АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11кп/791/238/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі: за участю прокурора: за участю обвинуваченого: адвоката: ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 грудня 2014 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. З ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 грудня 2014 року ОСОБА_7 засудженого за ч. З ст. 187 КК України до семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного на праві власності обвинуваченому з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання - з 25.04.2014

року.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо судових витрат у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 04 лютого 2012 року близько 23.00 години в с Кохани Голопристанського району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.06.2012 року, відносно якого вступив у законну силу, і особою, відносно якої винесено постанову про звільнення від кримінальної відповідальності з підстав неосудності з госпіталізацією її до психіатричного закладу з посиленим наглядом,- діючи спільно, з метою заволодіння чужим майном шляхом пошкодження запірного пристрою вхідних дверей, проник до житлового будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_10 1936 року народження, та ОСОБА_11 , 1929 року народження, де вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , поєднаний із фізичним насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, яке виразилося у спричиненні їм тілесних ушкоджень, нанесених шляхом хапання за руки, кидання потерпілих на підлогу, нанесення їм порізів ножем, при цьому у ході нападу застосовували до потерпілих психологічне насильство, яке виразилося у демонстрації ножа, приставлені його до тіла потерпілих з вимогою передати гроші. В результаті нападу ОСОБА_10 згідно з висновком судово - медичної експертизи № 24/111 від 23.03.2012 року спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді лінійних саден на лівій щоці і на підборідді зліва, які виникли від дії гострого предмета, можливо леза ножа, та заволоділи належними їй грошима в сумі 15,00 грн., крім того спричинили ОСОБА_11 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 23/ГП від 23.03.2014року легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на тильній поверхні лівої кисті з переходом на проекцію променевоп`ясного суглобу, лінійних саден в області шиї зліва, які виникли від дії гострого предмета, можливо краю леза ножа і заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 в сумі 2440,00 грн., заподіявши вказаними діями матеріальну шкоду потерпілим у зазначених розмірах.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. З ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного обвинуваченому на праві власності, з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. У резолютивній частині вироку роз`яснити порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копії вироку, виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення злочину ОСОБА_7 « за попередньою змовою з особою відносно якої винесено постанову про звільнення від кримінальної відповідальності з підстав неосудності з госпіталізацією її до психіатричного закладу з посиленим наглядом»

В обґрунтування доводів апеляційної скарги з доповненнями прокурор посилається на те, що призначаючи обвинуваченому покарання не врахував, що він вчинив особливо тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, відносно осіб похилого віку, тривалий час переховувався від слідства та перебував у розшуку своїми показами та діями намагався ввести слідство та суд в оману, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення злочинів. Вказує на порушення судом положень ч 1 ст. 65 КК України, що потягло призначення покарання , яке явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Також зазначає, що судом у резолютивній частині вироку не роз`яснено порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копії вироку, неправильно зазначено про вчинення злочину у співучасті із неосудною особою.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 ставить вимогу про скасування вироку відносно ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку про його виправдання за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.

Підставою для скасування вироку зазначає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог процесуального закону. Вказує на те, що суд обґрунтував свої висновки показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були дані ними на досудовому слідстві та оголошені в судовому засіданні, що суперечить положенням ст. 95 КПК України і безпідставно визнав їх письмовими доказами. Зазначає, що суд невірно виклав у вироку показання свідка ОСОБА_13 , що потягло невірний висновок про фактичні обставини справи, оскільки свідок показав, що його бабуся розповідала про двох нападників. Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не надали свідчень про обставини розбійного нападу. Вказує на те, що суд безпідставно послався як на доказ на вирок суду відносно ОСОБА_9 , його явку з повинною, проте залишив поза увагою свідчення ОСОБА_16 , який у даному провадженні був допитаний в якості свідка та дав показання про те, що домовленості із ОСОБА_17 про напад не мав і останній участі у нападі не приймав. Такі показання узгоджуються із показаннями самого ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_18 . Посилається на те, що обвинувачення ОСОБА_17 обґрунтовано на суперечливих доказах та припущеннях.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційних вимог адвоката, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги захисника , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження установлено, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за наведених у вироку обставин підтверджено:

показаннями самого обвинуваченого, який вину не визнав, проте не заперечував спільного вживання алкоголю з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , подальшого факту розбійного нападу на потерпілих іншими співучасниками із застосуванням ножа та масок та своєї присутності на місці події, спільного витрачання відібраних у потерпілих грошей, свого переховування після цих подій;

показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що у лютому 2015 року уночі він надавав послуги таксі трьом хлопцям, одного з яких він впізнав у обвинуваченому , і що розраховувався за таксі ОСОБА_22 у якого була велика сума грошей;

показаннями свідка ОСОБА_14 про придбання у барі с. Кохани чоловіком на ім`я ОСОБА_22 ввечері 2 пляшок слабоалкогольного пива;

показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що зі слів його бабусі та її сестри йому відомо про вчинений за місцем їх проживання розбійний напад , в ході якого із застосуванням насильства в них відібрали гроші.

