АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/640/23/14 Головуючий 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/49/15 ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

· головуючого ОСОБА_2 ,

· суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

· при секретарі ОСОБА_5 ,

· за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

· обвинуваченого ОСОБА_8 ,

· захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/49/15 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 вересня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, раніше судимого:

- 25.10.2012 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 25.09.2013 року Судацьким міським судом Автономної Республіки Крим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

Ухвалою Жовтневого райсуду м. Харкова від 14.07.2014 року, на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», невідбуту частину покарання 3 роки 9 місяців 04 дні позбавлення волі скорочено наполовину (що становить 1 рік 10 місяців 17 днів),-

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 186 КК України за цим вороком та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Судацького міського суду Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 25.10.2012 року, і визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Як установив суд, 05 січня 2013 року приблизно о 15.00 годин ОСОБА_8 , знаходячись в магазині «Продукти» по вул. Маршала Бажанова, 28 в м. Харкові, діючи повторно, з наміром на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою наживи, упевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із ящика каси гроші в сумі 502 грн., які належали потерпілому ОСОБА_10 . В ході реалізації свого злочинного умислу його дії побачила продавець ОСОБА_11 і почала останньому кричати, з метою зупинення його дій, однак ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії помічені, продовжуючи свій злочинний намір, незважаючи на крики ОСОБА_11 , вибіг з магазину і зник, звернувши викрадене майно на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 502 грн.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Зазначив, що висновок суду про його винуватість ґрунтується лише на показаннях продавця магазину - свідка ОСОБА_12 . Інші свідки його не впізнали, а його знайомий ОСОБА_13 , який в момент вчинення злочину знаходився разом з ним в магазині, не був допитаний в суді. Судом не взято до уваги, що в магазині було відсутнє відеоспостереження, на досудовому слідстві його впізнання не проводилося, а вилучені при огляді місця події сліди пальців рук залишені не ним, а іншою особою. До того ж суд залишив поза увагою, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.07.2014 року, на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», йому було скорочено наполовину невідбуте покарання за вироком Судацького міського суду Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року, і помилково призначив йому покарання за правилами ст.70 КК України, хоча треба було лише за правилами ст.71 КК України. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення і вичерпані можливості отримати достатні докази для доведення його винуватості.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора про необхідність зміни вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчинені ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Потерпілий ОСОБА_10 показав, що 05 січня 2013 року йому зателефонувала продавець належного йому магазина «Продукти» по вул. Маршала Бажанова, 28 ОСОБА_12 та повідомила про крадіжку грошових коштів із каси.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердила факт відкритого викрадення грошових коштів саме ОСОБА_14 за обставин, як про це зазначено у вироку, зазначивши, що утікаючи із магазину, ОСОБА_14 упустив частину викрадених ним грошей, а вона, разом з прибувшими за її викликом працівниками служби охорони, почали на автомобілі переслідувати обвинуваченого і, наздогнавши його на одній із вулиць міста, затримали.

За даними протоколу слідчого експерименту, в ході його проведення свідок ОСОБА_12 детально розповіла про обставини, за яких ОСОБА_14 відкрито викрав грошові кошти і продемонструвала механізм вчинення обвинуваченим цього кримінального правопорушення (т.1 а.с.115-120).

Показання свідка ОСОБА_12 підтвердив у суді допитаний в якості свідка працівник охоронної фірми ОСОБА_15 , указавши, що прибувши з напарником на автомобілі за викликом до магазину, де продавець ОСОБА_12 розповіла їм про обставини викрадення невідомим молодим чоловіком грошових коштів із каси магазину, вони з останньою поїхали розшукувати злочинця. Під час слідування по вулиці Пушкінській продавець упізнала ОСОБА_14 , як особу, що вчинила викрадення грошових коштів із магазину, у зв`язку з чим останній був затриманий, доставлений до відділку органів внутрішніх справ, де у нього було виявлено та вилучено 221 грн. 95 коп.
Ці показання свідка ОСОБА_15 підтверджуються протоколом огляду місця події від 05.01.2015 року, в ході якого працівниками міліції у ОСОБА_14 було вилучені вищевказані грошові кошти (т.1 а.с.81-83).
За результатами проведеного 06 січня 2013 року переобліку, недостача грошових коштів у магазині «Продукти» по вул. Маршала Бажанова, 28 в м. Харкові становить 502 грн., що підтверджується відповідним повідомленням ФОП ОСОБА_10 (т.1 а.с.103-104).
При цьому, проаналізувавши дані ОСОБА_14 у судовому засіданні показання про те, що заходячись у магазині він лише придбав ковбасу, напій «Спрайт» і пішов додому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх неспроможними, так як вони спростовуються даними протоколу огляду місця події від 05.01.2015 року, згідно яким при огляді працівниками міліції ОСОБА_14 , після його затримання, ніяких продуктів харчування у останнього виявлено не було.

Таким чином, зібрані та дослідженні у встановленому законом порядку докази, які безперечно викривають ОСОБА_14 у вчиненому, у своїй сукупності були достатніми для висновку суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним цього кримінального правопорушення.

Тому доводи апеляційної скарги про недостатність зібраних доказів обвинувачення для визнання доведеним винуватість ОСОБА_14 у вчиненні грабежу, є необґрунтованими.

З наведених вище мотивів колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи скарги обвинуваченого про можливу причетність свідка ОСОБА_12 до виниклої недостачі грошових коштів.

Посилання в скарзі ОСОБА_14 на те, що в ході досудового слідства його не було пред`явлено для впізнання, у тому числі свідкам ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , що на думку обвинуваченого призвело до невідповідності висновків суду про його винуватість фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтовані.

Як установлено у справі, зразу після вчинення грабежу, під час розшуку злочинця, свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_14 , як особу, яка вчинила цей злочин, і останній був затриманий працівниками охоронної фірми, у тому числі ОСОБА_15 .

За таких обставин, проведення в ході досудового слідства такої слідчої дії, як пред`явлення ОСОБА_14 для впізнання свідку ОСОБА_12 , яка попередньо, під час та після вчиненого злочину бачила обвинуваченого і впізнала його, а також свідку ОСОБА_16 , який заримував ОСОБА_14 , необхідності не було.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на висновки судово-криміналістичної експертизи про те, що вилучені при огляді місця події сліди пальців рук залишені не ОСОБА_14 , а іншою особою, як на доказ своєї непричетності до грабежу, є також безпідставними.
Згідно даних протоколу огляду місця події і висновків судово-криміналістичної експертизи, сліди пальців рук були вилучені лише з поверхні касової стійки та терез, а не з касового апарату де зберігалися грошові кошти, як про це зазначив обвинувачений (т.1 а.с.76-80, 131-136).
Що ж стосується на посилання в скарзі на те, що в суді першої інстанції не було допитано в якості свідка громадянина ОСОБА_13 , то це не можна визнати неповнотою судового розгляду, що тягне скасування вироку, так як наведені вище докази, у їх сукупності, безперечно викривають ОСОБА_14 у вчиненому.
Доводи апеляційної скарги про те, що остаточне покарання ОСОБА_14 необхідно було призначати лише за сукупністю вироків, тобто за правилами ст.71 КК України, без застосування положень ч.4 ст.70 КК України, безпідставні.
Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, вироком Судацького міського суду Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року ОСОБА_14 було засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців і на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання приєднано частково покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25.10.2012 року та призначено остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Цей вирок набрав законної сили.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.07.2014 року, на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», невідбуту частину покарання ОСОБА_14 за вироком Судацького міського суду Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року, яка становила 3 роки 9 місяців 04 дні, було скорочено наполовину, що склало - 1 рік 10 місяців 17 днів.

Вироком Київського районного суду від 01.09.2014 року ОСОБА_14 засуджено за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, який було вчинено 05 січня 2013 року, тобто до постановлення вироку Судацьким міським судом Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року.

Оскільки вироком Судацького міського суду Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року уже було зараховано покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25.10.2012 року, тому, за таких обставин, суду першої інстанції належало призначати обвинуваченому остаточне покарання лише за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Однак суд першої інстанції помилково призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, додатково застосувавши положення ч.1 ст.71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

За таких обставин, на підставі ч.2 ст.404, п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок підлягає зміні, з призначенням обвинуваченому остаточного покарання лише за сукупністю злочинів, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, який було застосовано судом першої інстанції.
При цьому колегія суддів враховує, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.07.2014 року, на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», невідбуту частину покарання ОСОБА_14 за вироком Судацького міського суду Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року., яка становила 3 роки 9 місяців 04 дні, було скорочено наполовину, що становило - 01 рік 10 місяців 17 днів.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 вересня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_17 засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 вересня 2014 року та вироком Судацького міського суду Автономної Республіки Крим від 25.09.2013 року, із урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 14.07.2014 року, якою скорочено невідбуту частину покарання до 01 року 10 місяців 17 днів позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: