АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
16 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурора: ОСОБА_4
підсудних: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10
захисників: ОСОБА_11 та ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією прокурора ОСОБА_13 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_14 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 364 ч.2, 366 ч.2, 364 ч.2 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 364 ч.2 КК України, ОСОБА_8 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 200 ч.2 КК України, ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_5 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 200 ч.2, 209 ч.3, 364 ч.2 КК України повернуто Генеральному прокурору України для проведення додаткового розслідування, -
В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового слідства ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 обвинувачуються в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах (ч.5 ст. 191 КК України), у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, які заздалегідь, до початку злочину домовились про спільне його вчинення, повторно, тобто вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті, а крім того службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки (ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 32, ч.2 ст. 366 КК України).
Крім того, ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 обвинувачуються у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло охоронюваним законом державним інтересам тяжкі наслідки (ч.2 ст. 364 КК України).
Крім того, ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обвинувачуються у підробці документів на переказ, вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст. 200 КК України), а ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , крім того, у вчиненні фінансової операції, укладенні угоди з коштами одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчиненні дій, спрямованих на маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі (ч.3 ст. 209 КК України).
Так, органами досудового слідства ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 обвинувачується в тому, що вони зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересів держави та суспільства, а також інтересів служби, за попередньою змовою між собою, шляхом підроблення аналізних карток, складських квитанцій, форми Р-16, біржових контрактів щодо закладки зерна до державного матеріального резерву, які були підробленими і не відповідали дійсності, та на підставі яких з рахунку Держкомрезерву України безпідставно було перераховані кошти в особливо великому розмірі, заволоділи коштами Державного бюджету України понад 22,3 млн. гривень, а крім того ОСОБА_14 за попередньою змовою з особою, кримінальна справа відносно якої виділена в окреме провадження, заволодів коштами понад 34,8 млн. гривень.
На підтвердження факту штучного створення документообігу, з метою імітації господарських операцій, укладання нікчемних угод, у тому числі проведення безтоварних операцій, використання первинних документів, які не мають юридичної сили та доказовості при здійсненні закладки пшениці та жита Державного матеріального резерву, органом досудового слідства вказано на висновки акту позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державного комітету України з державного матеріального резерву №06-21/6 від 11.02.2011 року, проведеного Головним Контрольно-ревізійним Управлінням України та висновками акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Златодар» Державного комітету України з матеріального резерву за період з 01.01.2007-30.06.2010 року №06-20/45 від 13.08.2010 року, проведеного Головним Контрольно-ревізійним Управлінням України КРУ у Черкаській області, згідно яких зерно пшениці Держкомрезерву 3 класу урожаю 2009 року у кількості 9000 т від ПП «ВАНК» на ДП «Златодар» не надходило, чим було завдано шкоду на суму 11 262 870 гривень (№06-21/6 від 11.02.2011 року) та встановлено нестачу пшениці Держкомрезерву 3 класу урожаю 2009 року у кількості 9000 т на суму 11 262 870 гривень, закладеного ПП «ВАНК», жита Держкомрезерву урожаю 2009 року у кількості 10 000 т на суму 11 128 100 гривень, закладеного ТОВ «Конкорд Плюс», пшениці Держкомрезерву 3 класу урожаю 2008 року в обсязі 3000 т на суму 4 440 000 гривень та пшениці Держкомрезерву 4 класу урожаю 2008 року в обсязі 21 781,190 т на суму 30 384 760,05 гривень (акт №06-20/45 від 13.08.2010 року).
Як вбачається зі змісту ревізій №06-21/6 та №06-20/45, їхні висновки встановлювались лише на підставі наданих ДП «Златодар» та держкомрезервом документів.
Повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а також істотних порушень КПК України 1960 року, судом у постанові зазначено, що під час досудового розслідування поверхово та однобічно були досліджені обставини, які мають істотне значення для справи, а саме, не були встановлені та досліджені матеріали інвентаризації всього зерна на ДП «Златодар», як на початок так і на кінець досліджуваного періоду, а також документи, які містять дані про рух зерна на ДП «Златодар» на вказаний період.
При цьому, суд вказав на те, що як вбачається з матеріалів кримінальної справи, згідно акту позапланової перевірки ДП «Златодар» №070/13-18 від 01.02.2010 року, проведеної КРВ Західного регіону Контрольно-ревізійного департаменту щодо наявності якісного стану, умов зберігання, обліку та звітності зерна держрезерву, яке знаходиться на відповідальному зберіганні у ДП «Златодар», нестачу пшениці Держкомрезерву 3 класу урожаю 2009 року у кількості 9000 т, жита урожаю 2009 року у кількості 10 000 т, пшениці 3 класу урожаю 2008 року в обсязі 3000 т та пшениці 4 класу в обсязі 21 780,190 т не було встановлено.
Крім цього, за матеріалами справи, згідно акту планової документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Златодар» за період з 01.01.2008 року по 31.03.2010 року №03-19/23 від 30.04.2010 року, проведеного Головним Ревізійним Управлінням України КРУ у Черкаській області КРВ у м. Золотоноша та Золотоніському районі, нестачу пшениці Держкомрезерву 3 класу урожаю 2009 року у кількості 9000 т та жита урожаю 2009 року у кількості 10 000 т, пшениці 3 класу урожаю 2008 року в обсязі 3000 т та пшениці 4 класу в обсязі 21 780,190 т не було встановлено.
Висновки за актами вищевказаних ревізій також встановлювались на підставі наданих ДП «Златодар» документів.
З метою встановлення фактичних даних й обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, документального підтвердження висновків актів ревізій, у кримінальній справі були призначені дві судово-економічні експертизи.
Згідно висновку судово-економічної експертизи № 1877/2523/11-19 від 28.03.2011 року, за наданими на дослідження органом досудового слідства матеріалами, підтвердити документально та нормативно розмір завданої Держкомрезерву матеріальної шкоди на суму 11 262 870 грн. не представилось за можливе у зв`язку з відсутністю первинних документів, що підтверджують надходження та передачу ДП «Златодар» зерна 3 класу урожаю 2009; документів бухгалтерського обліку та позапланового рахунку, на яких могли бути відображені операції обліку залишків за місцями зберігання за видами товарів, розрахунків з контрагентами.
Висновками експертів документально не були підтверджені акти ревізій, які вказують на відсутність нестачі пшениці на ДП «Златодар».
У зв`язку з суперечливими висновками актів ревізій перевіряючих органів, які проводились за один і той же період, в тому числі період вказаний в обвинувальному висновку, та здобутих даних під час судового слідства, судом першої інстанції була призначена ще одна судово-економічна експертиза у зв`язку з проведенням якої було доручено ГСУ фінансових розслідувань Міністерства доходів і зборів України, а також ОВС 4 відділу 1 управління Головного слідчого управління СБ України здійснити виїмку вищезазначених актів та додатків позапланових перевірок та планових ревізій фінансово-господарської діяльності ДП «Златодар» та Держкомрезерву, а протоколи про ці слідчі дії надати суду.
У своїй ухвалі суд першої інстанції зазначив, що суперечливість вищевказаних висновків ревізій з урахуванням показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та інших досліджених в суді доказів, як то звітів до Основного реєстру складських документів, вказують на поверховість та однобічність дослідження органом досудового слідства обставин, які мають істотне значення для справи, а саме, не були встановлені та досліджені матеріали інвентаризації всього зерна на ДП «Златодар» як на початок, так і на кінець досліджуваного періоду, а також документи, які містять дані про рух зерна на ДП «Златодар» на вказаний період.
Судом першої інстанції зазначено в ухвалі, що відсутність первинних бухгалтерських документів, а отже, неможливість встановлення в ході проведення судово-економічних експертиз фактичних даних й обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а саме документального підтвердження висновків актів ревізій щодо факту безтоварної закладки зерна пшениці 3 класу у кількості 12 000 т., 4 класу у кількості 21 781,190 т. та жита 1 класу у кількості 10 000 т. до Держкомрезерву, та документального підтвердження розміру шкоди, завданої державному бюджету, свідчить про те, що досудове слідство проведено однобічно і поверхово, без вжиття всіх передбачених КПК заходів щодо встановлення місцезнаходження всіх необхідних документів, які мають істотне значення для вирішення справи та долучення їх до матеріалів кримінальної справи, і це не може бути усунуто в судовому засіданні.
Також суд вказував на порушення права на захист підсудних через не конкретно пред`явлене обвинувачення, яке носило формальний характер.
В апеляції прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, просить ухвалу суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Вважає, що у справі наявні достатні докази на підтвердження вини підсудних, зокрема їх визнавальні показання, показання свідків, а посилання суду на те, що обвинувачення підсудним фактично не пред`являлось і носило формальний характер, є надуманими і ґрунтуються на припущеннях, оскільки підсудними вказано, що пред`явлене обвинувачення є їм зрозумілим, з постановою про пред`явлення їм обвинувачення вони ознайомлені у повному обсязі, що підтверджується їхніми та їх захисників підписами.
Вказує, що досудове слідство проведено повно, правильно, без порушень закону, які не можна було би усунути в судовому засіданні.
Зазначає, що органом досудового слідства визначено дійсні обставини вчиненого злочину, належно перевірено доводи обвинувачених щодо їхньої непричетності до інкримінованого діяння і на підставі аналізу й оцінки зібраних доказів прийнято обґрунтоване рішення про юридичну кваліфікацію їхніх дій.
Що стосується оригіналів актів контрольних заходів на ДП «Златодар», то відповідно до листа Державного резерву України, вони вилучені співробітниками Служби безпеки України, що підтверджується копією протоколу виїмки від 08.09.201 року, однак доручення суду Головному слідчому управлінню СБ України з приводу встановлення місцезнаходження цих документів виконано не було, на що суд міг відреагувати.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію, пояснення підсудних та їхніх захисників, які проти неї заперечили, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до КПК України 1960 року, вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється на достовірних доказах, всебічно, повно і об`єктивно досліджених у судовому засіданні. При наявності суперечливих доказів справа може бути повернута на додаткове розслідування лише у випадках, коли такі суперечності стосуються істотних обставин справи і суд не може дати їм однозначної оцінки без встановлення для цього нових даних.
Відповідно до ст. 22 КПК України 1960 року, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.
Як правильно зазначено в ухвалі суду першої інстанції, ці вимоги закону органом досудового слідства слідчим виконані не були.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді, тощо).
Колегія суддів погоджується з тим, що допущена неповнота та однобічність потягли за собою неконкретність та суперечливість пред`явленого підсудним обвинувачення, порушення їх права на захист, а наявні у справі докази не забезпечують надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, але які мають істотне значення і суттєво впливають на прийняття правильного рішення, і доводи апеляції прокурора про те, що досудове слідство у справі проведено повно, правильно та без порушень закону, які не можна було би усунути в судовому засіданні, цього не спростовують.
Суд першої інстанції правильно вказав на необхідність встановлення місцезнаходження та виїмку документів про проведення інвентаризації зерна на ДП «Златодар» станом з 01.01.2008 року по 01.01.2010 року, документів щодо обліку руху зерна на ДП «Златодар» за вказаний період, без повного та всебічного дослідження яких неможливо встановити наявність чи відсутність зерна, вказаного в актах, а отже збитків державі, та надати правильну юридичну оцінку діям обвинувачених.
Крім того, в матеріалах справи міститься два примірники акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Златодар» Державного комітету України з матеріального резерву за період з 01.012007-30.06.2010 року №06-20/45 від 13.08.2010 року проведеного Головним Контрольно-ревізійним Управлінням України Контрольно-ревізійним Управлінням у Черкаській області, а саме копія примірника № 1 та копія примірника № 3, які різняться між собою. З поміж інших, серед основних розбіжностей у вказаних примірниках Акту вказані різні розмірі шкоди, яка завдана Держкомрезерву, а саме 13098286,40 грн. проти 12891010,53 грн. При цьому, примірник № 1 Акту підписано ОСОБА_14 , а примірник № 3 ОСОБА_22 .
Невідповідність двох примірників Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Златодар» Державного комітету України з матеріального резерву за період 01.01.2007-30.06.2010 року №06-20/45 від 13.08.2010 року, на висновках якого ґрунтується пред`явлене підсудним обвинувачення, свідчить про його суперечливість та неконкретність, невиконання слідчими органами ст. 132 КПК України 1960 року, що в свою чергу тягне за собою порушення прав підсудних на захист, а також вказує на однобічність та поверховість дослідження документів, тобто доказів, якими встановлено факт нестачі пшениці Держкомрезерву.
Отже, в порушення вимог ст. 65 КПК України, органом досудового розслідування у кримінальній справі не були встановлені всі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку органи дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи і впливають на визнання особи винною.
Крім того, органом досудового слідства не в повному обсязі виконано вимоги ст. 64 КПК України 1960 року, а тому наявні у справі докази не забезпечують надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування, та свідчать про однобічність і неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, адже по справі залишилися не з`ясованими обставини, що мають істотне значення та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, і з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погоджується у повному обсязі.
Таким чином, ухвала суду першої інстанції, як законна та обґрунтована, має бути залишена без зміни, а апеляція прокурора щодо її скасування без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України (в ред. 1960 р.) та п.11 Розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України 2012 року, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора ОСОБА_13 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_14 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 364 ч.2, 366 ч.2, 364 ч.2 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 364 ч.2 КК України, ОСОБА_8 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 200 ч.2 КК України, ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_5 за ст.ст. 191 ч.5, 28 ч.2, 32 ч.1, 366 ч.2, 200 ч.2, 209 ч.3, 364 ч.2 КК України повернуто Генеральному прокурору України для проведення додаткового розслідування без зміни.
Судді: ______________ ______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
[1] Справа: № 11/796/64/2015
Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_23