Справа № 459/1473/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/5/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2015 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000284 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, з участю

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 липня 2014 року,

в с т а н о в и л а:
вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 липня 2014 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.02.2008 року вироком Радехівського районного суду Львівської області за ч.1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, із іспитовим терміном на 2 (два) роки; 28.12.2010 року Радехівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ст. ст. 69, 70, 71 до 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі; 15.08.2013 року Радехівським районним судом Львівської області за ст. 395 КК України до 2 (двох) місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1(одного) року 6(шести) місяців не вчинить нового злочину та виконає, покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 повідомляти орган кримінально виконавчої інспекції про зміну місця праці та проживання, періодично з`являтися в цей орган на реєстрацію.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, залишено раніше обраний домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_7 491 (чотириста дев`яносто одну) грн. 92 (дев`яносто дві) коп. в користь держави за залучення експерта.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 займаючись немедичним вживанням наркотичних засобів, діючи повторно, у невстановленій слідством час та місці, незаконно придбав солому маку, із якої шляхом виварювання на вогні незаконно виготовив наркотичну речовину опій ацетильований, яким частково заповнив одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. та одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. Після чого дані шприци помістив у лівий рукав своєї куртки, які утримуючи лівою рукою, почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання шляхом внутрівенної ін`єкції, без мети збуту.

14 лютого 2014 року близько 23 год. 45 хв. ОСОБА_7 знаходячись на сходовій площадці другого поверху третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , виявивши, що до нього наближаються працівники Червоноградського МВ ГУМВСУ у Львівській області, усвідомлюючи незаконність своїх дій, пов`язаних із зберіганням наркотичних засобів та з метою уникнення кримінальної відповідальності за такі дії, роз`єднав складові вищевказаних медичних шприців, злив вмістиму в них наркотичну речовину у лівий рукав куртки і на підлогу та кинув дані шприци на підлогу в сторону.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 липня 2014 року скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Свої вимоги він мотивує, що відповідно до ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Так в оскаржуваному рішенні, суд застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, посилаючись на обставини, що пом`якшують покарання, однак при цьому не зазначив, як саме ці обставини істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину, адже у мотивувальній частині вироку необхідно зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання та мотивувати підстави визнання зазначених у вироку обставин пом`якшуючими.

При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги те, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до умисних злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, їх аналогів або прекурсорів, вчинених повторно. Апелянт звертає увагу суду на той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий до реальної міри покарання за злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК України та до нього раніше застосовувались норми ст. 75 КК України, однак останній належних висновків не зробив, вчинивши повторно кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 20.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (із змінами від 06.11.2009 року) рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання має бути належним чином мотивоване. Натомість суд першої інстанції у вироку зазначив, що обвинувачений є особою молодого віку, не працює, характеризується посередньо, хворіє, а тому визнав за доцільне застосування щодо нього звільнення від відбування покарання з випробуванням. Окрім цього, у відповідності до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. Однак, районним судом у вказаному вироку зазначено вчинення злочину повторно, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 . Отже, згідно ст. ст. 409,413,414 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування судового рішення.

При апеляційному розгляді справи:

прокурор підтримав заявлену в апеляційній скарзі позицію та навів аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі;

захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 заперечили апеляцію прокурора, просять таку залишити без задоволення, погоджуються з вироком суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів, відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися.

Оскільки фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини останнього і кваліфікація його злочинних дій в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються у відповідності до положень ст. 404 КПК України, вирок в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги обвинувачення в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.

Суд, виходячи з принципу індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_7 покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину (згідно з ч.3 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, є злочином середньої тяжкості); особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання, врахував і вказав у мотивувальній частині вироку на всі зазначені в ст. 75 КК України обставини: характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини справи.

Саме з врахуванням цих обставин суд першої інстанції, призначивши покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі, дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки, передбачені п.3, п.4 ч.1 ст. 76 КК України.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Покликання в апеляції на недопустимість застосування ст. 75 КК України з огляду на застосування положень такої до ОСОБА_7 раніше, є безпідставним. Згідно роз`яснень, що містяться у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 березня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання /із змінами від 06.11.2009р./, обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК України стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, закон не містить.

Проте, призначаючи покарання судом невірно зазначену таку обтяжуючу покарання обставину, як повторність вчинення злочину. Так, ч. 4 ст. 67 КК України передбачає, що коли будь - яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як обставину, що обтяжує покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 березня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Тому зазначена судом першої інстанції обтяжуюча покарання обставина вчинення кримінального злочину повторно підлягає виключенню із вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів-

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального злочину повторно.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді