АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_11 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2014 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 без постійного місця проживання, раніше судимий: 11 грудня 1992 року Єнакієвським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 28 квітня 1998 року; 10 лютого 2000 Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 142 КК України 1960 року до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 08 листопада 2002 року; 03 березня 2004 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 122 , ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 04 серпня 2006 року умовно-достроково, не відбутий строк 8 місяців 28 днів; постановою Броварського районного суду Київської області від 15 червня 2012 року звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 216 КК України, на підставі закону про амністію;
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України, і йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_11 визначено у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 засуджений за вчинення розбою за таких обставин.

Так, 19 березня 2013 року приблизно о 20.50 год. ОСОБА_11 , перебуваючи біля буд. №2 по вул. Ісаакяна в м. Києві, помітив раніше невідому ОСОБА_15 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, ОСОБА_11 випередив потерпілу та перегородив їй дорогу. Погрожуючи предметом, схожим на пістолет, обвинувачений направив його в бік ОСОБА_15 та, висловлюючи таким чином погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, висунув вимогу потерпілій про передачу йому грошей. Сприйнявши погрози обвинуваченого реально, та побоюючись їх застосування, потерпіла ОСОБА_15 пояснила, що грошові кошти у неї відсутні. В подальшому, скориставшись тим, що ОСОБА_11 відволік свою увагу на іншу особу, потерпіла втекла до під`їзду свого будинку, а обвинувачений з місця вчинення злочину зник.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_11 19 березня 2013 року близько 21.15 год., проходячи під шляхопроводом по просп. Перемоги в м. Києві, в районі будинку №14, побачив потерпілу ОСОБА_16 , яка йшла йому назустріч. Переслідуючи злочинну мету заволодіння майном потерпілої, шляхом вчинення на неї розбійного нападу, ОСОБА_11 перегородив їй дорогу, і погрожуючи предметом, схожим на пістолет, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, став вимагати від потерпілої віддати усі наявні у неї гроші. Вказані погрози ОСОБА_16 сприйняла як такі, що можуть бути реально застосовані. Пояснивши, що грошей у неї не має, потерпіла відштовхнула ОСОБА_11 від себе та побігла в напрямку свого будинку, а обвинувачений з місця вчинення злочину зник.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_11 визначити у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судпершої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, а також те, що ОСОБА_11 не працює, характеризується негативно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив кримінальні правопорушення проти власності, поєднані з погрозою застосування насильства до потерпілих. З наведених підстав апелянт вважає, що ОСОБА_11 заслуговує на призначення йому покарання ближче до максимальної межі, визначеної санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 , посилаючись на недопустимість доказів та їх суперечливість, просять вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити: обвинувачений - за недоведеністю вини, а захисник за відсутністю складу кримінального правопорушення.
При цьому апелянти вказують на те, що ОСОБА_11 не вчиняв злочину, за який його було засуджено, при проведенні досудового слідства до обвинуваченого застосовувались незаконні методи слідства, було порушено право на захист обвинуваченого, а докази були зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, але суд першої інстанції не врахував цих обставин та постановив незаконний вирок.
Так, обвинувачений ОСОБА_11 вказує на те, що він був затриманий 20 березня 2013 року, а його затримання було оформлене лише 22 березня 2013 року. При затриманні до нього застосовувались незаконні методи слідства у виді фізичного насильства, а захисник буд допущений через добу.
В ніч з 20 на 21 березня 2013 року оперативний працівник сфотографував ОСОБА_11 на мобільний телефон та відіслав потерпілій ОСОБА_16 фотографію, отож ця потерпіла заздалегідь знала кого треба було впізнавати. Окрім того, впізнання ОСОБА_11 потерпілою ОСОБА_16 було проведено без участі захисника, понятих та ОСОБА_11 було відмовлено у задоволенні клопотання про застосування відео чи фотофіскації вказаної дії. При цьому обвинувачений зауважує, що потерпіла ОСОБА_16 заяву про напад на неї 19 березня 2013 року подала лише 21 березня 2013 року після того, як побачила фото у телефоні.
В судове засідання не з`явились поняті, які були зазначені у протоколі впізнання та згідно з даними реєстраційної служби поняті не проживають за вказаними у протоколі адресами.
Обвинувачений ОСОБА_17 звертає увагу на те, що потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 давали суперечливі показання, описуючи зовнішність особи, яка на них напала та пістолет, яким нападник погрожував потерпілим, і неодноразово міняли свої показання. При цьому опис одягу нападника потерпілими не співпадає з описом одягу обвинуваченого. Також потерпілі описували пістолет з барабаном і коротким дулом, тобто револьвер, а в обвинуваченні зазначено, що напад було здійснено з використанням пістолету Weberetta пістолет з довгим дулом. Після того, як потерпілі побачили в судовому засіданні пістолет, вилучений у ОСОБА_17 , то змінили свої показання щодо опису пістолету.
Також потерпілі давали непослідовні показання про те, звідки обвинувачений діставав пістолет: спочатку вказували, що нападник дістав пістолет з кишені, а потім з-під куртки.
В апеляції обвинуваченого ОСОБА_11 звертається увага на те, що органи досудового слідства не перевірили його алібі, оскільки слідчий вказав оперативному працівнику не ту адресу, яку називав обвинувачений і, відповідно, у рапорті оперативного працівника зазначено, що такої адреси не існує.
Захисник ОСОБА_10 , окрім вищенаведених доводів, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового слідства.
Так, в апеляції захисника зазначається, що підозра була вручена ОСОБА_11 без участі захисника та з порушенням встановлених законом строків, вилучення речей у ОСОБА_11 було проведено без участі понятих та захисника, слідчий Холодок, який проводив вилучення речей, не був включений до складу слідчої групи. Вказані порушення, на думку захисника, тягнуть за собою недопустимість доказів.
Окрім того, захисник вказує, що на досудовому слідстві стороні захисту, в порушення вимог ч. 9 ст. 290 КПК України, не були відкриті матеріали кримінального провадження, тому всі докази у провадженні є недопустимими.
Також захисник вважає недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , допитаних в судовому засіданні за клопотанням прокурора, оскільки вказані свідки давали показання з чужих слів, стосовно яких не було погодження сторін кримінального провадження про визнання їх доказами у порядку ст. 97 КПК України.

Заслухавши пояснення обвинуваченого і його захисника, які підтримали свої апеляції та не визнали апеляції прокурора, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та не визнав апеляції обвинуваченого і його захисника, повторно дослідивши докази, вислухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, апеляції обвинуваченого і його захисника підлягають до задоволення частково, а вирок суду щодо ОСОБА_11 підлягає до скасування із закриттям кримінального провадження, виходячи з таких підстав.

Обґрунтовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції послався на показання потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , дані протоколів прийняття заяв від громадян ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , дані протоколу впізнання від 21 березня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_15 , дані протоколу огляду від 21 березня 2013 року, під час якого у обвинуваченого ОСОБА_11 був вилучений пістолет «WEBERETTA M92F», калібру 6 мм, який не є вогнепальною зброєю.
При цьому суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол впізнання з участю потерпілої ОСОБА_16 , з підстав, наведених в апеляціях обвинуваченого та його захисника, а саме: суд визнав порушення вимог ст. 228 КПК України, яке полягало у тому, що до проведення впізнання з телефону працівника міліції на телефон потерпілої ОСОБА_16 надійшло «ММS» повідомлення із зображенням ОСОБА_11 .

Проте, поза увагою суду першої інстанції залишилось питання допустимості інших доказів, наданих стороною обвинувачення, які були покладені в основу обвинувального вироку.
Так, ч. 11 ст. 290 КПК України передбачено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
В апеляції захисник ОСОБА_10 стверджує, що стороні захисту не відкривались матеріали кримінального провадження по закінченню досудового слідства і сторона захисту не надала письмового підтвердження прокурора про надання доступу до матеріалів, як того вимагає ч. 9 ст. 290 КПК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши докази, надані прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла до висновку про обґрунтованість доводів захисника щодо порушення вимог ст. 290 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 290 КПК України по завершенню досудового слідства прокурор або слідчий за доручення прокурора повідомляє підозрюваного та його захисника і надає доступ до матеріалів досудового розслідування.
За змістом ст. 290 КПК України доступ до матеріалів досудового розслідування та відкриття матеріалів стороною обвинувачення стороні захисті є тотожними поняттями, оскільки у процесі доступу до матеріалів, зібраних під час досудового слідства, стороною обвинувачення практично проводиться їх відкриття стороні захисту. Але ч. 9 ст. 290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Насамперед, колегія суддів зауважує, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_11 відсутня вказівка на, власне, відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту та дані про письмове підтвердження факту надання обвинуваченому і його захиснику доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів і порядку, передбаченому ч. 9 ст. 290 КПК України.
У п. п. 33, 36, 37 та 38 реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження зазначені дані про доручення на відкриття матеріалів досудового розслідування, повідомлення підозрюваного ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_21 про закінчення досудового слідства та ознайомлення з матеріалами досудового слідства підозрюваного ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_21 (т. 1, а. п. 8).
У п. 33 реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження не зазначена особа, щодо якої було надано доручення про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
З наданого в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурором доручення про надання доступу до матеріалів досудового розслідування убачається, що 07 червня 2013 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_22 відповідно до ст. 36, ч. ч. 2, 3 ст. 290 КПК України доручив старшому слідчому СВ ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 надати доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004928 підозрюваному ОСОБА_11 .
Доручення про надання доступу до матеріалів досудового розслідування захиснику ОСОБА_11 адвокату ОСОБА_21 в матеріалах провадження відсутнє та у реєстрі матеріалів досудового розслідування не згадується.
На виконання доручення прокурора слідчим ОСОБА_23 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_11 та його захиснику ОСОБА_21 , про що свідчить відповідний протокол від 07 червня 2013 року (т. 1, а. п. 123-125).
З цього ж протоколу убачається, що підозрюваний ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_21 підтвердили факт надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомились з наданими матеріалами повністю.
Проте, запис у протоколі ознайомлення з матеріалами досудового розслідування про повне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, на думку колегії суддів, не можна вважати письмовим підтвердженням підозрюваного та його захисника стороні обвинувачення факту надання їм доступу до матеріалів, як того вимагає ч. 9 ст. 290 КПК України, виходячи з наступного.
Так, у протоколі про надання підозрюваному та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування зазначено, що слідчий надав підозрюваному ОСОБА_11 і захиснику ОСОБА_21 доступ до матеріалів досудового розслідування № 0004928 у підшитому і пронумерованому виді в 1 томі на 159 аркушах (т. 1 а. п. 123).
Разом з тим, до обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 прокурором не були додані матеріали кримінального провадження (кримінальна справа в сенсі ст. 317 КПК України) у підшитому і пронумерованому виді.
Також в матеріалах провадження відсутній опис матеріалів досудового розслідування, доступ до яких був наданий підозрюваному та його захиснику 07 червня 2013 року, і такий опис не був наданий прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції.
Таким чином, за відсутності матеріалів кримінального провадження у підшитому і пронумерованому виді з відповідним описом матеріалів (кримінальної справи), неможливо зробити висновок про те, які саме матеріали досудового розслідування були відкриті підозрюваному ОСОБА_11 і захиснику ОСОБА_21 у процесі надання їм доступу до матеріалів кримінального провадження.
За таких обставин відмітка у протоколі про ознайомлення з матеріалами досудового слідства підозрюваним ОСОБА_11 і його захисником ОСОБА_21 не може розцінюватись як письмове підтвердження стороні обвинувачення факту надання їм доступу до матеріалів у порядку, передбаченому ч. 9 ст. 290 КПК України, оскільки підозрюваний та його захисник у протоколі не зазначили найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих їм слідчим за дорученням прокурора.
Письмового підтвердження стороні обвинувачення факту надання доступу до матеріалів кримінального провадження підозрюваному ОСОБА_11 і захиснику ОСОБА_21 із зазначенням найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих їм стороною обвинувачення у виді окремого документу, в матеріалах провадження немає.
Відкриття матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог ч. 9 ст. 290 КПК України прирівнюється до невідкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, оскільки в процесі судового розгляду кримінального провадження необхідно вирішувати питання про допустимість кожного окремо взятого доказу, а в разі відсутності даних про те, які конкретно докази були відкриті стороні захисту, вирішити питання допустимості кожного доказу неможливо.
Таким чином, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляції захисника, вважає, що у кримінальному провадженні № 0004928 стороною обвинувачення не були відкриті матеріали досудового слідства стороні захисту і в такому разі відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України суд першої інстанції не мав права допустити відомості, які містились в цих матеріалах, як докази.
Отже, зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не міг послатись у вироку на дані протоколів прийняття заяв від громадян ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , протоколу впізнання від 21 березня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_15 та протоколу огляду від 21 березня 2013 року, а повинен був визнати ці докази недопустимими.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляції захисника про недопустимість доказів показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , допитаних в судовому засіданні за клопотанням прокурора (т. 2, а.п. 205).
З показань свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 убачається, що вони проживають з потерпілою ОСОБА_16 і давали показання зі слів своєї, відповідно, дочки та дружини, тобто вказані свідки давали показання з чужих слів.
Відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
З журналу судового засідання убачається, що сторона захисту обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти допиту свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 (т. 2, а.п. 205), а питання про те, чи погоджується сторона захисту визнати доказами показання з чужих слів свідків, допитаних за клопотанням прокурора, судом не з`ясовувалось.
Незважаючи на невиконання вимог ч. 4 ст. 97 КПК України, суд першої інстанції у вироку визнав показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 допустимими доказами, посилаючись на ч. 2 ст. 97 КПК України та важливість показань вказаних свідків «для розуміння певних відомостей».
Колегія суддів вважає такий висновок суду хибним, оскільки ч. 2 ст. 97 КПК України може бути застосована до показань з чужих слів осіб, які давали первинні пояснення, а чи давали свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 первинні пояснення невідомо з тієї причини, що в матеріалах провадження дані про такі пояснення відсутні, як і відсутні дані про відкриття матеріалів щодо допиту вказаних свідків на досудовому слідстві стороні захисту, про що було вказано в цій ухвалі.
Окрім того, згідно з ч. 2 ст. 97 КПК України показання з чужих слів можуть бути визнані допустимим доказом у разі, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. Оскільки показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 є недопустимими доказами в силу вимог ч. 4 ст. 97 КПК України, то суд не мав підстав для визнання таких показань допустимими доказами.
Таким чином, із всіх доказів, наведених у вироку суду щодо ОСОБА_11 допустимими доказами в силу вимог чинного кримінального процесуального закону є лише показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , показання свідка ОСОБА_18 .
Стосовно показань свідка ОСОБА_18 , який виконував роль статиста при проведенні впізнання ОСОБА_11 потерпілими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і давав показання про обставини проведення вказаних слідчих дій, колегія суддів вважає, що показання цього свідка як не підтверджують, так і не спростовують показань обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину та показань потерпілих про обставини вчинених щодо них злочинів, тому самі-по-собі показання цього свідка не є доказом винуватості обвинуваченого.
Окрім того, при оцінці показань свідка ОСОБА_18 , на думку колегії суддів, слід врахувати, що протокол впізнання за участю потерпілої ОСОБА_16 був визнаний судом першої інстанції неналежним доказом з мотивів порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні слідчої дії, та дані, які містяться у протоколах впізнання ОСОБА_11 за участю обох потерпілих є недопустимими доказами в силу вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки ці матеріали не були відкриті стороні захисту, як того вимагає ч. 9 ст. 290 КПК України.
Вважаючи зібрані на досудовому слідстві докази винуватості ОСОБА_11 недопустимими на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України, колегія суддів не може висловитись з приводу доводів апеляції обвинуваченого ОСОБА_11 і захисника ОСОБА_10 щодо суперечливості та зміни потерпілими ОСОБА_15 і ОСОБА_16 їх показань на досудовому слідстві та в судовому засіданні про зовнішність особи, яка на них нападала, опис пістолета тощо. З цієї ж причини колегія суддів не може оцінити розбіжності в показаннях потерпілих при описі особи та знаряддя злочину на досудовому слідстві та в судовому засіданні з урахуванням інших матеріалів провадження.
Отже, показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не підтверджуються доказами, які можуть бути визнані допустимими на підставі чинного кримінального процесуального закону.
Разом з тим, колегія суддів констатує, що органи досудового слідства не перевірили алібі підозрюваного ОСОБА_11 , а суд першої інстанції не звернув уваги на цю обставину, хоча в судовому засіданні обвинувачений та його захисник наполягали на перевірці алібі (т. 1, а. п. 56, 100, 179 зворот).
Так, у своїх первинних поясненнях від 21 березня 2013 року ОСОБА_17 вказував на те, що про злочини, вчинені 19 березня 2013 року, йому стало відомо від працівників міліції, а вчорашній день він провів у гуртожитку, розташованому на АДРЕСА_2 , точної адреси він не знає (т. 1, а. п. 171).
В матеріалах кримінального провадження є рапорт інспектора БПС Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві про те, що ОСОБА_11 фактично був затриманий працівниками міліції 19 березня 2013 року (т. 2, а. п. 118) і вказана обставина була визнана судом першої інстанції доведеною, оскільки строк покарання ОСОБА_11 згідно з вироком суду обраховувався з 19 березня 2013 року (т. 2, а. п. 215, 216). Про те, що в ніч з 20 на 21 березня 2013 року ОСОБА_11 перебував у Шевченківському РВ ГУ МВС України в м. Києві підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 начальник сектора карного розшуку (т. 2, а.п. 100).
Отже, незважаючи на розбіжності у датах, коли обвинувачений, за його словами, перебував у гуртожитку на вул. Садовій (зважаючи на дати вчинення злочинів, затримання ОСОБА_11 та дачі ним пояснень), прокурору чи слідчому на виконання вимог ч. 2 ст. 9 КПК України слід було перевірити алібі ОСОБА_11 .
У вироку суду зазначено, що стороною обвинувачення алібі ОСОБА_11 перевірялось, але не знайшло підтвердження, оскільки за вказаною ОСОБА_11 адресою відсутні житлові будинки.
Вказаний висновок суду не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки у провадженні відсутні будь-які дані про те, що органами досудового слідства перевірялись обставини перебування ОСОБА_11 в момент вчинення злочину у гуртожитку на АДРЕСА_2 .
З показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_24 убачається, що свідок за дорученням слідчого перевіряв обставини щодо перебування ОСОБА_11 19 березня 2013 року у гуртожитку по АДРЕСА_2 та, не виявивши за вказаною адресою гуртожитку, склав про це відповідні рапорти.
В матеріалах провадження є доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення розшукових дій по перевірці алібі ОСОБА_11 , у якому вказано про перевірку гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 та два рапорти начальника СКР ТВМ-1 Шевченківському РВ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 про те, що за вказаною у дорученні адресою розташоване нежиле приміщення (т. 1, а.п. 82, 84, 85).
Колегія суддів звертає увагу на те, що у дорученні слідчого є посилання на показання підозрюваного ОСОБА_11 про те, що в момент вчинення злочинів він перебував у гуртожитку за адресою АДРЕСА_2 , проте в матеріалах провадження протокол допиту підозрюваного з такими показаннями відсутній.
Натомість в матеріалах кримінального провадження є протоколи одночасного допиту потерпілої ОСОБА_16 і підозрюваного ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_15 і підозрюваного ОСОБА_11 , у яких є показання підозрюваного про те, що в момент вчинення злочинів він перебував у гуртожитку на АДРЕСА_2 та описував цю будівлю (т. 1, а. п. 105, 112).
Таким чином, прокурор та слідчий не виконали обов`язку, передбаченого ч. 2 ст. 9 КПК України, про всебічне повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження та не перевірили алібі ОСОБА_11 , а суд, не приймаючи до уваги показання обвинуваченого про його алібі, безпідставно послався на вимоги ч. 2 ст. 22 КПК України та зазначив, що захист не надав будь-яких доказів на підтвердження доводів обвинуваченого.
При цьому колегія суддів зауважує, що посилання у вироку суду на те, що захист не надав доказів на підтвердження алібі обвинуваченого ОСОБА_25 суперечить не лише вимогам ч. 2 ст. 9 КПК України, якою передбачено обов`язок прокурора, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а й вимогам ст. 62 Конституції України про те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Також колегія суддів констатує, що поза увагою суду першої інстанції залишилась заява обвинуваченого ОСОБА_11 в судовому засіданні про те, що після затримання на нього чинився фізичний тиск, внаслідок якого він отримав перелом руки (т. 2, а. п. 120-122).
Так, вироком суду встановлено, що ОСОБА_11 був фактично затриманий 19 березня 2013 року, оскільки саме з вказаної дати він не мав можливості вільно покинути приміщення, у якому утримувався.
В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор заявив про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи про надання ОСОБА_11 медичної допомоги обвинуваченому.
Проте, на запит захисника ОСОБА_10 з ізолятора тимчасового тримання ГУ МВС України в м. Києві надійшла довідка про те, що на час поміщення ОСОБА_11 до ІТТ 22 березня 2013 року у нього були виявлені тілесні ушкодження у виді подряпини правої гомілки та перелому головки 2-ї п`ясної кістки правої кисті без зміщення (накладено гіпсову пов`язку).
В цій же довідці зазначено, що тілесні ушкодження ОСОБА_11 отримав 21 березня 2013 року під час спору з друзями, коли сам вдарив рукою в спину, але у довідці не зазначено джерело інформації про обставини отримання затриманим тілесних ушкоджень (т. 2, а. п. 117). А якщо врахувати, що згідно з обставинами справи ОСОБА_11 фактично був затриманий 19 березня 2013 року? то прокурор чи слідчий зобов`язані були з`ясувати обставини заподіяння обвинуваченому тілесних ушкоджень, забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи та доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження обставин щодо застосування насильства (п. п. 6, 8 ст. 206 КПК України). Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, чи проводилась перевірка заяви ОСОБА_11 про застосування до нього насильства при затриманні та під час перебування в приміщенні, у якому він утримувався.
Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_11 був затриманий 21 березня 2013 року о 21 годині 50 хвилин і з моменту затримання підозрюваного до участі у провадженні був допущений захисник (т. 1, а.п. 169-170).
Повідомлення про підозру від 21 березня 2013 року було вручено ОСОБА_11 22 березня 2013 року без участі захисника (т. 1, а.с. 167-168). Якщо виходити з дати затримання ОСОБА_11 , встановленої судом першої інстанції, - 19 березня 2013 року, то доводи захисника про порушення строків вручення письмового повідомлення про підозру, встановлених ст. 278 КПК України, та порушення права на захист ОСОБА_11 є слушними.
Також є слушними доводи апеляції захисника про те, що огляд місця події, під час якого у ОСОБА_11 був вилучений пістолет, 21 березня 2013 року проведено без участі захисника, враховуючи момент фактичного затримання ОСОБА_11 , встановлений судом, 19 березня 2013 року. Проте, посилання захисника на те, що вказана слідча дія була проведена без участі понятих спростовується даними протоколу огляду місця події від 21 березня 2013 року (т. 2, а.п. 127-133).
Колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляції захисника про те, що слідчі дії проводились слідчими, які не були включені до складу слідчої групи, оскільки в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор надав матеріали про повноваження слідчих, які проводили розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 .
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 в суді і можливості їх отримати вичерпані, оскільки, як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції прокурор не надав інших доказів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження закривається.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_11 підлягає до скасування, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 в суді і вичерпанням можливості їх отримати .
Оскільки вирок суду щодо ОСОБА_11 скасовується із закриттям кримінального провадження, то апеляція прокурора про скасування вироку в частині призначення покарання і постановлення нового вироку апеляційним судом задоволена бути не може.
У зв`язку із скасуванням вироку та закриттям кримінального провадження з підстав недоведеності вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, колегія суддів, керуючись ст. 377 КПК України, приймає рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 з-під варти в залі судового засідання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 лютого 2014 року відносно ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження № 0004928 від 20 березня 2013 року за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Обвинуваченого ОСОБА_11 звільнити з-під варти із зали суду.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/386/2015 Категорія КК: ч. 1, 2 ст. 187
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_26
Доповідач ОСОБА_1