АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Кримінальне провадження №645/8716/13-к Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Апеляційне провадження №11кп/790/43/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження №0002584 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Фрунзенського району міста Харкова на вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 28 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 ,

встановила:

Вироком Фрунзенського районного суду міста Харкова від 28 серпня 2014 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Харкова, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимий:

· 2 грудня 2002 року Московським районним судом міста Харкова за ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі;

· 19 грудня 2007 року Московським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на строк 17 днів,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправданий з підстав недоведеності його вини.

Міра запобіжного заходу домашній арешт, залишена до набрання вироком законної сили.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 7 серпня 2013 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись біля супермаркету «Клас», розташованому по пр. Тракторобудівників, 128-в у місті Харкові, в ході проведення оперативної закупівлі за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_10 за 120 грн. медичний шприц, об`ємом 5,0 мл з рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1341 від 9 серпня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи, масою концентрату з макової соломи ( в перерахунку на суху речовину) 0,1045 гр.

10 серпня 2013 року, приблизно о 13-00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку №25 по вулиці Блюхера в місті Харкові, діючи повторно, незаконно, шляхом продажу за 120 грн., збув знайомому ОСОБА_10 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, медичний шприц ємкістю 5,0 мл з рідиною коричневого кольору, який після придбання одразу видав працівникам міліції і яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1355 від 12 серпня 2013 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0,1320 гр.

Також, 10 серпня 2013 року, приблизно о 16 годині 05 хвилин, в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 при складанні протоколу затримання у приміщенні Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованого у м. Харкові по вул. Невельського 1/32, працівниками міліції було виявлено та вилучено з кишені одягу медичний шприц ємкістю 5,0 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1356 від 12 серпня 2013 року містить у своєму складі небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0,0766 гр, який ОСОБА_8 придбав та зберігав з метою збуту.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд зазначив, що виникає сумнів чи були залучені в якості понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у проведенні оперативних закупівель наркотичної речовини у ОСОБА_8 , а також сумнів до показів «закупного» свідка ОСОБА_10 , які, на думку суду, знаходились в залежності від працівників міліції, або надали неконкретні свідчення, які не можуть слугувати належними доказами доведеності вини ОСОБА_8 .

Вказав, що допитана в якості свідка слідчий ОСОБА_15 не змогла підтвердити, яка кількість рідини знаходилась в шприцах, наданих на експертизу.

Суд також зазначив у вироку, що свідок ОСОБА_16 пояснила, що 10 серпня 2013 року (в момент скоєння злочину) ОСОБА_8 , приблизно з 11-00 до 15-00 години, знаходився у неї в квартирі і нікуди не виходив, таким чином підтвердила його алібі.

Крім того, суд поставив під сумнів покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в тому, що вони були понятими при проведенні оперативної закупівлі наркотичної речовини у Смородського 7 серпня 2013 року, в зв`язку з фізичною неможливістю знаходження їх в місті скоєння злочину з урахуванням затраченого часу на дорогу.

Також суд не прийняв, як докази обвинувачення, покази свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , оскільки вони не були присутні при закупівлі наркотичної речовини, не бачили, чи зустрічався закупний ОСОБА_10 з обвинуваченим ОСОБА_8 .

Суд визнав недопустимими висновки судово-хімічних експертиз та результати проведення негласних слідчих дій, а покази обвинуваченого, який заперечував свою вину у вчиненні інкримінуємих йому злочинів, визнав належними.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог КПК України. Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 разом з матеріалами кримінального провадження просить направити на новий судовий розгляд до Фрунзенського районного суду міста Харкова у іншому складі суду.

Автор апеляції зазначив, що суд першої інстанції постановив вирок, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження; необґрунтовано узяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , оскільки вона є заінтересованою особою і її свідчення не підтверджуються ніякими іншими доказами; судом не встановлені і не опитані свідки та мати обвинуваченого, показання яких мають суттєве значення. Суд не прийняв до уваги свідчення працівників міліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки вони не були присутніми при закупівлі наркотичної речовини, однак аналізом свідчень вказаних осіб, на думку прокурора, встановлено, що протягом досудового та судового розслідувань вони давали стабільні покази, які викривають дії Смородського у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України; не надав належної оцінки показанням «закупного» ОСОБА_10 ; відхилив, як доказ, показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , мотивуючи це лише припущеннями; не погоджується з висновками суду, вважаючи їх суперечливими і логічно протилежними, оскільки судом не прийняті до уваги висновки дактилоскопічних експертиз №177 від 8.08.2013 року та №178 від 11.08.2013 року; не досліджені належним чином речові докази медичні шприци та не надано оцінку ілюстрованим таблицям по дактилоскопічним експертизам; не взяті до уваги показання експерта ОСОБА_19 , опитаної судом; судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого про витребування постанов про проведення негласних слідчих розшукових дій; оспорює висновок суду про недоведеність законності отримання видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Прокурор також вказує, що, в порушення вимог ст.ст.344, 352 КПК України, в судовому засіданні не було роз`яснено сторонам права відводу та право самовідводу прокурору; не був приведений судом до присяги свідок ОСОБА_17 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляцію зі зміненими доводами; виправданого та на його захист адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Виходячи з положень ст.ст.22,26 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України є передчасним і таким, що ґрунтується на доказах, досліджених з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, в порушення вимог ст.344 КПК України в судовому засіданні 10 жовтня 2013 року суд після оголошення складу суду не роз`яснив учасникам судового провадження право відводу складу суду, секретарю та прокурору.

