АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 529/335/15-к Номер провадження 11-кп/786/521/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія=ч.1ст.317КК-СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 8 травня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою світою, раніше судимого Диканським районним судом Полтавської області:

- 26.12.2008 року за ч. І ст.185 КК України до 240 год. громадських робіт;

- 06.03.2009 року за ч. 2 ст.186, 71 КК України до 4 років 25 днів позбавлення волі;

- 13.06.2013 року за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;

засуджено:

*за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 місяців арешту;

*за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 /три/ роки позбавлення волі;

*Згідно із ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, згідно ст.89 КК України не судимого,

засуджено
*за ч. 2 ст.185 КК України на 5 /п`ять/ місяців арешту.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно із вироком суду, 31.12.2014 року о 9 год. ОСОБА_7 за місцем свого проживання у ході розпиття алкогольних напоїв разом з ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 від останнього дізналися, що він має пластикову банківську картку ПАТ КБ "ПриватБанк", на яку йому нараховується пенсія. З метою заволодіння коштами ОСОБА_7 та ОСОБА_10 умисно за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 - повторно, викрали у потерпілого ОСОБА_11 банківську картку із якої ОСОБА_9 о 13 год. 34 хв., з банкомату ПАТ КБ "ПриватБанк" розташованого по вул.Леніна, 125 в смт. Диканька зняв 500 грн., які разом з ОСОБА_7 використали у власних цілях.

Того ж дня, близько 14 год. 08 хв. з того ж банкомату ОСОБА_9 повторно з банківської картки потерпілого ОСОБА_11 , зняв грошові кошти в сумі 500 гри., якими у подальшому з обвинуваченим ОСОБА_7 розпорядилися на власний розсуд.

01.01.2015 року близько 00 год. 23 хв., ОСОБА_9 зняв повторно з банківської карти грошові кошти в сумі 400 грн. з банкомата ПАТ "Райфайзен Банк Аваль", який розташований по вул. Чернишевського, 10, в смт. Диканька. Вказаними коштами обвинувачений ОСОБА_9 разом з обвинуваченим ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд.

01.01.2015 року о 22 год. 44 хв. ОСОБА_7 з банкомата ПАТ "Райфайзен Банк Аваль", раніше викраденої картки потерпілого ОСОБА_11 зняв грошові кошти в сумі 500 грн., якими з обвинуваченим ОСОБА_9 розпорядились на власний розсуд.

03.01.2015 року близько 05 год. 44 хв. та 05 год. 47 хв. ОСОБА_7 , з банківської картки потерпілого ОСОБА_11 , з того ж банкомату зняв кошти на загальну суму 100 грн., якими ОСОБА_7 і ОСОБА_9 розпорядились на власний розсуд.

Вказаними діями вони разом заволоділи коштами потерпілого на суму 2000 грн. , чим завдали ОСОБА_11 матеріальної шкоди.

Окрім цього, ОСОБА_7 01.04.2015 року близько 11 год., перебуваючи у своїй квартирі АДРЕСА_3 надав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 своє помешкання для вживання шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, через саморобний спеціальний пристрій, виготовлений з полімерної пляшки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити, тому що він не вчиняв вказаних злочинів, оскільки кошти з банкомату він знімав за погодженням із потерпілим, який повідомив йому пін-код. Показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які були покладені у основу доказів його вини належним чином не досліджені, оскільки вони не давали показань перед судом, чим порушено вимоги ст.95 КПК України. Обвинувачення за ч.1 ст.317 КК України він заперечував, а тому застосування судом вимог ст.349 КПК України є на його думку незаконні, докази його вини не були належним чином досліджені та не встановлено походження джерела наркотичних засобів. Вважає, що судове слідство проведено неповно, необ`єктивно з порушенням вимог КПК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 які просили про підтримання апеляції у іншому випадку при незадоволенні їх апеляції просили пом`якшити призначене покарання, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої інстанції не оспорював фактичні обставини справи за епізодом вчинення злочину, передбаченого ст.317 ч.1 КК України, визнавши повністю вину та пояснював, що дійсно1 квітня 2015 року за його згодою в його квартирі громадяни ОСОБА_12 та ОСОБА_13 після вживання алкогольних напоїв за допомогою саморобного пристрою, виготовленого з полімерної пляшки, шляхом куріння вживали наркотичний засіб.

Враховуючи визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, відсутність його заперечень щодо достовірності поданих суду доказів, в порядку ст.349 КПК України суд при встановленні обставин справи по даному епізоду обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_16 та вивченням документів, які характеризують його особу. У зв`язку з тим, що ОСОБА_17 фактичні обставини справи визнав і йому були роз`яснені наслідки передбачені ст.349 КПК України суд правильно визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, роз`яснивши учасникам судового розгляду положення ч.3 ст.349 КПК України, де зазначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому на думку колегії суддів суд правильно з`ясував, чи правильно розуміє особа зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності її позиції, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. ОСОБА_7 з таким порядком розгляду справи погодився про що зафіксовано і у аудіо запису судового провадження, а його нинішні заперечення слід відхилити оскільки його доводи нічим не обґрунтовуються, а тому необхідності перевірки доказів його вини за цим епізодом колегія суддів відхиляє.

