№
11-317/07 Головуючий
в 1 інстанції Гордійчук В.М.
ст.365, ч.2 ст.162 КК України Доповідач
в апеляційній інстанції Опейда В.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк 22
червня 2007 року

Колегія суддів
судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області в
складі:

головуючого
- судді Хомицького
A.M.

суддів Силки
Г.І., Опейди В.О.

з участю
прокурора Редька
П.П.

потерпілої ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянула
у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією
засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Камінь-Каширського
районного суду від 28 березня 2007 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженець та житель с.
Мельники-Мостище Камінь-Каширського району Волинської області, українець,
громадянин України, пенсіонер, з середньою спеціальною освітою, одружений, на
утриманні троє дітей, раніше не судимий, засуджений ,-

за ст.162 ч.2 КК
України на 2 (два ) роки позбавлення волі;

за
ст.365 ч.2 КК України на 3 ( три ) роки позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два ) роки.

На
підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання
покарань, остаточно визначено покарання строком на 3 ( три ) роки 6 (шість)
місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних
органах строком на 2 (два ) роки.

Міру
запобіжного заходу з підписки про невиїзд змінено на утримання під вартою в
залі судового засідання.

Строк відбуття
покарання визначено рахувати з 28 березня 2007 року

Вирішено долю
речових доказів по справі.

Розглядаючи
справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати в кримінальних
справах ,-

ВСТАНОВИЛА:

За
вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 07 грудня 2006 року будучи
службовою особою, працюючи старшим дільничним інспектором та знаходячись в
форменому одязі, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, зайшов в житловий
будинок по вул. АДРЕСА_1 провів обшук у вказаному будинку із застосуванням
насильства щодо ОСОБА_1, спричинивши останній легкі тілесні ушкодження.

В
поданих на вирок апеляціях засудженийОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_3 просять
вирок суду змінити, виправдати ОСОБА_2 за ст.365 ч.2 КК України за відсутністю
у його діях складу злочину та пом'якшити покарання, встановивши іспитовий строк
на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши
доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, пояснення засудженого
ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляції і просили
застосувати щодо засудженого Закон України «Про амністію», міркування прокурора
і потерпілої про залишення вироку без змін, дослідивши матеріали справи,
колегія суддів судової палати встановила, що апеляція засудженого ОСОБА_2 та
захисника ОСОБА_3 підлягають до задоволення.

Колегія
суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду знаходить, що в
діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ст.365 ч.2 КК України, в
зв'язку з відсутністю в діях останнього даного складу злочину.

Як
вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 пребуваючи в с. Ворокомле Камінь-Каширського
району 07 грудня 2006 року близько 22 год.,
будучи в форменому одязі, зайшов до житлового будинку АДРЕСА_1 з метою
зустрічі у приватних справах з ОСОБА_5, після чого без згоди власниці, не
пред'явивши службового посвідчення та не відрекомендувавшись, розпочав огляд
кімнат будинку без складання будь-якого процесуального документа ( а.с.179-183
).

Будучи
допитаним в судовому засіданні так і при проведенні досудового слідства
засуджений ОСОБА_2 послідовно стверджував, що перебуваючи в с. Ворокомле зайшов
в будинок у власних справах з наміром зустрітись з ОСОБА_5 і попросити, щоб той
підвіз його у сусіднє село. Зайшовши до будинку службового посвідчення не
пред'являв господарям, від потерпілої ОСОБА_1 не вимагав виконання будь-яких
дій та вказівок (а.с.288-289).

Показання
ОСОБА_2 в цій частині підтвердив і допитаний в судовому засіданні як свідок
ОСОБА_4, який зазначив, що в будинок Чикиди прийшли з метою попросити господаря
відвезти ОСОБА_2 в сусіднє село (а.с.291).

Допитаний
в судовому засіданні свідок ОСОБА_6. (а.с.292), як і в ході досудового слідства
(а.с.96-100) показав, щоОСОБА_2 повідомляв йому що знаходиться в с. Ворокомле по
службових справах, але саме у яких справах йому не було відомо. Про події які
відбулись 07 грудня 2006 року йому наступного дня розповів сам ОСОБА_2.

З
показань потерпілої ОСОБА_1 в судовому засіданні вбачається, що ОСОБА_2
зайшовши в будинок не пред'являв посвідчення та не представлявся, а запитував
де господар. Засудженого раніше не знала, вважала, що це не міліціонер, (а.с.
289). Зазначені показання підтвердили і допитані в якості свідків ОСОБА_7 та
ОСОБА_8 (а.с.290).

Крім
того, як повідомили в суді свідки ОСОБА_9 (а.с.289) та ОСОБА_5 (291), коли їх
покликала дочка і вони повернулись до будинку, то на подвір'ї знаходився
ОСОБА_2, а на порозі матір, яка плакала.

Згідно
висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_1 заподіяно легкі тілесні ушкодження.

Таким
чином, цілий ряд наведених доказів спростовує висновки суду про те, що в
конкретній ситуації ОСОБА_2 діяв як посадова особа з перевищенням службових
повноважень. При цьому суд докладно не мотивував, які саме владні повноваження
ОСОБА_2 були перевищені, обмежившись загальною фразою про те, що останній
перевищив владу та службові повноваження. За таких обставин, висновок суду про
оцінку дій засудженого як вчинення службового злочину не відповідає фактичним
обставинам у справі.

Відповідно
до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.3 постанови від
26 грудня 2003 року №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади
або службових повноважень», для застосування ст.365 КК України необхідно
встановити, що дії винної службової особи були зумовлені її службовим
становищем і пов'язані з її владними чи службовими повноваженнями, Якщо такого
зв'язку не встановлено, дії винного за наявності до того підстав можуть
кваліфікуватися за статтями названого Кодексу, що передбачають відповідальність
за злочини проти особи, власності, громадського порядку, тощо.

Враховуючи
досліджені докази у їх сукупності вбачається, що потерпіла не сприймала ОСОБА_2
як представника влади, а візит останнього мав приватний характер, не як
представника влади і службової особи без застосування владних повноважень.

Оскільки
у справі не встановлено зв'язку між службовими повноваженнями ОСОБА_2 та діями
щодо ОСОБА_1, то слід вважати недоведеним перевищення ОСОБА_2 влади та
службових повноважень.

Таким
чином, беручи до уваги наведене, судом першої інстанції правильно встановлені
фактичні обставини у справі, однак дано невірну юридичну оцінку. Вчиненні
ОСОБА_2 дії не були обумовлені його службовим становищем та не були пов'язані з
реалізацією влади та службових повноважень щодо потерпілої, а тому його дії
охоплюються ст.162 ч.2 КК України, як незаконне проникнення до житла, незаконне
проведення огляду із застосуванням насильства і додаткової кваліфікації за
ст.365 ч.2 КК України не потребують. При цьому, слід виключити як зайву,
кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.162 КК України - дії вчинені службовою особою.

Діям
ОСОБА_2 за вчинене незаконне проникнення до житла і проведення в ньому обшуку
із застосуванням насильства дано правильну юридичну оцінку, яка ніким не
оспорюється.

Отже,
посилання засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 щодо безпідставного
засудження за ст.365 ч.2 КК України є обґрунтованими і підтверджуються
матеріалами справи.

З
врахуванням вищевикладеного, покарання за ч.2 ст.162 КК України засудженому
ОСОБА_2 призначене у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України з
урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої
тяжкості, особи засудженого, який вперше притягується до кримінальної
відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на утриманні
якого перебуває троє дітей, являється потерпілим від аварії на Чорнобильській
АЕС, а також клопотань територіальних громад сіл Ворокомле, Черче,
Мельники-Мостище. Враховуючи наведене, а також клопотання засудженого про
застосування щодо нього Закону України «Про амністію», то колегія суддів,
вважає за можливе застосувати зазначений закон від 19 квітня 2007 року відносно
ОСОБА_2, оскільки він має троє дітей неповнолітнього віку, а також сам є
потерпілим внаслідок Чорнобильської катастрофи.

За таких
обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв'язку з зайвою
кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст.365 КК України і звільненні
його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.162 КК України на підставі
Закону України «Про амністію».

На
підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
судової палати в кримінальних справах, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 задовольнити, а вирок
Камінь-Каширського районного суду від 28 березня 2007 року відносно ОСОБА_2-
змінити.

Виправдати
ОСОБА_2 за ч.2 ст.365 КК України на підставі п.2 ст.6 КПК України у зв'язку з
відсутністю в його діях складу злочину.

Залишити
призначене судом покарання ОСОБА_2 за ст.162 ч.2 КК України у вигляді 2 (двох)
років позбавлення волі та виключити призначене покарання останньому за
сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

В решті вирок
суду залишити без зміни.

На
підставі п.п. «б», «ж» ст.1 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007
року звільнити ОСОБА_2
від призначеного йому покарання за ч.2 ст.162 КК України.

ОСОБА_2 звільнити з під
варти негайно.