У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_9,
суддів ОСОБА_10, ОСОБА_11,
при секретарі за участю прокурора та потерпілого ОСОБА_12, ОСОБА_13 ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 червня 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року та касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2014 року

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 194 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Стягнуто з ТОВ «Приватна справа» на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 400265 грн. 60 коп., моральної - 40000 грн. та на користь ОСОБА_6 на відшкодування моральної шкоди - 15000 грн. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2934 грн. 40 коп. процесуальних витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що виконуючи обов'язки генерального директора ТОВ «Приватна справа», що по просп. Миру, 69 в м. Хмельницькому, будучи при виконанні своїх трудових обов'язків, він дав вказівку (розпорядження) невстановленим слідством особам демонтувати належний ОСОБА_7 торговельний магазин-павільйон «ІНФОРМАЦІЯ_2», вартістю 205650 грн., що розташований на АДРЕСА_2. При демонтуванні останніми 19 червня 2009 року приблизно о 4 год. вказаного магазину-павільйону, його було розламано на частини. При цьому частина майна, що знаходилося всередині споруди, а саме: холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,3 GL вартістю 6758 грн. 40 коп., холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,5 GL вартістю 6969 грн. 60 коп., холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,0 GL вартістю 7761 грн. 60 коп., кавоварка «Solis S512» Master 5000 вартістю 4000 грн., піч для приготування шаурми вартістю 1700 грн., п'ять дерев'яних столів загальною вартістю 1000 грн., стілець в металевому корпусі вартістю 120 грн., обігрівач «Zilan» вартістю 144 грн., а всього майна на загальну суму 28453 грн. 60 коп. було пошкоджено.

В подальшому, 25 червня 2009 року за вказівкою ОСОБА_8 невстановлені слідством особи порізали магазин-павільйон «ІНФОРМАЦІЯ_2» на частини.

Своїми діями, які виразилися в умисному пошкодженні та знищенні належного ОСОБА_7 майна, ОСОБА_8 спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 234103 грн. 60 коп., тобто в особливо великих розмірах.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року вирок щодо ОСОБА_8 змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 194 КК України на ст. 356 КК України і за цим законом, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_8 звільнено від покарання у зв'язку із закінченням строків давності. В порядку ст. 404 КПК України з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 виключено висновок суду про наявність в його діях ознаки вчинення злочину - «в процесі виконання ним обов'язків генерального директора ТОВ «Приватна справа» при виконанні трудових обов'язків». Цей же вирок в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ТОВ «Приватна справа» про відшкодування моральної та матеріальної шкоди скасовано, а провадження в цій частині направлено на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. В решті цей вирок залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 просять судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а апеляційний суд внаслідок неправильної кваліфікації його дій помилково звільнив від покарання у зв'язку із закінченням строків давності та в порушення процесуального закону скасував вирок в частині вирішення цивільних позовів, а провадження направив на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, помилково виходячи з того, що заподіяну їм шкоду має нести лише ТОВ «Приватна справа», а не ОСОБА_8 солідарно з цим товариством;

прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, посилаючись на те, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_8 самовільно реалізував своє уявне право всупереч установленому законом порядку, оскільки враховуючи характер відносин, що склалися між товариством та потерпілими, попередніх рішень за позовами ТОВ «Приватна справа» до цих же потерпілих про звільнення земельної ділянки, в задоволенні яких йому було відмовлено, не міг помилково вважати, що має право на знесення магазину-павільйону. Крім того прокурор вважає, що характер та послідовність дій ОСОБА_8 були спрямовані саме на пошкодження та знищення майна потерпілих. Також зазначає, що поза увагою та перевіркою апеляційного суду залишилися доводи прокурора і потерпілих про м'якість призначеного ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції.

У заперечення на касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 представник цивільного відповідача ТОВ «Приватна справа» просить касаційні скарги потерпілих і прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року - без зміни.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора та потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 засуджений ОСОБА_8 просить ці скарги відхилити, а ухвалу апеляційного суду щодо нього залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення потерпілого ОСОБА_6, який підтримав касаційні скарги, думку прокурора, який касаційну скаргу прокурора підтримав в повному обсязі, а касаційну скаргу потерпілих - частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що касаційні скарги прокурора та потерпілих підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 194 на ст. 356 КК України, апеляційний суд обгрунтував свій висновок тим, що його дії при демонтажі торгівельного приміщення потерпілих були спрямовані на встановлений законодавством порядок реалізації своїх прав, а не на майно та право власності потерпілих, як то визначено ст. 194 КК України. Крім того, про відсутність у ОСОБА_8 умислу саме на знищення та пошкодження майна потерпілих, згідно висновку апеляційного суду, свідчать його подальші дії, бо маючи реальну можливість знищити чи пошкодити належне потерпілим майно, він цього не зробив, а передав його на зберігання ТОВ «Приватна справа», де воно зберігається до цього часу.

З такими висновками апеляційного суду не погодилися ні прокурор, ні потерпілі ОСОБА_6, які окрім перекваліфікації дій ОСОБА_8 також вважають його звільнення від відбування покарання за ч. 2 ст. 194 КК України з випробуванням на підставі ст. 75 КК України необгрунтованим. При цьому у своїх касаційних скаргах скаржники посилаються на те, що до висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 356 КК України, апеляційний суд дійшов шляхом переоцінки доказів, досліджених судом першої інстанції, які отримали іншу оцінку та були покладені судом першої інстанції в основу свого вироку про його винність у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.

З такими доводами скаржників колегія суддів не може не погодитись, оскільки питання про наявність у ОСОБА_8 уявного права на земельну ділянку під магазином-павільйоном потерпілих в ухвалі апеляційного суду переконливо не вмотивована в силу часткового судового слідства, а тому обґрунтовано поставлена під сумнів в обох касаційних скаргах. При цьому спростувати доводи касаційних скарг про те, що магазин перебував поза межами земельної ділянки ТОВ «Приватна справа» (поза межами червоної лінії), колегія суддів позбавлена можливості, оскільки це питання апеляційним судом взагалі не досліджувалося.

У вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 194 та ст. 356 КК України ОСОБА_8 визнаний винним як приватна, а не посадова особа, у зв'язку з чим із вироку виключено відповідний висновок суду першої інстанції.

Разом із тим, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 194 на ст. 356 КК України, апеляційний суд не звернув увагу на те, що провадження за ст. 356 КК України є провадженням приватного обвинувачення, яке згідно з ч. 1 ст. 477 КПК України порушуються не інакше як за скаргою потерпілого. Такої скарги в матеріалах кримінального провадження немає. За таких обставин сумнівною є перекваліфікація дій та визнання винним ОСОБА_8 за ст. 356 КК України в силу порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів вважає істотним, оскільки потерпілим мало бути роз'яснено їх права на обвинувачення засудженого за ст. 356 КК України, а ОСОБА_8 - наслідки такого обвинувачення. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. Тому при новому розгляді провадження щодо ОСОБА_8 апеляційний суд має врахувати вищенаведене положення кримінального процесуального закону.

За таких обставин апеляційний суд мав ретельно перевірити обґрунтованість висновків суду першої інстанції в межах пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення, яке йому було висунуто та стало предметом розгляду судом першої інстанції.

Разом із тим, оскільки ухвалу щодо ОСОБА_8 в частині перекваліфікації його дій апеляційним судом постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і при цьому неправильно застосовано кримінальний закон, це рішення підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, під час якого апеляційному суду слід визначитися із законністю та обґрунтованістю вироку суду першої інстанції шляхом постановлення свого судового рішення, правильного застосування кримінального закону та безумовного виконання вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки потерпілі ставили питання про скасування і вироку суду першої інстанції, тому їх касаційна скарга, на відміну від касаційної скарги прокурора, з вищенаведених підстав підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11