Справа № 1-677/11
Головуючий в 1 інстанції Борнос
Провадження №11/0390/13/12
Категорія: ст.368 ч.2 КК України
апеляційній інстанції Матат О.В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17, 23 січня 2012 року
м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Волинської області в
складі:

Головуючого-судді Матата
О.В.,

суддів Хлапук Л.І., Міліщука
С.Л.,

при секретарі Лінік Т.В.,

з участю прокурора Плечій
О.М.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні кримінальну справу за
апеляціями засудженого ОСОБА_2,
захисника ОСОБА_3, старшого прокурора
відділу прокуратури Волинської
області Плечій О.М., яка брала участь у
розгляді справи в суді першої
інстанції на вирок Луцького
міськрайонного суду від 12 жовтня 2011
року та свідка ОСОБА_5 на окрему
постанову цього ж суду від12 жовтня 2011
року,

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель
АДРЕСА_1, громадянин України, раніше не
судимий, -

засуджений за ч.1 ст.368 КК України до
арешту строком на 6 (шість) місяців, з
позбавленням права обіймати посади в
правоохоронних органах строком на 3
(три) роки;

На підставі ст.1 п.«в»Закону України
«Про амністію»від 08.07.2011 року ОСОБА_2
звільнено від відбування призначеного
йому судом основного покарання.

Запобіжний захід -підписку про невиїзд
щодо нього скасовано.

Вироком вирішено долю речових доказів
та судових витрат.

Окремою постановою інформовано
прокурора Волинської області про зміну
свідком ОСОБА_5 в судовому засіданні
своїх показань, які він давав на
досудовому слідстві під час його
допиту в якості свідка та під час
проведення очної ставки з свідком
ОСОБА_6

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він
перебуваючи з 08.04.2008 року на посаді
начальника сектору боротьби з
правопорушеннями у сфері
інтелектуальної власності та
комп'ютерних технологій відділу ДСБЕЗ
УМВС України у Волинській області,
згідно наказу начальника УМВС України
у Волинській області №40 о/с від 08.04.2008
року, а з 06.06.2008 року на посаді
начальника сектору боротьби з
правопорушеннями у сфері
інтелектуальної власності та
комп'ютерних технологій управління
ДСБЕЗ УМВС України у Волинській
області, згідно наказу начальника УМВС
України у Волинській області №85 о/с від
06.06.2008 року, тобто будучи службовою
особою, вчинив одержання хабара за
невиконання в інтересах того, хто дає
хабара будь-якої дії, з використанням
наданої йому влади та службового
становища.

Так, він 21.01.2011 року, під час особистої
розмови з ОСОБА_6 - директором
приватного торгово-переробного
підприємства «Богдан»(ПТПП «Богдан»),
сказав останньому передати грошові
кошти у сумі 1000 грн. за не проведення
працівниками сектору УДСБЕЗ УМВС
України у Волинській області перевірки
з питань дотримання законодавства у
сфері інтелектуальної власності та
комп'ютерних технологій. ОСОБА_6, з
метою уникнення проблем та перешкод у
його підприємницькій діяльності,
погодився передати ОСОБА_2 кошти в сумі
1000 грн., попросивши термін для того, щоб
зібрати необхідну суму.

Таким чином, ОСОБА_2, умисно, будучи
службовою особою -працівником
правоохоронного органу, з
використанням свого службового
становища та наданої влади, достовірно
знаючи про незаконність своєї вимоги,
при умові передачі коштів в сумі 1000
грн., мав посприяти директору
вищевказаного підприємства у не
проведенні перевірок працівниками
його сектору.

28.01.2011 року, в період з 15.11 год. по 15.27
год., в приміщенні офісу ПТПП «Богдан»,
що по вул. І.Франка, 46 м.Луцька, ОСОБА_2,
будучи працівником правоохоронного
органу, тобто службовою особою, з
використанням наданої йому влади та
службового становища, за невиконання
дій в інтересах ОСОБА_6, зокрема -за не
проведення у подальшому ним та
підпорядкованими йому працівниками
сектору УДСБЕЗ УМВС України у
Волинській області перевірок ПТПП
«Богдан»з питань дотримання
законодавства у сфері інтелектуальної
власності та комп'ютерних технологій,
одержав від ОСОБА_6 хабара в сумі 1000 грн.

В своїх апеляціях засуджений ОСОБА_2 та
в його інтересах захисник ОСОБА_3 не
заперечують факт передання ОСОБА_2
ОСОБА_6 грошей в сумі 1000 гривень, однак
заперечують, що він їх отримав як хабар.
Зазначають що це була позика. Просять
вирок суду скасувати, а кримінальну
справу закрити на підставі ст.376 КПК
України, за відсутністю в діях ОСОБА_2
складу злочину.

В доповненні до своєї апеляції
захисник ОСОБА_3 просить суд відтворити
технічний запис судового засідання для
підтвердження доводів апеляцій.

В доповненні до своєї апеляції
засуджений ОСОБА_2 звертає увагу суду
на численні на його думку процесуальні
порушення які допустив суд першої
інстанції при розгляді його
кримінальної справи.

В апеляції на вирок старший прокурор
відділу прокуратури Волинської
області, яка приймала участь у розгляді
справи в суді першої інстанції просить
вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати у
зв'язку з невідповідністю висновків
суду, викладених у вироку, фактичним
обставинам справи, неправильним
застосуванням кримінального закону та
невідповідністю призначеного
покарання тяжкості злочину та особі
засудженого внаслідок мякості.
Постановити новий вирок, яким визнати
ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину,
передбаченого ч.2 ст.368 КК України та
призначити йому покарання у виді 6
(шести) років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади у
правоохоронних органах строком на 3
(три) роки з конфіскацією майна.

У своїй апеляції на окрему постанову
свідок ОСОБА_5 просить її скасувати.
Зазначає, що давав правдиві показання у
суді.

Вислухавши доповідача, який виклав
суть вироку і доводи апеляцій,
прокурора, яка підтримала подану нею
апеляцію, а інші просила залишити без
задоволення, засудженого ОСОБА_2,
захисника ОСОБА_3, які просили вирок
суду скасувати, а справу щодо ОСОБА_2
закрити, свідка ОСОБА_5, який просив
скасувати окрему постанову винесену
щодо нього, перевіривши доводи
апеляцій, колегія суддів вважає, що
апеляційні скарги до задоволення не
підлягають з таких підстав.

Наведені в апеляціях засудженого
ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 доводи
спростовуються матеріалами справи,
перевіреними у судовому засіданні
чіткими й послідовними показаннями
свідків.

Допитаний в судовому засіданні свідок
ОСОБА_6 дав показання, що він є
директором ПТПП «Богдан», офіс якого
знаходиться по вул. І.Франка, 46 м.
Луцька. Кабінет, у якому здійснює свою
діяльність він орендує разом з ОСОБА_7
Приблизно в середині січня 2011 року у
післяобідню пору ОСОБА_7 повідомив йому
про те, що за його відсутності до них
заходив працівник міліції, поведінка
якого була досить зухвалою, при цьому
він цікавився саме директором
підприємства. ОСОБА_7 повідомив про
відсутність у вказаний момент
директора, а тому він залишив папірець
з власноруч написаним номером телефону
та абревіатурою служби -начальник
сектору УДСБЕЗ -ОСОБА_8, повідомивши про
необхідність зателефонувати на
вказаний номер директором. Через
певний час (1-2 дні) він зателефонував
своєму знайомому -ОСОБА_9, який працює у
обласному відділі ДСБЕЗ, з метою
дізнатись про те, хто конкретно до них
приходив, та з якого приводу. ОСОБА_9
повідомив, що дійсно такий працівник як
ОСОБА_2 у них працює і він є начальником
сектору боротьби з правопорушеннями у
сфері інтелектуальної власності та
комп'ютерних технологій управління
ДСБЕЗ УМВС України у Волинській
області, при цьому повідомив, що
поспілкується з останнім. У середині
січня 2011 року він зателефонував на
залишений номер телефону, в розмові
ОСОБА_2 повідомив, що його відділом має
проводитись перевірка із питань
інтелектуальної власності, натякнувши
на те, що можна домовитись про її
проведення без негативних наслідків.
Оскільки він боявся за здійснення
господарської діяльності і можливість
втручання у нормальну діяльність
підприємства, тому вони домовились, що
ОСОБА_6 за не проведення перевірок
передасть суму, яка мала становити 1000
грн. При цьому він зрозумів, що сума
могла б бути більшою, якби він не був
знайомим з ОСОБА_9 і останній не
повідомив про це ОСОБА_2 Оскільки
обумовленої суми у нього не було, тому
вони домовились про те, що він
передзвонить ОСОБА_2 коли її назбирає.

21.01.2011 року ОСОБА_2 прийшов у офіс ПТПП
«Богдан», де між ними відбулась
зустріч, при цьому він (ОСОБА_6.)
записував усю розмову на диктофон,
оскільки попередня розмова з останнім
його насторожила. Під час розмови
ОСОБА_2 висловив думку про можливість
проведення перевірки, в протилежному
випадку -сказав про необхідність час
від часу допомагати. Після цього він
повідомив ОСОБА_2, що обумовленої
раніше суми на даний час дати не може,
оскільки розрахувався з
постачальниками. На що ОСОБА_2
погодився почекати, ствердивши, що не
«замовляє»невідомо які суми, назвавши
1000 грн. При цьому ОСОБА_6 категорично
ствердив, що питання щодо позики
будь-яких коштів взагалі ніким не
піднімалося, ні ОСОБА_9, ні ОСОБА_2

26.01.2011 року ОСОБА_2 знову телефонував на
його мобільний телефон з питанням про
передачу йому обумовленої суми коштів,
на що він пообіцяв її віддати
наприкінці тижня.

28.01.2011 року він звернувся до УСБУ у
Волинській, вважав, що працівник
сектору УДСБЕЗ ОСОБА_2 вчиняє
протиправні дії, незаконно вимагаючи
від нього хабара в розмірі 1000 грн. Про
вказані дії він розповів працівникам
УСБУ у Волинській області, які оформили
усі необхідні документи, при цьому він
передав останнім диктофон, на якому
містилась розмова між ним та ОСОБА_2
21.01.2011 року та клаптик паперу з номером
телефону та посадою. Приніс належні
йому 1000 грн. /10 купюр номіналом 100 грн.
кожна/, які мав передавати ОСОБА_2,
згідно домовленості з останнім. У
приміщенні службового кабінету УСБУ у
Волинській області гроші були
оглянуті, відкопійовані, записані їх
номери, оброблені спеціальними
засобами, перевезені до нього в офіс та
поміщені до сейфу. Після цього він
зателефонував до ОСОБА_2 та домовився
про зустріч, яка відбулась о 15.05 год. у
приміщенні офісу ПТПП «Богдан», що по
вул. І.Франка, 46 м. Луцька. ОСОБА_2
заглянув у його службовий кабінет та
попросив вийти у коридор, він, взявши
гроші, що були попередньо помічені
співробітниками УСБУ, з сейфу, віддав
їх у руки ОСОБА_2, який поклав їх у
кишеню брюк та запевнив про те, що
перевірки проводитись не будуть, а у
випадку виникнення будь-яких питань
сказав телефонувати прямо йому.

Таким чином, як під час досудового
слідства, так і в судовому засіданні
свідок ОСОБА_6 ствердив, що будь-якої
розмови як між ним і ОСОБА_2, так і між
ним та ОСОБА_9 з приводу позики
будь-якої суми коштів, зокрема і 1000 грн.,
не було. Навпаки, під час першої
телефонної розмови ОСОБА_2 зазначав про
необхідність передання йому більшої
суми коштів, однак в процесі розмови
він (ОСОБА_6.) категорично зазначив про
відсутність таких коштів у нього, тому
вони домовились про передання коштів в
сумі 1000 грн. Вказана сума не була
позикою, передав він її в якості хабара
за не проведення працівниками УДСБЕЗ
перевірок, про повернення вказаних
коштів будь-коли між ними не йшлося.

Дані показання підтверджуються
протоколом очної ставки, проведеним
між ОСОБА_6 та ОСОБА_2, де ОСОБА_6
ствердив свої показання з приводу
одержання ОСОБА_2 хабара у сумі 1000 грн.,
повністю заперечивши доводи ОСОБА_2 про
те, що кошти в сумі 1000 грн. він у ОСОБА_6
позичав. При цьому ОСОБА_2 посилався на
ОСОБА_9 як на особу, яка мала домовитись
про позику коштів з ОСОБА_6, саме цим
обґрунтовуючи відсутність його
особистих пояснень у записах розмов
між ним та ОСОБА_6 з приводу того, що
кошти позичаються.

З показань свідка ОСОБА_6 вбачається, що
ОСОБА_2 ще задовго до 28.01.2011 року
намагався отримати від нього кошти в
сумі 1000 грн., що спростовує показання
ОСОБА_2 про те, що на проведення
оперативної закупівлі ввечері 27.01.2011
року взяв кошти в сумі 9000 грн. у батьків,
а тому, оскільки йому не вистачало 1000
грн. на проведення запланованих
заходів, позичив цю суму саме у ОСОБА_6
Окрім того, його показання щодо
присутності при розмові 21.01.2011 року
ОСОБА_5 спростовується як показаннями
свідка ОСОБА_6, так і записом, наявним на
диктофоні марки ».

Допитаний в судовому засіданні свідок
ОСОБА_9 ствердив, спілкувався з ОСОБА_2 з
приводу його візиту до ОСОБА_6, але
розмови щодо можливої позики грошей
ОСОБА_2 у ОСОБА_6 між ними не було, хоча
не заперечує того факту, що ОСОБА_2 до
нього особисто раніше звертався з
проханням позичити кошти. Ствердив, що
з ОСОБА_6 про можливість позики коштів
ОСОБА_2 він не розмовляв.

Під час очної ставки між ОСОБА_2 та
свідком ОСОБА_9 останній ствердив, що
розмова між ними щодо позики грошей
відбувалася лише один раз і під час
цієї розмови щодо ОСОБА_6 з ОСОБА_2 вони
не розмовляли про можливість позики
коштів у ОСОБА_6 При цьому ствердив, що
ОСОБА_2 просив особисто у нього про
позику коштів ще до розмови, яка
стосувалась ОСОБА_6

Таким чином, показаннями даного свідка
під час досудового слідства і в
судовому засіданні спростовуються
доводи засудженого та його захисника
щодо позики ОСОБА_2 грошей в ОСОБА_6 та
обізнаність про це ОСОБА_9.

Судом вірно не прийнято до уваги
показання свідка ОСОБА_5 у судовому
засіданні про те, що він був свідком
того, як під час розмови ОСОБА_2 просив у
ОСОБА_6 позичити йому грошові кошти.

З цього приводу судом підставно
винесена окрема ухвала на ім'я
прокурора Волинської області.

Під час допиту свідка ОСОБА_5 (т.2
а.с.149-151) він ствердив, що у січні 2011 року
біля ветеринарної поліклініки він
бачив ОСОБА_2, який розмовляв з
незнайомим чоловіком. Розмову він не
чув, оскільки вони її при ньому
припинили.

При проведенні очної ставки (т.2 а.с.152-153)
і ОСОБА_5, і ОСОБА_6 ствердили, що вони
один одного бачать вперше. При цьому,
ОСОБА_5 ствердив, що він не чув розмову
ОСОБА_2 з іншим чоловіком і це був не
ОСОБА_6.

Даними під час досудового слідства
свідком ОСОБА_5 показаннями, у яких він
категорично заперечує факт
присутності при розмові між ОСОБА_10 і
ОСОБА_6 про позичення грошей,
спростовуться доводи апеляцій щодо
підтвердження факту позичання ОСОБА_2 в
ОСОБА_6 грошей, а також і апеляції
свідка ОСОБА_5 на окрему постанову щодо
нього.

Доводи апеляції засудженого щодо
незаконного використання для його
обвинувачення неіснуючої його розмови
з ОСОБА_6 спростовуються сукупністю
узгоджених між собою наступних
доказів.

Протоколом усної заяви про злочин з
якої вбачається, що ОСОБА_6 о 12.35 год.
звернувся до УСБУ у Волинській області
з заявою про вчинення відносно нього
злочину працівником правоохоронного
органу -начальником сектору УДСБЕЗ
УМВС України у Волинській області
-ОСОБА_2, вказана заява зареєстрована в
ЖРЗПЗ за №8 від 28.01.2011 року (Т.1 а.с.24-26).
При цьому ОСОБА_6 до протоколу додав
клаптик паперу з записаним номером
телефону і диктофон, на якому містилась
розмова між ним та ОСОБА_2, яка
відбулась 21.01.2011 року у приміщенні
офісу ПТПП «Богдан», що по вул. І.Франка
м. Луцька.

Висновком експерта, матеріалами відео
та звукозапису №181/3 від 03.06.2011 року з
яких вбачається, що дата та час запису
звукових файлів, наявних на цифровому
диктофоні марки », диску CD+R »та
первинних носіях інформації, які
містять звукозапис, є, відповідно,
21.01.2011 року, 09.03.2011 року, 28.01.2011 року.
Запис фонограм здійснювався
безперервно, в замкнутому акустичному
середовищі. На фонограмах ймовірно
присутній голос ОСОБА_2 та (категорично)
голос ОСОБА_6 При цьому на фонограмах,
які досліджувались, ознак монтажу не
виявлено.

Протоколом огляду та вручення грошових
коштів від 28.01.2011 року стверджується, що
28.01.2011 року у приміщенні УСБУ у
Волинській області, за участю понятих,
оглянуто грошові кошти у загальній
сумі 1000 грн. (10 купюр номіналом по 100 грн.
кожна), які оброблено спеціальним
препаратом «Промінь-1», на купюрах за
№№ ГГ 0267845, ЗФ 8132075, ГД 6176461, АА 4792749,
люмінесцентним фломастером зроблено
напис «ХАБАР». Вказані грошові кошти
поміщені у кишеню брюк гр.ОСОБА_6 для
подальшого використання під час
проведення заходів на підтвердження
даних про передачу хабара ОСОБА_2 для
цього кошти поміщались у сейфі офісу
ПТПП «Богдан».

З протоколу вручення технічних засобів
від 28.01.2011 року вбачається, що у
приміщенні УСБУ у Волинській області
ОСОБА_6, на підставі постанови голови
апеляційного суду Волинської області
№28цт від 28.01.2011 року, було вручено
аудіо-відео записуючі пристрої для
фіксації факту і змісту розмови, що
мала місце 28.01.2011 року між ОСОБА_6 та
ОСОБА_2

З протоколу за результатами проведення
оперативно-технічного заходу за
оперативно-розшуковою справою від
10.03.2011 року, що надійшли до прокуратури
Волинської області, як матеріали
застосування спеціальних
аудіо-записуючих та відео-записуючих
засобів, фіксації розмов, дій та
обстановки за адресою - м. Луцьк, вул.
І.Франка, 46, вбачається перебіг подій,
що мали місце 28.01.2011 року в період з 15.11
год. по 15.27 год., які зафіксовані на
магнітному носії - диску DVD+R », 4,7 GB, 120 min,
№ 102 від 09.03.2011 року; диску CD+R », 700 МB, 80 min,
№ 101 від 09.03.2011.

Показаннями допитаних в судовому
засіданні в якості свідків
співробітників УСБУ у Волинській
області ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,
ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які показали,
що ніхто з них раніше з ОСОБА_6 знайомий
не був. 28.01.2011 року до них в управління
СБУ звернувся вищезгаданий громадянин
з усною заявою про вчинення відносно
нього злочину, зокрема вимагання
хабара начальником сектору УДСБЕЗ УМВС
України у Волинській області -ОСОБА_2
Усі оперативно-розшукові заходи по
перевірці вказаної заяви проводились
ними відповідно до Закону України «Про
оперативно-розшукову діяльність»та на
підставі постанови Голови
апеляційного суду Волинської області
від 28.01.2011 року.

Показаннями свідка ОСОБА_13, який
ствердив, що підлеглі працівники
відділу, де він є керівником, проводили
заходи по документуванню протиправних
дій ОСОБА_2, при цьому саме вони
відповідали за обладнання заявника
спеціальною апаратурою. Ствердив, що
ніхто інший із співробітників УСБУ не
мав відношення до цієї апаратури, окрім
працівників його підрозділу. Вказані
дії проводились виключно на законних
підставах, оскільки була наявна
постанова Голови апеляційного суду
Волинської області. Співробітником
було встановлено апаратуру на заявника
та проведено інструктаж з приводу її
використання, ствердив, що ніхто з
працівників ввіреного йому підрозділу
диктофону марки »заявнику не видавав.

Показаннями свідка ОСОБА_11, який
показав, що саме ним приймалась заява
про злочин від ОСОБА_6, при цьому усі
пояснення та показання під час
досудового слідства записувались
виключно зі слів заявника, а сама заява
писалась останнім власноручно у
приміщенні УСБУ України у Волинській
області. При проведенні оперативних
заходів та слідчих дій дотримувався
норм та вимог чинного законодавства,
зокрема ним було прийнято заяву, після
чого у присутності понятих було
оглянуто та помічено спецзасобами
грошові кошти, які були передані ОСОБА_6
(складено відповідні процесуальні
документи), останньому також вручені
відповідні технічні засоби та
проведено інструктаж з приводу їх
використання. Після 15.00 год. 28.01.2011 року
ОСОБА_6 було передано кошти ОСОБА_2 в
сумі 1000 грн. в якості хабара, процес їх
передання зафіксовано на спеціальні
технічні засоби. В подальшому ОСОБА_2
було затримано поблизу центрального
входу УМВС України у Волинській
області та вилучено предмет хабара
-грошові кошти в сумі 1000 грн. Протокол
огляду місця події від 28.01.2011 року
складався ним власноручно, писався він
на вулиці безпосередньо біля входу в
УМВС України у Волинській області.
Спочатку ним у протоколі детально
описано предмет хабара, описано кожну з
вилучених купюр, в подальшому у
протоколі містяться дані щодо усіх дій,
які проводились під час огляду місця
події та про вилучення іншого майна, що
знаходилось у ОСОБА_2 Щодо наявних
виправлень у протоколі щодо загальної
суми вилучених коштів, то ствердив, що
зазначення іншої суми було
арифметичною помилкою, зазначивши, що
загальна сума вилучених коштів у
ОСОБА_2 становила 10000 грн., зокрема -1000
грн. (предмет хабара), 5 купюр номіналом
по 200 грн. -1000 грн., 16 купюр номіналом по
500 грн. -8000 грн.

Показаннями свідка ОСОБА_14, який в
судовому засіданні ствердив, що ним
проводилось вилучення коштів -предмету
хабара у ОСОБА_2, відбирались змиви з
рук останнього та з кишені брюк. При
цьому усі вищевказані дії ним
проводились у латексних рукавичках,
які також було вилучено під час огляду
місця події, опечатано у пакет та
приєднано до справи в якості речових
доказів. Ствердив, що усі події, які
відбувались під час проведення огляду
місця події знімались на відеокамеру,
ним робився коментар, при проведенні
огляду місця події були присутні
поняті, яких він особисто знайшов на
зупинці в районі 40-кварталу м. Луцька.

Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_16 щодо
отримання заяви про вчинення злочину
від ОСОБА_6, проведення оперативних
заходів та обставин проведення огляду
місця події 28.01.2011 року -центрального
входу у приміщення УМВС України у
Волинській області, дали аналогічні
показання, що і свідки ОСОБА_11 та
ОСОБА_14

Таким чином, даними чіткими та
послідовними показаннями зазначених
вище свідків підтверджується факт
одержання службовою особою (ОСОБА_2.)
хабара з використанням наданої влади
та службового становища і
спростовується твердження ОСОБА_2 та
його захисника про те, що ОСОБА_2
позичив в ОСОБА_6 кошти.

Такий висновок випливає також із
наступного.

При апеляційному розгляді справи
ОСОБА_2 підтвердив, що з ОСОБА_6 він
знайомим не був. Гроші отримав від
незнайомої і залежної від нього по роду
діяльності незнайомої людини.

Під час одержання ОСОБА_2 від ОСОБА_6
грошей будь-якої розмови про позику не
було. Навпаки, ОСОБА_6 цікавиться
можливими у майбутньому перевірками
очолюваного ним підприємства, а ОСОБА_2
говорить про "Следующий раз",
висловлюється: "І дивись, следующий раз
звони мені напряму..." (т.2 а.с.1-8). При
цьому, ніяка перевірка роботи ПП
"Богдан" не проводилася і не мала
проводитися.

У зв'язку з такими обставинами і
наведеними доказами, якими
спростовуються доводи апеляцій
засудженого ОСОБА_2, його
захисника-адвоката ОСОБА_3 та свідка
ОСОБА_5, їхні апеляції залишаються без
задоволення.

У своєму доповненні до апеляції
адвокат ОСОБА_3 заявив клопотання про
відтворення технічного запису
судового процесу у суді першої
інстанції. У якій його частині слід
було відтворити технічний запис, він не
пояснив, а при обговоренні питання про
можливість закінчення судового
слідства він, як і інши учасники
апеляційного розгляду справи,
висловився про можливість закінчення
судового слідства.

Крім цього, засудженим ОСОБА_2
подавалися зауваження на протокол
судового засідання, які судом першої
інстанції були розглянуті.

Апеляція прокурора не підлягає до
задоволення з наступних підстав.

Посилання прокурора на незаконність
перекваліфікації судом першої
інстанції дій ОСОБА_2 з ч.2 на ч.1 ст.368 КК
України є безпідставними, оскільки
вони спростовуються дослідженими в
судовому засіданні матеріалами справи.

Зі змісту ст.368 ч.2 КК України та
Постанови Пленуму Верховного Суду
України «Про судову практику у справах
про хабарництво»від 26.04.2002 року №5
вбачається, що під вимаганням хабара
слід розуміти вимогу службової особи
про передачу коштів з погрозою
вчинення або не вчинення з
використанням свого службового
становища дій, які можуть заподіяти
шкоду правам чи законним інтересам
того, хто дає хабар, або ж умисне
створення службовою особою умов, за
яких особа вимушена дати хабара з метою
запобігання шкідливим наслідкам щодо
своїх прав та законних інтересів.

Судом першої інстанції встановлено, що
погроз з боку ОСОБА_2 відносно ОСОБА_6 з
приводу його господарської діяльності
не було, ОСОБА_6 ствердив, що ОСОБА_2
висловлювалась позиція, що у випадку
передання коштів в сумі 1000 грн., ним та
працівниками сектору УДСБЕЗ не будуть
проводитись перевірки їх діяльності,
вказане стверджується як показаннями
самого ОСОБА_6, так і долученими до
матеріалів справи звукозаписами, що
містяться на диктофоні та
звукозаписуючому пристрої. Окрім
цього, ОСОБА_2 не погрожував вчинити
будь-які дії, які матимуть шкідливі
наслідки для директора ПТПП «Богдан»,
не створював умов, за яких ОСОБА_6
вимушений був давати хабар з метою
запобігти шкідливим наслідкам своїх
законних прав та інтересів, що
стосується його бажання законно
здійснювати підприємницьку
діяльність.

Вимога хабара за вчинення або ж не
вчинення з використанням службового
становища таких дій, які спрямовані на
задоволення незаконних (протиправних)
інтересів хабародавця, не може
розглядатись як вимагання хабара.

ОСОБА_6 передавав грошові кошти в
якості хабара ОСОБА_2 саме за те, що
після цього у них на підприємстві не
будуть проводитись перевірки з питань
дотримання законодавства у сфері
інтелектуальної власності та
комп'ютерних технологій, що прямо
суперечить вимогам чинного
законодавства та Конституції України,
протиправність таких дій визнавав та
розумів сам ОСОБА_6, тому погодився
передати кошти саме за невиконання
ОСОБА_2 своїх обов'язків, як працівника
правоохоронного органу.

Таким чином, така кваліфікуюча ознака
як вимагання хабара, у діях підсудного
ОСОБА_2 -відсутня.

ОСОБА_2 пояснив, що ні він, як керівник
сектору управління ДСБЕЗ УМВС, ні його
двоє підлеглих за його дозволом чи
вказівкою або самостійно не вправі
проводити перевірки без вказівки
вищестоящого керівництва.

Окрім того, відповідно до п.2 примітки
до ст.368 КК України службовими особами,
які займають відповідальне становище,
є особи, зазначені в п.1 примітки до ст.364
КК України, посади яких згідно зі ст.25
Закону України «Про державну
службу»від 16.12.1993 р. віднесені до
третьої, четвертої, п'ятої та шостої
категорії, а також судді, прокурори і
слідчі, керівники, заступники
керівників органів державної влади та
управління, органів місцевого
самоврядування, їх структурних
підрозділів та одиниць. Наведений
перелік є вичерпним та розширеному
тлумаченню не підлягає.

З «Положення про Державну службу
боротьби з економічною злочинністю»,
затвердженого Постановою КМУ від 05.07.1993
р. №510 вбачається, що державна служба
боротьби з економічною злочинністю є
складовою частиною кримінальної
міліції системи МВС. У її складі можуть
утворюватись підрозділи для боротьби з
найбільш небезпечними злочинами у
пріоритетних напрямах діяльності.
Управління, відділи, підрозділи,
відділення, групи, сектори
підпорядковуються безпосередньо
начальникам відповідних органів
внутрішніх справ.

Згідно наказу МВС №429 від 31.05.2001 року у
структурі Держаної служби боротьби з
економічною злочинністю створено
підрозділи по боротьбі з
правопорушеннями у сфері
інтелектуальної власності та високих
технологій.

Типовим положенням про управління
(відділ) ДСБЕЗ головних управлінь,
управлінь МВС України в Автономній
Республіці Крим, областях, містах Києві
та Севастополі, на залізницях
/затверджене наказом МВС 21.01.2010 року
№13/, встановлено, що для забезпечення
оперативно-службової діяльності
УДСБЕЗ має право використовувати
печатку ГУМВС, УМВС. При цьому
визначено права та обов'язки лише
начальника даного управління.

Згідно штату Управління Державної
служби боротьби з економічною
злочинністю УМВС України у Волинській
області, затвердженого наказом МВС
України №112 від 14.03.2008 року вбачається,
що безпосереднє керівництво вказаним
управлінням здійснює начальник
управління та три заступники, при
управлінні діє 5 спеціальних відділів
та три сектори.

ОСОБА_2, виходячи з юридично
закріплених за ним повноважень та
переліку службових осіб (п.2 примітки до
ст.368 КК України), не являвся службовою
особою, яка займає відповідальне
становище.

Зважаючи на викладене, суд першої
інстанції прийшов до вірного висновку,
що кваліфікуючі ознаки -одержання
хабара службовою особою, яка займає
відповідальне становище, шляхом
вимагання хабара, підлягають
виключенню із обвинувачення, а тому дії
ОСОБА_2 правильно перекваліфікував з ч.2
ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК
України та п.3 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 24 жовтня 2003
року №7 «Про практику призначення
судами кримінального покарання»суд,
призначаючи покарання, повинен
урахувати ступінь тяжкості вчиненого
злочину, особу винного та обставини, що
обтяжують та пом'якшують покарання.
Визначаючи ступінь суспільної
небезпечності вчиненого злочину, суд
повинен виходити із сукупності всіх
обставин справи, зокрема, форми вини,
мотиву і цілі, способу, обстановки і
стадії вчинення злочину, тяжкості
наслідку, що настали.

Всі ці положення закону, судом при
призначенні покарання ОСОБА_2
дотримані. Судом враховано, що ОСОБА_2
до кримінальної відповідальності
притягнутий вперше, на його утриманні
перебуває малолітня дитина -ОСОБА_17,
ІНФОРМАЦІЯ_3, дружина -ОСОБА_18, яка з
01.10.2010 року є інвалідом ІІІ групи, по
місцю проживання характеризується
виключно позитивно, по місцю
попередньої роботи характеризується
задовільно.

Обставин що пом'якшують чи обтяжують
покарання засудженому ОСОБА_2 суд не
знайшов.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України,
колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_2, захисника
ОСОБА_3, прокурора Плечій О.М. та свідка
ОСОБА_5 залишити без задоволення, а
вирок Луцького міськрайонного суду від
12 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 та окрему
постанову від 12 жовтня 2011 року щодо о
ОСОБА_5 залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: