звільнення, що беззаперечно свідчить
про те, що засуджений належних
висновків для себе не зробив та на шлях
виправлення не став.

Крім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК
України, суд першої інстанції
безпідставно застосував, у тому числі і
до частини приєднаного покарання у
виді позбавлення волі, визначеного
попереднім вироком, положення ст. ст. 75,
76 КК України, що суперечить вимогам
закону, а тому апеляція прокурора в цій
частині є обґрунтованою та підлягає
задоволенню.

З огляду на наведене, вирок суду першої
інстанції в частині призначеного
засудженому покарання підлягає
скасуванню з постановленням в цій
частині нового вироку.

При цьому, призначаючи ОСОБА_3
покарання як за ч. 2 ст. 309 КК України, так
і на підставі ст. 71 КК України, колегія
суддів у відповідності до положень ст.
65 КК України враховує ступінь тяжкості
вчиненого злочину, дані про особу
засудженого, обставини, що обтяжують та
пом'якшують покарання, а також
конкретні обставини справи та
поведінку ОСОБА_3 після звільнення з
місць позбавлення волі, який належних
висновків для себе не зробив, на шлях
виправлення не став та знову вчинив
новий умисний злочин під час
умовно-дострокового звільнення, а тому
вважає, що виправлення та
перевиховання ОСОБА_3 неможливе без
ізоляції від суспільства, та йому слід
призначити покарання за останній
злочин у межах, визначених судом першої
інстанції, та частково приєднати
невідбуте покарання за попереднім
вироком.

За таких обставин, керуючись ст. 378 КПК
України 1960 року, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої
інстанції, задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м.
Києва від 17 червня 2013 року щодо ОСОБА_3 в
частині призначеного покарання -
скасувати, постановивши в цій частині
новий вирок.

Призначити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 309 КК
України покарання у виді позбавлення
волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до
призначеного покарання за цим вироком
частково приєднати невідбуте
покарання за вироком Солом'янського
районного суду м. Києва від 29.08.2007 року
та остаточно визначити ОСОБА_3
покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести)
місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком
законної сили засудженому ОСОБА_3
змінити з підписки про невиїзд з
постійного місця проживання на
тримання під вартою. Взяти ОСОБА_3 під
варту в залі суду та в подальшому
утримувати в Київському слідчому
ізоляторі №13.

Строк відбування покарання
засудженому ОСОБА_3 рахувати з 11 грудня
2013 року.

В решті вирок Святошинського районного
суду м. Києва від 17 червня 2013 року -
залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду міста Києва
може бути оскаржений в касаційному
порядку до Вищого Спеціалізованого
Суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ учасниками
судового розгляду протягом одного
місяця з дня його проголошення, а
засудженим - у той же строк з моменту
вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді:

Справа № 11/796//1987/2013 Категорія КК: ст. 309
ч. 2

Головуючий у першій інстанції -
Ясельський А.М.

Доповідач - Стрижко С.І.