АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/350/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/210/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі 01 липня 2015 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 07 квітня 2015 року, яким

1)
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гнилинці Підволочиського району Тернопільської області, житель АДРЕСА_1 , неодноразово судимого; останній раз - вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 16 грудня 2013 року за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 1 року 6 міс позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 25 листопада 2014 року на 2 місяці і 4 дні обмеження волі
2)
засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
3) На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком у виді 3 років позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 16 грудня 2013 року. Даним вироком його було засуджено до 1 року 6 місяців позбавлення волі.З урахуванням ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2014 року, згідно якої невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі замінено на обмеження волі строком на 5 місяців 10 днів, та ухвали Рівненського районного суду від 25 листопада 2014 року, якою обвинувачений звільнений умовно-достроково на 2 місяці і 4 дні обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
4) Запобіжний захід у виді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
5) В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 07 квітня 2015 року скасувати, оскільки наміру викрадати велосипед у потерпілого ОСОБА_7 в нього не було.
Стверджує, що 4 січня 2015 року працівники міліції вивезли його з місця проживання в райцентр, а назад везти відмовились. Оскільки він був легко одягнутий, а була вже ніч і добратися додому не було чим, взяв у потерпілого велосипед для того, щоб доїхати до свого села, яке розташоване за 24 км від райцентру, тобто від Підволочиська.
Зазначає, що ранком до нього приїхали працівники міліції, і він їм велосипед повернув;
- захисник обвинуваченого в інтересах останнього просить вирок районного суду змінити, виключити зі змісту вироку посилання щодо повернення велосипеда марки TOPBIKE червоного кольору законному володільцю ОСОБА_7 , оскільки велосипед потерпілому був повернутий ще на досудовому слідстві; визнати показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неналежними доказами, тому, що вони є працівниками міліції, і зацікавлені у притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України за відсутності в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, та призначити йому покарання, наближене до мінімального, яке передбачене санкцією вказаної вище статті.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 04 січня 2015 року в нічну пору доби близько 01.00 02.00 год., переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, через хвіртку увійшов до господарства ОСОБА_7 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де зняв із господарського приміщення металевий навісний замок, проник у нього, таємно викравши велосипед марки TOPBIKE, належний ОСОБА_7 , вартістю 350 грн., чим заподіяв йому матеріальної шкоди на вказану суму і з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши обвинуваченого, який просить суд задовольнити його апеляційну скаргу та скасувати вирок районного суду із закриттям кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, оскільки він не мав наміру вчиняти крадіжку, а взяв велосипед лише з метою доїхати додому, а в подальшому його віддати потерпілому, або помякшити призначене покарання, міркування прокурора, який не заперечує проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині помякшення покарання і вважає за можливе застосувати до ОСОБА_6 ст.69 КК України та призначити більш мяке покарання, ніж передбачено законом, думку потерпілого ОСОБА_7 який просить суворо не карати обвинуваченого, якого він знає тривалий час і прощає йому вчинення крадіжки велосипеда, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами змінених апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_11 в інтересах останнього, заслухавши останнє слово обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію і просить скасувати вирок суду, закривши провадження по справі, або помякшити призначене покарання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до ст.6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
З ч.1 ст.5 зазначеної Конвенції вбачається, що Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:
п. с) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обовязку, встановленого законом.
Так, висновки місцевого суду про доведеність в цілому винуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки, поєднаної з проникненням в приміщення, за обставин, установлених судом, повністю відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які цілком ретельно досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.
Вони відповідають фактичним даним, які містяться в наступних зібраних і наведених у вироку джерелах доказів:
- показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину визнав частково і пояснив, що він дійсно шляхом проникнення вивіз з господарського приміщення потерпілого ОСОБА_7 велосипед в ніч з 3 на 4 січня 2015 р.
Не доїхавши додому певну відстань, щоб його ніхто на чужому велосипеді не бачив, заховав велосипед в кущах, а на ранок видав його працівникам правоохоронного органу;
- показаннях потерпілого ОСОБА_7 , який, виявивши пропажу велосипеда 5 січня 2015 р., повідомив про це працівників міліції, які через тиждень розкрили крадіжку і велосипед йому повернули. Просив обвинуваченого суворо не карати. Будь-який претензій до нього не має.
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пояснили в судовому засіданні, що вони є працівниками міліції. Коли до них в чергову частину надійшло повідомлення від потерпілого 5 січня 2015 р. про крадіжку велосипеда з господарського приміщення, вони виїхали за зазначеною адресою і по вилучених слідах пальців рук встановили, що злочин скоїв раніше судимий ОСОБА_6 , який визнав факт вчинення ним злочину і добровільно видав викрадене.
Отже, вирок суду першої інстанції згідно вимогам ст.370 КПК України щодо ОСОБА_6 є законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального і процесуального законодавства, з дотриманням у цілому вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені зазначеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 КК України цього Кодексу правил, які грунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, кожний доказ зібраний із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність усіх зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави ухвалення даного вироку з вирішенням питань, зазначених у п. п. 1-6 ч. 1 ст.368 КПК України, і кваліфікація діяння обвинуваченого за ч. 3 ст.185 КК України - є вірною як крадіжка, поєднана з проникненням у приміщення.

Тому доводи як обвинуваченого, так і його захисника в частині невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі відсутні об`єктивні дані на їх підтвердження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обгрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.
Разом з тим, звертає на себе увагу той факт, який залишився поза увагою місцевого суду, що, як пояснив суду обвинувачений, і ці його пояснення не спростовані, 4 січня 2015 р. в смт. Підволочиську він опинився не зі своєї волі, а лише тому, що в райвідділ міліції смт. Підволочиськ був доставлений працівниками міліції автомобілем з метою отримати зізнання у вчиненні ним ряду чужих крадіжок. Протримавши його до першої години ночі 5 січня 2015 р., працівники карного розшуку відмовились його відвезти назад, але дали на зворотню дорогу 30 грн.. Доїхати додому в цю пору доби він не мав чим, і, знаючи, де в господарстві гр. ОСОБА_7 знаходиться велосипед, оскільки колись допомагав йому по господарству, вирішив добратися хоча б на ньому, тому що був погано вдягнутий і боявся замерзнути.
Таким чином, працівники правоохоронного органу, не маючи найменшого приводу для обгрунтованої підозри, фактично незаконно затримали та доставили в райвідділ обвинуваченого, тобто діяли всупереч вимогам зазначеної ст.5 Конвенції, яка не може тлумачитись як така, що надає підстави органам державної влади проводити політику загального запобігання, спрямованого проти певної особи чи категорії осіб, які... являють собою загрозу з огляду на їхню схильність до вчинення протиправних діянь /Рішення Європейського Суду з прав людини від 25 вересня 2001 р. ОГара проти Сполученого Королівства/, що послужило однією з причин вчинення ОСОБА_6 злочину.
Відповідно до цього, а також враховуючи помякшуючі вину обвинуваченого обставини, а саме: несприятливий збіг обставин, часткове визнання ним своєї вини, відсутність матеріальних збитків, думку потерпілого ОСОБА_7 , який не має претензій до ОСОБА_6 і просить суворо його не карати, що в сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає за можливе застосувати ст.69 КК України, призначивши ОСОБА_6 більш мяке покарання, ніж передбачено законом.
З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

1)
ухвалила:
2) Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.
3) Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 07 квітня 2015 р. відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України, змінити, помякшивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК до 1 /одного/ року позбавлення волі.
4) На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 16 грудня 2013 р. у виді 1 міс позбавлення волі і остаточно визначити до відбування покарання за ч.3 ст.185 КК України 1 рік 1 міс позбавлення волі.
5) В решті вирок суду залишити без змін.
6)

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2