АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/73/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 620/785/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0000177 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 01.10.2014 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сомівка Зачепилівського району Харківської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 18.12.2012 року остаточно призначено покарання у виді 2-х років 6 місяців позбавлення волі.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати у сумі 614 грн. 90 коп. на користь держави

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи судимим 18.12.2012 р. Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.І ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, і в період тривання іспитового строку вчинив новий умисний злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 на початку липня 2014 р. на смітнику в с. Сомівка Зачепилівського району Харківської області (місце знаходження смітника досудовим та судовим слідством не встановлено) знайшов одну дикоростучу рослину коноплі, після чого, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, вирвав рослину коноплі та, шляхом обривання і привласнення вегетативних частин рослини коноплі незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб. Після чого переніс частини цієї рослини до господарської будівлі свого місця мешкання, розташованого по АДРЕСА_1 . Потім, шляхом висушування вегетативних частин рослини коноплі та подрібнення їх долонями своїх рук незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав на території свого домоволодіння для особистого вживання без мети збуту. 14.07.2014 р. о 17-40 годині в ході огляду з письмового дозволу ОСОБА_7 його місця проживання - домоволодіння по АДРЕСА_1 , в житловому будинку та господарській будівлі було виявлено та вилучено три паперових згортки з речовиною рослинного походження в сухому та подрібненому стані. Також, у господарській будівлі було виявлено та вилучено спеціально виготовлений з порожніх полімерних пляшок пристрій для вживання канабісу на внутрішніх стінках якого виявлено нашарування речовини коричневого кольору. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1338 від 21.07.2014р., речовина, нашарована на внутрішніх стінках вилученого пристрою для вживання канабісу являється особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, вагою в перерахунку на суху речовину 0,0147 грам; речовина рослинного походження являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину: 0,4165 грам, 8,8476 грам та 0,4996 грам.

В апеляційній скарзі з доповненнями і уточненнями прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд спочатку визнав як допустимий доказ протокол огляду від 14.07.2014 року, а в подальшому зазначає про неналежність доказу - протоколу огляду. Судом не здійснено аналіз таких доказів обвинувачення, як покази свідків. Таким чином суд першої інстанції допустив порушення ст..374 КПК України.

Захисник ОСОБА_8 за згодою обвинуваченого ОСОБА_7 відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині встановлення фактичних обставин справи у зв`язку з відсутністю технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 01.10. 2014 року, про що зазначив прокурор в змінених доводах апеляційної скарги.

Це істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положення, закріпленого п.7 ч.2 ст.412 КПК України, тягне за собою безумовне скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у вироку аналізу всіх досліджених у справі доказів належить перевірити при новому розгляді кримінального провадження, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідків або назви проведеної слідчої дії, з оцінкою належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

У зв`язку зі скасуванням вироку через істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне змінити на більш м`який запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , обраний судом у вигляді тримання під вартою, приймаючи до уваги час перебування обвинуваченого під вартою, його молодий вік, відсутність в матеріалах провадження даних про його неналежну процесуальну поведінку.

Колегія суддів вважає що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту забезпечить дотримання ОСОБА_7 умов запобіжного заходу, не пов`язаного із позбавленням волі.

Керуючись: ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 417, 418, 419, ч.2 ст. 376, 284 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 01.10.2014 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити з тримання під вартою на домашній арешт,звільнивши його з-під варти в залі суду негайно. Заборонити ОСОБА_7 залишати житло по АДРЕСА_1 з 22.00 год. до 06.00 год. Строк дії запобіжного заходу до 10 квітня 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Головуючий-суддя:

Судді: