Дата документу Справа № 337/7850/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №337/7850/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/1019/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.307 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2015 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002914 від 4 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 звернулися до суду з апеляційними скаргами на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 17 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, що йому належить. Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 13 листопада 2014 року. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене йому покарання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги те, що він є інвалідом 3 групи, а також на його утриманні є батько похилого віку, який має ряд тяжких хвороб. Крім того вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів того, що він збув наркотичну речовину ОСОБА_10 . Також, на думку апелянта, суд не врахував те, що свідок ОСОБА_10 є раніше судимою особою, та перебуває на обліку у наркодиспансері.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вищевказаний вирок суду скасувати, закрити провадження за ч.2 ст.307 КК України по епізодам від 3, 9 та 13 листопада 2014 року, по епізоду від 13 листопада 2014 року дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання згідно з санкцією вказаної статті. В обґрунтування своїх вимог вказує на недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, вважає, що вирок суду ґрунтується на припущеннях. Крім того зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_6 9 та 13 листопада 2014 року, а також відсутні будь-які дані про порушення оперативно-розшукової справи, посилання на джерело отримання коштів, які вручалися ОСОБА_10 для проведення оперативної закупівлі. На думку апелянта, досліджений в судовому засіданні відеозапис взагалі не підтверджує факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим, крім того в матеріалах провадження відсутні постанови про проведення такого аудіо-візуального контролю за вчиненням злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність доводів, викладених в апеляційних скаргах, просить залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін, як законний та обґрунтований. Вказує на те, що процесуальні права обвинуваченого ані органом досудового розслідування ані судом не були порушенні, негласні слідчі дії у провадженні проводились з дотриманням вимог чинного законодавства, жодні докази того, що працівниками міліції по цьому провадженню вчинялись будь-які правопорушення, відсутні. На думку прокурора, дії обвинуваченого судом кваліфіковані правильно, покарання призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 3 листопада 2014 року приблизно о 14 годин 30 хвилин, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), знаходячись біля будинку №33 по вулиці Запорізького Козацтва в місті Запоріжжя, шляхом продажу за 50 грн, незаконно збув ОСОБА_10 , речовину сіро-зеленого кольору рослинного походження, що знаходилась в поліетиленовому зіп-пакеті, яка згідно з висновком експерта №1521 від 4 листопада 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 1,0086 г.

Окрім того, 9 листопада 2014 року, приблизно о 15 годин 40 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс (марихуана), знаходячись біля будинку №29 по проспекту Ювілейний в місті Запоріжжя, шляхом продажу за 70 грн, незаконно збув ОСОБА_10 речовину сіро-зеленого кольору рослинного походження, що знаходилась в поліетиленовому зіп-пакеті, яка згідно з висновком експерта №1581 від 11 листопада 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,4494 г.

Окрім того, 13 листопада 2014 року, приблизно о 12 годин 40 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), знаходячись біля будинку №27 по проспекту Ювілейний в місті Запоріжжя, шляхом продажу за 100 грн, незаконно збув ОСОБА_10 речовину сіро-зеленого кольору рослинного походження, що знаходилась в паперовому пакунку, яка згідно з висновком експерта №1608 від 17 листопада 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 2,4408 г.

Окрім того, ОСОБА_6 , за невстановлених під час досудового розслідування обставин та часу, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, незаконно придбав рослини коноплі з метою їх незаконного зберігання, переніс до місця постійного мешкання, а саме до квартири АДРЕСА_2 . У подальшому, знаходячись за вказаною адресою, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, шляхом просушування виготовив придатний для вживання наркотичний засіб канабіс (марихуану), та зберігав його за вищевказаною адресою.

13 листопада 2014 року о 13 годин 42 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку приміщення квартири АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_6 , на шафі та на столі у кімнаті №1 було виявлено та вилучено речовини сіро-зеленого кольору рослинного походження, які згідно з висновком експерта №1608 від 17 листопада 2014 року являються особливо небезпечними наркотичними засобами канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 9,7695 г та 0,7878 г, та мають спільну родову належність і могли складати єдину масу з речовинами, які згідно з висновками експертів №1521 від 4 листопада 2014 року та №1608 від 17 листопада 2014 року являються особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину становлять 1,0086 г та 2,4408 г відповідно.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив пом`якшити призначене йому покарання, а також погодився з апеляційною скаргою свого захисника; захисника - адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала свою апеляційну скаргу; прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та вважали, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження, переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, при викладених в оскаржуваному вироку обставинах, ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, належним чином оцінених судом, і на думку колегії суддів, є правильними.

Відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень визнав частково, вказавши на те, що на прохання ОСОБА_10 придбавав 9 та 13 листопада 2014 року для останнього наркотичний засіб у хлопця на ім`я ОСОБА_11 . Придбаний наркотичний засіб передав ОСОБА_10 . Вилучений в нього за місцем мешкання наркотичний засіб він зберігав для особистого вживання.

Відкинувши показання обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку, що вина останнього підтверджується наступними доказами:

показаннями свідка ОСОБА_10 , який послідовно стверджував, що тричі придбав саме у обвинуваченого ОСОБА_6 за грошові кошти наркотичний засіб, в тому числі і за місцем його мешкання. При цьому, два рази придбання наркотичного засобу здійснювалось під контролем працівників міліції;

показаннями свідка ОСОБА_12 , який брав участь у якості понятого при видачі ОСОБА_10 працівникам міліції наркотичного засобу та при проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_6 наркотичного засобу, а також при проведенні обшуку за місцем проживання останнього. Вказаний свідок підтвердив, що ОСОБА_10 видав працівникам міліції пакунок з речовиною сіро-зеленого кольору, пояснивши, що це марихуана і де він її купив. Окрім того свідок підтвердив факти придбання ОСОБА_10 у ОСОБА_6 речовини сіро-зеленого кольору при проведенні оперативних закупівель, а також виявлення та вилучення речовини сіро-зеленого кольору за місцем мешкання обвинуваченого в ході проведення обшуку працівниками міліції;

показаннями свідка ОСОБА_13 , який брав участь у якості понятого при проведенні оперативної закупівлі 13 листопада 2014 року у ОСОБА_6 наркотичного засобу, а також при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого. Вказаний свідок також підтвердив факт придбання ОСОБА_10 у ОСОБА_6 речовини сіро-зеленого кольору в ході оперативної закупівлі;

висновками судово-хімічних експертиз №1521 від 4 листопада 2014 року, №1581 від 11 листопада 2014 року, №1608 від 17 листопада 2014 року, згідно з якими надані речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору рослинного походження у одному паперовому пакунку - добровільно видана ОСОБА_10 3,9,13 листопада 2014 року, а також вилучена13 листопада 2014 року в ході обшуку у кв. АДРЕСА_2 (за місцем мешкання ОСОБА_6 ), є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), та мають спільну родову належність між собою та могли складати раніше єдину масу;

протоколами добровільної видачі речовини сіро-зеленого кольору рослинного походження від 3,9,13 листопада 2014 року, згідно з якими ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам міліції поліетиленові зіп-пакети з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження,

та іншими доказами.

Проаналізувавши досліджені докази, суд дійшов правильного висновку, що у своїй сукупності вони підтверджують висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, та відповідно спростовують доводи сторони захисту.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

Доводи обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про те, що свідок ОСОБА_10 дав суду неправдиві показання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки якихось об`єктивних даних, які б ставили під сумнів показання вказаного свідка, а також показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в матеріалах провадження немає.

Доводи захисника про недопустимість письмових доказів у провадженні, з посиланням на порушення встановленого законом порядку їх отримання, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли та спростовуються матеріалами провадження. В тому числі, в матеріалах провадження містяться відомості про те, що оперативні закупівлі здійснювались на підставі постанов прокурора Хортицького району м.Запоріжжя /а.с.58-59 - Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину/.

Будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів, що є у провадженні, чи дослідження додаткових доказів, сторони не заявляли.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, через наступне.

При призначенні покарання суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, ніде не працює, з 2000 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі.

Проте, колегія суддів вважає, що визначаючи строк покарання, суд, всупереч вимогам ст.65 КК України, не в повній мірі врахував фактичні обставини провадження та всі відомості про особу обвинуваченого, що в свою чергу потягло призначення останньому надто суворого покарання. А саме: суд не врахував те, що тяжких наслідків від дій обвинуваченого не настало, епізоди збуту наркотичних речовин від 9 та 13 листопада 2014 року вчинені ним в ході оперативної закупівлі, тобто під контролем працівників міліції, обвинувачений страждає на низку хвороб, що підтверджується медичними документами, наявними у провадженні, має батька похилого віку, з яким до затримання проживав за вищевказаною адресою, за місцем проживання характеризується позитивно.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених правопорушень та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Таким чином, відповідно до положень ст.408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

На думку колегії суддів, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вищевказаного вироку суду, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника -адвоката ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 17 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.307 КК України, змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, що йому належить.

В іншій частині вказаний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4