У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2014 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄДР за № 0000094 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого та ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
представник потерпілого ОСОБА_11 ,
судовий розпорядник ОСОБА_12 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду, надати іншу правову кваліфікацію його діям, та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та, застосувавши ст. 69 КК України, зменшити призначене покарання.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 8 років з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 8 років з конфіскацією майна.
З обвинувачених стягнуто:
- в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_13 по 2 500 грн. з кожного,
- на користь НДЕКЦ при УМВС в Миколаївській області судові витрати по 1 372,48 грн. з кожного.
Узагальнені доводи обвинуваченого ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що висновки суду щодо його винуватості у скоєнні злочину не відповідають фактичним обставинам справи, а його вина у здійсненні розбійного нападу встановлена на підставі недопустимих доказів, отриманих з порушенням кримінального процесуального законодавства України:
- доведеність вчинення ним за попередньою змовою з ОСОБА_7 розбійного нападу з використанням вогнепальної зброї та кухонного ножа базується виключно на показах потерпілого, висновку експерта № 1453 від 26.11.2012 р. та показаннях експерта в суді, даних протоколу очної ставки між ним та потерпілим, який судом визнаний як допустимий доказ.
- потерпілий не допитувався в судовому засіданні, ні судом та стороною обвинувачення не вжито заходів щодо виклику потерпілого в матеріалах провадження є тільки копія повідомлення про дату та час початку судового засідання і відсутні відомості про отримання потерпілим цього повідомлення, не ставилось питання про проведення допиту потерпілого в режимі відеоконференції. Відповідно журналу судового засідання від 01.12.2012 р. прокурор у суді заявляв клопотання про виклик потерпілого, але в порушення ст. 95 КПК України, суд послався лише на показання, надані слідчому.
- в матеріалах провадження є висновок експерта про можливість виникнення пошкодження на стакані, вилученого під час огляду місця події від 02.09.2012 р. у результаті пострілу по ньому з травматичної або пневматичної зброї. Але відповідно висновків фізико-хімічної експертизи № 616, слідів металізації на фрагментах стакану не встановлено, а виявлені на фрагментах стакану нітрити не дають підстав стверджувати, що вони відносяться до продуктів горіння, що виникають при пострілі. Суд не прийняв до уваги цього висновку і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, надавши перевагу доказам обвинувачення.
- призначаючи занадто суворе покарання, суд не врахував данні про його особу він раніше не судимий, звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою самостійно, до того, як його особу було встановлено працівниками міліції.
Узагальнені доводи обвинуваченого ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити оскільки вирок в частині призначеного покарання є необґрунтованим призначаючи покарання, суд не врахував того, що в ході досудового та судового розслідування він давав покази, якими частково визнавав свою вину знаходячись в квартирі потерпілого, він використовував ніж, але для того, щоб зробити бутерброди, а не погрожувати потерпілому, з потерпілого не вимагав грошей з кредитної картки та пін-коду до неї, оскільки не володіє іноземними мовами. Свідок ОСОБА_14 поясняв, що потерпілий стверджував, що погрожували йому тільки пістолетом, і з матеріалів провадження вбачається, що пістолет знаходився лише у ОСОБА_6 , рішення забрати планшет і мобільний телефон у потерпілого також належало ОСОБА_6 .
Суд не врахував того, що викрадені речі повернуто потерпілому, дані про його сімейний стан та стан здоров`я він мешкає з матір`ю та сестрою 1999 року народження, працює, йому вставлені діагнози гастрит і серцеві захворювання.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
02.09.2012 р. у вечірній час, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , прибули до будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_6 залишився біля під`їзду № 2 вказаного будинку, очікуючи приходу потерпілого, а ОСОБА_7 перебував поблизу даного місця.
