АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5592/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/278/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 липня 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0002623 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, не одруженого, на утриманні має неповнолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, офіційно не працюючого, раніше судимого:
- 22 лютого 2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України та виправдано.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані з вчиненням ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, оскільки вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушенням. Виправдувальний вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 березня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.317 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України та виправданий за наступних обставин.

ОСОБА_6 в невстановлений період часу у невстановленому місці у невстановленої слідством особи незаконно придбав встановлену кількість подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилася в поліетиленовому пакеті та незаконно зберігав за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту.
Так, 15.08.2013 року за ухвалою судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.08.2013 року було проведено санкціонований обшук житла у АДРЕСА_1 , де проживає громадянин ОСОБА_6 . Під час проведення обшуку у приміщенні вищевказаної квартири було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, який містив 73,51 г подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 58/10-627 від 23.08.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину наданих на експертизу 73,51 г канабісу - складає відповідно 68,22 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_6 15.08.2013 року, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 впустив в квартиру раніше йому знайомих гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які отримали дозвіл від останнього на вживання психотропної речовини «первитин» у його квартирі. Після чого, в цей же день, приблизно о 15.30 годин, гр. ОСОБА_11 вжив виготовлену гр. ОСОБА_6 психотропну речовину «первитин» у невстановленій слідством кількості шляхом внутрішньовенної ін`єкції, що підтверджується висновком результату медичного обстеження з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 2959 від 19.08.2013 року, згідно якого ОСОБА_11 знаходиться в стані метамфетамінового сп`яніння.
В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що в ході досудового розслідування обвинувачений свою вину визнав повністю. У вироку суд зазначив, що обшук житла обвинуваченого проводився з порушеннями закону, але ці висновки суду є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Крім того, під час проведення обшуку, заяв та зауважень від учасників обшуку не надходило. Також, під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи за наявності ухвали слідчого судді дозвіл власника приміщення не є обов`язковим. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 був ознайомлений з ухвалою слідчого судді про обшук, яку надали йому працівники міліції. Вказівка суду першої інстанції на те, що у період часу з 14-00 по 17-00 15.08.2012 року обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий незаконно, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Оскільки у період часу з 14-00 по 15-00 годин тривав обшук приміщення квартири обвинуваченого, а з 15-00 по 17-00 годин ОСОБА_6 працівниками міліції було доставлено до Довгинцівського РВ для встановлення зв`язку із вилученням із його квартири наркотичної речовини, після чого, о 17-00 годин відносно ОСОБА_6 було складено протокол про затримання. Крім того, під час обшуку в квартирі обвинуваченого було виявлено та вилучено пляшку, на боковій поверхні якої, згідно висновку експертизи, знаходились залишки наркотичної речовини. Але судом безпідставно не проаналізовано та не надано правової оцінки даному речовому доказу. Також, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується зібраними по справі доказами, а саме переглянутими в судовому засіданні відеозаписами обшуку, письмовими матеріалами справи, поясненнями свідків, висновками судово-хімічних експертиз та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності. Але, судом фактично не досліджено вказані докази, у вироку відсутні їх аналіз та оцінка. Крім того, судом першої інстанції невірно надано правову оцінку діям ОСОБА_6 щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, що підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , даними ними в судовому засіданні. Судом не надано оцінку факту перебування цих свідків та самого обвинуваченого у стані наркотичного сп`яніння у квартирі ОСОБА_6 , що не заперечують і вони самі. Також, судом у резолютивній частині вироку не вказано, що необхідно вчинити із запобіжним заходом у вигляді застави, обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , а також судом не вирішено питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляцію, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , кожен окремо, апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України захисником ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 були надані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вона просила вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
З матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 24.07.2014 року (том 2 а.кп.28), вбачається, що у зазначену дату в суді першої інстанції відбулось судове засідання у складі головуючого судді, секретаря, за участю прокурора, обвинуваченого та захисника, під час якого були допитані свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та повторно ОСОБА_11 .

Але, як було встановлено, звукозапис судового засідання від вищезазначеної дати на технічному носії інформації відсутній.

Крім того, згідно оскаржуваного вироку суду, під час судового слідства судом першої інстанції було допитано в якості свідка ОСОБА_12 (том 2 а.кп.109 оборот), але під час вивчення матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що жодним з процесуальних документів, що містяться в матеріалах справи, зазначений факт не підтверджується.

Судом першої інстанції в судових засіданнях 06.08.2014 року (том 2 а.кп.39) та 19.09.2014 року (том 2 а.кп.47) двічі було постановлено ухвали про оголошення приводу свідку ОСОБА_12 , але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, привід працівниками міліції виконаний не був та вказаний свідок в судовому засіданні не допитувався (том 2 а.кп.43).

Зазначене також знайшло своє підтвердження при вивченні журналів судових засідань та аудіозаписів наявних в матеріалах кримінального провадження судових засідань, що фіксувались на технічні носії інформації.

В зв`язку з цим, у суду апеляційної інстанції немає можливості перевірити доводи, вказані прокурором в апеляційній скарзі, оскільки у колегії суддів відсутня можливість ознайомитися з поясненнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , допитаного повторно, даними ними під час судового провадження в суді першої інстанції.

Такі обставини дають колегії суддів підстави вважати, що в основу висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, суд поклав докази, які були досліджені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і викликають сумнів щодо їх достовірності та допустимості.

За таких обставин ухвалений вирок, відповідно до ст.370 КПК України, внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляцій прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2015 року скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 визнаного невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України та виправданого скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала підлягає до негайного виконання та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3