УХВАЛА

Іменем України

4 березня 2008
року

Колегія суддів
судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого Романова
О.В.

суддів: Фоміна Ю.В., Захарчука С. В.

прокурора Селюченко І.І.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в залі суду в м.
Житомирі кримінальну справу

за апеляцією
адвоката ОСОБА_1 на вирок Новоград -
Волинського міськрайонного суду

Житомирської
області від 30 листопада 2007 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження,
уродженця та

мешканцяАДРЕСА_1,

громадянина України,
одруженого, на утриманні

є малолітня дитина, освіта
середня, не працюючого,

раніше судимого Новоград-Волинським

міськрайонним судом
Житомирської області 27 липня 2006 року за ст.
ст. 309 ч. 1; 75; 76 КК України
на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком один рік, засуджено: - за ст. 307
ч.2 КК України - п'ять років
позбавлення волі з конфіскацією

всього майна.

На підставі cm. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за

попереднім
вироком і остаточно визначено п 'ять років чотири місяці позбавлення

волі.

Згідно
вироку суду, ОСОБА_2 визнано винним і
засуджено за те, що він 06 вересня 2006
року, за місцем свого проживання в
АДРЕСА_1 умисно, незаконно, з метою збуту зберігав у медичному шприці для
одноразового використання 2 мл. опію ацетил ьованого в кількості 0, 17 грам за
вагою сухої речовини.

Цього ж
дня о 13 год. 45 хв. ОСОБА_2., біля під'їзду будинку,
свого місця проживання, яке розташоване
в АДРЕСА_1, умисно, незаконно,
за 26 грн., збув за оперативною
закупкою громадянину ОСОБА_3. 0, 17 гр. опію ацетильованого.

В апеляції
адвокат ОСОБА_1. просить вирок суду скасувати ,
а справу щодо ОСОБА_2. закрити за недоведеністю його вини у вчиненні
злочину. Вважає, що вирок

Справа №
11 -85 Головуючий у
суді 1 -ї інстанції Сусловець М. Г.

Категорія ст. 307 ч.2 КК Суддя-доповідач Захарчук С. В.

суду постановлений на припущеннях і
суперечливих доказах.

Заслухавши
доповідача, адвоката засудженого
ОСОБА_1, який підтримав апеляцію, прокурора,
який вважав, що апеляція не
підлягає до задоволення, перевіривши
матеріали справи колегія суддів вважає,
що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно
до ст.
45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної
справи в суді першої інстанції є обов'язковою,
серед інших підстав, у справах
про злочини осіб, які через свої фізичні
або психічні вади( німи, глухи , сліпи тощо) не можуть самі реалізовувати своє
право на захист, - з моменту затримання
особи чи пред'явлення обвинувачення або з моменту встановлення цих вад.

Досудовим
слідством вимоги згаданого закону не виконанні.

Як
вбачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_2 страдає фізичними вадами (глухий). Досудовому слідству
стало відомо про фізичні вади засудженого з моменту першого його допиту в
якості свідка, тобто 24 жовтня 2006
року. Кримінальна справа порушена проти ОСОБА_2. 28 вересня 2006 року за ст.
307 ч.2 КК України. Однак,
адвокат притягнутий до участі в справі з моменту пред'явлення ОСОБА_2
обвинувачення. Слідчі дії до пред'явлення обвинувачення проводились без участі
адвоката. Зокрема , ознайомлення з

постановами
про призначення експертиз, ознайомлення
з висновками експертиз та ін.

Допит
ОСОБА_2 у якості свідка також проведений з порушенням вимог КПК України, оскільки на час його допиту, відносно нього , як зазначалося вище, була порушена кримінальна справа за ст. 307 ч.2 КК України, а тому він не міг допитуватися по цьомуфакту
у якості свідка.

Згідно
зі ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом
заходів для всебічного, повного і
об'єктивного дослідження обставин справи,
виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його
відповідальність.

Відповідно
до ст.
323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд оцінює
докази за своїм внутрішнім переконанням,
що ґрунтується на всебічному,
повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Вимоги згаданих
законів досудовим слідством і судом не виконані.

Вирок
суду постановлений не на всебічно досліджених обставинах і не є достатньо
обґрунтований, оскільки висновок суду
про винуватість підсудного у вчиненні злочину постановлений не на повністю
зібраних і досліджених матеріалах.

Зокрема, в основу обвинувального вироку суд поклав
висновок досудового слідства про те, що
6.09.2006 року о 13 год.
45 хв. в результаті проведеної оперативної закупки ОСОБА_2. збув
підставній особи ОСОБА_3. за 26 грн.,
біля будинку в якому він проживає,
в АДРЕСА_1 0, 17 гр.> опію ацетильованого.

Проте ні
досудовим слідством ні судом не дано оцінки тій обставині, що оперативна закупка проведена, як зазначалося вище, о 13 год.
45 хв. Зразу ж після проведення оперативної закупки, якщо така в дійсності мала місце, ОСОБА_2.
не був затриманий. Причину не затримання ОСОБА_2 зразу ж після оперативної
закупки слідством і судом не з'ясовано.

Із
матеріалів кримінальної справи вбачається,
що при проведенні оперативної закупки неподалік знаходились працівники
міліції', які спостерігали за проведенням
оперативної закупки.

Лише о
19 годині 15 хв. ОСОБА_2 по телефону було викликано до райвідділу міліції, де у нього було вилучено із кишені 26 грн.

Ні
слідством ні судом не було належним чином перевірено і не дано оцінки доводам
засудженого про те, що по дорозі до
райвідділу міліції його зустрів працівник міліції

ОСОБА_4, який обшукав його і підсунув , як він зрозумів пізніше, 26 грн. Ці гроші і були

вилучені у райвідділі міліції.

Крім
того, досудовим слідством і судом не
дано оцінки показанням свідка ОСОБА_5.,
матері засудженого та свідка ОСОБА_6.

Не
з'ясовано слідством чи складався план оперативної закупівлі, складання якого є обов'язковим. З планом оперативних заходів із проведенням
оперативної закупівлі ознайомлюються члени
оперативної групи, інші
особи, що залучаються до проведення

закупівлі.

За таких
обставин вирок суду щодо ОСОБА_2,
відповідно до ст. 367 КПК України, підлягає скасуванню.

Оскільки
неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, то колегія суддів направляє справу на
додаткове розслідування.

В ході
додаткового розслідування необхідно виконати вищезазначене, ретельно дослідити всі обставини по справи,

На підставі
наведеного, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України,
колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково..

Вирок
Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30
листопада 2007 року щодо ОСОБА_2 скасувати,
а справу направити прокурору Житомирської області для організації
проведення додаткового розслідування.