АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/65/15 Справа № 200/5692/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000594 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2014 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 12.07.2004 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі. Звільнений 28.10.2013 року по відбуттю строку покарання, -

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився в с. Сурсько-Литовське, Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 07.10.2008 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 23.02.2012 року по відбуттю строку покарання, -
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_7

ОСОБА_12

захисника ОСОБА_6

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , кожного, визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , в період часу з 14.00 до 16.00 годин 10 лютого 2014 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_3 , вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_12 , який також знаходився в стані алкогольного сп`яніння, на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи злочинний намір, розподіливши між собою ролі у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 прибули до квартири АДРЕСА_4 де ОСОБА_12 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ключа, який мав при собі, відкрив вхідні двері вказаної квартири і таким чином проник до неї.
В цей час ОСОБА_7 , згідно відведеній йому ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою, забезпечуючи тим самим злочинні дії ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою групою осіб, таємно, із корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, викрали з вказаної квартири майно потерпілої ОСОБА_13 : телевізор «Рейнфорд», мікрохвильову піч «Самсунг», електричний обігрівач та інше, всього на загальну суму 3 650 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповнотою судового розгляду, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд, на його думку, не дав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_14 в тій частині, що її батько Клопов добровільно передав ОСОБА_15 ключі від квартири, Ці її показання узгоджуються з показаннями обвинувачених, що Клопов сам запропонував їм взяти в користування один з телевізорів, які знаходились у нього в квартирі. Вважає, що суд частково виклав показання свідка ОСОБА_16 , які останній не надавав в ході судового розгляду і не дав їм належної оцінки. Вказує, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не допитав як свідка сина ОСОБА_16 . Зазначає про порушення права обвинуваченого ОСОБА_17 на захист, яке виразилось в тому, що під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, йому не надали захисника і всі слідчі дії проводились без участі захисника. Зазначає, що працівники міліції здійснювали психологічний вплив на ОСОБА_17 і він протоколи допитів підписував, не читаючи, а в ході судового розгляду дав правдиві показання. Також вказує, що суд безпідставно послався як на докази вини ОСОБА_17 , на протоколи слідчих експериментів та пред`явлення особи для впізнання, оскільки дані слідчі дії проведені з грубим порушенням КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правильність кваліфікації, просить вирок суду, в частині призначеного покарання скасувати через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченим, кожному окремо, покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, на його думку суд, при призначенні покарання, не в повному обсязі врахував характеристики обвинувачених, те, що ОСОБА_7 вину не визнав, ОСОБА_12 визнав частково, не розкаялись, раніше судимі за корисливі злочини, не врахував тяжкість вчиненого злочину, у зв`язку з чим, на його думку, призначив покарання яке є явно несправедливим через його м`якість.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу та просили скасувати вирок а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.
Прокурор в судовому засіданні пітримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, просив призначити обвинуваченим більш тяжке покарання а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, як необгрунтовану.
Обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні просив вирок суду залишити без змін а щодо вирішення апеляційних вимог поклався на розсуд колегії суддів.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність фактичних обставин кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у скоєнні інкримінованого їм злочину.

Вина обвинувачених у вчиненні злочину за який їх засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, їх вина частково підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_12 , який свою провину у скоєнні кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що в день описаних подій, він разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, розпивали алкогольні напої. Клопов запропонував йому взяти у нього вдома телевізор та передав йому ключі від квартири і назвав свою адресу. Через деякий час він пішов до квартири ОСОБА_18 , звідки викрав речі останнього. Викрадені речі він витягнув на площадку між поверхами та зателефонував ОСОБА_17 , щоб той прийшов допомогти. Коли до під`їзду прийшли ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , за ними піднявся якійсь чоловік, який почав висловлювати претензії, що вони обікрали квартиру і тому він втік додому.
Потерпіла ОСОБА_13 суду пояснила, що в квартирі, де вона зареєстрована, проживає її батько Клопов. 10 лютого 2014 року, приблизно о 20.50 годині вона зателефонувала до батька додому, але слухавку взяв якийсь незнайомий чоловік, який після її слів, що вона власниця квартири, кинув слухавку. На її прохання її чоловік разом із сином пішли до квартири батька і виявили, що якісь незнайомі люди виносили з квартири її речі. Прийшовши до квартири батька, вона побачила у під`їзді між поверхами раніше незнайомого ОСОБА_7 та незнайому жінку, біля яких вже знаходилися працівники міліції. Оглянувши квартиру, вона виявила пропажу речей, вказаних у вироку. Потім привели батька, який нічого не пам`ятав, ключа від квартири у нього не було.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердив показання потерпілої і додав, що вхідні двері квартири були відчинені, а в квартирі були відсутні деякі речі, які вони виявили вище на площадці між поверхами. Сходами піднімалися обвинувачені та жінка. У одного з них в руках був телевізор, а у другого також якісь речі з квартири ОСОБА_18 . Зрозумівши, що саме ці особи скоїли крадіжку з квартири ОСОБА_18 , він наказав їм залишатися на місці, але один із чоловіків ОСОБА_15 , залишивши речі, втік. Інший чоловік - ОСОБА_17 та жінка залишилися і ОСОБА_17 намагався повернути речі до квартири, пропонував заплатити за викрадені речі і вирішити питання мирним шляхом. Після чого він викликав працівників міліції. Коли додому повернувся Клопов, то при ньому не було ключів від квартири.
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які є сусідами ОСОБА_18 , підтвердили в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_22 в частині допомоги в утриманні ОСОБА_17 та якоїсь жінки до прибуття працівників міліції, а також про обстановку в квартирі ОСОБА_18 та знаходження речей у під`їзді.
Свідок Клопов суду пояснив, що 10 лютого 2014 року, з 13 години знаходився дома у ОСОБА_15 , де вони, разом з ОСОБА_17 та незнайомою жінкою, розпивали спиртні напої. Після випитого спиртного він заснув, а коли прокинувся, виявив відсутність ключів від квартири. Коли він прийшов додому, то побачив, що квартира пограбована, пропали речі, які належать його доньці ОСОБА_13 . Деякі речі знаходилися між п`ятим та шостим поверхами. Він не дозволяв ОСОБА_17 та ОСОБА_15 брати речі, ключів їм не давав, телевізор не продавав.
Вина обвинувачених підтверджується також письмовими доказами по справі, дослідженими у судовому засіданні:
- протоколом огляду місця події від 11.02.2014 року, згідно якого у квартирі АДРЕСА_4 встановлений безлад у кімнатах. (а.к.п. 20-27).
- протоколом огляду від 11.02.2014 року, згідно якому, в буд. АДРЕСА_3 , між п`ятим та шостим поверхами виявлені та оглянуті речі ( а.к.п. 34-35).
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2014 року, згідно якому свідок ОСОБА_16 , серед представлених для впізнання осіб, впізнав ОСОБА_12 , як особу, яку він бачив 10.02.2014 року біля квартири АДРЕСА_4 з викраденими з вказаної квартири речами та втік. (а.к.п. 105-108).
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2014 року, згідно якому свідок ОСОБА_16 , серед представлених для впізнання осіб, впізнав ОСОБА_7 , як особу, яку він затримав 10.02.2014 року біля квартири АДРЕСА_4 з викраденими з вказаної квартири речами. (а.к.п. 109-112).
- протоколами проведення слідчих експериментів від 20.03.2014 року (а.к.п. 113-118, 119-124, 125-129) :
- за участю свідка ОСОБА_16 який, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , розказав та показав де в квартирі знаходилися речі, викрадені обвинуваченими, а також показав місце між п`ятим та шостим поверхами, де він 10.02.2014 року побачив обох обвинувачених з жінкою, у яких в руках та біля яких на полу знаходилися викрадені з квартири речі;
- за участю обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , які пояснили про обставини скоєної крадіжки та показали де знаходилися викрадені з квартири речі, а обвинувачений ОСОБА_15 також показав, де в квартирі знаходилися викрадені речі.
З огляду на вищевикладене, доводи сторони захисту з приводу того, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинувачених, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення.

Крім того, при вирішенні питання про закінчення судового розгляду та перевірки обставин доказами, головуючий у суді першої інстанції виясняв думку учасників судового розгляду про необхідність дослідження ще якихось доказів, про можливість закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів. Всі учасники судового розгляду, в тому числі і сторона захисту, відповідних клопотань не заявляли та не заперечували щодо переходу в наступну стадію судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги захисника, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не викликав і не допитав як свідка сина ОСОБА_16 , а також частково виклав показання свідка ОСОБА_16 , які останній не надавав в ході судового розгляду, колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.
Згідно з показами свідка ОСОБА_16 , допитаного судом, його неповнолітній син, ОСОБА_23 , є свідком тих же подій, що і він. Тобто він може пояснити про ті обставини, які встановлені судом на підставі інших доказів: показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , протоколами огляду місця події та іншими доказами. Таким чином, обставини, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України, повністю встановлені і підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.
Що стосується доводів захисту, що суд у вироку навів ті показання, які свідок ОСОБА_16 не дав у судовому засіданні щодо дій та пропозицій обвинуваченого ОСОБА_17 після його затримання з викраденими речами, колегія суддів вважає, що вони не стосуються обставин, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України та не впливають на наявність або відсутність складу злочину, а тому не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку.
Суд першої інстанції усунув всі суперечності, які містились в показаннях свідків, навів належні мотиви які докази він приймає до уваги, а які відхиляє, а ті неточності про які наголошує захисник в своїй апеляційній скарзі стосуються подробиць, які не впливають на доведеність вини обвинувачених та їх кваліфікацію, а також не потягли і не можуть потягнути невідповідність висновків суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення.

Таким чином суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в тому числі, виклав та проаналізував докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону які, на його думку, були допущені на стадії досудового розслідування, а саме - порушення права на захист, оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 при затриманні не було надано захисника, колегія суддів вважає надуманими виходячи з наступного.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при затриманні обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснювались його права, в тому числі - право на захист, про що свідчить його особистий підпис в протоколах (а.к.п.57, 67, 68-71), вручення пам`ятки про права та обов`язки (а.к.п.58-59), протокол затримання в порядку ст. 208 КПК України (а.к.п.60-64). Згідно вказаних процесуальних документів обвинувачений ОСОБА_7 власноручно написав, що відмовляється від послуг захисника і це не пов`язано з його матеріальним становищем.
Крім того, затримання ОСОБА_7 проводилося за участі захисника адвоката ОСОБА_24 , призначеного з центру надання безоплатної вторинної правової допомоги і обвинувачений мав змогу поспілкуватись із захисником до першого допиту, однак відмовився від його послуг і виявив бажання здійснювати свій захист особисто (а.к.п. 60, 64-66).
Посилання захисника, що обвинувачений на досудовому розслідуванні давав показання без захисника, що на його думку є порушенням, колегія суддів, з огляду на вище викладене, вважає таким, що не відповідає вимогам закону.
Відповідно до положень ст.ст. 23, 95 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, суд не може обґрунтовувати свої висновки щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення показаннями, які учасники надавали на досудовому розслідуванні. Під час судового розгляду допит обвинуваченого Филипського здійснювався за участі його захисника адвоката ОСОБА_6 , у зв`язку з чим відповідні доводи сторони захисту задоволенню не підлягають.
Твердження захисника, які він висловив в судовому засіданні апеляційного суду, що орган досудового розслідування зобов`язаний був надати обвинуваченому ОСОБА_7 захисника, тому що його учать є обов`язкова, оскільки пред`явлено обвинувачення за тяжкий злочин, колегія суддів розцінює як таке, що не ґрунтується на вимогах закону. Так, відповідно до вимог ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, а злочин в якому обвинувачується ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтом норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних доказів. При цьому, вказані учасники провадження оцінюють і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Аналізуючи доводи захисника, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги та не надав належної оцінки показанням потерпілої, а також показанням обвинувачених в частині того, що ОСОБА_25 добровільно надав їм ключі від квартири, що має істотне значення для правильної кваліфікацій дій обвинувачених, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка міститься в постанові від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12, Верховний Суд України, визначив, що зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.
Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій та суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.
Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним…
З огляду з вищевикладеним, а також співставляючи ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, яке вчинили обвинувачені, а саме, що обвинувачені окрім одного телевізора, який, як вказують обвинувачені, їм дозволив взяти свідок Клопов, винесли з квартири потерпілої і пристосували для перенесення, ще й інші речі, наприклад магнітофон «Еленберг», електричний обігрівач, килим, скляну банку з медом, інші продукти, електричний чайник, різний одяг, мікрохвильову піч «Самсунг», «ДВД-програвач», електричний фен, та інше майно, всього на загальну суму 3 650 грн., колегія суддів переконана, що обвинувачені, скориставшись станом свідка ОСОБА_18 , заволоділи ключем від вказаної квартири і потрапляли до неї, керуючись корисливим мотивом і з метою заволодіння чужим майном яке в ній знаходилось, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинувачених, в тому числі і за ознакою незаконного проникнення.
В судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції, на запитання суду, чому вони винесли всі ці речі, якщо, як вони стверджували, Клопов дозволив їм взяти тільки один телевізор, обвинувачені відповісти не змогли. При цьому, свідок Клопов пояснював, що не дозволяв ОСОБА_17 та ОСОБА_15 брати речі, ключів їм не давав, телевізор не продавав.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, колегія суддів вважає, що покарання призначене обвинуваченим з урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу кожного з обвинувачених, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, в тому числі й тих, про які зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі. Призначене покарання ґрунтується на вимогах Загальної частини КК України і в межах санкції статті, є достатнім і справедливим, тому суд належним чином виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.
Твердження прокурора, що суд не врахував невизнання вини та відсутність розкаяння обвинувачених, то колегія суддів зазначає, що визнання або невизнання вини, бажання давати пояснення або відмовитись від цього, є правом обвинуваченого і не може розцінюватись як обставина, що обтяжує покарання.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4