ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11/807/6/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 20 листопада 2025 року у місті Запоріжжі в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальну справу щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Поточище, Городенковського району Івано-Франківської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника -адвоката ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_6 .

Захисник-адвокат ОСОБА_8 , представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 , прокурор, який брав участь в суді першої інстанції - ОСОБА_10 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляціями на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.190 КК України та виправдано його, у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди та відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Скасовано арешт майна, накладений постановою слідчого від 03 січня 2012 року, а саме: автомобіль Chevrolet Aveo д/н НОМЕР_1 ; вантажний автомобіль МАЗ д/ НОМЕР_2 ; вантажний автомобіль RENAULT д/н НОМЕР_3 ; причіп д/н НОМЕР_4 ; житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Цивільний позов ТОВ НВФ «Думето» про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.

В апеляції захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині, постановивши новий вирок про: залишення без розгляду цивільного позову ОСОБА_11 та прийняти рішення про відмову у задоволенні позову; визнання винним ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, призначення йому покарання та звільнення від його відбування - та виправдати ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину; залишення без розгляду цивільного позову ТОВ «Думето» та прийняття рішення про відмову у його задоволенні. Визнати всі слідчі дії та процесуальні рішення, які прийняті ОСОБА_12 , незаконними, що відобразити у мотивувальній частині вироку.

В обґрунтування апеляції зазначає, що в цілому погоджуюся з тим, що у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, ОСОБА_6 має бути виправданий. Проте, вирішуючи цивільний позов, суд порушив ст.328 КПК України (в ред. 1960 року). Зокрема, суд повинен був відмовити у задоволенні позову, а не залишати позов без розгляду.

Разом з тим, захист не погоджується з тим, що судом залишені поза увагою доводи про порушення правил територіальної підсудності справи та здійснення досудового розслідування не уповноваженою особою, що робить незаконним пред`явлення обвинувачення як таке, а також має наслідком недопустимість абсолютно всіх зібраних доказів по справі.

Щодо злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, захисник вважає, що судом зроблено висновки, які не відповідають матеріалам справи, а саме: враховуючи обставини справи, дії ОСОБА_13 не можуть бути кваліфіковані як крадіжка, оскільки потерпілий знав про те, що вантаж знаходиться в розпорядженні ОСОБА_6 .

Захисник також вважає, що немає підстав вважати, що предметом злочину є саме 19830 кг насіння соняшника, що визнав доведеним суд першої інстанції.

На думку захисника, відсутність конкретного висновку щодо розміру завданої шкоди по епізоду крадіжки унеможливлює математичну перевірку кваліфікуючої ознаки «значної шкоди» та, як наслідок, унеможливлює також визнання ОСОБА_6 винним взагалі.

Крім того, пояснення ОСОБА_6 судом не перевірені. При цьому, про необхідність такої перевірки неодноразово наголошував суд апеляційної інстанції, а також про необхідність перевірки пояснень обвинуваченого зазначив суд касаційної інстанції, скасовуючи обвинувальний вирок.

Із зазначених підстав, захисник вважає, що ОСОБА_6 слід було виправдати, а не лише звільнити від відбування покарання у зв`язку зі спливом строку давності.

Окрім цього, суд не мав законних підстав посилатися у вироку на показання свідків, які були оголошені в судовому засіданні, оскільки це суперечить нормам кримінального процесуального законодавства.

Отже, існують всі підстави, які передбачені ст.367 КПК України в ред. 1960 року для скасування обвинувального вироку.

В апеляції представника потерпілого адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким:

- визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.3 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності;

- визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна;

- задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 та стягнути з ОСОБА_6 : матеріальну шкоду завдану злочином у розмірі 600 000,00 грн (шістсот тисяч гривень 00 коп.); інфляційне збільшення суми боргу за період з вересня 2010 року по 30.09.2022 року в розмірі 927 000,00 грн (дев`ятсот двадцять сім тисяч гривень 00 коп.); 3% річних з 20.09.2010 року по 25.10.2022 року у розмірі 216 662,76 грн (двісті шістнадцять тисяч шістсот шістдесят дві тисячі гривень 76 коп.); моральну шкоду 100 000,00 грн (сто тисяч гривень 00 коп.);

- задовольнити цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю: «Науково-виробнича фірма «Думето» та стягнути з ОСОБА_6 матеріальну шкоду, завдану злочином у розмірі 208 215,00 грн (двісті вісім тисяч двісті п`ятнадцять гривень 00 коп.).

В обґрунтування апеляції зазначає, що у обвинувальному висновку чітко і конкретно сформульовано обвинувачення щодо протиправних дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України, а саме міститься дві кваліфікуючі ознаки об`єктивної сторони: шахрайство вчинено шляхом обману та шляхом зловживання довірою, та детально описані дії обвинуваченого, включаючи дані ознаки, що не виключається диспозицією ст.190 КК України, жодної заборони на вчинення даного злочину одночасно двома способами, діючий кримінальний закон не містить.

Отже, інкриміновані ОСОБА_6 злочини за ч.4 ст.190 КК України складають, з огляду на їх спільну об`єктивну сторону, ідеальну сукупність злочинів.

Представник потерпілого не погоджується також з висновком суду про те, що між засудженим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_11 виникли цивільно-правові відносини з приводу виконання/невиконання зобов`язань, а отже не можна застосовувати до відносин, які склалися між потерпілим ОСОБА_11 та засудженим ОСОБА_6 , норми, визначені Кримінальним кодексом України тільки через те, що останнім в результаті їхніх домовленостей не були повернуті грошові кошти.

Крім цього, потерпіла сторона вважає, що судом під час постановлення вироку були залишені поза увагою обставини того, що засуджений ОСОБА_6 провину не визнає, шкоду завдану злочинами, також не визнає, взагалі не компенсував нічого, та усіляко намагається ухилитися від відповідальності шляхом затягування строків розгляду справи, що свідчить про відсутність щирого каяття з боку засудженого.