Спростовуються доводи апелянта і щодо відсутності доказів його вини у вчиненні крадіжки коштів за попередньою змовою групою осіб, хоча ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у суді першої інстанції не визнаючи вини за ч.2 ст.185 КК України стверджували, що за ініціативою потерпілого ОСОБА_11 вони з його пенсійної картки таки зняли його гроші та витратили на вживання спиртних напоїв, крадіжки не вчиняли, картку згодом повернули потерпілому.

Такі доводи обвинувачених у встановленому законом порядку були спростовані у суді першої інстанції наступними доказами, дослідженими у відповідності до вимог ст. 85,86,94 КПК України.

Із показань потерпілого ОСОБА_11 , вбачається, що під час розпиття спиртних напоїв він повідомив обох обвинувачених, що він має картку на які отримує пенсію та назвав пін-код. Згодом коли він заснув у квартирі ОСОБА_17 у нього була викрадена вказана картка, пропажу якої він виявив наступного дня. Згодом від ОСОБА_18 він отримав свою карту, яку та знайшла у ОСОБА_7 , але він залишив її у неї на зберіганні. 07.01.2015 року йому ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повернули банківську картку, яку їм передала свідок ОСОБА_18 . Усі грошові кошти на той час з картки вже були зняті, йому спричинено шкоду на суму 2000грн.

Подібні показання підтвердила і свідок ОСОБА_19 , що саме 07.01.2015 року за проханням ОСОБА_18 вона із ОСОБА_20 передали банківську картку потерпілого ОСОБА_11 власнику .

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні підтвердила, що перебувала у Колісника вдома і від потерпілого ОСОБА_11 дізналася, що у нього зникла банківська карта. З`ясовуючи крадіжку вона виявила її у ОСОБА_7 та повернула за обставин встановлених вище.

У суді свідок ОСОБА_21 підтвердив, що саме 01.01.2015 року він разом із ОСОБА_7 підходили до банкомату, де останній знімав кошти по картці яка належала потерпілому. На зазначені кошти вони придбали спиртні напої, які розпивали разом із ОСОБА_9 .

У суді були досліджені матеріали відео спостереження , де на фото зазначений саме ОСОБА_17 , який у вказаний час та місці за встановлених судом обставин знімав кошти із картки потерпілого, які ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Колісник зазначені обставини підтвердив і у в апеляційному суді.

Зважаючи на докази наведені у вироку суду щодо причетності обвинувачених до вчинення крадіжок коштів потерпілого, колегія суддів вважає, що їх вина є доведеною і суд правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 ще і за кваліфікуючої ознаки, повторно.

Є правильна кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 і за ч.1 ст.317 КК України, який надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

У апеляції, крім того, ОСОБА_7 вказує на недопустимість доказів, які були покладені у основу доведеності його вини про вчинення крадіжки коштів, а саме на показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , вказуючи що їх показання суд безпосередньо не досліджував і вони не були допитані у суді. Такі його доводи колегія суддів приймає слушними і такими, що у цій частині апеляція підлягає задоволенню а вказані докази виключенню із вироку суду з таких підстав.

Відповідно до ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Незважаючи на такі вимоги закону суд недотримався цих вимог і за своєї ініціативою за погодженням із іншими учасниками судового провадження дослідив показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 без їх безпосереднього допиту у судовому засіданні.
Щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.317 КК України, то колегія суддів вважає, що хоча воно і є мінімальне та призначено у рамках санкції статті, але по своїй суті є надмірно сурове і не відповідає суспільній небезпеці вчиненого.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність і таке покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд належним чином повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки то вони є слушними.

У статті 17 Закону від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

Із провадження вбачається, що ОСОБА_7 як правильно встановив суд, перебував у себе у помешканні де інші особи під час розпиття спиртних напоїв викурили наркотичний засіб із його дозволу. Цей факт носить епізодичний характер і не є систематичним. Сам обвинувачений такі наркотичні засоби не вживав, у вчиненому розкаявся,тяжких наслідків не настало, зважаючи на його сімейні обставини, а саме смерть матері, його позитивну характеристику, незадовільний стан здоров`я, то колегія суддів вважає, що згідно ст.69 КК України йому слід призначити менш суворе покарання ніж це зазначено у санкції статті ч.1 ст.317 КК України та у вироку суду.

Такий вид покарання як арешт за вчинене буде відповідати вимогам ст.65 КК України і буде необхідне і достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів з боку ОСОБА_7 .

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що постановлений вирок підлягає зміні, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 8 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшивши йому покарання за ч.1 ст.317 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 5 місяців арешту.

Виключити посилання суду у мотивувальній частині вироку як на доказ-досліджені показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 .
У іншій частині цей вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судове рішення може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4