Справа №487/5664/13-к 23.04.2014 23.04.2014 23.04.2014
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/137/14 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.2,3 ст.424 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Миколаївської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері південного регіону України ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.12.2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин, Вінницької області, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, ч.3 ст.424 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції дослідити докази, які підтверджують не винуватість ОСОБА_6 , а саме: пояснення матросів, накази командира в/ч НОМЕР_1 , службову характеристику на матроса ОСОБА_10 та його медичну характеристику.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити покарання за ч.2 ст.424 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 424 КК України 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 54 КК України з позбавленням військового звання «старший лейтенант».

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, з застосуванням ст.54 КК України з позбавленням військового звання «старший лейтенант».

На підставі ст.75 КК України з урахуванням тяжкості злочину звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.424 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.424 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 424 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_6 позбавлено військового звання - «старший лейтенант».

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. З покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі посилається на істотні порушення вимог кримінально процесуального законодавства, що створило перешкоди для повного, всебічного та об`єктивного розгляду провадження, тим самим вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Так при проведені судового слідства суд першої інстанції порушив вимоги ст.325, 353 КПК України, оскільки в судовому засіданні не було допитано потерпілого ОСОБА_11 , а його покази мають суттєве значення для встановлення істини по провадженню. Також на останніх судових засіданнях не приймав участь адвокат обвинуваченого, який знаходився у відрядженні, але судом не враховано обставини не прибуття адвоката та засідання проводилось без його участі, чим порушено право обвинуваченого на захист. Крім того, суд першої інстанції як доказ вини обвинуваченого посилається на висновок експерта №974 від 18.06.2013 року, не ставлячи питання, які б мали значення для встановлення фактичних обставин. Даний висновок експерта необхідно вважати не об`єктивним та такий, що визиває сумніви, щодо нанесення тілесних ушкоджень матросу ОСОБА_10 , оскільки слідчим не проводилась виїмка кувалди, якою начебто нанесені тілесні ушкодження. За таких обставин висновок експерта можна вважати, що він одержаний незаконним шляхом та ґрунтується на припущеннях. Тим самим, судом порушено вимоги ч.3 ст.62 Конституції України з якої вбачається, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. Отже, при призначенні ОСОБА_6 додаткового покарання суд не зазначив за який саме злочин призначено додаткове покарання, а призначив його за сукупністю злочинів, що призвело до порушення вимог ст.70 КК України.

До суду апеляційної інстанції прокурором надано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 . Так, прокурор в своїх запереченнях зазначає, що обвинувачений не визнаючи своєї вини в апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції його законних інтересів, а саме розгляд провадження без участі захисника обвинуваченого. Даний факт спростовується положенням ст.52 КПК України в якій міститься вичерпний перелік обставин обов`язкової участі захисника при розгляді кримінального провадження. Також, що стосується неприбуття потерпілого на судові засідання, то можна вважати посилання обвинуваченими безпідставними, оскільки потерпілий ОСОБА_11 був повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, однак на судові засідання не з`являвся, а в судовому засіданні з`ясовувалась думка учасників судового провадження, щодо можливого розгляду провадження без участі потерпілого, на що учасники не заперечували у тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 . За таких обставин прокурор заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурором надано зміни до апеляційної скарги в яких зазначає, що апеляційна скарга підлягає зміні в резолютивній частині, посилаючись на внесення змін до кримінального та кримінально процесуального кодексів України, щодо виключення ст.424 з КК України. Таким чином, необхідно вирок суду першої інстанції змінити, ОСОБА_6 визнати винним у вчинені злочинів передбачених ч.2,3 ст. 424 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.424 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.424 КК України 5 років позбавлення волі з застосуванням ст. 54 КК України з позбавленням військового звання «старший лейтенант».

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. З покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Звільнити ОСОБА_6 від покарання на підставі ч.2 розділу ІІ «Прикінцевих положень» Закону України від 21.02.2014 року №746-VII «Про внесення змін до КК та КПК України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції», в порядку, передбаченому ст.539 КПК України.

З вироку суду вбачається, що з 27.07.2012 року ОСОБА_6 проходить військову службу за контрактом у в/ч НОМЕР_1 СДК (середній десантний корабель) « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаді командира команди реактивного озброєння артилерійської бойової частини, маючи звання «лейтенант». З 26.05.2013 року проходить військову службу у військовому званні «старший лейтенант».

В період з листопада 2012 року по 03.06.2013 року на ПАТ «Чорноморський суднобудівному заводі» проводився ремонт СДК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та корабель знаходився на території підприємства за адресою: АДРЕСА_2 .

До складу команди реактивного озброєння артилерійської бойової частини входять особи, які проходять військову службу в в/ч НОМЕР_1 за контрактом, а саме старший матрос ОСОБА_12 на посаді старшого електрика, матрос ОСОБА_10 електрик та матрос ОСОБА_11 електрик електротехнічного відділення електромеханічної бойової частини.

Проходячи військову службу на СДК «Кіровоград» у військових званнях «лейтенант» та «старший лейтенант», відповідно до ст.ст. 29-32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого наказам Міністра оборони України від 24.03.1999 року № 548-ХІV, ОСОБА_6 є начальником за військовим званням для старшого матроса ОСОБА_12 та матросів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Відповідно до п.п.127, 128 «Положення про корабельну службу у Військово Морських Силах Збройних Силах України», старший лейтенант ОСОБА_6 , виконувати ряд покладених на нього службових обов`язків, виховувати підлеглих у дусі вимог Військової присяги та Законів України і є прямим начальником старшого матроса ОСОБА_12 та матроса ОСОБА_10 , а також обвинувачений був зобов`язаний суворо дотримуватись вимог Конституції та законів України, Статутів ЗСУ, наказів та розпоряджень.

Так, 26 березня 2013 року ОСОБА_6 , отримавши зброю пістолет «ПМ» № НОМЕР_2 з двома магазинами та заступив в добовий наряд черговим корабля з розсильним чергового корабля матросом ОСОБА_11 , який підпорядкований черговому корабля лейтенанту ОСОБА_6 .. Після прийняття чергування від попереднього чергового корабля, отримавши від старшого помічника командира корабля розпорядження на наступну добу та обходу корабля і перевірки постів, приблизно в період з 10 до 11 години обвинувачений зайшов до приміщення рубки, яка призначена для постійного перебування чергового корабля де вже знаходився розсильний матрос ОСОБА_11 , який сидячи за столом, заповнював корабельні журнали. В цей момент у лейтенанта ОСОБА_6 виник умисел на застосування психічного насильства до матроса ОСОБА_11 із застосуванням зброї, з метою підвищення у військовому колективі власного авторитету над підлеглими.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в приміщенні рубки чергового корабля, ОСОБА_6 демонстративно діставши пістолет з кобури вимкнув запобіжник та всі патрони з магазину почав почергово викидувати, через викидувач, в результаті чого, рикошетом від залізного ящика патрони опинились на поверхні стола. Надалі ОСОБА_6 витягнув магазин з рукоятки пістолета спорядив його бойовими патронами, які перебували на поверхні стола.

Одразу після цього обвинувачений, діючи демонстративно для матроса ОСОБА_11 , вставив споряджений магазин в рукоятку пістолета, відвів затвор, тим самим дославши патрон в патронник, таким чином привівши пістолет у готовність до пострілу.

Не припиняючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи умисно, явно перевищуючи владу та службові повноваження ОСОБА_6 притулив дуло зарядженого пістолета до потилиці матроса ОСОБА_11 та висловив погрозу. Застосовуючи психічне насильство до останнього, обвинувачений ОСОБА_6 бажав щоб у останнього склалось враження, що якщо матрос не неякісно заповнить корабельний журнал, то погроза буде реалізована. Так матрос ОСОБА_11 сприйнявши погрозу як реальну відчув страх і моральні страждання.

Крім того, ОСОБА_6 в один із днів першої декади квітня місяця (більш точної дати встановити не надалось можливим), перед початком вечірньої перевірки перебуваючи на центральному проході корабля, використовуючи як привід, що матрос ОСОБА_10 має неохайний зовнішній вигляд, з метою підвищення авторитету військового начальника, застосував насильство до матроса у вигляді нанесення одного сильного удару кулаком руки в область щелепи, чим спричинив ОСОБА_10 фізичний біль та моральні страждання.

В один із перших днів квітня 2013 року (більш точної дати встановити не надалось можливим), ОСОБА_6 перебуваючи в кубрику особового складу для матросів СДК, використовуючи як привід для застосування насильства до матроса ОСОБА_10 ту обставину, що останній неналежним чином прибирає приміщення, повторно вчинив перевищення військової влади та службових повноважень, застосував до матроса ОСОБА_10 насильство у вигляді одного сильного удару кулаком правої руки в область лівого плеча, чим спричинив ОСОБА_10 фізичний біль та моральні страждання.

Через декілька днів, ОСОБА_6 перебуваючи в кубрику особового складу для матросів СДК, використовуючи як привід для застосування насильства до старшого матроса ОСОБА_12 ту обставину, що останній неналежним чином прибирає приміщення, повторно вчинив перевищення військової влади та службових повноважень, застосував до старшого матроса ОСОБА_12 насильство у вигляді одного сильного удару правою ногою в область сідниць та двох сильних ударів внутрішньою стороною долоні правої руки в область потилиці останнього, чим спричинив ОСОБА_12 фізичний біль та моральні страждання.

Також, в один із днів з 20 по 25 травня 2013 року близько 18:00 години (більш точної дати встановити не надалось можливим) під час проведення тренувань, перебуваючи на ходовому містку СДК лейтенант ОСОБА_6 , використовуючи як привід для застосування насильства, що матрос ОСОБА_13 неналежним чином виконав доповідь в ході проведення вказаних тренувань, діючи повторно та з прямим умислом застосував до матроса ОСОБА_10 насильство у вигляді сильного стискання долонями рук шиї та піднімаючи таким чином останнього догори. Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 фізичний біль та моральні страждання.

В один з днів з 20 по 25 травня 2013 року (більш точної дати встановити не надалось можливим), перебуваючи в приміщенні посту наведення морської реактивної установки ВМ-18 СДК «Кіровоград», ОСОБА_6 використовуючи як привід, для застосування насильства, обставину, що матрос ОСОБА_10 повільно виконує роботу по збиранню обшивки перебірок даного приміщення, діючи повторно та з прямим умислом, застосував насильство до матроса ОСОБА_10 у вигляді двох сильних ударів кулаком правої руки в область нижньої частини тулуба справа в районі печінки, чим спричинив матросу ОСОБА_10 фізичний біль та моральні страждання.

25 травня 2013 року близько 17:00 години обвинувачений ОСОБА_6 наполегливо не бажаючи припиняти свою протиправну діяльність, перебуваючи на палубі СДК наказав матросу ОСОБА_10 сформулювати та надати команду відповідь у разі тривоги. На думку ОСОБА_6 матрос ОСОБА_10 неналежним чином виконав наказ, так діючи повторно з прямим умислом обвинувачений наніс матросу ОСОБА_10 один удар кувалдою в область лівого надпліччя, тим самим спричинив насильство до підлеглого ОСОБА_10 , тим самим заподіяв останньому фізичний біль та легкі тілесні ушкодження у вигляді саден.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, аналогічну думку його захисника ОСОБА_9 , думку прокурора, який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про допущення судом істотних порушень вимог закону, та неповноти судового розгляду по кримінальному провадженню стосовно нього, заслуговують на увагу та є достатньо обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження захист обвинуваченого ОСОБА_6 здійснював захисник ОСОБА_14 , який на перших судових засіданнях приймав участь в розгляді справи, потім до суду не з являвся, в зв`язку з чим розгляд справи продовжувався без його участі.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній інстанції пояснив, що він весь час змушений був розшукувати свого захисника, який йому повідомляв про своє знаходження у відрядженні, про що він ставив до відома суд, але це викликало обурення у судді, яка йому роз`яснила, що участь захисника по його справі є необов`язковою, тому він вправі від нього відмовитись. Заключити договір з іншим захисником він не міг, оскільки не мав уже грошей, а крім цього саме у захисника ОСОБА_14 знаходились здобуті ними докази, які, на його погляд, повністю спростовують обвинувачення і доводять його невинність. Такі докази він зміг отримати від захисника уже після винесення вироку і долучити їх до своєї апеляційної скарги.

