Справа № 152/1444/14-к
Провадження №11-кп/772/68/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянув «02» лютого 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000092 від 13.03.2014 року, щодо
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Маріуполь Донецької області,
проживаючого:

АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
- 05.08.1996 року Іллічівським райсудом м. Маріуполя
Донецької області за ст. 229-1 ч. 1 КК України до
4 років позбавлення волі;
- 03.06.1998 року відповідно до постанови
Іллічівського районного суду м. Маріуполь
Донецької області від 28.05.1998 року умовно -
достроково звільнений з місць позбавлення волі
на 2 роки 13 днів;
- 09.01.2002 року Жовтневим районним судом
м. Маріуполя Донецької області за ст.ст. 17, 186
ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі на
підставі ст. 75 КК України звільненого від
відбутого покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 27.09.2002 р. відповідно до постанови Іллічівського
районного суду м. Маріуполя відповідно до ст. 78
іспитовий строк замінено на 1 рік позбавлення волі;
- 15.07.2004 року Орджонікідзевським районним
судом м. Маріуполя за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 185,
ч.1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 27.05.2008 р. Апеляційним судом Донецької області
за ч. 1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 7 років
1 місяця позбавлення волі;
- 21.09.2012 року звільнений умовно достроково
з місць позбавлення волі відповідно до постанови
Іллічівського районного суду м. Маріупіль
від 13.09.2012 року на 1 рік 8 місяців 22 дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від «10» листопада 2014 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 10 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Виправдано ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 та п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Витрати на залучення експертів в сумі 898,81 грн. прийнято на рахунок держави.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він 29 травня 2014 року в приміщенні літньої кухні домогосподарства свого вітчима ОСОБА_10 , що знаходиться в АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту, шляхом варіння, виготовив, відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 517 від 05.06.2014 року небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - дезоморфін, вагою 0, 00016 г., наркотичні засоби, обіг яких обмежено , - метилдезорфін вагою 0, 00039 г. на кодеїн, вагою 0, 00051 г., який помістив у медичний шприц, а 30 травня 2014 року о 14 год. 55 хв. в ході проведення оперативної закупівлі в м. Шаргород незаконно збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_11 за 50 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він 21.06.2014 року, перебуваючи на кладовищі в с. Івашківці, виявив дикоростучі рослини маку, які умисно, з метою подальшого збуту, зірвав, переніс в домогосподарство, де він проживає з матір`ю та вітчимом, помістив до чорного поліетиленового пакету і залишив зберігати в приміщенні літньої кухні, що знаходиться в АДРЕСА_1 .
22 червня 2014 року о 22 год. 30 хв. в ході проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_6 в с. Івашківці Шаргородського району Вінницької області за 100 грн. незаконно збув ОСОБА_11 рослини маку, які відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 672 від 24.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою вагою 85, 38 г в перерахунку на висушену речовину.
Вказані дії ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Шаргородського районного суду від 10 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального та істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполь від 18.03.2008 року та зміненого постановою Селідовського міського суду від 15.03.2012 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре арґуметоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що : 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_6 виконані в повному обсязі.
Твердження прокурора, що судом безпідставно визнано недопустимими покази свідка ОСОБА_12 , залегендованого як « ОСОБА_11 », який приймав участь в проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6 29-30 травня 2014 року та 22 червня 2014 року є безпідставними.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що за допомогою свого агента ОСОБА_12 , який задіяний для оперативної операції під вигаданим ім`ям « ОСОБА_11 », працівники міліції провокували виникнення у обвинуваченого ОСОБА_6 злочинного наміру для скоєння кримінального правопорушення.
Працівники міліції достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є наркозалежним, раніше судимим, звільненим з місць позбавлення волі умовно достроково, та перебуває, на час його використання, під адміністративним наглядом, і відповідно залежний від працівників міліції, - надав згоду на участь в якості підставної особи, для виконання оперативної закупівлі наркотичних засобів у знайомого йому обвинуваченого ОСОБА_6 .
Висновок в цій частині прокурора, що використання працівниками міліції ОСОБА_12 є допустимим суперечить рішенню Конституційного Суду України № 12-рп/2011 року від 20 жовтня 2011 року, винесеному у справі за конституційним поданням Служби безпеки України, щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушення порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
В даному випадку недотримання органами досудового розслідування, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність, Конституції України вимог КПК України, слугувало підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Щодо самої дії проведення оперативної закупівлі, то суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що підставою для її проведення слугував рапорт оперативного уповноваженого СБНОН у Вінницькій області ОСОБА_13 , на ім`я начальника Шаргородського РВ УМВС України ОСОБА_14 від 13.03.2014 року, що громадянин на ім`я « ОСОБА_15 », житель с. Пеньківки, за місцем свого проживання займається збутом наркотичної сировини канабісу соломи.
