Номер провадження: 11-кп/785/1004/15
Номер справи місцевого суду: 503/539/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року по кримінальному провадженню №0000696 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Смолянка Кодимського району Одеської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України;

встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він на протязі одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ; періодично з`являтися для реєстрації в КВІ; повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності не обирався.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 22 вересня 2014 року, близько 12 год., він, будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника 3 відділення охорони 3 взводу охорони 2 роти охорони військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 37, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року, знаходячись у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , відкрито, не вживаючи обман, письмово висловив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби - відмовився від несення обов`язків військової служби.

07 листопада 2014 року, близько 11 год., ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на зазначеній вище посаді в порушення вимог перелічених вище законодавчих та нормативних актів у приміщенні Кодимського райвійськокомату Одеської області, відкрито, не вживаючи обман, письмово висловив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби - відмовився від несення обов`язків військової служби.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:

- судом 1-ої інстанції допущено застосування положень, передбачених ст. 75 КК України, які не підлягають застосуванню у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки судом не враховано, що ОСОБА_7 двічі виражав відмову від несення обов`язків військової служби та понад сім місяців не виконував своїх службових обов`язків, у тому числі за місцем нової дислокації в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 , що фактично підривало бойову ефективність підрозділу та створювало передумови до загрози життя особового складу під час виконання бойових завдань;

- при призначенні судом покарання не враховано, що при застосуванні до обвинуваченого ст. 75 КК України та призначення покарання з випробуванням фактично надасть можливість уникнення від подальшого проходження військової служби як обвинуваченим, так і іншими військовослужбовцями, оскільки є підставою для звільнення з військової служби;

- неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме до нього застосоване покарання, яке внаслідок надмірної м`якості суперечить вимогам ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, оскільки унеможливлює його виправлення, а також запобігання вчиненню подібних нових злочинів як засудженим, так і іншими особами в умовах сучасного періоду збройного конфлікту на Сході країни.

На думку прокурора, призначення реального покарання ОСОБА_7 сприятиме підвищенню рівня свідомості серед військовослужбовців.

На підставі вищевикладеного, прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.409 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України, як відмова від несення обов`язків військової служби.

Суд 1-ої інстанції у вироку надав обґрунтовану оцінку фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , та у відповідності до ст. 65 КК України, призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 409 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність застосування судом 1-ої інстанції положення ст. 75 КК України, та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.

У відповідності до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді.... позбавлення волі...., враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Натомість, суд 1-ої інстанції не врахував того, що злочин ОСОБА_7 вчинений в період проведення на Сході країни антитерористичної операції, що за вказаних обставин, в умовах загрози національній безпеці держави, фактично підривало бойову ефективність підрозділу, в якому повинен був проходити службу ОСОБА_7 та створювало передумови до загрози життя особового складу під час виконання бойових завдань.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що при застосуванні до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та призначення покарання з випробуванням, фактично надасть можливість уникнення обвинуваченого від подальшого проходження військової служби, оскільки є підставою для звільнення з військової служби та, за таких обставин ОСОБА_7 досягне мети вчинення злочину, а саме відмову від несення обов`язків військової служби. З цих підстав, апеляційний суд критично відноситься до обставин, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 двічі виражав відмову від несення обов`язків військової служби - 22 вересня та 7 листопада 2014 року, у зв`язку з чим не можна віднести до обставин, що пом`якшують його покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Суд не погоджується з доводами захисника, викладеними ним в ході апеляційного перегляду, про те, що у ОСОБА_7 не має відповідної бойової та психологічної підготовки для служби в умовах антитерористичної операції, оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в період 2011-2012 років проходив строкову військову службу в Збройних силах України. Крім того, апеляційний суд вважає, що питання щодо готовності проходити військову службу, а також місця її проходження не відноситься до компетенції військовослужбовця.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги позитивну характеристику ОСОБА_7 з місця проживання, але, на думку апеляційного суду, вказана характеристика не знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину і тому не впливає на порядок відбування призначеного судом покарання.

Отже апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання із встановленням іспитового строку.

У відповідності до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 2 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, суд 1-ої інстанції не врахував всіх обставин справи, а саме того, що ОСОБА_7 повинен був нести службу за місцем дислокації в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 , в умовах проведення на Сході країни антитерористичної операції, та, безпідставно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та застосував до нього дію ст. 75 КК України, неправильно звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України.

Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції відсутні.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 реальну міру покарання у виді позбавлення волі, яка буде справедливою, необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

З метою забезпечення виконання вироку, апеляційний суд вважає за необхідне, затримати ОСОБА_7 , взяти його під варту і доставити в ОСІ УДПС України в Одеській області.

Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 404-409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити, в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_7 затримати, взяти його під варту і доставити в ОСІ УДПС України в Одеській області.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з 22 липня 2015 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4