З огляду на зазначене, призначене судом покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, не відповідає особі засудженого та є м`яким.

На думку потерпілої сторони, призначення ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі на строк (п`ять) років за ч.3 ст. 185 КК України та 10 (десять) років позбавлення волі за ч.4 ст. 190 КК України з конфіскацією майна, є достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

В апеляції прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, ОСОБА_14 просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 190 КК України, у зв`язку із недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, у зв`язку із необґрунтованістю виправдувального вироку суду першої інстанції.

Постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.4 ст.190 КК України, та призначити покарання у виді:

- за ч.3 ст.185 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

- за ч.4 ст.190 КК України - позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляції зазначає, що не погоджується з висновком суду стосовно неконкретності обвинувачення за ч.4 ст.190 КК України.

Крім того, прокурор вважає, що у випадку встановлення таких обставин щодо неконкретності обвинувачення під час судового слідства, вказані порушення можуть бути усунуті у судовому засіданні.

Також прокурор вказує на те, що, незважаючи на вказівки Запорізького апеляційного суду про порушення вимог чинного законодавства, судом першої інстанції не вжито жодних додаткових заходів щодо встановлених, на думку суду першої інстанції, недоліків досудового слідства під час судового розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_6 .

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції у своєму рішенні лише перераховані показання свідків, досліджені речові докази, проте належна оцінка їм не надана, показання свідків не спростовані.

Крім того, в порушення вимог пункту 9 статті 335 КПК України (в редакції 1960 року) судом в резолютивній частині вироку не вирішено питання про запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_6 .

Також, суд вказав про те, що є нібито розбіжності та неточності в ході досудового слідства які під час судового слідства усунуті не були, належних заходів для встановлення обставин справи досудовим слідством вжито не було, однак будь-яка конкретизація на ці недоліки у рішенні суду не зазначена, а тільки відображено загальні норми кримінально-процесуального законодавства.

До того ж, кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.190 КК України, неодноразово була предметом розгляду судів апеляційної та касаційної інстанції, які вказували на те, що ті розбіжності, які на думку суду, були встановлені під час досудового розслідування, повинні бути усунені під час судового засідання, проте, судом першої інстанції під час судових розглядів це не було виконано, та у вироку - не відображено.

Зважаючи на викладене, на думку прокурора, підстав для виправдання ОСОБА_6 за ч.4 ст. 190 КК України - не вбачається.

Згідно з вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що з липня 2010 року по вересень 2010 року ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне збагачення, діючи шляхом обману або зловживання довірою ОСОБА_11 , заволодів грошовими коштами останнього у розмірі 600 000 гривень.

Так, у березні-квітні 2010 року ОСОБА_6 познайомився з ОСОБА_11 , який був директором ТОВ НВФ «Думето», після чого повідомив йому, що має досвід у торговельно-закупівельній діяльності на ринку сільськогосподарської продукції та запропонував свої послуги із закупівлі зернових, а також продуктів їх переробки, за безготівковий розрахунок для подальшого перепродажу за вищою ціною, а отриманий від цього прибуток запропонував ділити в заздалегідь обумовлених частках, на що ОСОБА_11 погодився.

З метою забезпечення закупівлі та перепродажу сільськогосподарської продукції за безготівкові кошти ОСОБА_6 , діючи від імені своєї дружини ОСОБА_15 , яка була зареєстрована як приватний підприємець, уклав низку договорів з ТОВ НВФ «Думето» на постачання сільськогосподарської продукції - №19-(10) від 14.05.2010 на постачання шроту; № 19-(10) від 29.04.2010 на постачання кукурудзи; № 24-(10) від 4.06.2010 на надання посередницьких послуг.

В період з квітня 2010 року по червень 2010 року, ОСОБА_6 забезпечував закупівлю сільськогосподарської продукції, яка оплачувалася ТОВ НВФ «Думето» за безготівковим розрахунком та надалі реалізовувалась ним як посередником за вищою ціною різним покупцям.

Реалізуючи умови зазначених договорів, ОСОБА_6 переконав ОСОБА_11 у своїй чесності та порядності, викликавши цим у останнього довіру до себе.

Маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_11 передати йому готівку, нібито для закупівлі сільськогосподарської продукції, оскільки більшість виробників охоче реалізовують сільськогосподарську продукцію за готівку, зокрема насіння соняшнику, для подальшої переробки та продажу.

ОСОБА_6 , маючи намір отримати кошти та звернути їх на свою користь, не закуповуючи сільськогосподарську продукцію, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , в офісі ТОВ НВФ «Думето», розташованому за адресою м. Запоріжжя, пр.Леніна, 190, кв.137, в період з 16.06.2010 по 20.09.2010, отримав від останнього грошові кошти, а саме: 16.06.2010 року у сумі 80 000 грн; 11.07.2010 року у сумі 70 000 грн; 31.08.2010 року у сумі 140 000 грн; 17.09.2010 року у сумі 210 000 грн; 20.09.2010 року у сумі 100000 грн.;загалом 600000 грн, які звернув на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд.

Передача коштів оформлялася розписками.

При цьому ОСОБА_6 переконував ОСОБА_11 в тому, що за вказану суму він закупив насіння соняшнику підвищеної олійності в кількості 177 тонн і зберігає їх у свого знайомого.

Фактично насіння соняшнику закуплене ним не було і кошти не повернуто.

У період часу з 16 червня 2010 року по 20 вересня 2010 року ОСОБА_6 , шляхом обману або зловживання довірою, заволодів грошима ОСОБА_11 в особливо великому розмірі, в сумі 600000 грн., яка більш ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

На початку 2011 року, ОСОБА_6 , за погодженням з ОСОБА_11 , забезпечував перевезення насіння соняшнику, що належить ТОВ НВФ «Думето», з філії «Оріхівський ОХПП» ПАТ «Розівський елеватор», розташованої в м. Оріхів, для переробки на олію в цех ПП Оскаленко, що знаходиться у смт. Камишеваха Оріхівського району у кількості 100 тонн.

Для цих цілей ОСОБА_6 займався пошуком вантажного автотранспорту, контролював завантаження автомобілів, пересування та вивантаження в цеху.

Таким чином, ОСОБА_6 перевіз 4 автомобілі з насінням соняшника в олійний цех ПП Оскаленко та здав їх на переробку.

Для перевезення тієї частини насіння соняшника, що залишилася, 02 березня 2011 року, ОСОБА_6 найняв водія ОСОБА_16 та вантажний автомобіль КаМАЗ, держ. номер НОМЕР_5 , з причепом у філії «Оріхівський ОХВП», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Оріхів, вулиця Привокзальна, 44, завантажив насіння соняшнику в кількості 19830 кг., що належить ТОВ НВФ «Думето». На перевезення зазначеного вантажу було оформлено товарно-транспортну накладну №240370 від 02 березня 2011 року.

Разом з тим, вказана машина з насінням соняшника не була розвантажена в олійному цеху ПП Оскаленко.

03 березня 2011 року, ОСОБА_6 , виконуючи вказівку ОСОБА_11 , супроводжував завантажений соняшником автомобіль під керуванням водія ОСОБА_16 у с. Привільне Солонянського району Дніпропетровської області для подальшого його розвантаження в олійному цеху АТК «Дніпро» та переробки насіння на соняшникову олію. З`ясувавши, що переробка в олійному цеху АТК «Дніпро» економічно не вигідна для ТОВ НВФ «Думето», ОСОБА_6 повідомив про це ОСОБА_11 .

Оскільки між ТОВ НВФ «Думето» та ПП ОСОБА_17 було укладено договір №04-(11) від 27 січня 2011 року на переробку насіння соняшника на олію, ОСОБА_11 приблизно о 23 годині 03 березня 2011 року доручив ОСОБА_6 супроводити автомобіль з насінням соняшника ПП Оскаленко у смт. Камишеваха Оріхівського району Запорізької області та розвантажити його там.

ОСОБА_6 , маючи намір заволодіти чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно, віддав розпорядження водієві ОСОБА_16 , який не був поінформований про скоєння розкрадання, перевезти зерно соняшнику в м.Пологи Запорізької області для здачі його на переробку в ПАТ «Пологівський олійно екстракційний завод».

У ніч з 03 березня 2011 року на 04 березня 2011 року водій ОСОБА_16 на своєму автомобілі з причепом перевіз насіння соняшника в кількості 19830 кг із с.Привільне Дніпропетровської області у м.Пологи Запорізької області до олійноекстракційного заводу, про що по телефону повідомив ОСОБА_6 .

З метою приховування розкрадання ОСОБА_6 по телефону повідомив ОСОБА_11 , що вказана машина з насінням соняшника вивантажена в олійному цеху ПП Оскаленко у смт. Камишеваха Оріхівського району.

З 04 березня 2011 року по 05 березня 2011 року, ОСОБА_6 збув викрадене у ТОВ НВФ «Думето» за зазначених вище обставин насіння соняшника у кількості 19830 кг. невстановленій особі, яка у свою чергу, оформивши товарно-транспортну накладну від ПП ТД «Захід», збула вказану кількість насіння соняшнику на ПАТ «Пологівський олійно екстракційний завод» для переробки (про що свідчить штам на товарно-транспортній накладній ПАТ «Пологівський олійно екстракційний завод» від 05 березня 2011).

Приблизно з 05 по 10 березня 2011 року, перебуваючи у м. Запоріжжя, ОСОБА_6 отримав від невстановленої особи кошти у сумі близько 80 000 грн. за продане насіння соняшника. Отримані кошти ОСОБА_6 обернув на свою користь.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи повторно, таємно викрав насіння соняшнику, що належить ТОВ НВФ «Думето» у кількості 19830 кг, за ціною 4900 грн за тонну, на суму 97167 грн, яка більш ніж у 100 разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто вчинив крадіжку чужого майна, що завдала значної шкоди потерпілому.

Заслухавши:

доповідь судді;

ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали свою апеляцію та просили її задовольнити, водночас заперечували проти задоволення апеляцій інших учасників провадження, зазначили, що всі питання з потерпілим вже вирішені, в останньому слові ОСОБА_6 зазначив, що з урахуванням тривалості цього провадження, він наразі не заперечує проти залишення вироку суду без змін;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, та підтримав свою апеляцію та апеляційну скаргу представника потерпілого;

представника потерпілих, яка не підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, вказавши, що на цей час всі питання з ОСОБА_6 потерпілим та цивільним позивачем врегульовані, запозичені грошові кошти ОСОБА_6 повернуті навіть в більшому розмірі, у ТОВ «Думето» до ОСОБА_6 з приводу боргу, який виник внаслідок нестачі насіння соняшника, претензій також немає;

перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.2 КПК України (в редакції 1960 року) завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Відповідно до положень ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Крім того, статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст.327 КПК України (в редакції 1960 року) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

При цьому обвинувальний вирок постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Положення ст.334 КПК України (в редакції 1960 року) визначає, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у справі докази у їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Так, під час розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину за ч.3 ст.185, ч.4 ст.190 КК України не визнав та пояснив, що він працював з ТОВ "Думето" та з ОСОБА_18 на принципі партнерських взаємовідносин. Принцип полягав в тому, що він шукав продавців сільськогосподарської продукції, закуповував зерно за гроші ТОВ «Думето», шукав покупця і продавав наявну продукцію. Працювали за безготівковим розрахунком. Закуплена продукція, як правило, зберігалася прямо в господарствах, тобто там, де він її закуповував. Також, в його функцію входило перевезення з використанням транспорту, що належить ПП ОСОБА_19 . Те, що ОСОБА_11 називає послугами, насправді була собівартість перевезення (паливо, оплата податків і оплата водієві). Це гроші платилися конкретно під закупівлі, а точніше під поїздки. Прибуток від продажу сільгосппродукції вони ділили в рівних частках. Після продажу продукції, яка купувалася на ТОВ «Думето», гроші поступали на рахунок ТОВ «Думето», а звідти вони (за вирахуванням мінімальної різниці, яку ОСОБА_11 показував як прибуток на загальній системі оподаткування), перераховувалися знову на рахунок ПП ОСОБА_20 . Він їх знімав, за вирахуванням оплати єдиного податку, половину залишав собі, а половину віддавав ОСОБА_11 . Це було вигідно усім, оскільки ОСОБА_11 отримував готівку. По машині з зерном, за яку його обвинувачують у крадіжці, ОСОБА_6 зазначав, що ОСОБА_11 повністю контролював переміщення вказаного автомобіля. Готівку, яка була виручена від продажу, він повністю віддав ОСОБА_11 . Навіть гроші на оплату водіїв з цієї суми не вираховувалися. Вони були пораховані в перевезення усіх найманих машин в сумі 12000 грн та увійшли до рахунку на загальну суму 35 000 грн, який був виставлений ПП Кульпіной ТОВ "Думето", але так і не був оплачений.

