Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А копія:
27 липня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією ? частки майна, що є власністю обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 доводить, що вирок суду першої інстанції прийнятий з порушенням норм процесуального та матеріального права та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що суд порушив його право на захист, чим порушив вимоги ст.54 КПК України, яка передбачає порядок відмови від захисника, тим самим позбавивши його можливості скористатися правовою допомогою. Також вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Також по суті пред`явленого обвинувачення доводить, що судом не було досліджені докази щодо проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів на предмет дотримання встановленого законодавством України порядку, і вчинений ним злочин хоча і віднесений до категорії тяжких, але будь-яких великих доходів матеріального характеру від такої діяльності він не отримав.

За вироком суду, 23 жовтня 2014 року близько 09 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в полі поблизу села Колоденка, Рівненського р-ну, Рівненської області, незаконно, тобто в порушення вимог Закону України від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII), придбав шляхом зривання верхівкових частин дикорослої рослини коноплі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 16,205 г. (в перерахунку на висушену речовину), який зберігав при собі з метою збуту. Цього ж дня близько 20 год. ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту на вул.Курчатова в м.Рівне, незаконно, тобто в порушення вимог Закону України від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII), збув наркотичний засіб - канабіс вагою 16,205 г. за 100 грн. особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 , який був залучений працівниками міліції для проведення оперативної закупки наркотичних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про задоволення апеляційної скарги, думку прокурора про відмову в її задоволенні та залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За вимогами ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобов`язують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.

Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно п.19 ч.1 ст.3 КПК України, сторонами кримінального провадження з боку обвинувачення є: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

За змістом ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування між підозрюваним ОСОБА_5 та адвокатом ОСОБА_9 була укладена угода-доручення від 07 листопада 2014 року (а.с. 17) про захист прав та представництво інтересів , і постановою слідчого від 07 листопада 2014 року було залучено адвоката ОСОБА_9 як захисника обвинуваченого ОСОБА_5 (а.с. 19).

В ході прослуховування, долученого до кримінального провадження носія інформації диску із звукозаписом підготовчого судового засідання Рівненського міського суду по даній справі від 11 березня 2015 року встановлено, що в ході перевірки явки учасників судового провадження та при з`ясуванні причини неявки захисника-адвоката ОСОБА_9 головуючий суддя встановив, що адвокату ОСОБА_9 , відповідно до рішення дисциплінарної палати КДКА Рівненської області №І-Д/18-1 від 05 січня 2015 року право на зайняття адвокатьською діяльністю зупинено до 04 січня 2016 року. При вирішенні питання щодо залучення захисника обвинуваченому ОСОБА_5 суд обмежився лише тим, що заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який погодився на розгляд справи по суті без залучення йому захисника, призначив справу до розгляду. Під час судового розгляду суд також не зясував у підозрюваного питання щодо залучення до розгляду справи захисника, чим, на думку колегії суддів, порушив його право на захист.

Оскільки матеріалами кримінального провадження встановлено, що між підозрюваним ОСОБА_5 та захисником ОСОБА_10 07.11.2014 р. укладена угода-доручення про захист прав та представництво інтересів підозрюваного на досудовому і судовому слідстві (а.с.17), то у такому випадку колегія суддів вважає, що участь захисника в судовому засіданні є обовязковою.

Статтею 324 КПК України встановлено, що, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обовязковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх в суд.

У даному кримінальному провадженні суд повідомив захисника ОСОБА_9 про призначення підготовчого судового засідання і визнав його участь обовязковою (а.с.141).

Відповідно до ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. №3477-IV, суди України при розгляді справ застосовують конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Так, у п.с) ч.3 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 р. встановлено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Таким чином, за змістом закону слідує, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника в судовому засіданні у випадках, коли вона є обов`язковою. Відмова від захисника може мати місце лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого і за наявності реальної можливості його участі у справі.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7, частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що, оскільки розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 здійснений за відсутності захисника, чим порушено його право на захист, то оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції його слід розглянути відповідно до вимог закону та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

.

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1