АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

Іменем України

15 травня 2007 року. Апеляційний суд Житомирської області
в складі:

головуючого: Романова О.В.,

суддів: Єрещенка
А.М., Заліщука М.С.,

за
участю прокурора Селюченко І.І.,

захисника: ОСОБА_3,

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за
апеляцією старшого помічника прокурора Малинського району Житомирської області
Яричевської Н.М. на постанову Малинського районного суду Житомирської області від
19 лютого 2007 року, -

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1за ст.ст, 364
чЛ,364 ч.2,365 ч.3,209 ч.2,212 ч.З,366 ч.2 КК України та ОСОБА_2за ст.ст. 212
ч.З, 366 ч.2, 364 ч.І КК України зі стадії судового слідства направлено на
додаткове розслідування.

За обвинуваченнямОСОБА_1., в період з 22.02.2002 року по 31.12.2003 року,
працюючи на посадах пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та
адміністративно-господарських обов'язків у ВАТ „Малинське ХПП" та
здійснював керівництво діяльністю працівників ВАТ „Малинське ХПП" та
розпоряджався майном вказаного товариства,

переслідуючи
мету на зловживання владою та службовим становищем, перевищення влади та
службового становища, легалізацію грошових коштів та іншого майна добутого
злочинним шляхом, умисне ухилення від сплати податків та службове підроблення
вчинив ряд умисних службових злочинів за наступних обставин:

Так,ОСОБА_1., достовірно знаючи, що в складських
приміщеннях керованого ним ВАТ „Малинське ХПП" знаходитися на
відповідальному зберіганні зерно Державного комітету України по матеріальних
резервах, яке є особливим державним запасом, вийшов за межі наданих йому
повноважень та в другому кварталі 2002 року самовільно використав надане йому
для збереження зерно шляхом реалізації іншим суб'єктам підприємницької діяль -

Справа №11-299 Головуючий Ярмоленко
В.Г.

Категорія ст.364
ч.2,365 ч.3,209 ч.2,212 ч.3,366 ч.2 КК України Суддя-доповідач Заліщук М.С.

ності на загальну суму 192986 грн., чим спричинив тяжкі наслідки державним
інтересам.

Крім цього,ОСОБА_1., достовірно знаючи, що в складських приміщеннях
керованого ним ВАТ „Малинське ХПП" знаходилось на зберіганні зерно ВАТ
„Житомирхліб", зловживаючи службовим становищем, діючи в особистих
інтересах, в другому та четвертому кварталах 2002 року, реалізував жито в
кількості 620,81 тон на суму 273404 грн., чим спричинив ВАТ „Житомирхліб"
тяжкі наслідки.

У подальшомуОСОБА_1., вчинивши незаконну реалізацію зерна яке належало ВАТ
„Житомирхліб" та частково отримавши кошти за його реалізації від
підприємств покупців даного зерна, діючи умисно, достовірно знаючи, що
зазначені кошти здобуті злочинним шляхом, у 4-му кварталі 2002 року вчинив з
ними фінансові операції та використав їх для здійснення підприємницької та
іншої господарської діяльності керованого ним ВАТ „Малинське ХПП".

Крім того,ОСОБА_1., діючи умисно, за попередньою змовою з головним
бухгалтером ВАТ „Малинське ХПП" ОСОБА_2., здійснюючи
фінансово-господарську діяльність на протязі 2002 року, шляхом безпідставного
заниження об'єктів оподаткування та безпідставного завищення валових витрат,
умисно ухилився від сплати податку на прибуток у сумі 205,2 тис. грн. та
податку на додану вартість у сумі 49916 грн., які входять в систему
оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів. в
особливо великих розмірах на загальну суму 255116 грн..

ТакожОСОБА_1., за попереднім зговором з ОСОБА_2., з метою ухилення від
сплати податків, шляхом заниження податкового зобов'язання в сумі 48836 та
завищення податкового кредиту в сумі 1412 грн., за червень-грудень 2002 року,
умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 49916 грн., що
призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в значних
розмірах.

А всьогоОСОБА_1, за попередньою змовою з головним бухгалтером ВАТ
„Малинське ХПП" ОСОБА_2., з метою ухиленні від сплати податків, ухилились
від сплати податків на загальну суму 255116 грн., що призвело до фактичного
ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_1. та
ОСОБА_2., які виразились у внесенні ними до офіційних документів завідомо
неправдивих даних, спричинили тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до бюджету
податку на прибуток у сумі 76,4 тис. грн. та податку на додану вартість у сумі
49916 грн. за період діяльності з червня по грудень 2002 року.

Крім того, протягом вересня 2003 рокуОСОБА_1., діючи спільно ОСОБА_2.,
умисно, в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб, використовував
службове становище всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду
державним інтересам, за наступних обставин:

Так ОСОБА_1., як
фактичному та одноосібному керівнику ВАТ „Малинське ХПП", було достовірно
відомо, що на його підприємство надійшла 05.12.2002р. перша податкова вимога за
№ 1/216 на суму 2738,95 грн. та 09.01.2003р. друга податкова вимога за № 2/1 на
суму 2115,23 грн. про те, що все майно та майнові права товариства перебувають
у податковій заставі, відчуження якого може здійснюватися лише за письмовим
погодженням з органами державної податкової служби та про те що податковий борг
підприємства складає 01.09.2003 року 1236101,75 грн.. Зловживаючи своїм
службовим становищем, щодо реалізації майна, яке знаходилось в податковій
заставі, діючи умисно протиправно в інших особистих інтересах,ОСОБА_1., на
початку вересня 2003 року, заздалегідь домовившись з головним бухгалтером
підприємства ОСОБА_2. про спільні дії, самовільно протиправно, без погодження з
Малинською МД1І1, згідно податкової накладної за № 19 від 22.09.2003 року
реалізував ТОВ „Пульс" стрічковий транспортер за 1500 грн., та згідно
договору поставки № 11/9 від 11.09.2003 року передав на реалізацію ТОВ
„Метал-союз" металобрухт на суму 1324,5 грн. Кошти отримані від реалізації
майна в сумі 2824,5 грн. на погашення податкової заборгованості не перерахував,
а використав на господарські потреби підприємства, що спричинило істотну шкоду
державним інтересам.

Суд, дослідивши докази по справі, за клопотанням захисника ОСОБА_3, яке
було підтримано підсудними, направив дану кримінальну справу на додаткове
розслідування з мотивів неповноти досудового слідства та істотного порушення
вимог кримінально-процесуального закону, які не можуть бути усунуті
безпосередньо в судовому засіданні.

Зокрема, в постанові зазначено, що орган досудового слідства фактично не
виконав по суті вказівки суду щодо усунення неповноти досудового слідства, які
були ним викладені в його попередній постанові від 22 серпня 2005 року при
направленні справи на додаткове розслідування, що не надає йому можливості
постановити законне рішення по справі. Крім того, виявлені при судовому
розгляді справи істотні порушення кримінально-процесуального закону, які
виразилися в неконкретизованому обвинуваченні по всім епізодам злочинів,
позбавляє суд можливості перевірити правильність висновків слідства, а
підсудних можливості захисту проти пред'явленого обвинувачення.

В апеляції
прокурор просить скасувати вказану постанову та направити справу для розгляду
по суті в той же суд. Посилається на те, що висновки суду

про неможливість усунення виявленої неповноти та однобічності досудового
слідства є не обґрунтованими, а сама постанова про направлення кримінальної
справи для проведення досудового розслідування є передчасною. Вважає, що
виявлена судом неповнота досудового слідства може бути усунута в судовому
засіданні, а правильне формування та конкретизація звинувачення підсудним, з
урахуванням встановлених в ході досудового та судового слідства фактичних
обставин справи, можливе шляхом зміни обвинувачення у відповідності до вимог
ст. 277 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію з мотивів,
викладених у ній, пояснення захисника підсудних щодо законності постанови суду
та безпідставності апеляції, перевіривши матеріали справи в межах ст. 365 КПК
України, обговоривши викладені сторонами доводи, апеляційний суд вважає, що
апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Твердження суду першої інстанції про те, що орган досудового слідства
фактично не виконав по суті вказівки викладені в попередній постанові суду від
22 серпня 2005 року при направленні справи на додаткове розслідування, на думку
апеляційного суду, є безпідставними.

Суд залишив поза увагою, що органи досудового слідства, наскільки це було
можливо, виконали його вказівки викладені в зазначеній постанові.

Так, з вказаної постанови суду від 22 серпня 2005 року (т.6 а.с. 185),
неповнота досудового слідства виразилась в наступному:

- не були
досліджені в достатньому обсязі службові обоє 'язки ОСОБА_1 та не зазначено які
конкретно обов'язки по роботі були ним порушені як

службовою особою, відсутні посилання на нормативні акти
які регулюють

його діяльність як посадової особи.

Проте, як вбачається з нового обвинувального висновку від 27.02.2006р.(т.7
а.с.ЗОб), орган досудового слідства навів достатні мотиви та зазначив докази,
на підставі яких вважав можливим пред'явити ОСОБА_1. обвинувачення як службовій
особі.

Питання ж оцінки доказів, відповідно до ст.ст. 323, 324 КПК України,
вирішується судом при постановлені вироку.

- не перевірені
обставини помилкового відвантаження в 1998р. на ВАТ

„Малинське ХПП" 970,9 тонн жита групи „А " та
не встановлено, чи ввійшла

ця кількість в
суму обвинувачення.

з нового обвинувального висновку від 27.02.2006р. вбачається, що орган
досудового слідства виключив з обвинувачення підсудних вказану кількість та
вартість зерна.

- не витребувані
з Держкомрезерву договори про закладку зерна, його

кількість, вид, акти передач зерна.

Відповідь на дане питання знайшла своє відображення в постанові слідчої
„Про надання оцінки обставинам справи, що стали підставою для направлення
кримінальної справи на додаткове розслідування по факту скоєня злочинів"
від 08 лютого 2006 року. В постанові зокрема зазначено, що провести додаткову
зустрічну перевірку на держрезерві та вилучити оригінали документів на даний
час не надається можливим, так як встановлено, що зазначені документи знищені
за строками їх зберігання(т.7 а.с. 156). Ксерокопії даних документів находяться
в матеріалах справи(т.3 а.с. 19-38, т.7 а.с. 19-31)

- не перевірені
доводи ОСОБА_1. щодо того, що він був змушений без

належного дозволу власників продавати зерно у зв'язку з
частими та

тривалими відключеннями подачі електроенергії, в наслідок
чого була реальна

загроза загорання зерна та його пошкодження шкідниками.
Не перевірені

пояснення ОСОБА_1. про те, що він, про продаж зерна
належним чином

повідомляв його власників.

Відповідь на дане питання та результати виконаної роботи викладені слідчою
в її постановах від 04 та 08 лютого 2006 року(т.7 а.с. 145, 156) з посиланням
на конкретні, додатково витребувані нею документи та матеріали (т.7 а.с.54-56),
допитана в якості свідка ревізор ОСОБА_4. (т.7 а.с 104).

- висновки
слідства щодо кількості самовільного використання зерна

держрезерву ґрунтується не на фактичних вимірах, а на
умовних розрахунках,

зроблених без посилання на первинні бухгалтерські
документи.

Відповідь на дане питання та результати виконаної роботи викладені слідчою
в її постанові від 08 лютого 2006 року(т. 7 а.с. 158). Крім того, суду першої
інстанції необхідно брати до уваги те, що недостача була виведена актом КРУ від 20.06.2002р.
(т. 1 а.с. 23-26)., а тому, всі незрозумілі питання можливо з'ясовувати шляхом
допиту ревізорів КРУ.

- не перевірені
доводи ОСОБА_1. щодо наявності форс-мажорних

обставин, які нібито спонукали його до вимушеної
реалізації зерна

Держрезерву. Не з'ясовано чи проводилося ОСОБА_1
оновлення та заміна

зерна? Пропонувалося провести зустрічну перевірку стану
розрахунків з

Укрдержкомрезервом.

Відповідь на дане питання та результати виконаної роботи викладені слідчою
в її постанові від 08 лютого 2006 року(т. 7 а.с. 157) з посиланням на довідку
„Про результати позапланової перевірки ВАТ „Житомирхліб" з питань
взаємовідносин з ВАТ „Малинське ХПП" за вказаний період(т.З а.с. 122-129),
та на необхідні документи (т.З а.с. 15-208). Крім цього, на виконання
поставленого судом питання був допитаний в якості свідка генеральний директор
ОДП ДАК „Хліб України"ОСОБА_5.(т.7 а.с. 115).

- не конкретизоване
обвинувачення ОСОБА_1. за ст. 209 ч. 2 КК

України. Не встановлено на які потреби було використано
757660 грн., та не

з'ясовано чиє зерно Укрдержрезерву та ВАТ
„Житомирхліб" перебувало в

податковій заставі?

Орган досудового слідства виконав вимоги суду та з
урахуванням встановлених при доопрацюванні обставин справи конкретизував
обвинувачення ОСОБА_1. за ст. 209 ч. 2 КК України(т.7 а.с. 308).

- не з'ясовані
питання щодо розбіжностей в кількості отриманих

паливно-мастильних матеріалів?

Як вбачається з обвинувального висновку орган досудового слідства, з
урахуванням встановлених при доопрацюванні обставин справи, виключив з об'єму
обвинувачення ОСОБА_1. суми несплачених податків за придбані паливно-мастильні
матеріали.

- досудовим
слідством не надано первинних документів про рух готової

продукції, а також надходження грошових коштів через касу
підприємства на

підтвердження обвинувачення того, що ОСОБА_1та
ОСОБА_2в період з червня по грудень 2002р. умисно ухилялися від сплати податку
на додану вартість в сумі 49518грн., не з'ясована розбіжність щодо не включеної
до податкового зобов 'язання
суми податку на додану вартість - 1185,32грн.

Відповідь на дане питання та результати виконаної роботи з розясненням
того, на підставі чого вміняється саме сума - 1185,32 грн. а не інша, викладені
слідчою в її постанові від 04 лютого 2006 року(т. 7 а.с. 145) з посиланням на
показання допитаної в якості свідка ревізора ОСОБА_4.(т.7 а.с. 104), та на
меморіальні ордери(т. 4 а.с. 223,254-406).

підлягають перевірці показання підсудних щодо вилучення
правоохоронними органами первинних бухгалтерських документів, в наслідок чого,
вони, не мали можливості своєчасно подавати достовірну податкову звітність.

Відповідь на
дане питання та результати виконаної роботи знайшло своє відображення в
постанові слідчої від 04 лютого 2006 року (т.7 а.с. 146), та в

новому обвинувальному
висновку(т.7 а.с.326), з яких
вбачається, що документи вилучалися тільки за період роботи підприємства
1998-1999років, що підтверджується актами вилучень, які є в матеріалах
справи(т.4 а.с. 74-75)

- у зв 'язку з
відсутністю первинних документів суд не може перевірити

чи спростувати показання підсудних в частині їхнього
обвинувачення за ст.

Збб ч. 2 КК України щодо умисного внесення ними завідомо
неправдивих

відомостей при складанні податкових декларацій за
червень~листопад 20002р.

В дійсності, в матеріалах справи є зазначені первинні документи (т.5 а.с.
1-6). Крім того, в новому обвинуваченні орган досудового слідства посилається,
як на вчинені операції так і на первинні документи, які ним були взяті до
уваги.

- слідством не
дана правова оцінка діям ОСОБА_1., який в деклараціях

з податку на додану вартість за липень-жовтень 20002р. та
в податкових

декларацій про прибуток за 1 півріччя та 9 міс. 20002р.
здійснив підпис за

голову правління підприємства яким був його батькоОСОБА_6

Зазначена вимога витікає з того, що суд ставить під сумнів статус ОСОБА_1.,
як суб'єкта інкримінованих йому злочинів, а тому і вважає, що необхідна правова
оцінка щодо наявності в його діях складу злочину, передбаченого ст. 358 КК
України. Проте, як вбачається з обвинувального висновку, орган досудового
слідства вважає, щоОСОБА_1. вчиняв злочини саме як службова особа. Оцінку по
даному питанню суд повинен буде зробити з урахуванням досліджених у судовому
засіданні доказів.

- органом
досудового слідства не надано суду доказів попередньої змови

ОСОБА_1. з головним бухгалтером ОСОБА_2. щодо внесення

недостовірних даних до податкового обліку.

Відповідь на дане питання знайшла своє відображення в новому обвинувальному
висновку(т.7 а.с.323,324),

- органом
досудового слідства не доведено факт передачі ОСОБА_1,

та ОСОБА_2. повідомлення про податкову заставу?

Про доведеність вини підсудних по даному епізоду обвинувачення, суд, з
урахуванням встановлених обставин справи та досліджених доказів, відповідно до
ст.ст. 323,324 КПК України, вправі дати оцінку при постановлені вироку.

- органом
досудового слідства не проведено перевірки щодо причетності

голови правління ОСОБА_6до дій, що покладені в основу
звинуваченнь

підсудних.

Слідчим по даному питанню в наслідок проведеної перевірки та допиту свідків
ОСОБА_7, ОСОБА_8,ОСОБА_9.(т.7
а.с. 60, 71, 78) винесена постанова від 17 лютого 2006р.(т. 7 а.с. 245).

- В ході
розслідування справи не досліджено та не долучено до справи

акт інвентаризації станом на 01.07.2002 року (додаток до
Акту контрольної

перевірки проведеної Київським КРВ КРУДержкомрезерву
України 20.06.2002

року);

· органом
досудового слідства не виявлені та не досліджені матеріали перевірки Київського
КРВ від 13.11.2001р.;

· безпосередньо
сам Акт контрольної перевірки проведеної Київським КРВ КРУ Держкомрезерву
України 20.06.2002 року не є конкретним, не дає можливості визначити спосіб
яким встановлювалась достовірність фінансово-господарських операцій з зерном
Держрезерву, в наслідок чого неможливо дійти висновку, в який період мало місце
самовільне відчуження зерна?