В судовому засіданні 31 жовтня 2013 року суд не роз`яснив учасникам судового провадження право відводу прокурору.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне судове рішення.

Перевіряючи судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів вбачає, що всупереч вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку не містить обґрунтованих мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, пов`язані з наявністю висновків.

Згідно з висновком дактилоскопічної експертизи №178 від 11 серпня 2013 року, на експертизу надійшло медичний шприц ємкістю 5,0 мл, а також дактилокарти ОСОБА_8 . Об`єкт надійшов упакований в полімерний пакет чорного кольору. Горловина пакету перев`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні між аркушами паперу, з біркою, з підписом понятих. Згідно з висновком експертизи слід папілярного узору, вилучений зі вказаного медичного шприцу залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_8 .

Згідно з висновком дактилоскопічної експертизи №179 від 12 серпня 2013 року, на експертизу надійшов медичний шприц ємкістю 5,0 мл, а також дактилокарта ОСОБА_8 . Об`єкт надійшов упакований в паперовий конверт. Горловина пакету перев`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні між аркушами паперу, з біркою, з підписом понятих. Згідно з висновком експертизи слід папілярного узору, вилучений зі вказаного медичного шприцу залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_8 .

Згідно з висновком дактилоскопічної експертизи №180 від 13 серпня 2013 року, на експертизу надійшов паперовий конверт зі слідом пальця руки, а також дактилокарти ОСОБА_8 . Об`єкт надійшов упакований в паперовий конверт, з рукописним надписом та відтиском круглої печатки; цілісність упаковки не порушена. Згідно з висновком експертизи слід папілярного узору, вилучений з медичного шприца ємкістю 5,0 мл, який добровільно виданий гр. ОСОБА_10 , залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_8 .

При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції суд повинен був дослідити докази, надані стороною обвинувачення та захисту, та надати кожному з них оцінку, як то передбачено ст.94 КПК України.

Проте суд не надав належної оцінки висновкам зазначених експертиз, не з`ясував яким чином відбитки пальців рук ОСОБА_8 потрапили на предмети, надані на дослідження експертам та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин №120 від 15 серпня 2013 року, на експертизу були надані об`єкти у чотирьох полімерних пакетах, горловини яких обв`язані нитками, кінці яких обклеєні паперовими бирками з пояснювальними написами; цілісність упаковок не порушена. За висновком експертизи на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 і на ватному тампоні, представленого у якості зразка помітки, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 , має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена у якості зразка помітки на поверхні ватного тампону.

Наведеному суд також не надав належної оцінки и не достатньо мотивував, чому він вважає такий доказ обвинувачення недопустимим.

При наведенні в вироку показів експерта ОСОБА_20 суд не дав їм ніякої оцінки.

При призначенні недопустимими висновків судово-хімічних експертиз №№1355 і 1356 від 12 серпня 2013 року, суд повинен був досконаліше дослідити ці висновки.

В порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України суд піддав сумніву покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , які, на його думку, знаходились в залежності від працівників міліції, або надали неконкретні свідчення, які не можуть слугувати належними доказами доведеності вини ОСОБА_8 та суперечать його показанням, тим самим допустив припущення.

Вказавши, що допитана в якості свідка слідчий ОСОБА_15 не змогла підтвердити, яка кількість рідини знаходилась в шприцах, наданих на експертизу, суд належним чином не мотивував як це вплинуло на прийняте рішення.

Взявши до уваги показання свідка ОСОБА_16 , суд належним чином не перевірив алібі ОСОБА_8 шляхом допиту його матері та інших свідків.

Крім того, суд поставив під сумнів покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в зв`язку з фізичною неможливістю знаходження їх в місті скоєння злочину, з урахуванням затраченого часу на дорогу, чим також допустив припущення. Схема маршруту, надана захисником в судовому засіданні, та приведена в вироку як доказ невинуватості ОСОБА_8 , на думку суддів, не є належним доказом.

Також суд не прийняв, як докази обвинувачення, покази свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , оскільки вони не були присутні при закупівлі наркотичної речовини, не бачили, чи зустрічався закупний ОСОБА_10 з обвинуваченим ОСОБА_8 , що, на думку колегії суддів є непереконливим.

За наявності суперечностей між показаннями ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_16 з одного боку, свідків обвинувачення з іншого, суд не довів чому він бере до уваги одні показання та з яких підстав відкидає інші.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги. Оскільки апелянт просить скасувати вирок і направити кримінальне провадження на новий розгляд суду першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості за нормами ст.420 КПК України ухвалити свій вирок. За відсутності клопотань про дослідження обставин справи, колегія суддів також позбавлена такої можливості.

Таким чином колегія суддів вважає, що при постановленні вироку суд зробив передчасний висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 , а тому вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід врахувати наведене, надати оцінку іншим доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора, та постановити законне и обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 28 серпня 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишити без змін, продовжити строк дії запобіжного заходу на 2 місяці, тобто до 23 березня 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя:

Судді: