Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_1,
суддів:ОСОБА_2. і ОСОБА_3.,
за участю прокурора ОСОБА_4.,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 11 грудня 2014 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2014 року щодо ОСОБА_5,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2012 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, раніше судимого 24.09.2007 року за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 850 грн., 09.09.2008 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 13 вересня 2011 року на підставі Закону України «Про амністію у 2011 році»,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку 2 роки і 6 місяців, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2014 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України та за цим законом йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку 1 рік і 6 місяців, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Як визнав суд, ОСОБА_5, у стані алкогольного спʼяніння, 12 листопада 2011 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2, умисно, повторно, відкрито заволодів належним ОСОБА_6 мобільним телефоном Nokia N73, вартістю 300 грн. При цьому, ОСОБА_5 під приводом здійснення дзвінка, попросив у ОСОБА_6 зазначений телефон, зайшов у кв. АДРЕСА_2, куди за ним пройшов і потерпілий та вимагав віддати телефон, на що ОСОБА_5 відмовив, а потім з місця пригоди втік.

Апеляційний суд перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України зазначив про те, що відкрите викрадення чужого майна полягає у його вилученні не з волі власника у його присутності, або присутності інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винного. У той же час, безпосередня участь потерпілого у передачі майна винній особі та добровільність таких дій, на думку апеляційного суду, є обовʼязковими ознаками шахрайства, які й відрізняють шахрайство від таємного або відкритого викрадення майна.

В касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону при кваліфікації дій засудженого та невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, просить скасувати обидва судові рішення та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи скаргу прокурор зазначає, що місцевим судом формально мотивовано рішення щодо звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, без наведення переконливих мотивів. Також прокурор у мотивувальній частині касаційної скарги твердить про те, що висновок апеляційного суду щодо законності вироку в частині призначення покарання та звільнення засудженого від його відбування, є неналежно мотивованим. Однак вказуючи на необхідність скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду, прокурор не зазначає про істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, як про підставу для скасування ухвали. Крім того, прокурор, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування кримінального закону апеляційним судом в частині перекваліфікації дій ОСОБА_5, зазначає про те, що останній використав обман, як спосіб отримання доступу до майна потерпілого. Отже, дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд не врахував рекомендації, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Заступником прокурора Запорізької області надіслано доповнення до касаційної скарги, в яких він порушує питання про скасування обох судових рішень, з підстав неправильного застосування закону при кваліфікації дій засудженого, невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок мʼякості, а також з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. Мотивуючи доповнення до скарги, прокурор зазначає про те, що апеляційний суд розглядаючи апеляцію прокурора, в якій порушувалось питання лише щодо мʼякості призначеного ОСОБА_5 покарання, вийшов за її межі, допустивши таким чином істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. На думку заступника прокурора області, такі істотні порушення полягали у тому, що апеляційний суд ретельно не перевірив доводи апеляції прокурора, та без належного аналізу доводів прокурора, й без проведення судового слідства, перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, а свій висновок виклав у судовому рішенні без належного його мотивування.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу з доповненнями, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги і доповнень до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга та її доповнення підлягають частковому задоволенню.

Ухвала апеляційного суду є рішенням щодо законності та обґрунтованості вироку, ухвали, постанови, що перевіряються в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим самим вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною й обґрунтованою.

Цих вимог апеляційний суд не дотримався при розгляді справи щодо ОСОБА_5 та прийнятті рішення про перекваліфікацію дій засудженого.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд виходив із того, що потерпілий передав свій мобільний телефон засудженому добровільно, що є обовʼязковою ознакою шахрайства.

Проте, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5, маючи намір заволодіти мобільним телефоном потерпілого, попросив у нього дозволу зателефонувати. Через деякий час після того, як ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 свій мобільний телефон, відповівши відмовою на неодноразові вимоги потерпілого повернути йому його майно, засуджений з телефоном зник.

За таких обставин, коли засуджений, шляхом обману отримав телефон потерпілого, а потім проти волі останнього, утримував його та заволодів ним, апеляційному суду слід було б взяти до уваги положення п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яких, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбулося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Отже, приймаючи рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України без урахування рекомендацій зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон.

Крім того, апеляційний суд у судовому рішенні допустив суперечності, зокрема поряд зі зміною вироку, зазначив про відповідність викладених у вироку висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого фактичним обставинам справи, а також про належність дослідження доказів у справі та надання судом їм належної оцінки.

За таких обставин, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону.

Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, питання щодо призначення ОСОБА_5 покарання, суд має вирішити після прийнятого рішення щодо кваліфікації дій засудженого.

Слід також зазначити, що у доповненнях до касаційної скарги заступник прокурора області твердить про порушення судами вимог ст.ст. 370 - 372 КПК України, однак на обґрунтування таких своїх тверджень не наводить жодних доводів щодо неправильного застосування кримінального закону та щодо невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Заступник прокурора області у доповненнях до касаційної скарги обґрунтовує лише доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які на його думку, було допущено апеляційним судом. Однак, ці доповнення надійшли до суду касаційної інстанції 10 грудня 2014 року, тобто після закінчення строку касаційного оскарження. Вони тягнуть за собою погіршення становища засудженого (зокрема обґрунтування доводів для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень доповнені підставою, передбаченою ст. 370 КПК України), що згідно з вимогами ст.ст. 390, 355 КПК України 1960 року, не допускається. Отже доводи щодо істотного порушенням вимог кримінально-процесуального закону, викладені в доповненнях до касаційної скарги не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Керуючись ст. 394, ст. 396 КПК України 1960 року, п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області з доповненнями задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3