Єдиний унікальний номер 219/3188/15-к
Номер провадження 11-кп/775/156/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в м. Артемівську в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області в м. Артемівську апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 5 червня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0001052 від 27.03.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Берестове, Артемівського району Донецької області, громадянина України, освіта середня, холостого, не працюючого, раніше судимого: 1) 22.05.2009 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 2) 05.09.2011 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185, ст.. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; 3) 29.03.2012 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, будучи раніше неодноразово судимим за крадіжку чужого майна і маючи непогашену у встановлену законом порядку судимість за ці злочини ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв умисне корисливе кримінальне правопорушення за наступних обставин: 19 березня 2015 року приблизно о 01 годині обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно та повторно, прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_3 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , де шляхом відкриття калитки проник на територію вищевказаного домоволодіння, після чого, шляхом демонтажу скла віконної рами, через отвір проник в приміщення вищевказаного будинку, де обвинувачений переконавшись, що потерпілий ОСОБА_9 спить в зальній кімнаті та за ним ніхто не спостерігає і його злочинні дії залишаться непоміченими, таємно викрав грошові кошти в сумі 3000 грн., які знаходились під матрацом на ліжку в спальній кімнаті вказаного будинку та належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, заподіявши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на суму 3000 грн.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання щодо зміни вироку суду першої інстанції через істотні порушення вимог КПК України та неправильного застосування закону Украйни про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на той факт, що судом в мотивувальній частині не зазначено, що злочин ОСОБА_7 скоєно повторно, а також вважає за необхідне виключити як обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину та негативні характеристики(оскільки перелік обставин, що обтяжує покарання є вичерпним).

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримував доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що під час судового провадження у місцевому суді, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, з урахуванням думки обвинуваченого, який повністю визнавав себе винним, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржуються, як і юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Викладені у вироку висновки щодо фактичних обставин, за яких ОСОБА_6 вчиняв інкриміноване йому кримінальне правопорушення ніким не оскаржуються.

В апеляційній скарзі прокурор вказував на те, що в мотивувальній частині вироку суду необхідно зазначити як кваліфікуючу ознаку - скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення як вчинене повторно. Вищезазначені доводи не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним вказав, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку потворно, а в мотивувальній частині зробив технічну помилку не вказавши на вказану кваліфікуючи ознаку, скоєного ОСОБА_7 злочину, фактично врахувавши вищезазначену кваліфікуючу ознаку.

Доводи прокурора щодо того, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки при постановленні вироку суд не врахував, що повторність впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 , а тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, а також роз`яснення, яке міститься в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього ж Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як таку, що його обтяжує.

Таким чином, суд першої інстанції припустився помилки, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки повторність, яка по своїй суті є спеціальним рецидивом, в даному випадку є кваліфікуючою ознакою злочину, тому така вказівка має бути виключена з мотивувальної частини вироку.

Задоволенню також підлягають доводи прокурора в частині того, що при призначенні покарання суд необґрунтованого визнав обставину, що обтяжує покарання негативну характеристику обвинуваченого ОСОБА_6 .

Частиною 3 ст. 67 КК України передбачено, що перелік обставин, що обтяжують покарання є вичерпним та не містить таку обставину як негативна характеристика, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміненню.

Колегія суддів вважає за необхідне врахувати негативну характеристику обвинуваченого як дані про його особу.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що суду першої інстанції, мотивував призначене покарання у вигляді позбавлення волі, виходячи з ступеню скоєних злочину, фактичних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, обставин, що обтяжує та пом`якшує покарання, та призначив покарання необхідне та достатнє в межах санкції статей КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 5 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити із мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину, негативну характеристику обвинуваченого.

У решті вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді