Апеляційний суд Івано-Франківської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2010 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Хруняка Є.В.,

суддів: Ладики Я.І., Гриновецького Б.М.,

з участю: прокурора Левенець Я.І.,

секретаря Янів І.І.,

адвоката ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 на вирок Рогатинського районного суду від 10 грудня 2009 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель м. Рогатин Івано Франківської області, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, працює приватним підприємцем, раніше не судимий,-

засуджений за ст.191 ч1 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій на 1 рік; за ст. 212 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - господарських та організаційно розпорядчих функцій на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності; за ст. 358 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ст.358 ч.3 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання за ч.3 ст.358 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

_______________________________________________________________________________________________________________

Справа №11-121/2010 р. Головуючий у 1 інстанції Марчак Ю.І.

Категорія ст. 212 ч.3 КК України Доповідач: Хруняк Є.В.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.

Запобіжний захід підписку про невиїзд, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДКЕКЦ при УМВС України в Івано Франківській області за проведення : судово - бухгалтерської експертизи 31 002 грн. 12 коп.; судово технічної експертизи 164 грн. 78 коп.; судово почеркознавчої експертизи 123 грн. 93 коп.

За вироком ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах.

11.05.1999 року ОСОБА_2 був зареєстрований, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа, (далі СПД), Рогатинською районною державною адміністрацією та взятий Рогатинською державною податковою інспекцією,( далі ДПІ ), на податковий облік платника податку на додану вартість. 24.07.2004 року ОСОБА_2 був виключений з реєстру платника податку на додану вартість. У період з 01.01.2003 року по 30.06.2004 року діяльність проводилась підприємцем на сплаті авансових платежів відповідно до Указу Президента України " Про внесення змін до Указу Президента України від 03.07.1998 року " Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва". Після подачі заяви на перехід на спрощену систему оподаткування від 11.06.2004 року, СПД ОСОБА_2 з 01.07.1004 року по 31.12.2004 року перебував на спрощеній системі оподаткування, на сплаті єдиного податку, а з 01.01.2005 року по 30.09.2005 року СПД ОСОБА_2 повернувся на здійснення діяльності на сплаті авансових платежів відповідно до Указу Президента України " Про внесення змін до Указу Президента України від 03.07.21998 року №727 " Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва ". У період з 01.01.2003 року по 30.09.2005 року відповідальним за фінансово господарську діяльність, ведення бухгалтерського обліку, складання і подання податкових декларацій, звітів, балансів, розрахунків при здійсненні фінансово господарських операцій з відображеними даними фінансово господарської діяльності був ОСОБА_2

В період зайняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_2 умисно порушував п.п.3.1.1., 3.1. ст.3; п.п.7.3.1., 7.3.,7.4.5.,7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року із змінами і доповненнями та ст.14 Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" від 26.12.1992 року із змінами і доповненнями. Також ОСОБА_3 не виконував Указ Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва", Інструкцію "Про прибутковий податок з громадян", затверджену наказом Головної державної податкової інспекції України від 21.04.1993 року, зареєстровану Міністерством юстиції України 09.06.1993 року та ст.7 Закону України " Про податок з доходів фізичних осіб " від 22.05.2003 року із змінами і доповненнями.

Тобто, у період з 01.01.2003 року по 30.09.2005 рік ОСОБА_2 будучи суб'єктом підприємницької діяльності, в порушення п.п.3.1.1., п.3.1 ст.3 , п.п.7.3.1., 7.3., 7.4.5.,7.4 ст.7 Закону України " Про податок на додану вартість " від 03.04.1997 року із змінами і доповненнями та ст.14 Декрету Кабінету Міністрів України " Про прибутковий податок з громадян " від 26.12.1992 року, ст.7 Закону України " Про податок з доходів фізичних осіб ", умисно, порушуючи зазначені нормативні акти ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому порядку, які зобов'язаний був сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету на загальну суму 321 380 грн., що є особливо великим розміром.

Так, здійснюючи підприємницьку та фінансово-господарську діяльність ОСОБА_3, на підставі укладених договорів з різними, установами та організаціями різних форм власності, які перераховували грошові кошти за виконані ним роботи, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 321 380 грн., що є особливо великим розміром фактичного ненадходження коштів до бюджету.

Ухилення від сплати податків ОСОБА_2 вчинив шляхом використання внесених в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей та подачі підроблених документів до податкових органів. Так, суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_2, являючись відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, складання і подання податкових декларацій, звітів, балансів, розрахунків при здійсненні фінансово господарських операцій з відображеними фактичними даними фінансово господарської діяльності, з корисливих мотивів та іншої особистої заінтересованості при складанні та подачі податкових декларацій з податку на додану вартість та при подачі податкових декларацій прибуткового податку з громадян до Рогатинської ДПІ вносив в офіційні документи декларації, завідомо неправдиві відомості.

Використовуючи підроблені документи, ОСОБА_2 ухилився від сплати податкових зобов'язань за 1-й квартал 2003 року на суму 9673 грн., за 2-й квартал 2003 рік 33187 грн., за 3-й квартал 2003 року 37181 грн., за 4-й квартал 2003 року 20366 грн., за 4-й квартал 2003 року 20366 грн., за 1-й квартал 2004 року 2500 грн., 2-й квартал 2004 року 24086 грн.

Таким чином, подавши податкові декларації з заниженням податкових зобов'язань по сплаті ПДВ, ОСОБА_2, протягом 2003 року та 1 та 2 кварталів 2004 року, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 126993 грн. Аналогічно використовуючи підроблені декларації по сплаті прибуткового податку з громадян в період з 01.01.2003 року по 30.09.2005 року ОСОБА_2 умисно ухилився від сплати прибуткового податку з громадян на загальну суму 194387 грн..

В період 2003 2004 років ОСОБА_2, будучи зареєстрованим Рогатинською районною державною адміністрацією 11.05.1999 року, як суб'єкт підприємницької діяльності по здійсненню торгівельної діяльності та маючи умисел привласнити чуже майно, яке б передавалось у його відання під час виконання будівельних робіт, умисно вніс у свідоцтво про державну реєстрацію його як суб'єкта підприємницької діяльності без відповідної державної реєстрації завідомо неправдиві дані про те, що він має право займатися таким видом підприємницької діяльності, як будівництво, додрукувавши в цьому свідоцтві слово "будівництво" після слів " торгівельна діяльність ".

ОСОБА_2 знаючи, що на виконання розпорядження Івано-Франківської обласної державної адміністрації ( далі ОДА ) від 06.05.2004 року та розпорядження Рогатинської міської ради від 21.06.2004 з державного бюджету виділені кошти в сумі 260000 грн. на здійснення заходів із запобігання аваріям та техногенним катастрофам у житлово-комунальному господарстві та на інших аварійних об'єктах комунальної власності м. Рогатина, а саме на реконструкцію водопровідних мереж по вулицях м. Рогатина, а також, що головним розпорядником коштів субвенції з державного бюджету, було визначено Рогатинську міську раду і знаючи, що 14.06.2004 року Рогатинською міською радою укладено договори інвестиції з управлінням ЖКГ Івано-Франківської ОДА на проведення робіт по реконструкції водопровідних мереж м. Рогатина, і на підставі якого управлінню перераховано кошти в сумі 260 000 грн., та маючи намір привласнити частину зазначених коштів, ОСОБА_2, шляхом використання підробленого свідоцтва про державну реєстрацію його як суб'єкта підприємницької діяльності та не маючи ліцензії на будівництво, яка підлягає ліцензуванню відповідно до встановленого законодавством порядку реєстрації, надав в управління ЖКГ Івано - Франківської ОДА, для укладення договорів на проведення робіт по реконструкції водопровідних мереж м. Рогатина по вулицях Шевченка, Грицая, Липова-Драгоманова підроблене свідоцтво. Керівництво управління ЖКГ ОДА, будучи введеним в оману ОСОБА_2, уклало 17.06.2006 року з ОСОБА_2 договори на проведення робіт по реконструкції водопровідних мереж в м. Рогатині.

В період з липня по грудень 2004 року приватний підприємець ОСОБА_2, з метою заволодіння державними коштами, склав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме акти прийняття виконаних робіт по реконструкції водопровідних мереж м. Рогатина, в яких завищив об'єми виконаних робіт і вартість їх проведення.

Відповідно до внесених в акти виконаних робіт неправдивих даних по виконанню вказаного об'єму робіт по реконструкції водопровідних мереж вулиць м. Рогатина, приватний підприємець ОСОБА_4 незаконно отримав з державного бюджету кошти в сумі 1759 грн. на закупівлю пластикової труби та оплати виконання робіт по їх монтажу на суму 683 грн. Тобто, ОСОБА_2 при виконанні робіт по реконструкції водо мереж вулиць, незаконно заволодів державними коштами на загальну суму 2442 грн., які привласнив та використав для власних потреб.

На вирок подані апеляції.

Прокурор в своїй апеляції просить вирок відносно засудженого ОСОБА_2 скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості покарання і постановити новий вирок призначивши ОСОБА_2 більш суворе покарання в межах санкції статті КК України.

Крім цього, в судовому засіданні апеляційного суду до початку розгляду справи, прокурор подав доповнення до апеляції, в якій просить призначити ОСОБА_2 більш суворе основне та додаткове покарання у виді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю, а також обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на 2 роки.

Адвокат ОСОБА_1 в своїй апеляції ставить питання про скасування вироку та просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 звільнити від відповідальності за ст.ст.358 ч.2 та 191 ч.1 КК України на підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, а також перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.3 на ч.1 ст.212 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.7 КПК України внаслідок зміни обстановки, втрати діянням суспільної небезпечності, а також у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 перестав бути суспільно небезпечним.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу обласної прокуратури ОСОБА_5, частково підтримала подану апеляцію з доповненнями прокурора Рогатинського району Самійла М.М., і вважає, що визначене судом ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі слід залишити без зміни, а щодо додаткового покарання, то вона підтримує апеляцію з мотивів викладених в її доповненнях .

Засуджений ОСОБА_2 та адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційного суду підтримали подану апеляцію, крім цього, засуджений ОСОБА_6 просить вирок змінити і призначити покарання, яке не пов'язане з позбавленням волі. Мотивує своє прохання тим, що суд першої інстанції призначаючи йому покарання, недостатньо врахував всі обставини, що пом'якшують йому покарання, а саме: його стан здоров'я, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляцію, пояснення адвоката ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, засудженого ОСОБА_2, який також підтримав апеляцію подану його адвокатом, крім цього, просить пом'якшити йому покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція адвоката підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора - без задоволення, з таких підстав.

Твердження в апеляції адвоката ОСОБА_1 про звільнення засудженого ОСОБА_2 за ст.ст. 358 ч.2 та 191 ч.1 КК України на підставі ст.ст. 49,74 КК України від відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності та про перекваліфікацію неправомірних дій засудженого з ч.3 на ч.1 ст. 212 КК України безпідставне, виходячи з наступного.

Так, із розпорядження Рогатинської РДА від 27.04.1999 року №117 вбачається, що ОСОБА_2 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності фізична особа, свідоцтво № 0422, та взятий Рогатинською ДПІ на податковий облік платника податку на додану вартість 11.05.1999 року і зареєстрований як платник податку на додану вартість. Тобто, в період з 01.01.2003 року по 30.09.2005 року, ОСОБА_2 був відповідальним за фінансово-господарську діяльність, ведення бухгалтерського обліку, складання і подання податкових декларацій, звітів, балансів, розрахунків при здійсненні фінансово-господарських операцій з відображеннями фактичними даними фінансово-господарської діяльності СПД ОСОБА_2

Суд першої інстанції, в сукупності зібраних і перевірених доказів, а саме: платіжних доручень; даних, що містяться у висновку судово-бухгалтерської експертизи ( т.9 а.с.3-39 ); показаннями свідків; податкових декларацій, правильно прийшов до висновку про те, що ОСОБА_4 частково занижуючи та не включаючи до об'єкта оподаткування суми з поставки товарів, з яких не нараховував та не сплачував податок на додану вартість, тим самим ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 126 993грн.

Крім цього, ОСОБА_2, діючи в порушення вимог діючого на той час законодавства, умисно ухилився від сплати прибуткового податку з громадян на загальну суму 194 387 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 ухилився від сплати податків на загальну суму 321 380 грн., що є особливо великим розміром фактичного ненадходження коштів до бюджету.

Твердження в апеляції адвоката про необхідність кваліфікувати неправомірні дії засудженого ОСОБА_2 за ч.1 ст.212 КК України, оскільки орган досудового слідства виходив з існуючого розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян 17 грн. за період 2003 року та розміру податкової соціальної пільги за 2004 та 2005 роки відповідно 61,5 та 131 грн., внаслідок чого засудженому інкриміновано частину 3 ст.212 КК України, а для кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.3 ст. 212 КК України необхідно було виходити з того, що на сьогоднішній день Законом України " Про встановлення прожиткового мінімуму та мінімальної заробітної плати " від 20.10.2009 року розмір мінімальної заробітної плати з 01.11.2009 року становить774 грн., і відповідно соціальна пільга, обчислена у відповідності з вимогами Закону України " Про податок з доходів фізичних осіб " складає 387 грн. і для кваліфікації за ч.3 ст.212 КК України необхідно умисне ухилення від сплати податків в розмірі не менше ніж 1 935 000 грн., а тому дії ОСОБА_2, внаслідок змін у законодавстві, які визначають підстави притягнення до кримінальної відповідальності за умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, які пов'язані із обчисленням як матеріальною складовою об'єктивної сторони злочину декриміналізовано і не можуть тягнути за собою обов'язок нести покарання при умові доведеності його вини, є безпідставне, оскільки, згідно ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом, що діяв на час вчинення цього діяння.

Зміна в подальшому податкової соціальної пільги не може бути підставою для застосування зворотної дії Закону. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) зміна мінімального розміру заробітної плати відповідним нормативно-правовим актом не тягне за собою зміни диспозиції норми кримінального закону, зміст якої визначається із застосуванням такого розміру, тобто не тягне за собою зміни кваліфікуючих ознак злочинів і не має зворотної дії у часі.

Безпідставне і твердження адвоката в апеляції про те, що ОСОБА_2 слід звільнити від відповідальності за ст.ст.358 ч.2, 191 ч.1 КК України на підставі ст.ст.49, 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, оскільки ч.5 ст.74 КК України передбачає звільнення засудженого від покарання визначеного за вироком суду, а не від відповідальності, як на це покликається в апеляції адвокат.

Крім того, колегія суддів вважає, що засуджений ОСОБА_2 за ст.ст.191 ч.1, 358 ч.2 КК України, не підлягає звільненню від покарання у зв'язку із закінченням строків давності, оскільки він ці злочини вчинив під час вчинення ним іншого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, і який не підлягає застосуванню в порядку ст.49 та ч.5 ст.74 КК України, і ці злочини взаємопов'язані між собою.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що неправомірні дії ОСОБА_2 суд правильно кваліфікував за ч.3 ст.212, ч.1 ст.191, ч.2 ст.358 КК України.

Що стосується призначеного покарання, то суд повинен, у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом'якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону судом не в повній мірі дотримані.

Зокрема, суд хоч і вказав у вироку обставини, що помякшують покарання, однак не дав їм належної оцінки.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного засудженому покарання.

Колегія суддів вважає, що перевиховання та виправлення ОСОБА_2 можливе без ізоляції від суспільства і звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд виходить з наступного.

Колегія суддів враховує наявність декілька пом'якшуючих покарання обставин - стан здоров'я засудженого, який хворіє і потребує лікування, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, працює, наявність виконаних ним робіт по реконструкції водопровідних мереж в м. Рогатин після повені, злочин вчинив вперше, ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом'якшення, а тому приходить до переконання про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання.

При застосуванні ст.75 КК України додаткова міра покарання у вигляді конфіскація майна, відповідно до вимог ст.77 КК України, не застосовується, а тому підлягає виключенню із вироку.

Призначене ОСОБА_2 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, є правильне.

Твердження прокурора в апеляції про необхідність скасування вироку із-за м'якості призначеного покарання, а також доповнити до призначеного ОСОБА_2 додаткового покарання - у вигляді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю, оскільки він працює приватним підприємцем, є безпідставне, виходячи з наступного.

Встановлено, що ОСОБА_2, займаючись підприємницькою діяльністю, самостійно виконував адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, укладав договори з юридичними та фізичними особами, складав фінансові документи і подавав їх в податкові органи.

Суд, позбавив ОСОБА_2 права обіймати посади, які зазначені у вироку, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, визначеного судом, тобто ті посади, які він обіймав, вчиняючи неправомірні дії.

Додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю не передбачене санкцією статей,за які його засуджено.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365,366,367 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а апеляцію адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду від 10 грудня 2009 року відносно засудженого ОСОБА_2 змінити.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_2: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Виключити із вироку вказівку про конфіскацію майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий Є.В.Хруняк

Судді: Я.І.Ладика

ОСОБА_7

Згідно з оригіналом

Суддя Є.В.Хруняк