Стосовно обвинувачення його у шахрайстві, ОСОБА_6 акцентував увагу суду, що з ОСОБА_11 , як з фізичною особою, вони працювали за принципом: він знаходив продавців і покупців, проводив угоду за гроші ОСОБА_11 , повертав основну суму, а прибуток ділився навпіл.

ОСОБА_6 впевнений, що після експорту олії у Білорусію ТОВ «Думето», незважаючи на усі обставини, все одно отримувала прибуток. Цей прибуток був досить істотний. За його підрахунками їм повинно було дістатися по 380 000 гривень кожному. При цьому, ОСОБА_11 перевів у готівку лише 120 000 гривень. Він відмовився зараховувати в прибуток ПДВ, який він використав у якості плати за розмитнення металу, який ТОВ «Думето» ввозило з-за кордону.

Таким чином, на думку ОСОБА_6 діями ОСОБА_11 рухало небажання ділити прибуток за заздалегідь обумовленим принципом. ОСОБА_6 вважав, що боргові розписки не доводять шахрайство в його діях, а доводять позику, що є цивільно-правовими відносинами.

На підтвердження висунутого обвинувачення за ч.4 ст. 190 КК України за клопотанням прокурора було допитано потерпілого ОСОБА_11 .

Так, потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні надав пояснення відповідно до яких, він, як директор ТОВ НВФ «Думето» навесні 2010 року познайомився із ОСОБА_6 , який в подальшому надавав йому послуги з перевезення сільськогосподарської продукції, оскільки він мав два автомобіля для перевезення зерна. Діяв він від імені своєї дружини ОСОБА_15 , яка була зареєстрована як приватний підприємець, мала відкритий у банківській установі рахунок для проведення безготівкових розрахунків, раніше вже укладала договори з ТОВ НВФ «Думето» та ряд договорів постачання та посередницьких послуг.

ОСОБА_6 у період з квітня 2010 року по липень 2010 року забезпечував закупку сільськогосподарської продукції, яка оплачувалась ТОВ НВФ «Думето» у безготівковій формі та в подальшому реалізовувалось за більш високою ціною різним покупцям, як посередником. Виконуючи умови укладених договорів ОСОБА_6 створив у потерпілого образ чесної та порядної людини, чим сформував у останнього до себе довіру.

В подальшому ОСОБА_6 запропонував передати йому грошові кошти, нібито для закупівлі сільськогосподарської продукції, мотивуючи тим, що більшість виробників охоче реалізують сільськогосподарську продукцію за готівку, зокрема насіння соняшника для подальшої переробки та продажу.

Таким чином, ОСОБА_6 в період з 16 червня 2010 року по 20 вересня 2011 року отримав у нього грошові кошти у загальному розмірі 600 000,00 грн. Зазначені грошові кошти передавались в присутності заступника ТОВ НВФ «Думето» ОСОБА_21 та підтверджується письмовими розписками. Потерпілий впевнений, що зазначені грошові кошти ОСОБА_6 звернув на свою користь та розпорядився на власний розсуд. Також, потерпілий зазначав, що у період з квітня по червень 2010 року між ТОВ «Думето» та ПП ОСОБА_20 було укладено договори на постачання шроту, кукурудзи та надання маркетингових послуг. За цими договорами ТОВ НВФ «Думето», за посередництвом ОСОБА_6 , закуповувало сільськогосподарську продукцію за безготівковим розрахунком, а надалі ОСОБА_6 перепродував цю продукцію. Приблизно у серпні 2010 року ОСОБА_6 запропонував дати йому готівку для того, щоб він міг сам закуповувати за ці гроші у фермерів насіння соняшника підвищеної якості, яке зберігатиме окремо у свого знайомого, що знаходиться в районі м. Мелітополя Запорізької області. Він передавав свої особисті гроші ОСОБА_6 для закупівлі насіння соняшника в присутності свого заступника ОСОБА_22 , при кожному отриманні грошей писав йому розписки. Загалом у період з 16 червня 2010 року по 20 вересня 2010 року він передав ОСОБА_6 600 000 грн, що підтверджено розписками. При кожному отриманні грошей він його переконував у тому, що їм закуплено добірне насіння, яке зберігається у його знайомого, що він скупить велику кількість насіння, а потім продасть за вищою ціною. За словами ОСОБА_6 , він відображав у себе в блокноті, скільки насіння було придбано за вказаний період за готівку.

У жовтні - листопаді 2010 року, коли ціна на насіння почала зростати, він запропонував ОСОБА_6 спочатку продати насіння, яке він закупив за його готівку, оскільки воно невідомо де зберігається, а потім уже продати насіння, яке зберігається на Оріхівському елеваторі. ОСОБА_6 погодився та повідомив, що шукатиме покупців.

Оскільки ОСОБА_6 під будь-яким приводом неодноразово відмовлявся показати місце зберігання насіння соняшнику, у нього виникла підозра, що воно фактично не закуплено, а гроші ОСОБА_6 витратив на свої потреби.

У травні 2011 року в офісі ТОВ «Думето», в присутності ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , ОСОБА_6 повідомив, що насіння, яке він купив за готівку в сумі 600 000 гривень, він продав ще в грудні 2010 року, а гроші, які він узяв на купівлю насіння соняшника, він не поверне.

Окрім цього, на підтвердження висунутого обвинувачення за ч.4 ст.190 КК України за клопотанням прокурора було оголошено показання допитаних свідків.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_24 , у його присутності ОСОБА_11 давав гроші ОСОБА_6 . Всі факти передачі грошей він бачив особисто та в його присутності ОСОБА_6 писав розписки. Оскільки гроші були витрачені, а де знаходилося насіння соняшнику, нікому відомо не було, на прохання ОСОБА_11 він попросив свого знайомого ОСОБА_25 зателефонувати ОСОБА_6 , представитися покупцем та з`ясувати, де зберігається насіння. Крім того, при зустрічі в офісі ТОВ НВФ «Думето» ОСОБА_11 вимагав від ОСОБА_6 повернути 600 000 грн, які видавалися йому на закупівлю насіння, а ОСОБА_6 повідомив, що отриманні кошти він повертати не збирається. Все це відбувалося в присутності ОСОБА_23 . Стосовно довезеної машини ОСОБА_6 пояснив, що це його помилка і він її виправить.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_26 , в жовтні 2010 року заступник директора ТОВ НВФ «Думето» ОСОБА_24 розповів йому про роботу з ОСОБА_6 , якому було видано готівку для закупівлі насіння соняшника та попросив виступити покупцем, щоб перевірити правдивість ОСОБА_6 . Він погодився допомогти. У жовтні 2010 року він зателефонував ОСОБА_6 зі свого мобільного телефону, назвався представником фірми та поцікавився наявністю в нього насіння соняшнику для переробки. ОСОБА_6 підтвердив, що в нього справді є насіння соняшнику підвищеної олійності. Через кілька днів після розмови з ОСОБА_6 ціна на насіння різко впала і тому актуальність зустрічі відпала і він з ОСОБА_6 більше не спілкувався.

Також судом досліджені такі документи:

- розписки ОСОБА_6 про отримання грошей від ОСОБА_11 у загальній сумі 600000 грн за період з 16 червня 2010 року по 20 вересня 2010 року, які були вилучені у ОСОБА_11 внаслідок виїмки, були оглянуті та передані йому на зберігання;

- блокнот, вилучений у потерпілого ОСОБА_11 в результаті виїмки, який оглянуто в ході судового слідства, в якому є на шістнадцятому, вісімнадцятому та дев`ятнадцятому аркушах блокнота рукописні записи, з яких вбачається, що ОСОБА_6 за готівку було придбано насіння соняшнику в кількості 177 тонн, для їх закупівлі було використано 600 000 гривень;

- протокол виїмки та огляду роздруківки вхідних та вихідних дзвінків з мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_6 . В результаті огляду встановлено, що 28 жовтня 2010 року з мобільного телефону ОСОБА_26 на мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_6 , здійснено вихідний виклик тривалістю 200 сек.;

- висновок почеркознавчої експертизи, згідно з якою рукописний текст та підписи наданих на дослідження розписок про отримання грошей у сумі 600000 грн, написаних від імені ОСОБА_6 , виконані ОСОБА_6 ;

- протокол очних ставок між ОСОБА_6 та ОСОБА_27 ; між ОСОБА_24 та ОСОБА_6 , між ОСОБА_28 та ОСОБА_6 ; між ОСОБА_24 та ОСОБА_29 ; між ОСОБА_28 та ОСОБА_11 ; між ОСОБА_29 та ОСОБА_11 ; між ОСОБА_16 та ОСОБА_6 в ході проведення яких потерпілий та свідки підтвердили свої свідчення.

Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях засудженого ОСОБА_6 є склад інкримінованого злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів та звертає увагу на таке.

У постанові від 31 серпня 2023 року справа № 686/5749/16-к, провадження №51-3931 км 22, Верховний Суд зазначив, що згідно з приписами ст.190 КК України, шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, обман полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або замовчуванні відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння майном або придбання права на майно.

Зловживання довірою - вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Для правильної кваліфікації дій особи за ст.190 КК України необхідним є встановлення обов`язкових ознак об`єктивної сторони складу шахрайства, що може виражатися у формі обману чи зловживання довірою саме до потерпілої особи, із зазначенням того, які конкретно дії винного містять відповідні ознаки та якими доказами це підтверджується.

Разом з тим, органом досудового розслідування дії засудженого ОСОБА_6 були кваліфіковані в т.ч. за ч.4 ст.190 КК України як заволодіння майном потерпілого шляхом обману або зловживання довірою в особливо великих розмірах.

Отже, ОСОБА_6 одночасно інкриміновано обидва альтернативні способи вчинення шахрайських дій, а саме шляхом обману та зловживання довірою.

Таким чином, сформульоване обвинувачення в частині способів вчинення злочину є неконкретизованим, що, в свою чергу, не відповідає положенням КПК України.

До того ж, як вірно зазначив у вироку суд, стороною обвинувачення не розкрито яким саме чином ОСОБА_6 зловживав довірою чи шляхом обману потерпілого вчинив інкримінований злочин, тобто не сформульовано належним чином об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, що вказує на неконкретність зазначеного обвинувачення.

Таким чином, у обвинувальному висновку належним чином не відображено фактичних обставин кримінального правопорушення, не відображено у визначений законом спосіб обставин, які підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (спосіб вчинення кримінального правопорушення), що суперечить вимогам ст.223 КПК України в редакції 1960 року.

Фактично формулювання обвинувачення зведено до зазначення правової кваліфікації дій засудженого, неконкретизованим, формальним описом злочинних дій, без зазначення всіх обов`язкових складових, які повинні бути відображені у такому формулюванні, зокрема, без наведення обставин, які підлягають доказуванню в процесі судового розгляду.

Наявність вказаної неповноти в обвинувальному висновку, не конкретність, формальність та суперечливість формулювання обвинувачення, порушує один з основних конституційних принципів - право обвинуваченого на захист, оскільки позбавляє останнього знати, у яких конкретних діях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшій можливості викладення своїх показань та заперечень.

Окрім цього, на підставі досліджених доказів, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в цьому випадку між засудженим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_11 виникли цивільно-правові відносини з приводу виконання/невиконання зобов`язань, а тому за таких обставин, неможна застосовувати до відносин, які склалися між потерпілим ОСОБА_11 та засудженим ОСОБА_6 , норми, визначені Кримінальним кодексом України тільки через те, що останнім в результаті їхніх домовленостей не були повернуті грошові кошти.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду, беручи до уваги також позицію потерпілого та цивільного позивача під час апеляційного розгляду справи.

Так, в ході апеляційного розгляду справи представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 звернулась із клопотанням про долучення до матеріалів справи та розгляду заяви потерпілого та керівника ТОВ «Думето» ОСОБА_11 про відмову від апеляційної скарги. Та, незважаючи на те, що колегією суддів було відмовлено у задоволенні вказаної заяви потерпілого, в силу вимог ст.355 КПК України в редакції 1960 року, а саме з тих підстав, що особа, яка подала апеляцію, має право доповнити, змінити або відкликати її, а також подати свої заперечення на апеляцію іншого учасника судового розгляду лише до початку розгляду справи в апеляційному суді, проте потерпілий ОСОБА_11 звернувся із вказаною заявою вже на стадії апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідне врахувати таку позицію потерпілої сторони, адже це має суттєве значення при вирішенні цієї справи.

Так, мотивуючи відмову від поданої апеляції потерпілий ОСОБА_11 у заяві зазначив, що прийняв таке рішення у зв`язку з повним врегулюванням питання щодо погашення боргу.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 в судовому засідання зазначила про те, що між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_11 виникли господарські правовідносини, які на теперішній час врегульовані, зокрема ОСОБА_6 повернуто борг потерпілому, а також сплачено кошти за нестачу зерна ТОВ «Думето», що підтверджується відповідними розписками, наданими апеляційному суду.

Сторона захисту підтвердила вказані обставини.

В свою чергу, відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, необхідно виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально караного злочину від цивільно-правової угоди необхідно здійснювати не за тим, як оформлені укладені між сторонами договори, а за тим, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, йдеться про шахрайство (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі № 755/10138/16-к).

Отже, в цьому випадку, існування між ОСОБА_6 засудженим та потерпілим певних господарсько-правових чи інших подібних правовідносин, які були засвідчені відповідними розписками, виключає наявність умислу у ОСОБА_6 на заволодіння майном потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою.

Таким чином, за відсутності вказаного умислу, дії ОСОБА_6 не утворюють складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Суд, виходячи з принципу презумпції невинуватості, трактуючи всі сумніви за обвинуваченням на користь підсудного, дійшов переконливого висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та про необхідність виправдання останнього.

Як зазначено вище, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, враховуючи при цьому і позицію потерпілого при апеляційному розгляді.

Перевіряючи доводи, викладені в апеляціях, в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

Із матеріалів кримінальної справи убачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не визнав та надав вищезазначені пояснення.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст 185 КК України, при викладених у вироку суду обставинах, повністю підтверджується зібраними у кримінальній справі доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість засудженого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.334 КПК України в редакції 1960 року.

Так потерпілий ОСОБА_11 за епізодом викрадення 19830 кг насіння соняшнику (ч.3 ст. 185 КК України) пояснив, що ТОВ НВФ «Думето» восени 2010 року було закуплено насіння соняшнику в кількості 620 тонн, яке відповідно до договору знаходилося на зберіганні у філії «Орехівський ОХВП» ПАТ «Розівський елеватор». Починаючи з кінця січня 2011 року частину насіння соняшнику почали вивозити з елеватора для переробки на олію в цеху ПП Оскаленко у смт.Камишуваха. Перевезення насіння забезпечував ОСОБА_6 . Між ТОВ НВФ «Думето» та ПП ОСОБА_17 було укладено договір на переробку насіння на олію. До кінця квітня 2011 року в цех ПП ОСОБА_17 було завезено 515,16 тонн насіння з Оріхівського елеватора, проте готової продукції не вистачало і в травні 2011 року ОСОБА_23 повідомив, що ОСОБА_6 не довіз йому одну машину насіння, що становило близько 20 тонн. Для з`ясування розміру заборгованості ПП Оскаленко перед ТОВ НВФ «Думето» в офіс підприємства було запрошено ОСОБА_23 та ОСОБА_6 , де останній у присутності всіх зізнався, що не довіз одну машину насіння у кількості 19830 кг, яку він отримав на елеваторі 02 березня 2011 року, пообіцяв повернути насіння. Потерпілий впевнений, що матеріалами справи доведено, що у березні 2011 року ОСОБА_6 діючи повторно скоїв крадіжку насіння соняшника в кількості 19830 кг, що належить ТОВ НВФ «Думето», а саме: що обвинувачений ОСОБА_30 здійснив перевезення чотирьох автомобілей із насінням соняшника до цеху ПП « ОСОБА_29 », де здав їх на переробку. Однак, зазначений автомобіль разом із насінням соняшника так і не був розвантажний у місці призначення в цеху ПП « ОСОБА_29 » В подальшому ОСОБА_6 реалізував викрадене у ТОВ НВФ «Думето» майно насіння соняшника в кількості 19830 кг невстановленій особі, яка оформила товарно - транспортну накладну від ПП ТД «Захід» та реалізувало вказаний соняшник на ВАТ «Пологівський ОЕЗ» для переробки.

Судом було допитано свідків за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України.

Свідок ОСОБА_24 окрім іншого пояснив, що стосовно довезеної машини ОСОБА_6 зазначив, що це його помилка і він її виправить.

Свідок ОСОБА_23 пояснив, що в січні 2011 року ОСОБА_6 приїхав на підприємство, де він працював технологом, і запропонував переробити насіння на олію. Після приїжджали ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 , які переглянули виробництво та домовилися про переробку насіння соняшника. З початку 2011 року в цех ПП ОСОБА_31 завозив на переробку насіння соняшнику. Одну машину він не розвантажував і вона на переробку не приймалася. Разом з тим, у подальшому акти прийому-передачі та специфікація були підписані на все насіння соняшнику, в тому числі і на те, яке не було прийнято помилково. ОСОБА_6 обіцяв довезти вказану машину насіння соняшнику. ОСОБА_6 пропонував йому та ОСОБА_29 60 000 гривень та попросив розписку, в якій мали вказати, що при ревізії складів ПП ОСОБА_17 виявили машину насіння, що бракує.

Свідок ОСОБА_29 пояснила, що нею був укладено договір з ТОВ НВФ «Думето» на переробку соняшникового насіння. З січня 2011 року насіння почало надходити на переробку, її завозив ОСОБА_6 . Усього було перероблено 495330 т насіння соняшнику. 02 березня 2011 року ТОВ НВФ «Думето» було завезено одну машину з насінням соняшнику, її не прийняли на переробку, оскільки не підійшла олійність. Як виявилося пізніше, вказана машина зникла, вага насіння становила 19830т. Завозив її ОСОБА_6 . За документами машина значиться за ПП ОСОБА_17 . У квітні було здане останнє насіння, підбито підсумки та з`ясувалося, що зникла машина значиться за ними, але вони відправили її назад, оскільки їм не підходила по олійності. Їй нічого не відомо, куди поїхала ця машина і хто її супроводжував. З питань переробки насіння спілкувалися ОСОБА_23 та ОСОБА_6 . Після всієї цієї діяльності виявилася нестача олії. ОСОБА_23 у рахунок олії віддав ОСОБА_6 100 000 гривень. Після чого ОСОБА_6 з ОСОБА_23 зустрічалися у Запоріжжі. ОСОБА_23 повідомив їй, що ОСОБА_6 пропонував йому 60000 гривень, а натомість просив підписати документи про те, що він знайшов на складах те насіння, яке він не довіз у березні 2011 року.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що 02 березня 2011 року за вказівкою ОСОБА_6 він завантажив на елеватор 19830 кг соняшникового насіння для перевезення з Оріхівського елеватора до Дніпропетровської області. Там же було виписано товарно-транспортну накладну № 240370 від 02 березня 2011 року. Після завантаження, за вказівкою ОСОБА_6 , він став на відстій у м. Оріхів і лише наступного дня виїхав до Камишувахи, де заїхав до олійного цеху ПП ОСОБА_17 . В цеху чоловік на ім`я ОСОБА_32 взяв насіння на аналіз, а коли його зробив, сказав, що вивантажувати насіння не потрібно. Після цього ОСОБА_6 дав йому вказівку везти насіння у с. Привільне Дніпропетровської області, проте там теж насіння не вивантажували. ОСОБА_6 віддав йому вказівку везти насіння у м. Пологи. 04 березня 2011 року він привіз насіння в м. Пологи, після чого ОСОБА_6 знайшов покупця, чоловіка на ім`я ОСОБА_33 , який виписав іншу товарно-транспортну накладну, за якою насіння було вивантажене у Пологівському олійно-екстракційному заводі. Після розвантаження покупець розрахувався з ним за перевезення, грошей за насіння він не отримував. У серпні 2011 року ОСОБА_6 дзвонив йому і просив сказати, що насіння соняшника, завантажене 02 березня 2011 року на Оріхівському елеваторі, було вивантажено в цеху у смт Камишуваха в ПП ОСОБА_17 , але він відмовився це зробити.

Також суд дослідив такі документи:

- товарно-транспортні накладні № 240370 від 02 березня 2011 року на перевезення соняшника в кількості 19830 кг, що належать ТОВ НВФ «Думето» водієм ОСОБА_16 , в якій зазначено, що водій ОСОБА_16 отримав у ТОВ НВФ «Думето» для перевезення насіння в кількості 19830 кг з Оріхова в Комишуваху;

- товарно-транспортні накладні від 04 березня 2011 року про прийняття насіння соняшнику Пологівським олійно-екстракційним заводом від водія ОСОБА_16 , згідно з яким Пологівський олійно-екстракційний завод прийняв 04 березня 2011 року на переробку насіння соняшнику у кількості 19640 кг від водія ОСОБА_16 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотографіями, в ході проведення якого водій ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_6 та вказав, що саме він наймав його для перевезення насіння з Оріхівського елеватора і за його вказівкою він відвіз насіння до м.Пологи, де за вказівкою ОСОБА_34 вивантажив насіння на Пологівському олійно-екстракційному заводі;

- протокол очних ставок між ОСОБА_6 та ОСОБА_27 ; між ОСОБА_24 та ОСОБА_6 , між ОСОБА_28 та ОСОБА_6 ; між ОСОБА_24 та ОСОБА_29 ; між ОСОБА_28 та ОСОБА_11 ; між ОСОБА_29 та ОСОБА_11 ; між ОСОБА_16 та ОСОБА_6 у проведення яких потерпілий та свідки підтвердили свої свідчення;

- матеріали інвентаризації, в ході якої встановлено нестачу насіння соняшника у кількості 19830 кг.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що докази сторони обвинувачення, вказані вище, у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 вищевказаного правопорушення (ч.3 ст.185 КК України).

Так, усі свідки підтвердили факт того, що ОСОБА_6 не було вивантажено в цеху ПП « ОСОБА_29 » одну машину з насінням соняшнику.

При цьому, свідки зазначили про те, що ОСОБА_6 звертався до них із проханням дати протилежні показання, але вони відмовились.

Ці обставини підтверджуються відомостями з товарно-транспортних накладних № 240370 від 02 березня 2011 року, виданих водію ОСОБА_16 , який отримав у ТОВ НВФ «Думето» насіння соняшника з метою його перевезення та товарно-транспортних накладних від 04 березня 2011 року про прийняття насіння соняшнику Пологівським олійно-екстракційним заводом від водія ОСОБА_16 .

З вказаних товарно-транспортних накладних убачається, що водій ОСОБА_16 отримав від ТОВ НВФ «Думето» для перевезення насіння соняшнику у кількості 19830 кг, але не розвантажив його за місцем призначення (ПП «Оскаленко»), натомість перевіз та розвантажив насіння соняшнику у кількості 19640 кг для переробки на території Пологівського олійно-екстракційного заводу.

В свою чергу, водій ОСОБА_16 зазначив, що діяв виключно за вказівками ОСОБА_6 .

Отже, з урахуванням досліджених доказів у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдала значної шкоди потерпілому.

Окрім того, оскільки на час постановлення вироку закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, а саме минуло більше 10 років (злочини було скоєно у 2011 році), суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінальної справи за ч.3 ст.185 КК України.

Перевіряючи доводи апеляцій, колегія суддів доходить таких висновків.

Захисник адвокат ОСОБА_8 зазначає про те, що судом невірно вирішено цивільний позов у справі.

Проте, доводи захисника спростовуються вимогами ст.328 КПК України в редакції 1960 року, де зазначено, що при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину суд залишає позов без розгляду.

В даному випадку суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Таким чином, суд прийняв рішення про залишення цивільного позову без розгляду у відповідності до вищенаведених вимог закону.

Доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 про порушення територіальної підсудності колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.

Згідно з вимогами ст.37 КПК України в редакції 1960 року, кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин. Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі.

В даному випадку, справа була розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено досудове слідство.

Так, постановою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_35 від 21 жовтня 2011 року визначено підслідність кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за Ленінським РВ ЗМУ ГУМВС, та, відповідно обвинувальний висновок щодо ОСОБА_6 було направлено до Ленінського районного суду м.Запоріжжя.

Колегія суддів звертає увагу на те, що як під час попереднього розгляду справи судом при вирішенні питання чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла, так і в ході всього судового розгляду справи, учасниками провадження не ставилось перед судом питання щодо порушення територіальної підсудності цієї справи.

Отже, суд, який розглядав справу, діяв у межах своєї компетенції згідно із вимогами кримінально-процесуального законодавства, а сторони, в свою чергу, погодились з вказаною підсудністю.

Доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, оскільки потерпілий знав про те, що вантаж знаходиться у розпорядженні ОСОБА_6 , не є слушними, з огляду на таке.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду справи, потерпілий дійсно був обізнаний із тим, що у ОСОБА_6 був наявний вантаж, який є предметом викрадення у цій справі, проте ОСОБА_11 не міг наперед знати про те, що у ОСОБА_6 виник або виникне умисел на крадіжку цього вантажу в подальшому, оскільки згідно з матеріалами справи, останній приховував свої наміри і вчинив кримінальне правопорушення таємно від потерпілого.

Не є слушними і доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 щодо порушення судом норм кримінально-процесуального законодавства при оголошенні показань свідків, виходячи з такого.

Як було встановлено в ході судового розгляду, через впровадження воєнного стану в Україні, виникли об`єктивні підстави, які унеможливили забезпечити участь в судовому засіданні свідків у справі.

Разом з тим, відповідно до вимог п.2 ст.306 КПК України в редакції 1960 року, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадку неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.

Таким чином, суд діяв у відповідності до вказаних вимог законодавства.

Перевіряючи доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 з приводу відсутності в матеріалах справи відомостей щодо визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок вчинення ОСОБА_6 крадіжки, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на таке.

В матеріалах справи міститься довідка про результати цінового моніторингу Запорізької торгово-промислової палати від 13 жовтня 2011 року, де зазначено, що середня ціна на насіння соняшнику станом на 02 березня 2011 року 4900 грн/т з ПДВ.

Відповідно до положень ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02 грудня 1997 року, торгово-промислова палата має право визначати вартість товарів. Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Таким чином, на підставі вищевказаних відомостей судом було встановлено, що ОСОБА_6 таємно викрав насіння соняшнику, що належить ТОВ НВФ «Думето» у кількості 19830 кг за ціною 4900 грн за тонну, тобто на суму 97 167 грн, яка більш ніж у 100 разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто вчинив крадіжку чужого майна, що завдала значної шкоди потерпілому.

З огляду на викладене, колегія суддів не враховує відомості з бухгалтерської довідки ТОВ НВФ «Думето», яка міститься в матеріалах справи (т.1 а.п.15) та інформацію, надану Головним управлінням статистики у Запорізькій області (т.3 а.п.191).

Перевіряючи доводи прокурора щодо не вирішення судом у вироку, в порушення вимог ст.335 КПК України в редакції 1960 року, питання про запобіжний захід ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

З матеріалів кримінальної справи убачається, що засудженому ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд. У подальшому сторона обвинувачення не зверталась до суду із клопотанням про продовження запобіжного заходу, а тому на момент ухвалення оскаржуваного вироку, запобіжного заходу у ОСОБА_6 не було.

Таким чином, судом не вирішувалось у вироку питання щодо запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 .

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що в цьому випадку судом не було допущено порушень, які в розумінні вимог КПК України в редакції 1960 року, могли вважатися істотними та, які були б підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Інші доводи прокурора не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, та вони спростовуються відповідними висновками колегії суддів, наведеними вище.

Отже, суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував всі обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, дослідив усі докази, які надані сторонами, та надав цим доказам правильну оцінку. Свої висновки суд належним чином вмотивував.

Покарання засудженому ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України призначено з дотриманням вимог чинного законодавства, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, особи винного. Обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано те, що ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітню дитину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Оскільки на час судового розгляду закінчились строки давності, передбачені п.3 ч.1 ст.49 КК України, суд обґрунтовано звільнив засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання з цих підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляцій не убачає, оскільки доводи, викладені в них, а також заявлені при апеляційному розгляді, правильності висновків суду не спростовують та спростовуються наявними в справі доказами, вказаними вище.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись п.11 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляції захисника-адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 190 КК України та виправдано його, у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України; ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4