Справа № 743/1422/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/74/2014
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000002 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 11 листопада 2013 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,
з участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга прокурора та доповнення до неї, в яких останній просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам та ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 2 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині визнання його винуватим за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а також просить вирішити питання про повернення йому вилучених у нього речей та документів, визнаних речовими доказами та вирішити питання про стягнення судових витрат, пов`язаних з проведенням експертиз відповідно до чинного законодавства.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

За ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Доля речових доказів вирішена наступним чином:
- DVD-RW диск Videx ALLERGO (а.п. 14, 16, том 1) вирішено зберігати
в матеріалах кримінального провадження;
- матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 156 КУпАП, які надійшли від Ріпкинського
РВ УМВС України в Чернігівській області до Любецької селищної ради Ріпкинського району Чернігівської області (а.п. 25-30, том 1) вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- системний блок в корпусі чорного кольору з написом на передній
панелі «Writemaster», який переданий на зберігання ОСОБА_13 (а.п. 219, 221, том 1)
- матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 156 КУпАП, які надійшли від Ріпкинського
РВ УМВС України в Чернігівській області до Красківської сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області (а.п. 19-26, том 2) вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 156 КУпАП, які надійшли від Ріпкинського
РВ УМВС України в Чернігівській області до Олешнянської сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області (а.п. 45-57, том 2) вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 156 КУпАП, які надійшли від Ріпкинського
РВ УМВС України в Чернігівській області до Ріпкинської селищної ради Ріпкинського району Чернігівської області (а.п. 73-79, 86, том 2) вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 156 КУпАП, які надійшли від Ріпкинського
РВ УМВС України в Чернігівській області до Ріпкинської селищної ради Ріпкинського району Чернігівської області (а.п. 80-86, том 2) вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження;
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 976 грн. за проведення комп`ютерно технічної експертизи (а.п. 127, том 1).
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що останній наказом УМВС України в Чернігівській області № 186 о/с від 04 жовтня 2012 року був призначений на посаду старшого оперуповноваженого КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області та вступаючи на службу в органи внутрішніх справ, прийняв присягу про дотримання Конституції України, чинного законодавства України, вимог статутів і наказів.

ОСОБА_7 згідно Закону України "Про міліцію" був співробітником державного озброєного органу виконавчої влади, органу, який здійснює правоохоронні функції, тобто співробітником правоохоронного органу, а також особою, уповноваженою на виконання функцій держави, від імені держави здійснював функції забезпечення правопорядку, тобто був службовою особою.
ОСОБА_7 , будучи представником влади, зобов`язаний у своїй роботі при виконанні службових обов`язків керуватися Конституцією України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Законом України "Про міліцію", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим Наказом МВС № 114 від 29 липня 1991 pоку, Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, затвердженої Наказом МВС України № 185 від 22 лютого 2001 року та іншими нормативними актами та документами, які регламентують роботу працівників міліції та виконувати обов`язки, передбачені п. 5 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про міліцію", в тому числі припиняти адміністративні правопорушення.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП, п. 7 ст. 11 Закону України "Про міліцію" ОСОБА_7 наділений правом складати протоколи про адміністративні правопорушення, зокрема за ст. 156 КУпАП.
Згідно ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно п.1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
4 грудня 2012 pоку, ОСОБА_7 , перебуваючи при виконанні своїх службових обов`язків, знаходячись в смт. Любеч, Ріпкинського району, Чернігівської області, достовірно знаючи, що неповнолітній ОСОБА_18 4 грудня 2012 року не купував пиво «Балтика-7» в кафетерії «Візит», що розташований в АДРЕСА_2 та належить ФОП ОСОБА_19 , склав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол про адміністративне правопорушення від 4 грудня 2012 року (серії ЧН № 0335829) за ст. 156 ч. 2 КУпАП відносно продавця кафетерію «Візит» ОСОБА_10 , в якому зазначив, неіснуючий факт правопорушення, а саме реалізація пива «Балтика-7» неповнолітньому ОСОБА_18
8 грудня 2012 р. ОСОБА_10 підписала вже складений протокол про адміністративне правопорушення від 4 грудня 2012 року (серії ЧН №0335829) за ст. 156 ч. 2 КУАП. надала пояснення по суті, отримала копію вказаного протоколу.
Вказаний протокол про адміністративне правопорушення, разом з іншими матеріалами про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_10 за ст. 156 ч. 2 КУпАП був направлений супровідним листом Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області від 14 грудня 2012 року на розгляд до адміністративної комісії Любецької селищної ради Ріпкинського району, однак не був розглянутий адміністративною комісією Любецької селищної ради, у зв`язку з початком кримінального провадження прокуратурою Ріпкинського району Чернігівської області за фактом складання відносно неї фіктивного протоколу про адміністративне правопорушення.
В той же час, із обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України судом першої інстанції виключено внесення ОСОБА_7 до офіційного документу протоколу про адміністративне правопорушення від 8 грудня 2013 року відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 156 КУпАП недостовірної дати складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме: 4 грудня 2012 року, оскільки КУпАП та Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, затверджена Наказом МВС України № 185 від 22.02.2001 року регламентують процедуру складання уповноваженими на те посадовими особами органів внутрішніх справ протоколів про адміністративне правопорушення та процедуру підпису протоколу про адміністративне правопорушення або відмови від підпису в ньому особою, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Тоді як судом було встановлено, дату складання протоколу 4 грудня 2012 року, а підписання ОСОБА_10 вже складеного протоколу 8 грудня 2012 року та дачу пояснень в цей же день.
Також із пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку видачу завідомо неправдивого офіційного документу протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 156 КУпАП, оскільки останнє не знайшло свого підтвердження, так як адміністративний матеріал на ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 156 КУпАП на підставі ст. 257 КУпАП був направлений супровідним листом Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області від 14.12.2012 року, за підписом начальника РВ ОСОБА_20 , на розгляд до адміністративної комісії Любецької селищної ради, яка уповноважена розглядати справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 156 КУпАП. При цьому суд вказує, що ОСОБА_7 був лише виконавцем даного листа.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України та виправдав останнього за даною нормою закону.
Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення в тому що, що він наказом УМВС України в Чернігівській області №186 о/с від 04 жовтня 2012 року був призначений на посаду старшого оперуповноваженого КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області, зловживаючи службовим становищем працівника правоохоронного органу, протягом листопада 2012 - січня 2013 років діяв з метою створення позитивних показників в роботі, тобто діючи з іншої особистої зацікавленості, зловживав своїм службовим становищем та складав фіктивні протоколи про адміністративні правопорушення передбачені ст. 156 КУпАП.
Працюючи на вказаній посаді ОСОБА_7 постійно виконував функції представника правоохоронного органу, був наділений повноваженнями на виконання функцій держави, від імені держави здійснював функції забезпечення правопорядку, тобто був службовою особою.
З метою штучного нарощування показників ефективності власної роботи, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, порушив вимоги нормативно-правовових актів, що регламентують його права та обов`язки як працівника міліції, а саме: ч. 2 ст. Закону України «Про міліцію», відповідно до якої, основними завданнями міліції є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; ч. 1 ст. З Закону України «Про міліцію», відповідно до якої, діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням; ч. 5 ст. 5 Закону України «Про міліцію», відповідно до якої, міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності із законом; ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності; п.1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Так, 29 листопада 2012 року ст. о/у КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_7 встановивши, що неповнолітній ОСОБА_21 перебуває в стані алкогольного сп`яніння не склав відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 178 КУпАП та використовуючи його залежний стан змусив його придбати в магазині розташованому за адресою: АДРЕСА_3 . Розуміючи, що факт купівлі пива неповнолітнім ОСОБА_21 був створений з метою створення уяви про свою активну роботу ОСОБА_7 склав відносно продавця магазину Шевченко 1.1, протокол про адміністративне правопорушення серії ЧН № 0335794 від 29 листопада 2012 року за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП.
В подальшому, 30 листопада 2012 року ОСОБА_7 направив матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_15 за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП на розгляд адміністративної комісії Олешнянської сільської ради.
За наслідками розгляду вказаної адміністративної справи 17 грудня 2012 року постановою адміністративної комісії Олешнянської сільської ради ОСОБА_15 , притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 510 грн.
4 грудня 2012 року ст. о/у КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_7 попередньо домовившись зі своїм неповнолітнім знайомим ОСОБА_18 з приводу допомоги йому у створенні умов при яких останньому здійснюватимуть реалізацію пива в магазинах Ріпкинського району здійснили виїзд в с. Красківське де ОСОБА_18 не маючи на меті купувати пиво та діючи за вказівками та інструкціями ОСОБА_7 придбав в магазині розташованому за адресою: АДРЕСА_4 . пляшку пива «Славутич». Розуміючи, що факт купівлі пива неповнолітнім ОСОБА_18 був створений ним з метою створення уяви про свою активну роботу, ОСОБА_7 склав відносно продавця магазину ОСОБА_14 протокол про адміністративне правопорушення серії ЧН № 0335793 від 4 грудня 2012 року за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП.
В подальшому 6 грудня 2012 року ОСОБА_7 направив матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_14 за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП на розгляд адміністративної комісії Красківської сільської ради.
За наслідками розгляду вказаної адміністративної справи 19 грудня 2012 року постановою адміністративної комісії Красківської сільської ради ОСОБА_14 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 510 грн.
8 грудня 2012 року о/у КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_7 достовірно знаючи, що неповнолітній ОСОБА_18 4 грудня 2012 року не купував пиво «Балтика 7» в кафетерії «Візит» розташованому за адресою: Ріпкинський район, смт Любеч, вул. Нестеренко, 21, склав відносно стажиста на посаду продавця кафетерію «Візит» ОСОБА_10 протокол про адміністративне правопорушення серії ЧН № 0335829 від 4 грудня 2012 року за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП в якому вказав, що ОСОБА_10 здійснила реалізацію пива неповнолітньому ОСОБА_18 . Далі шляхом погроз та тиску змусив підписати вказаний протокол ОСОБА_10 .
В подальшому 14 грудня 2012 року ОСОБА_7 направив матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_10 за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП на розгляд адміністративної комісії Любецької селищної ради.
Протокол про адміністративне правопорушення адміністративною комісією Любецької селищної ради відносно ОСОБА_10 не розглянуто та останню до адміністративної відповідальності не притягнуто у зв`язку з початком кримінального провадження прокуратурою Ріпкинського району Чернігівської області за вказаним фактом.
4 січня 2013 року ст. о/у КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_7 попередньо домовившись зі своїм неповнолітнім знайомим ОСОБА_22 з приводу допомоги йому у створенні умов при яких останньому здійснюватимуть реалізацію пива в магазинах Ріпкинського району здійснили виїзд в смт Ріпки, де ОСОБА_22 не маючи на меті купувати пиво та діючи за вказівками та інструкціями ОСОБА_7 , придбав в магазині, розташованому за адресою: смг АДРЕСА_5 . Розуміючи, що факт купівлі пива неповнолітнім ОСОБА_22 був створений ним з метою створення уяви про свою активну роботу. ОСОБА_7 склав відносно продавця магазину ОСОБА_16 протокол про адміністративне правопорушення серії ЧН № 0335827 від 4 січня 2013 року за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП.
В подальшому, 10 січня 2013 року ОСОБА_7 направив матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_23 за ознаками ст. 156 ч. 2 КУАП на розгляд адміністративної комісії Ріпкинської селищної ради.
За наслідками розгляду вказаної адміністративної справи 13 лютого 2013 року постановою адміністративної комісії Ріпкинської селищної ради ОСОБА_23 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 510 грн.
11 січня 2013 року ст. о/у КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_7 достовірно знаючи, що неповнолітній ОСОБА_24 знаходиться під профілактичним обліком КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області, як неповнолітня особа, якій оголошено про підозру у вчиненні злочину та є залежним від його вказівок та не має на меті купувати пиво і діє за його вказівками та інструкціями змусив придбати останнього в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_6 . Розуміючи, що факт купівлі пива неповнолітнім ОСОБА_24 був створений ними з метою створення уяви про свою активну роботу, ОСОБА_7 склав відносно продавця магазину ОСОБА_17 протокол про адміністративне правопорушення серії ЧН № 0335825 від 11 січня 2013 року за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП.
В подальшому, 7 лютого 2013 року ОСОБА_7 направив матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_17 за ознаками ст. 156 ч. 2 КУпАП на розгляд адміністративної комісії Ріпкинської селищної ради.
За наслідками розгляду вказаної адміністративної справи 13 лютого 2013 року постановою адміністративної комісії Ріпкинської селищної ради ОСОБА_17 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 510 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що своїми діями, що виразились зловживанні службовим становищем працівником правоохоронного органу, тобто умисному в особистих Інтересах, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян у вигляді незаконного притягнення до адміністративної відповідальності та істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву престижу та авторитету правоохоронного органу - міліції в особі Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено того, що ОСОБА_7 діяв з метою штучного нарощування позитивних показників своєї роботи в особистих інтересах та всупереч інтересів служби, оскільки залишився не доведеним факт того, що перед ним як ст. о/у КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області, в офіційному порядку ставились та доводились до його відома певні задачі щодо активізації роботи з боротьбою та продажем пива та алкогольних напоїв неповнолітнім особам та необхідної кількості складених протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 156 КУпАП за продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв особам, які не досягли 18 років.
Також суд з огляду на те, що КУпАП, на відміну від КПК України, не містить положень про контроль за вчиненням адміністративних у формі контрольованої та оперативної закупки, положень про заборону провокувати (підбурювати) особу на вчинення адміністративного правопорушення з метою її подальшого викриття та положень про аналогію закону та аналогію права, дійшов висновку про неможливість стверджувати, що провокування (підбурення, схиляння) осіб на вчинення адміністративних правопорушень з боку працівників правоохоронних органів або осіб, які діють за їхніми вказівками здійснюється всупереч інтересів служби, оскільки це не заборонено законом.
Так само суд дійшов і висновку про відсутність таких складових об`єктивної сторони злочину як істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян у вигляді незаконного притягнення до адміністративної відповідальності та підрив престижу та авторитету державного правоохоронного органу міліції в особі Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області.
Так, було встановлено, що потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 визнавали та визнають факт продажу неповнолітнім ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 та ОСОБА_25 пива, за що їх було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156 КУпАП, внаслідок чого дійшов висновку про помилковість залучення даних осіб в якості потерпілих.
Так само, суд зауважує, що з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення не вбачається у чому ж саме виражається такий підрив, які дії останнього по складанню даних протоколів про адміністративні правопорушення вплинули на роботу державного правоохоронного органу чи на його престиж.
Викладене дало місцевому суду підстави дійти висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України.

Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в обґрунтування якої вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, спростовуючи висновки суду щодо відсутності в КУпАП таких заходів як проведення контрольних та оперативних закупок загальними положеннями про міліцію, як державний орган, правова поведінка якого визначена перш за все Конституцією України і регламентує діяльність правоохоронних органів за принципом «можливо те, що дозволено Законом», а не «можливо те, що не заборонено законом».
Вважає, що в даному випадку було провокування ОСОБА_26 неповнолітніх, оскільки останні не мали наміру купувати пиво, при чому до ОСОБА_27 та ОСОБА_28 обвинувачений застосовував психологічний примус та використав їх залежний стан, що підтверджується показаннями останніх, даними в судовому засіданні.
Вважаючи недоцільним посилання суду у вироку на рішення Європейського Суду з прав людини, прокурор вказує, що дані рішення викладені в кримінальних справах і жодних посилань на адміністративні провадження не містять, всі обставини, які в них досліджувались були прив`язані суто до злочинних дій, які ставились у вину особам, що подали скарги.
Крім того, вказує, що поза увагою суду залишилася та обставина, що ОСОБА_26 з метою складення протоколів за ч. 2 ст. 156 КУпАП та використання виниклої ситуації у власних інтересах, при виявленні вчинення ОСОБА_21 адміністративного правопорушення КУпАП, а саме вживання алкогольних напоїв в громадському місці, відповідний протокол склав з метою використання залежного стану останнього, у результаті чого особа не була притягнута до відповідальності.
Посилання суду на незнайомство ОСОБА_26 із ОСОБА_29 апелянт спростовує протоколом огляду від 19.02.2013 року, згідно якого було встановлено, що на сторінці « ОСОБА_30 » в соціальній мережі «Вконтакті», яка належить ОСОБА_7 , серед його друзів зафіксовано « ОСОБА_31 », а відвідування даного сайту обома було підтверджено висновком комп`ютерно-технічної експертизи.
Крім того, посилається на те, що ОСОБА_7 в своїй протиправній діяльності використовував неповнолітніх без будь-якого дозволу дорослих та відповідних спеціалістів.
Наявність істотної шкоди, заподіяної потерпілим обґрунтовує притягненням останніх до адміністративної відповідальності з порушенням норм КУпАП, а неможливість останніх пояснити суть завданої їм шкоди пояснює їх юридичною необізнаністю.

Обвинувачений ОСОБА_7 вимоги своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що визнаючи його винуватим за ч. 1 ст. 366 КК України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, ґрунтуються на припущеннях, а докази, на які суд послався як на докази його винуватості, навпаки, вказують про відсутність в його діях складу вищезгаданого кримінального правопорушення, висновки суду з приводу оцінки доказів мають істотні суперечності.
Так, вказує, що відсутність фіскального чеку на придбання пива в кафетерії «Візит» та відсутність протоколів огляду та вилучення пива, який є безпосереднім об`єктом правопорушення можу вплинути на рішення органу, який розглядає справу про адміністративне правопорушення для вирішення питання наявності чи відсутності складу адміністративного правопорушення, проте не впливає на підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки вилучення речей чи документів є заходом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Крім того, вказує на відсутність в його діях суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, яка передбачає наявність прямого умислу, так зазначає, що судом не зазначено, що його дії по складанню протоколу були вчинені умисно та полягали у складанні завідомо неправдивого офіційного документу, взагалі даний момент судом не було оцінено.
Крім того, вказує про невірне вирішення судом питання про стягнення витрат за проведення комп`ютерно технічної експертизи, яка проводилася в рамках пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 364 КК України, тоді як за даною нормою закону його було виправдано.
Також вказує на неповноту судового розгляду, зазначивши, що поза увагою суду залишилося вирішення питання про речові докази, вилучені під час обшуку у квартирі, яка належить його матері.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка в засіданні апеляційного суду змінила вимоги прокурора який подав апеляційну скаргу та просила суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції в частині виправдання Гончара за ч.3 ст. 364 КК України скасувати та постановити новий вирок, а у зв`язку з декриміналізацією ст. 364 КК України перекваліфікувати дії Гончара з ч.3 на ч.2 ст.364 КК України та призначити йому покарання в межах санкції відповідної статті із застосуванням положень ст. 75 КК України, в іншій частині вирок суду просила залишити без змін та яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, свої доводи обґрунтовувала обставинами, які викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_12 , які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, вирок суду першої інстанції в частині засудження Гончара скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення та які просили подану апеляційну скаргу прокурора в цій частині залишити без задоволення, а вирок суду без змін, а щодо вироку суду в частині засудження Гончара за ч.1 ст.366 КК України то просили його скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях останнього кримінального правопорушення, передбаченого санкцією вказаної статті, свої доводи сторона захисту та сам обвинувачений обґрунтовують тими вимогами, які були зазначені ними в апеляційній скарзі; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає через її необґрунтованість та безпідставність, а щодо апеляції обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України є обґрунтованим та законним. Свої доводи суд першої інстанції обґрунтував на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням вимог ст. 94 КПК України. Суд навів в цій частині вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.
Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв в інтересах держави і робив всі залежні від нього функції щодо подолання пияцтва серед молоді.
Суд першої інстанції виправдовуючи Гончара за ст. 364 ч.3 КК України вірно зазначив про той факт, що всі особи, які були визнані слідчим потерпілими не мають жодних претензій до обвинуваченого, будь-яких збитків не отримали, визнали винним себе у вчиненні ними адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП та зазначили про продаж ними пива неповнолітнім особам, штраф, який був ним призначений, сплатили у добровільному порядку, дані постанови про накладення адміністративного стягнення є такими, що набрали чинності, ніким не оскаржувались, а тому вести мову про якусь провокацію зі сторони обвинуваченого, як стверджує про це прокурор, не має жодних підстав.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення про фіктивність складених ОСОБА_26 протоколів про адміністративне правопорушення щодо продавців магазинів та кафе за ст. 156 КУпАП є безпідставні, оскільки вказані протоколи були розглянуті на адміністративних комісіях сільських рад і вказані особи були визнані винним за вказаною статтею, на них було накладено адміністративне стягнення, було сплачено штраф, на вказані постанови, як прокурором, так і фізичними особами апеляційні скарги не подавались.
Суд першої інстанції вірно зазначив про відсутність завдання ОСОБА_7 істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян у вигляді незаконного їх притягнення до адміністративної відповідальності та інтересам держави у вигляді підриву престижу та авторитету державного правоохоронного органу міліції, в особі Ріпкинського РВ МВС України в Чернігівській області. Наявність істотної шкоди є невід`ємною складовою частиною об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, а тому відсутність такої шкоди свідчить про відсутність складу злочину зазначеної норми закону.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Стаття 374 КПК України передбачає певні вимоги до вироку суду.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу злочину, у вчиненні якого його визнано винуватим, колегія суддів знаходить обґрунтованими.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст. 366 КК України кримінальна відповідальність настає за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, або інше підроблення офіційних документів. Суб`єктивна сторона даного злочину передбачає наявність прямого умислу. Складання та видача завідомо неправдивих документів передбачає внесення до документа, який зовні оформлений правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково. Видача неправдивого документа передбачає надання такого документу, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності.
З показань обвинуваченого ОСОБА_7 даних ним в засіданні судів першої та апеляційної інстанції вбачається, що будь-якого кримінального правопорушення він не вчиняв, протокол не фальсифікував, свою вину не визнає і жодним чином нікого з неповнолітніх осіб він не схиляв до купівлі алкогольних напоїв. Виявивши факт продажу неповнолітньому пива, він склав протокол про адміністративне правопорушення 04 грудня 2012 року але протоколу не підписав, так як йому не дали можливості, оскільки власник кафе Смаль заборонила підписувати протокол продавцю, свідків для відмови від підписання протоколу не знайшов всі відмовлялись, чеків він не вилучив так як їх сховали. З неповнолітнім ОСОБА_32 не знайомий.
З показань свідка ОСОБА_33 допитаного в засіданні апеляційного суду вбачається, що певний період часу з обвинуваченим він працював в Ріпкинському РВ УМВС. Інколи на своєму автомобілі по службовим справам він возив ОСОБА_26 на своєму автомобілі, так як в нього свого авто. 04 грудня 2012 року знаходячись в с. Любеч Ріпкинського району кафе вони побачили неповнолітнього хлопця який вийшов з кафе з пивом та чіпсами. З`ясувавши, що той є неповнолітнім та купив у кафе пиво, вони зайшли в кафе та запитали продавця ОСОБА_34 чи вона продавала пиво неповнолітньому. Отримавши від продавця кафе відповідь про продаж неповнолітньому пива, ОСОБА_26 намагався скласти протокол про адміністративне правопорушення, однак власник кафе ОСОБА_35 , яка зайшла до приміщення магазину не дозволила цього зробити.

З показань потерпілої ОСОБА_36 наданих нею в засіданні апеляційного суду вбачається, що на момент складання протоколу про адміністративні правопорушення що неї вона стажувалась в магазині другий день. Оскільки продавець відійшла за товаром, то в приміщенні будівлі вона залишилась сама і в цей час до магазину зайшов невідомий їй хлопець який відраз ж і вийшов, а потім зайшли два міліціонера та той хлопчина і працівники міліції сказали, що вона начебто продала пиво. Потім через 4 дні до неї до дому приїхали працівники міліції з ОСОБА_26 і шляхом психічного примусу вона підписала протокол про адміністративне правопорушення начебто про продаж нею неповнолітній особі пива. Визнала той факт, що в суді першої інстанції казала не правду стосовно того з якого часу працює. В суді апеляційної інстанції визнала, що працювала по договору з лютого 2014 року. Моральна шкода полягає в тому злякалася так як до неї прийшли працівники міліції та погрожували великим штрафом.

З показань обвинуваченого ОСОБА_7 наданих ним в засіданні апеляційного суду вбачається, що 4 грудня 2012 pоку, ОСОБА_7 , перебуваючи при виконанні своїх службових обов`язків, знаходячись в смт. Любеч, Ріпкинського району, Чернігівської області, зустрів біля кафетерію «Візит» неповнолітнього який вийшов з магазину з пляшкою пива, я потім виявилось це був ОСОБА_18 , на запитання ОСОБА_7 чи є ОСОБА_32 18 років, той повідомив, що немає, а пиво купив у кафетерії «Візит». Гончар виконуючи свої безпосередні обов`язки бажаючи припинення адміністративного правопорушення та складення адміністративного протоколу з метою притягнення винної особи до адміністративної відповідальності за продаж пива не повнолітній особі, зайшовши до кафетерію « Візит» він там виявив тільки одну особу як потім з`ясувалося то була ОСОБА_34 . Зі слів ОСОБА_7 , ОСОБА_34 визнала, що продала пиво неповнолітньому. ОСОБА_7 діючи згідно з вимогами інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, затвердженої Наказом МВС України № 185 від 22 лютого 2001 року та іншими нормативними актами та документами, які регламентують роботу працівників міліції та виконувати обов`язки, передбачені п. 5 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про міліцію", в тому числі припиняти адміністративні правопорушення, склав протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_10 , але коли приїхала власниця кафетерію Смаль то заборонила підписувати протокол ОСОБА_10 , свідків для фіксування відмови від підписання протоколу не зміг знайти всі відмовлялися. Після цього з не підписаним протоколом ОСОБА_26 поїхав, через чотири дні вони приїхали до ОСОБА_34 до дому де вона власноруч написала пояснення та згодилась з протоколом. Гончар також зазначив, що вважає протокол складений ним законним та ніяких відомостей які б не відповідали дійсності не в носив до протоколу.
З прослуханого носія технічної фіксації допиту свідка Заліського в суді першої інстанції вбачається, що на прохання працівників міліції він був присутнім в якості свідка під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення щодо продавця кафетерію «Візит» ОСОБА_34 . Зі слів останньої йому відомо, що вона продала неповнолітній особі пиво, а тому відносно неї був складений протокол. Будь-якого тиску з його сторони чи працівників міліції не було.
Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Інше підроблення документів являє собою повну або часткову зміну змісту документа чи його реквізитів, однак не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань чи використання інших подібних способів. Інше підроблення документів є своєрідним антиподом внесення до документа неправдивих відомостей, оскільки неправдиві відомості у цьому випадку до документа не вносяться, а виправляються або знищуються відомості, що вже є у документі та відповідають дійсності.

Складання неправдивих документів це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа матиме місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.

Склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК, є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.

В засіданні апеляційного суду не було встановлено об`єктивних даних, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_26 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Таким чином ОСОБА_7 діяв межах наділених повноважень та з дотриманням вимог інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МВС України № 185 від 22 лютого 2001 року, жодних неправдивих відомостей не вносив, а лише склав протокол в межах наділених повноважень та передав протокол до канцелярії Ріпкиського РВ УМВС України в Чернігівській області після чого був направлений супровідним листом на розгляд до адміністративної комісії Любецької селищної ради Ріпкинського району, однак не був розглянутий адміністративною комісією, у зв`язку з початком кримінального провадження прокуратурою Ріпкинського району Чернігівської області за фактом складання фіктивного протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Ст. 218 КУпАП передбачає , що протоколи складені за ст. 156 КУпАП мають право розглядати та виносити рішення по ним адміністративні комісії, тобто чи є склад адміністративного правопорушення вирішує саме адміністративна комісія.

За таких обставин, у діях старшого оперуповноваженого КМСД Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_7 в частині складання щодо ОСОБА_34 протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.156 КУпАП відсутні ознаки як об`єктивної, так і суб`єктивної сторін службового підроблення.

Докази, які б спростовували показання ОСОБА_7 в матеріалах провадження відсутні.

Так, оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні докази у їх сукупності суд першої інстанції дійшов хибного висновку про достатність та взаємозв`язок зібраних у кримінальному провадженні доказів вини у інкримінованому обвинуваченому Гончару злочині.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України.

Відповідно до вимог п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судове рішення згідно п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не було закрито.

Відповідно до вимог ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, вирок суду щодо засудження ОСОБА_7 не може вважатися законним, а тому підлягає скасуванню, а кримінальне провадження по обвинуваченню останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України - закриттю на підставі ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Оскільки вирок суду в частині засудження Гончара за ч.1 ст. 366 КК України, тому судові витрати необхідно віднести на рахунок держави, а майно, яке було вилучено у Гончара та визнано по справі речовими доказами необхідно повернути останньому.
Оскільки розгляд справи в суді апеляційної інстанції проводиться в межах апеляційної скарги, тому колегія суддів позбавлена можливості скасувати вирок суду та направити на новий судовий розгляд, оскільки про це не йдеться в апеляційних скаргах.
Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої в інстанції в порушення вимог КПК України 27 листопада 2013 року виніс ухвалу про виправлення описки у вироку суду зазначивши, що ОСОБА_7 необхідно вважати засудженим за ч. 1 ст.366 КК України, а не ч. 1 ст. 364 КК України, як про це помилково зазначено у вироку суду.
Керуючись ст.ст. 376,404,407,412,419,422 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 11 листопада 2013 року в частині засудження ОСОБА_7 та ухвалу Ріпкинського районного суду Чернігвіської області про виправлення описки у вироку суду від 27 листопада 2013 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 366 ч.1 КК України.
Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 11 листопада 2013 року, щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 364 КК України - залишити без змін.
Речові докази повернути ОСОБА_7 .
Процесуальні витрати за проведення комп`ютерно-технологічної експертизи в сумі 976 грн. віднести за рахунок держави .
Ухвалу може бути оскаржити в касацйному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4