Дочекавшись приходу потерпілого, приблизно о 20.00 годині. ОСОБА_6 прослідував вслід за ним у під`їзді і, випереджаючи його, піднявся сходами до дверей квартири АДРЕСА_4 , куди також підійшов і потерпілий. Направивши в бік потерпілого пістолет, продовжуючи реалізовувати злочинний намір, спрямований на заволодіння майном, примусив потерпілого увійти в квартиру. Пройшовши в квартиру, і, продовжуючи погрожувати потерпілому пістолетом, подавивши при цьому волю останнього щодо опору, за раніше узгодженим планом, ОСОБА_6 за допомогою мобільного телефону повідомив ОСОБА_7 , який знаходився в безпосередній близькості до даного будинку, про те, що він знаходиться в квартирі потерпілого.
Через декілька хвилин, прибувши до будинку, в якому проживав потерпілий, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_6 і повідомив його про своє прибуття до будинку. Останній, витребувавши у потерпілого ключі від вхідних дверей будинку, викинув їх з вікна балкону ОСОБА_7 і той, скориставшись ключами, проник в квартиру, в якій знаходився ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_13 .
Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, ОСОБА_6 демонструючи пістолет, а ОСОБА_7 кухонний ніж, погрожуючи потерпілому в словесній формі фізичною розправою, почали вимагати від потерпілого передачі їм кредитної картки з пін-кодом до неї для подальшого зняття грошових коштів.
Потерпілий, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_7 і знаходженням ОСОБА_6 в іншій кімнаті, вибіг без взуття на вулицю.
ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , заволодівши належними потерпілому планшетом IBOOK «KYROS», вартістю 719 грн. 37 коп., належним ОСОБА_15 мобільним телефоном «NOKIA-1101», зі стартовим пакетом, який не має матеріальної цінності, втекли з місця скоєння злочину.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинувачених, які свої апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили задовольнити;
захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених, просили їх задовольнити;
прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених, просив залишити вирок без зміни, а апеляційні скарги без задоволення;
думку представника потерпілого, яка висловила позицію потерпілого про те, що він не заперечує проти пом`якшення покарання,
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, апеляційний суд прийшов до наступного.
Дослідженим доказам суд першої інстанції дав належну оцінку та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та вірно кваліфікував їх дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
У суді першої інстанції ОСОБА_6 стверджував, що в квартиру до потерпілого він зайшов на прохання останнього, пістолета у нього не було і він пістолетом нікому не погрожував.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказані пояснення є такими, що спростовуються дослідженими у суді доказами.
Потерпілий ОСОБА_16 в ході проведення очної ставки між ним та ОСОБА_6 показав, що в момент, коли він вставив ключ в замок двері квартири, в якій він проживав на час знаходження в Україні, ОСОБА_17 до його обличчя приставив пістолет і наказав заходити до квартири. Через декілька хвилин хлопець комусь зателефонував, потім попросив віддати йому ключі, які кинув з балкона. Через декілька хвилин ОСОБА_17 впустив до квартири ще одного хлопця. Галушкін вимагав назвати код його пластикової карти, він же погрожував йому пістолетом, у ОСОБА_18 був ніж. Приблизно через годину ОСОБА_18 пішов на кухню приготувати поїсти. В якійсь момент ОСОБА_17 сказав, що вистрелить в нього і тут же вистрілив в стакан, який знаходився на кухні. В руках ОСОБА_18 був ніж, ОСОБА_17 сказав, що ніж призначений для нього.
Під час відтворення обстановки та обставин події потерпілий дав аналогічні пояснення, пояснів, що після здійснення пострілу ОСОБА_17 підняв з полу дуже маленьку круглу кулю.
Свідок ОСОБА_19 , який допоміг потерпілому викликати міліцію в судовому засіданні вказав, що потерпілий ОСОБА_16 розповів про те, що йому погрожували пістолетом, а також був зроблений вистріл у стакан, для того щоб налякати його.
Свідок ОСОБА_20 суду показала, що прогулюючись по вул. Адміральській в напрямку вул. Радянської в м. Миколаєві бачила, як чоловік віком років 50 вибіг на вулицю з криками, що на нього напали. Розповів їм, що разом з ним в квартиру зайшли молоді хлопці, питали його де гроші, в них був пістолет, хлопці вистрелили в стакан, лякали його. Коли приїхали працівники міліції, їх запросили до квартири потерпілого, де той показував місця, де хто сидів, куди ходив по квартирі, розказував, що один з нападників знав англійську мову.
Відповідно висновку балістичної експертизи № 1453 від 26.11.2012 р., пошкодження на стакані, який вилучений під час ОМП від 02.09.2012 р., могли виникнуть у результаті пострілу по ньому з травматичної або з пневматичної зброї.
Експерт ОСОБА_21 підтвердив ці висновки в суді, пояснив, що до таких висновків прийшов, виходячи з характеристик пошкоджень на стакані краї пошкодження та розташування тріщин на склі свідчать про прикладення великою кінетичної енергії з дуже великою швидкістю під час зіткнення стінки склянки з предметом, і таке пошкодження не могло утворитися від падіння склянки на поверхню. Наявність порохових газів на предметі залежить від багатьох обставин, в тому числі від відстані між зброєю та місцем попадання кулі, стану балона.
Допитаний в апеляційному суді, як спеціаліст, ОСОБА_22 , який має допуск на проведення експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу, пояснив, що продукти горіння не завжди залишаються на місті пошкодження від пострілу, це залежить від деяких обставин, в тому числі від відстані між зброєю та місцем попадання кулі, характеристик зброї. Наявність нітрітов, які можуть залишатися всюди, можуть бути лише продуктом будь-якого горіння і на підставі їх наявності чи відсутності неможливо робити висновки про здійснення пострілу. Для залишення слідів металізація при пострілі могла бути і велика відстань, за їх наявності чи відсутності також не можливо категорично зробити висновок про застосування зброї.
Отже висновки експерта, викладені в фізико-хімічній експертизі № 616 від 01.11.2012 р. не суперечать висновкам балістичної експертизи, а лише свідчать про те що оскільки виявлена на фрагментах скла речовина (нітріти) є продуктом будь-якого горіння, то це не дає підстав для категоричного висновку по здійснення пострілу, але і не виключає цього.
Враховуючи наведене, доводи обвинуваченого про відсутність пістолету є сумнівними, не узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_23 , а також спростовуються доказами, дослідженими в ході судового слідства.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді вину визнав повністю, пояснив, що дійсно у нього в руках деякий час знаходився ніж, потерпілий це бачив і це могло його налякати. Крім того зазначив, що до потерпілого вони з ОСОБА_6 йшли саме з метою заволодіння майном.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 відносно тільки одного повідомлення потерпілого про час слухання справи, відсутність даних про отримання повідомлення, необхідність його допиту в суді, клопотання прокурора про виклик потерпілого, врахування судом показань потерпілого, наданих слідчому і протокол очної ставки між потерпілим та ним, складеним відповідно до вимог КПК України 1960 року, суд приходить до наступного.
Зі змісту ст. 349 КПК України вбачається, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається судом після з`ясування думки учасників судового провадження з цього приводу. В разі необхідності обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження можуть бути змінені.
Відповідно до положень ст. 134 КПК України, суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснювати судовий виклик певної особи, якщо суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження.
Згідно ст. 350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.
Учасники судового провадження мають право заявляти клопотання на будь-якій стадії судового провадження до виходу суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_13 зареєстрований та мешкає в США, штат Флорида. Потерпілий повідомлявся про слухання справи на 10.12.2012 р., від нього на адресу суду ніяких заяв не надходило. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції брала участь його представник ОСОБА_11 , яка в апеляційному суді пояснила, що протягом розгляду справи вона спілкувалась з потерпілим, інформувала його про все, що відбувається в суді, бажання бути присутнім він не висловлював. Дізнавшись про міру покарання, був здивований, вважав що вона занадто сувора.
Відповідно матеріалам кримінального провадження, під час судового розгляду, а ні від обвинувачених, а ні від їх захисників клопотань щодо виклику потерпілого, необхідності його допиту в суді або в режимі відеоконференції, не надходило. Прокурор мав можливість повторно заявити клопотання про виклик потерпілого, який в даний час знаходиться за межами України, оскільки мешкає в США, але не скористався цим правом. В матеріалах кримінального провадження є протоколи слідчих дій, які містять серед іншого пояснення потерпілого.
Оскільки надані в ході відтворення обстановки та обставин події злочину, очних ставок з обвинуваченими пояснення потерпілого аналогічні, послідовні, конкретизовані, узгоджуються з показаннями свідків, потерпілий попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, учасники кримінального провадження на допиті потерпілого не наполягали, тому не має підстав вважати судове провадження не повним, а доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в судовому засіданні не допитаний потерпілий такими, що заслуговують на увагу.
Є неспроможними і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недопустимості, як доказу, протоколу очної ставки між ним та потерпілим, складеним відповідно до вимог КПК України 1960 року.
Суд у вироку, як на допустимий доказ послався на протокол очної ставки потерпілого з ОСОБА_6 від 06.09.2012 р. та на протокол огляду місця пригоди від 03.09.2012 р. Зазначені документи складені у відповідності з вимогами КПК 1960 року.
Відповідно до п. 8 Перехідних положень КПК України 2012 р. допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Отже суд, з урахуванням діючого законодавства вірно оцінивши зазначені документи визнав їх допустимими доказами, оскільки вони складені у відповідності із кримінально-процесуальним законом, відповідно до ст. 99 КПК України вони є допустимими доказами і обґрунтовано послався на них у вироку на підтвердження вини обвинувачених.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції, належно оцінивши зібрані у справі й досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановивши фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку, про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Призначаючи покарання, суд відповідно до вимог ст. ст. 65, 66 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яким є розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, конкретні обставини його вчинення, осіб обвинувачених, які характеризуються позитивно, пом`якшуючи покарання обставини першу судимість обвинувачених, їх молодий вік, з`явлення із зізнанням ОСОБА_7 .
Разом з тим, суд вважає, що призначаючи основне покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі, суд не врахував, що такі пом`якшуючи покарання обставини, як притягнення до кримінальної відповідальності вперше та молодий вік засуджених у сукупності з позитивними даними про йх особу, з`явлення ОСОБА_7 із зізнанням істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 (з наступними змінами), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (зокрема, форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Таким чином, суд вважає, що призначаючи основне покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно врахувати відсутність для потерпілого негативних наслідків, як пом`якшуючи покарання обставини добровільне відшкодування потерпілому моральної шкоди ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , добровільне повернення викраденого майна, думку потерпілого, який не заперечував проти пом`якшення покарання, стан здоров`я ОСОБА_7 , який страждає на ряд хронічних захворювань, відсутність обставин, обтяжуючих покарання.
Суд першої інстанції не врахував ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненні злочину, що має значення для індивідуалізації покарання, а саме, те, що ОСОБА_6 був ініціатором нападу на потерпілого та активним виконавцем, в той час як ОСОБА_7 виконував другорядну роль.
Крім того, суд вважає, що визнання вини, з`явлення ОСОБА_7 із зізнанням, відшкодування потерпілому моральної шкоди навіть в більшому розмірі, ніж призначено вироком суду, свідчить про його щире каяття і негативне ставлення до вчиненого, що також повинно бути враховано судом при призначенні ОСОБА_7 покарання.
Таким чином, враховуючи те що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили особливо тяжкий злочин, але ж з урахуванням їх молодого віку, ролі кожного з них у вчиненні злочину, позитивних даних про особи винних та наведених обставин, які пом`якшують їх покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд вважає за необхідне пом`якшити призначене їм основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме ОСОБА_6 до 6 років позбавлення волі, а ОСОБА_7 до 4 років позбавлення волі, тому за наведених підстав вирок підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 задоволенню, ОСОБА_6 задоволенню в частині пом`якшення покарання.
При цьому, враховуючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 злочину, суд вважає, що його виправлення можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та не вбачає підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Покарання у виді реального позбавлення волі, на думку суду, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України домірне скоєному, необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Призначене ОСОБА_6 основне покарання за ч. 3 ст. 187 КК України пом`якшити. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Призначене ОСОБА_7 основне покарання за ч. 3 ст. 187 КК України пом`якшити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В іншій частині вищезазначений вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:
___________ ___________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3