Зазначені судом питання в його постанові від 19 лютого 2007р. не
відповідають дійсності.

В матеріалах справи є в наявності вказаний акт інвентаризації (т. 1 а.с.
30), та матеріали перевірки Київського КРВ від 13.11.2001р (т.З а.с. 376).

Щодо даних викладених в акті допитувалися в якості свідків
ОСОБА_8.,ОСОБА_5(т.7 а.с 71, 115). В наслідок проведеної перевірки з
обвинувачення ОСОБА_1 була виключена недостача зерна в кількості 970,9 тон..

Період відчуження зерна можна встановити за даними складського обліку в
тому числі відомостями форми Б-37 за кожен місяць вказаного періоду часу(т.7а.с
161-217)

Не є обґрунтованою думка суду про відсутність конкретності в Акті КРВ від
20.06.2002р. так як ревізори, при проведенні перевірки, з'ясовували лише
питання щодо наявності на зберіганні зерна Держрезерву, що і відобразили в
акті.

Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове
розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може
мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута
в судовому засіданні.

В своєму рішенні про направлення справи на додаткове розслідування суд
першої інстанції не зазначив, що саме заважає йому виявлені недоліки досудового
слідства усунути в судовому засіданні.

Також,
апеляційний суд вважає, що не відповідає дійсності твердження суду першої
інстанції щодо не усунення органом досудового слідства при доопрацюванні виявлених
істотних порушень кримінально-процесуального

закону, що
виразилися в пред'явленні підсудним неконкретного обвинувачення по всім
епізодам злочинів.

Як вбачається з нового обвинувального висновку, орган досудового слідства,
з урахуванням встановлених при доопрацюванні нових обставин справи, за наявних
можливостей, по можливості максимально конкретизував пред'явлене підсудним
обвинувачення, оцінку якому і повинен дати суд при постановлені вироку.

При цьому, не може вважатися вірною думка суду про те, що органу досудового
слідства в новому обвинуваченні необхідно було вказати конкретні господарські
операції та їх суб'єкти, розміри проведених взаєморозрахунків, а також суми
податку на прибуток по кожному розрахунку.

Суду треба розуміти, що податок на прибуток вираховується не з конкретної
операції а за звітний квартал. Виконання даної вказівки, з урахуванням того, що
підсудні відмовилися давати показання, призведе до іще більшої заплутаності та
незрозумілості обвинувачення.

Крім того, після тривалого судового розгляду, направляючи справу на
додаткове розслідування з мотивів невиконання органом досудового слідства
вказівок суду викладених ним в попередній постанові від 22 серпня 2005 року при
направленні справи на додаткове розслідування, суд суперечить своїм висновкам,
викладеним в його постанові від 11 квітня 2006р. про попередній розгляд справи.
В зазначеній постанові (т.8 а.с. 9) суд конкретно вказав, що порушень вимог КПК
України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду,
не встановлено, в той час, як згідно п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду
України від 11.02.2005р. №2 „Про практику застосування судами України
Законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове
розслідування", невиконання вказівок суду є безумовною підставою для
повернення справи на додаткове розслідування.

Також є обґрунтованою апеляція прокурора щодо передчасності прийнятого
судом рішення про направлення справи на додаткове розслідування.

Як вбачається з
протоколу судового засідання, при обговоренні клопотання захисника про
направлення справи на додаткове розслідування, прокурор заперечуючи щодо його
задоволення, висловив свою думку про бажання усунути виявлені недоліки та
неправильність досудового слідства шляхом зміни обвинувачення у відповідності
до вимог ст. 277 КПК України. Проте, суд, не з'ясувавши у прокурора чи дійсно
він має намір змінювати обвинувачення, та не надавши йому такої можливості,
передчасно прийняв рішення про направлення справи на додаткове розслідування.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що
прийняте судом першої інстанції рішення про направлення справи на додаткове
розслідування слід визнати таким, що не відповідає вимогам закону, а тому
підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.
365,366 КГЖ України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляцію старшого помічника прокурора Малинського району Житомирської
області Яричевської Н.М. задовольнити.

Постанову
Малинського районного суду Житомирської області від 19 лютого 2007 року про
направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_1за ст.ст. 364 ч.І, 364 ч.2, 365
ч.З, 209 ч.2, 212 ч.3, 366 ч.2 КК України та ОСОБА_2за ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.2,
364 ч.І КК України на додаткове розслідування скасувати, а справу направити на
новий судовий розгляд в той же суд.