Обґрунтування вироку показаннями свідка ОСОБА_13 не суперечило вимогам ст. 97 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про невірне відображення у вироку показань свідка ОСОБА_13 в частині кількості осіб, що вчиняли напад, не знайшли свого підтвердження, оскільки із технічного запису судового засідання вбачається, що свідок пояснив, що зі слів бабусі йому відомо , що спочатку гроші вимагав і забрав гроші один чоловік який вийшов , а потім зайшло двоє, які стали її душити , погрожувати і забрали гроші.

Показання свідків узгоджуються з даними досліджених судом протоколів процесуальних дій , висновків експертиз , письмових доказів , зміст яких наведений у вироку та яким суд дав належну оцінку .

Із протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання за участю ОСОБА_21 від 26.03.2012 року вбачається, що останній впізнав чоловіка на фото №1,( розміщено фото ОСОБА_7 ) який схожа на чоловіка циганської національності, який разом з чоловіком на ім`я ОСОБА_23 і іншим чоловіком 05.02.2012 року їхали на таксі з с. Кохани до м. Цюрупинська, а потім в Херсон у сауну(т.1 , а.п.78, 79 ) .

Згідно протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання за участю ОСОБА_9 від 26.03.2012 року останній впізнав чоловіка на фото №3, ( фото ОСОБА_7 ) який схожий на чоловіка циганської національності, який разом з ним і іншим чоловіком 04.02.2012 року вчинили розбійний напад на потерпілих (т 1 а.п 129-130)

Згідно протоколу огляду місця події від 08.02.2014 року з фототаблицею до нього - житлового будинку в за місцем проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 встановлено, що при огляді вхідних дверей виявлено, що із середини на дверному полотні виявлено петлю, яка знаходиться в розігнутому стані ( розігнута)( т1 а.п.35-38).

Із висновку експерта №24/ГТІ від 23.03.2012 року вбачається, що під час освідування ОСОБА_10 виявлено лінійні садна на лівій щоці і на підборідді зліва , які утворилися від дії гострого предмета, можливо леза ножа в ніч з 04.02.2012 року на 05.02.2012 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень ( т.1 а.п. 101).

Згідно висновку експерта №23/ГП від 23.03.2012 року під час освідування у ОСОБА_11 , виявлено крововилив на тильній поверхні лівої кисті з переходом на проекцію променевоп`ясного суглобу , лінійні садна в області шиї зліва, Крововилив утворився від дії тупого предмета , садна утворилися від дії гострого предмета можливо леза ножа в ніч з 04.02.2012 року на 05.02.2012 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень

(т.1, а.п. 106).

Зазначені докази зібрані із дотриманням порядку, визначеному КПК України в редакції 1960 року, є допустимими, а тому суд підставно поклав їх в основу вироку.

Із матеріалів провадження вбачається, що вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.06.2012 року, який набрав законної сили, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 04.02.2012 року він за попередньою змовою з двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, проник до житлового будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на яких вчинив розбійний напад поєднаний із фізичним насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілих та застосування психологічного насильства, заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 в сумі 2440,00 грн. та ОСОБА_10 у сумі 15 грн.

В судовому засіданні ОСОБА_9 був допитаний судом у присутності захисника під час розгляду щодо нього кримінальної справи за положеннями КПК 1960 року та показав про досягнення попередньої змови з ОСОБА_7 та ОСОБА_24 на скоєння розбійного нападу на двох стареньких бабусь та вчинення спільних дій щодо заволодіння грошима потерпілих із застосуванням фізичного та психологічного насильства.( т 1 а.п. 144)

Відповідно до вимог пункту 8 розділу XII "Перехідні положення" КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Встановлений статтею 300 КПК України 1960 року порядок допиту підсудного в судовому засіданні в присутності інших учасників процесу, кожен з яких мав право ставити йому запитання й використовувати відповіді на обґрунтування своїх позицій, по суті узгоджується з вимогами ст. 225 КПК України. Кримінальний процесуальний закон не містить заборони щодо посилання судом на показання учасника судового провадження отримані в такий спосіб, тобто показання дані перед судом , а не перед слідчим чи прокурором.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд підставно прийняв до уваги показання ОСОБА_9 щодо обставин події, які він давав в суді при розгляді кримінальної справи щодо нього , які в цілому узгоджуються із зазначеними вище доказами та відповідають встановленим судом фактичним обставинам провадження, за відсутності підстав вважати, що ОСОБА_9 оговорив ОСОБА_7 , а тому на думку колегії суддів обґрунтовано поставив під сумнів показання ОСОБА_9 в якості свідка під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 про необізнаність останнього про намір інших співучасників вчинити розбійний напад та його непричетність до скоєного на потерпілих нападу і належним чином мотивував свої висновки.

Як вбачається із матеріалів провадження показання ОСОБА_9 у кримінальній справі щодо нього про те, що цей злочин вів вчинив за попередньою змовою та у співучасті із ОСОБА_7 є добровільними та послідовними протягом досудового розслідування та судового розгляду та надавалися у присутності його захисника.

Оцінка показань ОСОБА_9 у якості свідка у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 проводилась судом із урахуванням аналізу усіх інших наявних доказів у кримінальному провадженні у їх сукупності, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката про те, що суд необґрунтовано прийняв до уваги вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.06.2012 року щодо ОСОБА_9 та його показання дані в суді в якості підсудного та критично оцінив показання його показання як свідка у даному провадженні, які захисник вважав правдивими.

Посилання адвоката у апеляційній скарзі на те, що дані про обставини події, які викладені ОСОБА_9 у явці з повинною за правилами КПК України 1960 року , не могли бути покладені в основу вироку через наявність підстав вважати про здійснення тиску на ОСОБА_9 у відділі міліції та його розумову відсталість, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вбачається, що показання ОСОБА_9 про вчинення злочину у співучасті із ОСОБА_7 підтримував в ході досудового і судового слідства і про застосування недозволених методів слідства щодо нього не заявляв. Не вказував ОСОБА_9 на такі обставини і під час допиту його в якості свідка і у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

З`явлення ОСОБА_9 із зізнанням підписано ним особисто, оформлене відповідно до вимог ст. 96 КПК України 1960 року (т1 а.п.48)

Суд першої інстанції належним чином дослідив зазначені вище докази, оцінив кожен із них з точки зору належності, допустимості і достовірності, і дійшов вірного висновку про те, що в сукупності ці докази доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого такі висновки суду не спростовують.

Разом із тим, колегія суддів вважає можливим виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на докази на протоколи допитів потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що були допитані слідчим за нормами КПК України 1960 року і на час розгляду кримінального провадження померли, оскільки відповідно до положень ч 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому , прокурору або посилатися на них, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вбачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, невжиття заходів щодо відшкодування шкоди; обставинами, що обтяжують покарання визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння , вчинення злочину щодо осіб похилого віку та призначив покарання, яке на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання м`яким, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор, не вбачається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не у повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, вчинення його у стані алкогольного сп`яніння та щодо осіб похилого віку безпідставні.

Невизнання обвинуваченим вини та відсутність каяття також було враховано судом .

У вироку суду першої інстанції зазначений порядок його оскарження , а відсутність вказівки на порядок отримання копії вироку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б стало підставою для скасування вироку, як про те просить у апеляційній скарзі прокурор.

На думку колегії суддів судом правильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, призначене обвинуваченому покарання є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку в цій частині не вбачається.

Разом із тим доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення із обвинувачення, яке визнане доведеним, вказівки суду про вчинення злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, відносно якої винесено постанову про звільнення від кримінальної відповідальності з підстав неосудності з госпіталізацією її до психіатричного закладу з посиленим наглядом заслуговують на увагу, оскільки вбачається, що постановою Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.11.2012 року ОСОБА_25 звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння суспільно- небезпечного діяння передбачене ч 3 ст. 187 КК України у зв`язку із неосудністю, а відповідно до ст. 18 КК України неосудна особа не є суб`єктом злочину.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст..404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити

Виключивши із його мотивувальної частини посилання суду на протоколи допиту потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 як на докази.

Виключити із мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на вчинення про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою відносно якої винесено постанову про звільнення від кримінальної відповідальності з підстав неосудності з госпіталізацією її до психіатричного закладу з посиленим наглядом.

В решті зазначений вирок залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3 місяців , а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Копію ухвали направити учасника провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді: ( підписи)

копія вірна, суддя ОСОБА_2