Дана інформація про злочин, в цей же день, тобто 13.03.2014 року, була внесена до ЄРДР з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 307 КК України.
Разом з тим, правоохоронні органами ніякі слідчі дії не були проведені на протязі 2-х місяців.
14 травня 2014 року старшим прокурором прокуратури Шаргородського району ОСОБА_16 було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичної речовини, із якої вбачається, що для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, провести оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_6 . Проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 доручено провести громадянину із зміненими даними ОСОБА_11 .
Відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, затвердженої спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16.09.2013 року, зареєстрованої в МЮ України 17.10.2013 року за № 1776/24308 (далі Інструкції), оперативна закупка товару проводиться у рамках і в строки ведення оперативно - розшукових справ за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин. У разі здійснення кримінального провадження, у рамках якого контроль за вчиненням злочинів відбувається у формі контрольованої та оперативної закупки, зазначені заходи є негласними слідчими діями.
Під час підготовки та проведення контрольованої оперативної закупки товару забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, який би вона за інших обставин не вчинила, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (п. 1.6 Інструкції).
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину ( ч.4 ст.271 КПК України).
Згідно з п.1.4 вказаної Інструкції у разі проведення оперативної закупки товару в рамках кримінального провадження рішення про проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії приймає уповноважений прокурор шляхом винесення відповідної постанови. З метою підтвердження достовірності відомостей, що містяться у постанові, підписи посадових осіб скріплюються відбитком гербової печатки.
За правилами ч.5 ст. 246 КПК України та Інструкції в рішенні про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії зазначається строк її проведення.
Пункт 6.1. Інструкції вимагає у випадку проведення закупки у декілька етапів на кожен з них виносити окрему постанову про проведення оперативної закупки.
Постанова старшого прокурора прокуратури ОСОБА_17 від 14 травня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичної речовини підписана, проте підпис не скріплений відбитком гербової печатки.
Постанова не відповідає вимогам статті 251 КПК України: в ній не зазначені початок, тривалість негласної дії, обгрунтування прийнятої постанови. В постанові також не встановлені строки проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Крім того, ч.7 ст.271 КПК України вимагає від прокурора у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 КПК України викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст.271 КПК України).
Вказані вимоги КПК України та вимоги спеціального нормативного акту автором старшим прокурором прокуратури Шаргородського району ОСОБА_16 при винесенні постанови, виконані не були.
( а.с. 81)
Крім того, в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичної речовини від 14.05.2014 року зазначено, що для проведення оперативної закупівлі слід використати грошові кошти в сумі 350 гривень . Проте дані, чи виділялися ці кошти із бюджету органів та підрозділів, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність, і в якій сум к матеріалах кримінального провадження, наданих суду, відсутні, а по матеріалах оперативних закупок використано лише 150 гривень.
В силу п.1.4 Інструкції, в рамках кримінального провадження проведення оперативної закупки товару покладається на слідчого, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - на органи та підрозділи, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність.
В пункті 5 постанови про проведення контролю за вчиненням злочину відповідальним за проведення оперативної закупівлі призначено слідчого СВ Шаргородського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 (а.п.81 ).

Слідчий ОСОБА_18 , в порушення вимог про обов`язковість виконання вказівок прокурора, самоусунувся від виконання постанови прокурора, участі в підготовці та проведенні оперативної закупівлі 30.05.2014 року взагалі не прийняв, огляд покупця, проведення оперативної закупівлі, допит понятих проведено оперативними уповноваженими СБНОН ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які до складу слідчо - оперативної групи не входили в матеріалах кримінального провадження також відсутні відомості, що слідчий ОСОБА_18 , після прийняття рішення про проведення оперативної закупки прокурором 14.05.2014 року, видавав доручення на проведення оперативної закупівлі органу, що здійснює оперативно розшукову діяльність. ( а.с. 75).
Таким чином, вказана негласна слідча дія, допити понятих проведені особами, не уповноваженими на здійснення такої діяльності.
Протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі без затримання особи збувальника від 30.05.2014 року складений оперативним уповноваженим СБНОН Шаргородського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_20 , який права на його складання не мав. Протокол складено з процесуальними порушеннями, він є не зрозумілий по тексту і суті ( а.с. 86).

Потреба у проведенні другої оперативної закупівлі 22.06.2014 року (при наявності першої - 30.05.2014 року) стороною обвинувачення не обґрунтована, рішення про її проведення і план проведення компетентними особами взагалі не приймалися, відповідно відсутні ї правові підстави для її проведення.
Разом з тим, слідчий СВ Шаргородського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 , не маючи на те правових підстав, провів ряд процесуальних дій, а саме: огляд грошей для оперативної закупки, огляд покупця, оперативну закупку, оглянув місце події, вилучив гроші у продавця, оглянув речові докази, допитав свідків, призначив експертизу.
Перед початком проведення закупки, без участі покупця, повинен бути складений протокол огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення заходу. У протоколі зазначаються їх індивідуальні особливості та ідентифікаційні ознаки. Якщо купюри позначаються для контролю за їх рухом спецзасобами, то про це обов`язково вносяться відомості в протокол, який також підписується спеціалістом (п.6.7 Інструкції).
Натомість, по першому епізоду, що відповідно до обвинувального акту мав місце 30.05.2014 року, огляд грошей для оперативної покупки взагалі не проводився і протокол не складався.
По другому епізоду 22.06.2014 року гроші в сумі 100 гривень для оперативної закупки оглядалися слідчим СВ Шаргородського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 , помічалися спецзасобом, в присутності понятих, але без участі спеціаліста ( а.с. 99).
Походження грошей, які використовувалися при проведенні оперативних закупівель, в матеріалах кримінального провадження не зазначено, що є грубим порушенням п. 6.11 Інструкції.
В порушення вимог п.6.9 Інструкції, яка вимагає придбаний товар вилучати у покупця, детально оглянути його, про що скласти протокол, орган досудового розслідування вказану процесуальну дію не провів ні по першому, ні по другому епізоду збуту наркотичного засобу.
Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_12 який був залегендований працівниками міліції як « ОСОБА_11 » на підставі постанови прокурора від 14.05.2014 року, в судовому засіданні першої інстанції показав, що він є наркозалежним, звільнений від відбування покарання умовно достроково, перебуває під адміністративним наглядом, що було добре відомо працівникам міліції і обвинуваченому.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, - всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Конвенція про захист прав людини та основних свобод не забороняє посилатись на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії досудового розслідування і коли цього вимагає характер злочину. І зовсім інше діло подальше використання їх показів судом в якості підстав для визнання винним особи. Впровадження таємних агентів повинно бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадку боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальному провадженню, яке міститься в статті 6 Конвенції веде до того, що публічні інтереси в сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не може слугувати підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції.

Якщо кримінальне правопорушення було попередньо спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не свідчить, що воно було б скоєно і без якого-небудь втручання, то ці дії вже не являються діяльністю таємного агента, а являються підбурюванням для скоєння злочину. Подібне втручання і використання його результатів в кримінальному процесі приводить до того, що буде підірваний принцип справедливого судового розгляду кримінального провадження. ( Постанова Європейського суду по правам людини, по справі «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 рудня 2005 року; по справі Корнєв і Карпенко проти України»).
По першому епізоду, який згідно обвинувального акту, мав місце 30.05.2014 року, агент « ОСОБА_11 » стверджував, що придбав у ОСОБА_6 за 50 гривень шприц з наркотичним засобом, але обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні взагалі заперечував вказаний факт.
В судовому засіданні ОСОБА_6 стверджував, що саме ОСОБА_21 привіз йому 22.06.2014 року шприц з наркотичною речовиною, а гроші останній дав йому, щоб він наступного дня приїхав до нього в гості.
Це знайшло своє підтвердження при розгляді справи в апеляційному суді, так як вбачається з протоколу огляду місця події від 22.06.2014 року, працівниками міліції було виявлено пошкоджений шприц із залишками рідини бурого кольору. Цей шприц був переданий експертній установі для проведення дослідження рідини, залишки якої знаходилися у шприці. У матеріалах кримінального провадження є висновок судово хімічної експертизи, де шприц визнаний речовим доказом, проте процесуальне рішення по даному факту органом досудового розслідування не було прийнято, що є істотним порушенням кримінально процесуального закону ( а.с.104).

Також як вірно казано у вироку суду першої інстанції , такі докази, як рапорти о/у СБНОН Шаргородського РВ УМВС України Шаргородського РВУМВС України у Вінницькій області ОСОБА_20 від 22.06. та 23.06.2014 року, не можуть братися до уваги та не визнаються допустимими доказами вини обвинуваченого. Так, складені рапорти не містять інформації про місце та дату проведення оперативного заходу та яку наркотичну речовину реалізовано, в першому рапорті зазначено "...проведено оперативну закупівлю наркотичної речовини", а в іншому: " ...наркотичну речовину "макову соломку". Вказані рапорти подані на ім`я начальника Шаргородського РВ УМВС України, проте не мають статусу офіційного документа, оскільки на них відсутні дата, номер і штамп їх реєстрації канцелярією Шаргородського РВ УМВС України у Вінницькій області (а. с. 95, 97).
Згідно з обвинувальним актом, друга оперативна закупівля була проведена 22.06.2014 року, разом з тим, оперативний черговий Шаргородського РВ УМВС доповів УМВС у Вінницькій області, телеграмою №997 від 23.06.2014 року, що до чергової частини Шаргородського РВ УМВС України надійшов рапорт о/у СБНОН УМВС України Шаргородського РВУМВС України у Вінницькій області ОСОБА_20 про те, що дослівно "... в ході розслідування кримінального провадження 0000092 від 13.03.2014 року було проведено оперативну закупівлю в ході якої громадянин ОСОБА_6 1978 року народження житель АДРЕСА_1 не працюючий 22.06.2014 року біля 23.00 на автобусній зупинці села Івашківці збув громадянину ОСОБА_11 1978 року народження жителю АДРЕСА_2 за гроші в сумі 100 гривень наркотичну речовину "макову солому" вагою біля 500 грам... Дата скоєння злочину та час виїзду слідчо - оперативної групи в рапорті зазначено - 23.06.2014 року" (а.с. 96).
Висновок судової експертизи наркотичних засобів № 517 лише вказує, що надані на дослідження речовини містять особливо небезпечним наркотичний засіб, обіг якого заборонено - дезоморфін, і не містить прямої вказівки на те у кого і при яких обставинах проведено їх вилучення (а.с.90-93) Вказаний висновок датований 05.06.2014 року, а постанова про призначення судово -хімічної експертизи слідчим СВ Шаргородського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_18 винесена 30.06.2014 року (а.с.87).
Згідно протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у оперативної закупівлі від 22.06.2014 року чорний поліетиленовий з речовиною рослинного походження зеленого кольору вилучено у покупця « ОСОБА_11 » (а. с. 102), а з постанови про визнання речовим доказом від 24.06.2014 вбачається, що речовина рослинного походження - макова солома масою у перерахунку на висушену речовину 85,38 г. була вилучена у ОСОБА_6 ( а.с. 128).
В порушення вимог ст.ст.98,237 КІЖ України огляд речових доказів не проводився, протоколи огляду не складалися, а постанови про визнання речовим доказом «рідини коричневого кольору, яка частково наповнена в шприц", та про визнання речовим доказом "речовини рослинного походження - макової соломи масою у перерахунку на висушену речовину 85,38 г.", в той час як у мотивувальній частині постанови зазначено, що у ОСОБА_6 вилучена макова солома перерахунку на висушену речовину 45,71 г , не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Таким чином, не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_6 .

Таким чином вищевикладене, на думку апеляційного суду, кримінальне правопорушення було попередньо спровоковано діями таємних агентів, та мало місце штучного підбурювання обвинуваченого ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів залегендованій особі і ніщо не свідчить, що воно було б скоєно і без якого-небудь втручання, то ці дії вже не являються діяльністю таємного агента, а являються підбурюванням для скоєння злочину. Подібне втручання і використання його результатів в кримінальному процесі приводить до того, що буде підірваний принцип справедливого судового розгляду кримінального провадження. ( Постанова Європейського суду по правам людини, по справі «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 рудня 2005 року; по справі Корнєв і Карпенко проти України.
Втручання з боку працівників міліції і використання отриманих внаслідок цього доказів, при розгляді кримінального провадження проти ОСОБА_6 не може слугувати доказом вини останнього у вчиненні інкримінованого злочину. За таких підстав суд вважає, що вина ОСОБА_6 недоведена, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості останнього в суді і вичерпані всі можливості їх отримання ( ч. 1 п.3 ст. 284 КПК України).
Разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначає всі перелічені вище обставини кримінального провадження, а саме , що органами досудового слідства не доведена участь ОСОБА_22 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а в резолютивній частині виправдовує ОСОБА_6 за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за таких підстав вирок підлягає зміні в частині виправдання.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляд справи судом першої інстанції ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 10.11.2014 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині виправдання, вказавши виправдати ОСОБА_6 за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3-х місяців, з моменту її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3