АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1260/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, в режимі відеоконференції з Київським слідчим ізолятором, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 травня 2015 року у кримінальному провадженні № 0003566 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 02 жовтня 1998 року Ватутінським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі

ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на строк 2 роки;

- 29 листопада 1999 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 17 лютого 2004 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 1

ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 14 липня 2005 року звільнений по амністії;

- 30 жовтня 2006 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 2

ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та 13 жовтня 2010 року звільнений умовно-достроково на строк 3 місяці 24 дні;

- 15 листопада 2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць та 19 вересня 2014 року звільнений умовно-достроково на строк 10 місяців 1 день,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 травня 2015 року

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2011 року і остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначено у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців.

Судом вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 28 березня 2015 року близько

19 год. 50 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т. Лісовий, 4-А, у невстановленої досудовим розслідуванням особи повторно незаконно придбав, без мети збуту, психотропну речовину амфетамін, яка містилася у згортку з фольги, та став незаконно зберігати її без мети збуту.

В цей же день, близько 20 год. ОСОБА_7 за адресою: м. Київ, пр-т. Лісовий, 4-А, був затриманий працівниками міліції, які виявили і вилучили у нього психотропну речовину амфетамін (фенамін), масою амфетаміну в речовині 0,525 грам.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, а тому його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою повторність. Отже, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України суд помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів і ця обставина підлягає виключенню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, думку обвинуваченого, котрий не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а також щодо призначеного судом першої інстанції покарання колегія суддів не перевіряє, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає безпідставними.

За змістом ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Повторністю злочинів згідно з ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2006 року ОСОБА_7 засуджений за сукупністю злочинів, у томі числі і за ч. 2 ст. 309 КК України, а тому суд правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність вчинення кримінального правопорушення.

Разом із тим, загальний рецидив - це рецидив, який охоплює різнорідні злочини, тобто не тотожні за родовим або безпосередніми об`єктами. Такий рецидив не впливає на кваліфікацію злочину та розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання.

Вищевказаним вироком від 30 жовтня 2006 року ОСОБА_7 крім іншого засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України. Вироками: від 29 листопада 1999 року Дніпровського районного суду м. Києва, від 17 лютого 2004 року Деснянського районного суду м. Києва, від 15 листопада 2011 року Дніпровського районного суду м. Києва він засуджувався за ч. 2 ст. 185 КК України та (або) ч. 3 ст. 185 КК України, тобто ОСОБА_7 , маючи судимості за крадіжки протягом строку судимості вчинив умисний злочин у сфері обігу психотропних речовин, який не утворює повторності з указаними злочинами проти власності.

З огляду на викладене, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність. А тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4