АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/63/15 Справа № 208/3305/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю : прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000051, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 04.03.2014р. за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 липня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українець, громадянин України, раніше судимий:
- 05.11.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850грн;
- 23.05.2014 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст..75 КК України, звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовий строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених п..3 ч.1 ст.76 КК України;

Засуджений: за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не відбуту частину покарання ОСОБА_7 призначену йому за Вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.05.2014 року, поглинуто покаранням призначеним ОСОБА_7 за даним вироком, і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття, покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, встановив іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин:

Повторно, 18.02.2014 року в період з 16:00 год. до 16:30 год., ОСОБА_7 , на належному йому автомобілі ВАЗ 2108 державний номер НОМЕР_1 , приїхав до садового центру Дворик розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ФОП ОСОБА_8 . Увійшовши на територію садового центру Дворик за вказаною адресою, ОСОБА_7 побачив призначені для реалізації саджанці дерев, садові статуетки та субстрат універсальний в мішках. Коли ОСОБА_7 помітив тимчасову відсутністю продавця на вищезазначеному майданчику та усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу став переносити з території садового центру Дворик до свого автомобіля, припаркованого на узбіччі проїжджої частини дороги пр. Пеліна навпроти садового центру, чотири садових статуетки, мішок субстрату універсального та 39 саджанців дерев. В цей час, приблизно о 16:30 год. 18.02.2014р. злочинні дії ОСОБА_7 були помічені продавцем ОСОБА_9 , яка підбігши до ОСОБА_7 , який знаходився біля свого автомобіля, почала вимагати їх припинення і повернення викраденого майна. В свою чергу ОСОБА_7 не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_9 , усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, не відмовився від їх завершення та знаходячись навпроти ОСОБА_9 навмисно діючи з корисних мотивів застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я, відштовхнув її обома руками від себе в результаті чого остання втратила рівновагу і впала на асфальтне покриття проїжджої частини зазнавши фізичного болю. Після цього ОСОБА_7 сів за кермо свого автомобіля і з місця злочину втік, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1874грн..

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі реально. Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 23.05.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України виконувати самостійно.

З обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України виключити кваліфікуючу ознаку поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я.

Прокурор вважає, що місцевим судом необґрунтовано звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, оскільки, покарання з випробуванням, у даному випадку є невиправдано м`яким та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора яка підтримала апеляцію і просила її задовольнити, а вирок суду скасувати і постановити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти задоволення апеляції і просив вирок місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи і зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Що стосується вимог апеляції про виключення кваліфікуючої ознаки злочину - поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, то колегія суддів дійшла висновку, що вони заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.
Згідно п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством.

Як було обгрунтовано встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 таємно заволодів майном, перенісши його до свого автомобіля, а вже після чого його дії помітился свідок ОСОБА_9 та намагалася припинити злочинні дії обвинуваченого, який з метою уникнення затримання відштовхнув свідка в результаті чого остання впала зазнавши фізичного болю. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник на автомобілі, відкрито заволодівши майном.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 скоюючи крадіжку чужого майна і фактично заволодівши ним (мав можливість розпорядитися ним на свій розсуд) був помічений свідком ОСОБА_9 яка зрозуміла, що він скоює крадіжку і намагалася припинити злочині дії, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 переросли в грабіж, тобто відкрите заволодіння чужим майном скоєне повторно. Однак ОСОБА_7 з метою уникнення затримання на місці злочину застосував стосовно свідка ОСОБА_9 насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я останньої, а тому в його діях дійсно відсутня кваліфікуюча ознака поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я і тому вказану кваліфікуючу ознаку слід виключити.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, колегії суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також, слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції, при визначенні виду та розміру покарання виходив із ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітніх дітей. Наявність обставин які пом`якшують покарання щиросердне каяття, відшкодування завданих матеріальних збитків та скоєння злочину за тяжкої життєвої ситуації, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

На думку колегії суддів оскільки об`єм обвинувачення зменшений в зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки, наявністю більше двох обставин які пом`якшують покарання тому покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та підлягає пом`якшенню із застосуванням ст. 69 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 414 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково, а вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 липня 2014 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.05.2014 року остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 липня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4