УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст.185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Трикратне Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
· 02.02.2010 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
· 22.12.2010 року Приморським районним судом м.
Одеси за ст.301 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з
конфіскацією продукції;
· 30.03.2012 року Київським районним судом м. Одеси за ст.263 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
· 03.10.2012 року Староміським районним судом м. Вінниці за ст.395 КК України на 2 місяці арешту;
· 13.06.2014 року Вінницьким міським судом за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.71 КК України та призначено остаточне покарання 2 роки 3 місяці позбавлення волі;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом частково приєднання невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 13.06.2014 року визначено остаточне покарання у виді 2-х років 4 місяців позбавлення волі.
Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році» та скорочено наполовину невідбуту частину покарання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання обраховано з 02.12.2014 року, зараховано в строк відбуття покарання час знаходження під вартою з 18.02.2014 року.
Речові докази сумка та ноутбук залишено потерпілій.
Стягнуто із обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати в розмірі 980грн. за проведення товарознавчої експертизи.
Відповідно до вироку суду 01.10.2013 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 прийшов до будинку, що по АДРЕСА_2 , де з вересня 2012 року проживав в цивільному шлюбі із громадянкою ОСОБА_10 . Окрім них, у вказаному будинку винаймає кімнату ОСОБА_11 . Зайшовши до кімнати, яку винаймає ОСОБА_11 , ОСОБА_7 помітив біля дивану ноутбук марки «НР-625», який знаходився в сумці для ноутбука тотожної марки, маніпулятор (мишку) торгової марки «DataMAX», безпровідний модем оператора «Інтертелеком». Далі в обвинуваченого, раніше судимого за злочини проти власності, виник намір на викрадення майна ОСОБА_11 .
Близько 13 год. того ж дня ОСОБА_7 , впевнившись, що в будинку нікого немає, таємно зайшов до кімнати, яку винаймає ОСОБА_11 , та викрав ноутбук марки «НР-625», вартістю 2623грн. 10коп., який знаходився в сумці для ноутбука тотожної марки, вартістю 170грн. 10коп., маніпулятор (мишку) торгової марки «DataMAX», вартістю 100грн, та безпровідний модем оператора «Інтертелеком», вартістю 360грн., після чого місце скоєння кримінального правопорушення залишив та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3253грн. 20 коп.
На вирок суду надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 , в якій останній просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України частково зарахувати покарання за вироком Вінницького міського суду від 13.06.2014 року та призначити остаточне покарання у виді 2-х років 4-х місяців позбавлення волі.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що суд, визначаючи кінцеве покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосував принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, зазначивши про часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком суду на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, за вироком суду від 02.12.2014 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України та покарання за цим злочином взагалі не відбував, вирок суду не набрав законної сили, а тому він не є суб`єктом застосування ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення інших учасників апеляційного провадження, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Винуватість Жулая у вчинені злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку та кваліфікація його дій не оспорюються.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання, суд допустив помилку.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання за сукупністю злочинів, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Як видно з матеріалів кримінального провадження (а.с.131) обвинувачений ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 08.10.2013 року, за що був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2014 року.
Згідно оскаржуваного вироку суду (а.с.140) обвинуваченим ОСОБА_7 до ухвалення попереднього вироку вчинено 01.10.2013 року кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.2 КК України, за що був засуджений вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02.12.2014 року.
Тобто, має місце сукупність злочинів.
Проте, місцевий суд, постановляючи 02.12.2014 року свій вирок та посилаючись на ч.4 ст.70 КК України, визначив остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.
Натомість, ч.4 ст.70 КК України прямо передбачає саме зарахування в остаточне покарання за сукупністю злочинів відбуте повністю або часткове покарання за попереднім вироком.
Крім того, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», суд належним чином не врахував її положень.
Відповідно до вказаної статті Закону України «Про амністію у 2014 році» скорочується наполовину невідбута частина покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статтей 1-5 цього Закону.
Оскільки, спірний вирок суду від 02.12.2014 року ще не набрав законної сили, то обвинувачений ОСОБА_7 покарання за даним вироком суду не відбував, тому до нього не можуть бути застосовані положення ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році».
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 409 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-
апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 2 грудня 2014 року у кримінальному провадженні №0003078 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, в частині призначення покарання, скасувати і постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначення покарань, у виді 2-х років 4-х місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з 2 грудня 2014 року.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2014 року за період з 18.02.2014 року по 02.12.2014 року.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді: