АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000125 від 13 березня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зруб Комарівський Сторожинецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 та прокурор прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 травня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом одного року шести місяців іспитового строку виконає покладені на нього обов`язки, зокрема, які передбачені п.2-4 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково зараховано покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25.12.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Провадження №11-кп/794/239/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія:ч.3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку виконає покладені на нього судом обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 , не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08.05.2015 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені обов`язки, а саме, які передбачені п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення ст.ст.65,70 КК України, не призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, при цьому районний суд двічі звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України, а тому даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_10 просить вирок районного суду змінити, вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за ч.3 ст. 185 КК України та покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25.12.2014 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені а нього обов`язки, зокрема, передбачені п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги прокурор ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що вирок районного суду ухвалений з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає зміні, оскільки постановлений з порушенням ч.4 ст.70, ст.ст.75,76 КК України, зокрема, при призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, яка кореспондує до ч.1 -3 цієї ж статті, не визначено спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме яким способом призначено покарання поглинення менш суворого більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Також апелянт вказує на те, що суд, звільнивши засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не вказав як обов`язкову умову такого звільнення не вчинення нового злочину протягом іспитового строку.

Крім того, зазначає, що судом двічі застосовано норми ст.ст.75,76 КК України.

Як було встановлено районним та апеляційним судом, ОСОБА_6 в кінці листопада 2014 року (більш точної дати не встановлено) приблизно о 22 годині, переслідуючи умисну корисливу мету особистого збагачення, скориставшись відсутністю ОСОБА_11 , шляхом відчинення дверей, проник в господарське приміщення її домоволодіння (сарай), яке розташоване в АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно, викрав електрозварювальний апарат марки «ACWELDER TURBO 250M» вартістю 950 грн., розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду у вказаному розмірі.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги та просив їх задовольнити, посилаючись на обставини в них викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 слід задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_8 -задовольнити частково, при цьому вирок районного суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасувати, на підставі наступного.

Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, наведених у вироку, підтверджується усіма зібраними та ретельно проаналізованими доказами, яким дано остаточну юридичну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності, і яка ніким не оспорюється.

Беручи до уваги, що в одній апеляційній скарзі порушується питання про скасування вироку та ухвалення нового, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а в іншій про зміну вироку районного суду в частині призначення покарання, колегія суддів, керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» та ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного покарання, то колегія суддів погоджується із доводами, наведеними в апеляційних скаргах, про те, що районним судом було допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 25 грудня 2014 року ОСОБА_6 був засуджений Сторожинецьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст. 185 КК України та йому було призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на два роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,а саме: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію ( а. кп. 40-42).

Кримінальне правопорушення, за який обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений оскаржуваним вироком, він вчинив в кінці листопада 2014 року, тобто до ухвалення першого вироку, що свідчить про сукупність злочинів.

У відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання - виходячи з його виду і розміру.

Як убачається з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тобто суд має визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не зазначив яким принципом складання покарань він керувався: поглинення менш суворого більш суворим чи шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Допустив суд першої інстанції помилку й при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, кримінальним законодавством передбачено, що до особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст.76 КК України, при цьому двічі застосував статті 75, 76 КК України, а саме: окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що, в

свою чергу, також є підставою для скасування судового рішення.

Також суд першої інстанції, всупереч положенням ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не вказав як обов`язкову умову такого звільнення, а саме: не вчинення нового злочину обвинуваченим протягом іспитового строку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи наведене, вирок районного суду щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України в частині призначення йому покарання та звільнення від його відбування, необхідно скасувати, як незаконний, та постановити новий вирок.

При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів, у відповідності до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу винного, зокрема те, що він посередньо характеризується по місцю проживання, його молодий вік, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, на обліках в лікаря психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

При цьому обставинами, що пом`якшують покарання апеляційний суд визнає: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Беручи до уваги наведене вище, колегія суддів вважає за необхідне, та це відповідатиме вимогам закону України про кримінальну відповідальність, застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, як про це апелюють прокурори, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених 2-4 ст.76 КК України, що, на думку колегії суддів буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
За таких підстав, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та звільнення від його відбування слід скасувати, при цьому апеляційні скарги - задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Сторожинецького районного суду від 25.12.2014 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3