З аудіо запису технічних носіїв фіксування судового процесу вбачається, що захисник ОСОБА_14 7.11.2013р. на судовий розгляд справи не зявився, в зв`язку з чим розгляд справи перенесено на 11.11.2013р. Будь-якого судового повідомлення захиснику ОСОБА_14 матеріали справи в собі не містять.

В призначений день 11.11.2013р. ОСОБА_14 в судове засідання не з`явився в зв`язку з чим суддя попередила ОСОБА_6 , що якщо його захисник не з`явиться наступного разу, то розгляд справи буде проводитись без його участі, з призначенням наступної дати розгляду на 9.12.2013р.

9.12.2013р. ОСОБА_6 суду повідомив, що його захисник знаходиться у відрядженні, після чого судом поставлено питання про розгляд справи без захисника, оскільки будь-яких повідомлень та заяв про перенесення розгляду справи від нього не надходило. З пропозицією суду погодились всі учасники процесу, в т.ч. і ОСОБА_6 .

Викладенні обставини повністю підтверджують доводи ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про вимушену відмову від захисника в результаті своєї юридичної необізнаності і в ущерб власних інтересів, що є порушенням його права на захист.

Про вказане свідчать і вимоги Пленуму Верховного Суду України « Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 р., де зазначено, що відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з`ясовувати, чи не є вона вимушеною ( наприклад, у зв`язку з неявкою захисника в судове засідання) і як в подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Установивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника в справі.

Вказаних вимог закону суд не дотримався.

Аналогічні вимоги пов`язанні з дотриманням прав людини на захист відображенні і у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні «Яременко проти України» (2008 р.) в якому зазначається, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування захисника з підзахисним. Таке правило є гарантією забезпечення добровільності відмови від захисника і усвідомлення підозрюваним, обвинуваченим правових наслідків свого рішення. Відмова від захисника зроблена обвинуваченим без участі захисника розцінена судом як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника, що викликало серйозні питання стосовно справедливості процесу загалом, а тому й порушення ч.3 ст. 6 Конвенції.

Таким чином, суд допустився істотних порушень вимог КПК України, що виразилося в порушенні прав на захист обвинуваченого ОСОБА_6 і позбавило його можливості належним чином надавати суду докази та здійснювати свій захист.

Крім цього, суд також допустився істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, провівши розгляд справи у відсутності потерпілого ОСОБА_15 , хоча цей епізод є найбільш тяжким за кваліфікацією і таким, що значно впливає на становище обвинуваченого.

Як вбачається з журналу судових засідань, потерпілий ОСОБА_15 був присутнім на перших судових засіданнях, але судом не допитувався і потім з нез`ясованих причин до суду перестав з`являтись. Про наступні засідання суд потерпілого ОСОБА_15 не повідомляв.

Незважаючи на це і порушуючи вимоги ч.4 ст.95 КПК України, безпосередньо не допитавши потерпілого, суд поклав в основу вироку обвинувачення по цьому епізоду.

Ці порушення є такими, що також вказують на істотність порушення вимог КПК України, які є беззаперечними підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду слід звернути увагу на те, що відповідно до журналу судових засідань, підготовче судове провадження від 3.09.2013 р. ( а. с. 184) проводилось стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , а не ОСОБА_6 , що слід усунути.

Крім цього, суду слід повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, в т.ч. і докази, надані стороною захисту та перевірити доводи ОСОБА_6 щодо його невинуватості.

В залежності від здобутих доказів дати їм належну юридично-правову оцінку, врахувавши також і позицію сторони обвинувачення щодо змін в законодавстві, які пов`язанні з декриміналізацією злочинів, за якими обвинувачується ОСОБА_6 .

В зв`язку з наявністю підстав для скасування вироку суду із-за істотних порушень вимог КПК України, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити .

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.12.2013 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначивши по справі новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: