А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19.11.2014 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 30.05.2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Мукачево, Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого 11.06.2012 року Мукачівським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
- визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із обліком та збереженням матеріальних цінностей на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаної із обліком та збереженням матеріальних цінностей на строк 2 (два) роки.
Згідно ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 11 червня 2012 року 1 (один) місяць і остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із обліком та збереженням матеріальних цінностей на строк 2 (два) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу його затримання.
Цивільний позов в кримінальному провадженні залишено без розгляду.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 , процесуальні витрати за проведення хімічної експертизи №18/274 від 10.06.2013 року на користь держави в розмірі 367 (триста шістдесят сім) гривень 75 копійок.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , відповідно до наказу №624-П Про прийняття на роботу від 01.10.2012 року, було прийнято на посаду водія ТОВ Закарпатська продовольча група, розміщеного за адресою м.Мукачево, вул.Пряшівська-бічна, №4, з яким було укладено Договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність №7443 від 01.10.2012 року, згідно з умовами якого він несе повну відповідальність за забезпечення схоронності довірених йому матеріальних цінностей та згідно до наказу №759 від 23.10.2012 року Про закріплення автотранспорту за підрозділами ТОВ Закарпатська продовольча група та призначення відповідальної особи ОСОБА_6 було довірено автомобіль марки Газ-3307, державний номерний знак НОМЕР_1 та паливну смарт-картку на заправку вищевказаного автомобіля. Проте ОСОБА_6 , в період з січня місяці 2013 року по 27 лютого 2013 року, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою незаконного збагачення, заздалегідь знаючи, що довірений йому автомобіль у період з 22.12.2012 року по 24.02.2013 року, перебуває на ремонті, що підтверджено довідкою №584 від 05.06.2013 року, наданою директором ТОВ Закарпатська продовольча група ОСОБА_8 та з території вищевказаного товариства не виїжджав та незважаючи на це, ОСОБА_6 , шляхом продажу невстановленим слідством особам палива газ-метан, у невстановлений слідством час та місці, скористався даною карткою на АЗС м.Мукачево, з якої використав паливо газ-метан кубомасою 332 кубічні метри на загальну суму 2 198 гривень. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_6 , будучи відповідальною особою за забезпечення схоронності довірених йому матеріальних цінностей, привласнив та розтратив майно ТОВ Закарпатська продовольча група на суму 2 198 гривень, чим самим товариству було завдано матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_6 , 06 червня 2013 року близько 19 години 00 хвилин по вул.Вокзальна у м.Мукачево, неподалік залізно-дорожнього вокзалу, на території складських приміщень, що не є місцем масового перебування громадян, умисно, переслідуючи користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини - метамфетамін, шляхом продажу за 350 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 пакет, у середині якого знаходилася речовина у вигляді безбарвних, прозорих кристалів призмо-подібної форми, яка згідно висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Закарпатській області №18/274 від 10.06.2013 року, містить психотропну речовину метамфетамін - обіг якого обмежено, вагою 0,0045 грам.
В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.307 КК України скасувати та постановити виправдувальний вирок, а в частині призначення покарання за ч.3 ст.191 КК України змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування доводів апеляції зазначає, що висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не ґрунтуються на фактичних обставинах справи і органом досудового розслідування не представлено суду жодного належного та переконливого доказу на ствердження винності його підзахисного, а докази досліджені судом в ході судового слідства з достовірністю не стверджують пред`явлене йому обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України. Що стосується призначення покарання за ч.3 ст.191 КК України, на думку апелянта, таке є занадто суворим і призначене без врахування всіх пом`якшуючих відповідальність ОСОБА_6 обставин, які є підставою для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією статті, за якою кваліфіковано його дії.
Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили таку задовольнити, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обгрунтованим, тому просив в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого відмовити, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування і судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191 та ч.3 ст.307 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч.3 ст. 191 КК України як привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало у її віданні, вчинене повторно, та за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений особою, яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст.309 КК України.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.191 КК України апелянтом не оспорюється.
Разом з тим, оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо необґрунтованості вироку Мукачівського міськрайонного суду від 30.05.2014 року в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, безпідставне незастосування ст.69 КК України при призначенні йому покарання за ч.3 ст.191 КК України та порушень вимог кримінального і кримінального процесуального закону під час судового провадження в справі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Не дивлячись на невизнання ОСОБА_6 своєї вини за ч.2 ст.307 КК України така стверджена доказами, зібраними під час досудового розслідування і перевіреними судом першої інстанції в ході судового слідства даному кримінальному провадженні з точки зору їх належності та допустимості.
Так, показами свідка ОСОБА_9 , даними ним в ході судового слідства стверджено, що він передав обвинуваченому ОСОБА_6 гроші в сумі 300 або 350 гривень, а останній передав йому під час оперативної закупки пакет в якому знаходилася речовина метамфетамін.
Відтвореними в ході судового слідства відеозаписами вчинення оперативної закупки підтверджується, що легендована особа ОСОБА_9 передав гроші обвинуваченому ОСОБА_6 в автомобілі, а останній передав пакет з речовиною ОСОБА_9 . З відтвореного відеозапису, як це зазначено у вироку суду першої інстанції, не вбачається, що пакет з речовиною обвинуваченим отримано від таксиста, як і не вбачається, що грошові кошти, отримані за це він віддавав таксисту, чим спростовується версія обвинуваченого про наявність у нього боргу перед таксистом і необізнаність про вміст пакету.
Висновком експерта №18/274 від 10.06.2013 року (т.1 а.с. 45-47), підтверджується та обставина, що речовина у вигляді безбарвних прозорих кристалів призмоподібної форми, яка була вилучена під час проведення контрольованої закупки від 06.06.2013 року по вул..Вокзальній в м.Мукачеві, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.
З протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 13.06.2013 року (т.2 а.с. 59-62), вбачається, що 06.06.2013 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 велась розмова про придбання речовини, порядок розрахунку та обумовлену суму грошових коштів, які легендована особа повинна була передати ОСОБА_6 . З протоколу не вбачається, що в передачі пакету з речовиною та отриманні грошових коштів за це приймав участь таксист, чим спростовуються дані під час судового слідства покази ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06.06.2013 року (т.2 а.с. 111-112) підтверджується факт збуту ОСОБА_6 гр.. ОСОБА_9 06.06.2013 року близько 19 години на вул.Вокзальній в м.Мукачеві пакету з наркотичною речовиною за грошові кошти.
Свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ствердили в ході судового слідства, що були присутніми під час видачі ОСОБА_12 пакету з кристалічною речовиною, придбаною, зі слів працівників міліції в ході оперативної закупівлі.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 вироком Мукачівського міськрайонного суду від 11.06.2012 року визнано винним та засуджено, зокрема, за ч.1 ст.309 КК України(а.с.66-70 т.2).
Отже, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений особою, яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст.309 КК України.
Доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.307 КК України, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосований кримінальний закон не знайшли свого підтвердження з огляду на таке.
Частина друга статті 307 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений особою, яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст.309 КК України.
У відповідності до п.4 Постанови Пленуму Верховноо Суду України №4 від 26.04.2002 року із змінами і доповненнями «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Аналіз досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження ат доказів по справі, дає підстави апеляційному суду зробити висновок про наявність умислу в діях ОСОБА_6 на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут наркотичної речовини метамфетаміну, про що свідчать: поведінка обвинуваченого перед вчиненням кримінального правопорушення, досягнуті між ним та легендованою особою домовленості, що зафіксовано протоколом про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 13.06.2013 року (т.2 а.с. 59-62) та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06.06.2013 року (т.2 а.с. 111-112) тощо.
Поняття умислу, прямого і непрямого наведено в ст.24 КК України.
Відтак твердження захисника, наведені в апеляційній скарзі, щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на законі.
Клопотань про повторне дослідження обставин. Встановлених під час кримінального провадження, а також дослідження нових доказів, які не досліджувались судом першої інстанції від учасників провадження не надходило.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 як за ч.3 ст.191 КК України, так і за ч.2 ст.307 КК України призначено у відповідності з вимогами ст.ст. 65-67 КК України та рекомендацій, викладених в постанові ПВС від 23.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, пом`якшуючих відповідальність обставин та даних, що характеризують винну особу, і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Обираючи обвинуваченому міру покарання за ч.3 ст.191 КК України, суд врахував всі дані про особу ОСОБА_6 , обставини, які пом`якшують та обтяжують його відповідальність і підставно призначив йому основне покарання у вигляді позбавлення волі на рівні найнижчої межі, визначеної в санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, зважаючи на вчинення ним тяжкого злочину протягом іспитового строку. Тому твердження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про неврахування судом наведених обставин є безпідставними, оскільки суперечать змісту вироку, згідно з яким ці обставини фактично враховані у такій якості.
Зазначені у апеляційній скарзі обґрунтування щодо необхідності призначення йому більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі є непереконливими, оскільки, враховуючи дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини кримінального провадження, зокрема і те, що по місцю роботи обвинувачений характеризується посередньо, вчинив кримінальні правопорушення , які у відповідності до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, протягом іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, рецидив злочинів, і відсутність на момент апеляційного розгляду претензій до нього не свідчить про те, що дана особа не є суспільно-небезпечною, а тому висновок суду про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягнули за собою скасування або зміну вироку по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст.407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду від 30.05.2014 року, яким ОСОБА_6 визнано винними в скоєнні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.3 ст.191 та ч.2 ст.307 КК України - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: