Справа № 748/5045/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/629/25
Категорія - ч. 1 ст. 438 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судових засідань ОСОБА_5

за участі сторін кримінального провадження:

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у закритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000005 від 31 січня 2024 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 травня 2025 року,

щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця республіки Тива російської федерації, громадянина російської федерації, військовослужбовця 3 мінометного взводу мінометної батареї НОМЕР_1 механізованої бригди НОМЕР_2 ОМСБр (в/ч НОМЕР_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_1 , республіка Тива російської федерації, раніше заочно засудженого вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2023 року за ч. 1 ст. 438 КК України до 12 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Солчур Овюрського району республіки Тива російської федерації, громадянина російської федерації, командира 2 мінометного взводу мінометної батареї НОМЕР_2 ОМСБр (в/ч НОМЕР_3 ) НОМЕР_4 А ЦВО ЗС РФ, проживаючого по АДРЕСА_2 республіки Тива російської федерації, заочно засудженого вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2023 року за ч. 1 ст. 438 КК України до 12 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця республіки Тива російської федерації, громадянина російської федерації, військовослужбовця 1 мінометного взводу мінометної батареї НОМЕР_2 ОМСБр (в/ч НОМЕР_3 ) НОМЕР_4 А ЦВО ЗС РФ, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 , заочно засудженого вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2023 року за ч. 1 ст. 438 КК України до 12 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Цим вироком ОСОБА_11 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання покарань за даним вироком та за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12.01.2023, з урахуванням припису ч. 4 ст. 65 КК України, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_11 залишений без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання покарань за даним вироком та за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12.01.2023, з урахуванням припису ч. 4 ст. 65 КК України, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 залишений без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

ОСОБА_12 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання покарань за даним вироком та за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 12.01.2023, з урахуванням припису ч. 4 ст. 65 КК України, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишений без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави по 7 959 грн. процесуальних витрат з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_13 в солідарному порядку 1 000 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення ними кримінального правопорушення.

Судом визнано доведеним, що з лютого 2014 року до цього часу триває міжнародний збройний конфлікт, викликаний збройною агресією російської федерації (далі - РФ) проти України та окупацією частини території України. У ході вказаного міжнародного збройного конфлікту 24 лютого 2022 року президент РФ оголосив початок так званої спеціальної військової операції, що полягала у здійсненні повномасштабного вторгнення ЗС РФ, інших збройних формувань РФ та підконтрольних їм угруповань і регулярних збройних формувань на територію України.

Факт повномасштабного збройного вторгнення на територію України не приховувався владою РФ, а також встановлений рішеннями міжнародних організацій, зокрема резолюцією Генеральної Асамблеї ООН ES-11/1 від 02.03.2022 «Про агресію проти України», п. п. 1, 3 Висновку 300 (2022) Парламентської Асамблеї Ради Європи «Наслідки агресії Російської Федерації проти України», п. п. 17, 18 наказу Міжнародного Суду ООН від 16.03.2022 за клопотанням про вжиття тимчасових заходів у справі «Звинувачення в геноциді відповідно до Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього (Україна проти РФ та ін.)».

Відповідно до ст. 2 спільної для Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 року, ці конвенції, як і інші акти законів і звичаїв війни (міжнародного гуманітарного права), застосовуються до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни, у тому числі до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив.

Таким чином, із 19.02.2014 до цього часу триває міжнародний збройний конфлікт, викликаний збройною агресією РФ проти України, окупацією частини території України, що вказує на поширення дії на території України законів та звичаїв війни (норм міжнародного гуманітарного права).

Згідно з положеннями ст. 27 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - ЖК(ІV)), особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім`ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їхню честь і, зокрема, захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність.

Стаття 32 Конвенції визначає, що державі забороняється застосовувати будь-які заходи, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою. Ця заборона поширюється не лише на вбивства, тортури, тілесні покарання, калічення, а й на будь-яке інше брутальне поводження з боку як цивільної, так і військової влади.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 51 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року (далі - ДП І) цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи не повинні бути об`єктом нападів. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою - тероризувати цивільне населення.

Статтею 147 Конвенції передбачено, що серйозними порушеннями є дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї конвенції, зокрема нелюдяне поводження та нелегальне ув`язнення особи, що перебуває під захистом.

Відповідно до ч. 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року (далі - ДП І), заборонені й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії, незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних органів: а) насильство над життям, здоров`ям і фізичним та психічним станом осіб, зокрема: а.1) вбивство; а.2) катування всіх видів - фізичні чи психічні; b) знущання над людською гідністю, зокрема, принижуюче й образливе поводження, примус до проституції чи непристойне посягання в будь-якій його формі; е) погрози вчинити будь-яку з вищезазначених дій.

Також ч. 1 ст. 76 ДП І передбачено, що жінки користуються особливою повагою і їм забезпечується захист, зокрема, від зґвалтування, примусу до проституції і будь-яких інших форм непристойних посягань.

Збройне захоплення села Ягідне Чернігівської області почалося разом із повномасштабним вторгненням РФ в Україну, та з 03 березня 2022 року територія населеного пункту перейшла під контроль військовослужбовців ЗС РФ.

Громадяни РФ ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , командир 2 мінометного взводу мінометної батареї 55 ОМСБр (ВЧ НОМЕР_3 ) 41 А ЦВО ЗС РФ, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , військовослужбовець 1 мінометного взводу мінометної батареї НОМЕР_2 ОМСБр (в/ч НОМЕР_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , військовослужбовець 3 мінометного взводу мінометної батареї 2 механізованої бригади НОМЕР_2 ОМСБр (в/ч НОМЕР_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 , з березня 2022 року перебували у тимчасово зайнятому с. Ягідне Чернігівського району Чернігівської області, тобто брали участь у вторгненні на територію України у складі російських окупаційних військ та усвідомлювали свою участь у збройному конфлікті.

Так, 04 березня 2022 року, у період часу з 15 до 16 години, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , одягнуті у військову форму, відкрито демонструючи автоматичну вогнепальну зброю невстановленого зразка, перебуваючи в тимчасово зайнятому збройними силами РФ с. Ягідне Чернігівського району Чернігівської області, на відкритій ділянці місцевості, неподалік приватного господарства, яке розташоване по АДРЕСА_5 , яке не є військовим об`єктом, помітили цивільну особу ОСОБА_13 , яка на момент події у складі Збройних Сил України чи інших військових формувань України не перебувала, жодної зброї не мала, участі у бойових діях не брала, до таких дій не готувалася і була одягнена у цивільний одяг.

Надалі, ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що перед ними цивільна особа, яка не має можливості чинити опір, звинувачуючи ОСОБА_13 у диверсійній діяльності, діючи в порушення вимог ст. ст. 27, 32, 147 ЖК (IV) та ст. 75 (2)(а), (е) (а.1) ДП І, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, користуючись своєю фізичною перевагою, навели на неї автоматичну вогнепальну зброю невстановленого зразка та висловивши погрозу вбивством, наказали їй слідувати до приватного будинку, чим умисно позбавили можливості вільно пересуватись, протиправно перешкоджаючи їй обирати за своєю волею місце знаходження, тобто, здійснили незаконне позбавлення волі (нелегальне ув`язнення) особи, що перебуває під захистом (ст. 147 ЖК (IV)).

На виконання наказу ОСОБА_6 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , ОСОБА_13 прослідувала до буд. АДРЕСА_5 , де на території господарства, у зв`язку з повідомленням потерпілої про те, що вона цивільна особа і немає жодного відношення до диверсійної діяльності, ОСОБА_11 діючи умисно, в порушення вимог ст. 27, 32, 147 ЖК (IV) та ст. 51 (2), 75 (2)(а), (а.2), (е) (а.1) ДП І, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, користуючись своєю фізичною перевагою, висловивши погрозу вбивством, наказавши йти в середину будинку, при цьому наніс потерпілій удар прикладом автоматичної вогнепальної зброї невстановленого зразка в область голови, чим спричинив ОСОБА_13 сильний фізичний біль, шляхом нанесення побоїв.

Надалі, ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , будучи озброєним, маючи на меті вчинити насильницькі дії сексуального характеру стосовно ОСОБА_13 , діючи умисно, в порушення вимог ст. 27 ЖК(ІУ) та ст. 75(2)(b), (е) (а) (а.1) (а.2), ст. 76(1) ДПІ, усвідомлюючи, що остання є цивільною особою та буде підкорюватись будь-яким вимогам внаслідок погроз та обстановки, що склалася, перебуваючи в приміщенні однієї з кімнат вказаного будинку, перевірили її особисті документи, а ОСОБА_15 , погрожуючи вогнепальною зброєю, висловивши погрозу вбивством та поміщенням до «катівні», наказав, їй повністю роздягнутись. Побоюючись за своє життя та здоров`я, потерпіла виконала вимогу. Приблизно протягом години потерпіла ОСОБА_13 перебувала оголеною у холодному будинку з відсутніми вікнами та в якому не було опалення, внаслідок чого зазнала моральних та фізичних страждань.

Після цього, ОСОБА_6 , будучи озброєним, реалізуючи спільний умисел на вчинення насильницьких дії сексуального характеру стосовно ОСОБА_13 , діючи умисно, в порушення вимог ст. 27 ЖК(ГУ) та ст. 75(2)(b), (е) (а.1), ст. 76(1) ДП І, погрожуючи фізичною розправою та усвідомлюючи, що потерпіла є цивільною особою та буде підкорюватись будь-яким вимогам внаслідок погроз та обстановки, що склалася, підійшов до ОСОБА_13 , та вчинив зґвалтування, а саме вагінальне проникнення із використанням своїх геніталій в тіло потерпілої, внаслідок чого порушив її сексуальну свободу та автономію, а також спричинив фізичний біль і моральні страждання.

У подальшому, невстановлені на даний час військовослужбовці ЗС РФ, доставили ОСОБА_13 до підвального приміщення Ягіднянської філії опорного закладу «Количівська ЗОШ І-ІІІ ступенів» по вул. Лісовій, буд. №1-а, в с. Ягідне Чернігівської області, та розмістили у одній із кімнат, де на той час перебували цивільні особи та продовжили її незаконно утримувати до 30 березня 2022 року.

Цього ж дня, 04 березня 2022 року, у вечірній час, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , будучи озброєним, маючи на меті вчинити насильницькі дії сексуального характеру стосовно ОСОБА_13 , діючи умисно, усвідомлюючи, що остання є цивільною особою та буде підкорюватись будь-яким вимогам внаслідок погроз та обстановки, що склалася, зайшли до кімнати підвального приміщення Ягіднянської філії опорного закладу «Количівська ЗОШ І-ІІІ ступенів» по вул. Лісовій, буд. №1-а в с. Ягідне Чернігівської області, де ОСОБА_6 , в порушення вимог ст. 27 ЖК(ГУ) та ст. 75(2)(b), (е) (а), (а.1), (а.2), ст. 76(1) ДП І, користуючись своєю фізичною перевагою, та висловивши погрозу вбивством та поміщенням до «катівні», наказав їй підійти з метою задоволення його потреби сексуального характеру, після чого вчинив зґвалтування ОСОБА_13 , а саме вагінальне проникнення із використанням своїх геніталій в тіло потерпілої, внаслідок чого порушив її сексуальну свободу та автономію, а також спричинив фізичний біль і моральні страждання.

Тобто, військовослужбовці ЗС РФ ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, в умовах міжнародного збройного конфлікту та у зв`язку з ним, вчинили порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а саме нелегальне ув`язнення (незаконне позбавлення волі) цивільної особи, що перебуває під захистом, погрозу умисним вбивством, катування, нелюдське поводження, сексуальне насильство у формі примусового оголення та зґвалтування ОСОБА_13 , чим порушили вимоги ст. ст. 27, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ст. 75(2)(а), (b), (е), (а), (а.1), (а.2), ст. 76(1) Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які з ними звернулись.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, скасувати, а провадження щодо нього закрити, за недоведеністю його участі в скоєнні цього злочину.

Зважаючи на особливість досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, вважає, що у суду була відсутня можливість з`ясувати думку обвинуваченого щодо подій інкримінованого злочину, а також встановити ті обставини, які можуть мати суттєве значення для встановлення істини, пом`якшити призначене покарання, обставини, які характеризують особу винного, що має значення при призначенні покарання.

Звертає увагу, що фактично обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілої, що є підтвердженням того, що причетність його підзахисного до вчинення цього кримінального правопорушення є недоведеною поза розумним сумнівом, тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати.

Виклавши обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, захисник вказує на те, що відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, звертає увагу, що неодноразово у своїх рішеннях Верховний Суд зазначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і саме обвинувачений є його вчинені.

При цьому, судом було застосовано загальноприйнятий європейський стандарт доказування «поза розумним сумнівом», зі змісту якого, сформульованого у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справах «Кобець проти України» та «Авшар проти Туреччини», «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Барбера Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, де доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутністю таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Захисником адвокатом ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілою та її представником, а також прокурором, апеляційні скарги не подавалися.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідача, захисників, які наполягали на задоволенні поданих ними апеляційних скарг та просили вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю їх участі у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, відсутністю доказів для доведення їх винуватості та вичерпанню можливостей для їх отримання, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вирок суду вважали законним і обґрунтованим, винуватість всіх трьох обвинувачених доведеною належними доказами, з огляду на специфіку досудового розслідування та судового розгляду, а також категорію вчиненого злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги захисників залишити без задоволення.

Підстави для розгляду кримінального провадження за відсутності обвинувачених (in absentia).

Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 12 листопада 2024 року був наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, та який був оголошений у розшук.

Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 06 листопада 2024 року був наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, та який був оголошений у розшук.

Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 06 листопада 2024 року був наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_19 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, та який був оголошений у розшук.

Ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 березня 2025 року кримінальне провадження призначено до судового розгляду та постановлено здійснювати спеціальне судове провадження за відсутності обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 (in absentia).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого/их (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачені знали або повинні були знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Процедури «in absentia» припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Так, у рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що стаття 15 ЄКПЛ передбачає, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов`язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом.

Україна повідомила про відступ у тому числі від своїх зобов`язань за ст. 6 ЄКПЛ, у тому числі з огляду на внесення змін до кримінального процесуального законодавства.

Відступ від зобов`язань в порядку ст. 15 ЄКПЛ не означає автоматичного скасування на період збройного конфлікту зобов`язань України за ЄКПЛ, а свідчить про зниження порогу гарантій щонайменше до того мінімуму, що визначений положеннями міжнародного гуманітарного права.

Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно.

Відповідно до вимог статті 297-5 КПК України, повістки про виклик підозрюваного/обвинуваченого у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

У даному кримінальному провадженні вказаних вимог було дотримано як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. При цьому, твердження захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_6 був позбавлений можливості висловити свою думку щодо обставин інкримінованого йому злочину, не приймаються до уваги з огляду на те, що судовий розгляд здійснювався у спеціальному судовому провадженні, в той час, як правом висловити свою позицію обвинувачений не скористався та до суду на територію України не прибув.

Крім того, висловити свою думку ОСОБА_6 не буде позбавлений можливості у разі його затримання на виконання вироку, під час використання права на оскарження постановленого щодо нього заочного судового рішення. Передбачивши таку можливість держава Україна повністю дотрималась високих стандартів Європейської конвенції та забезпечила гарантію дотримання прав і свобод людини на своїй території.

За таких обставин, держава Україна під контролем сторони захисту та суду використала всі можливості для того, щоб обвинувачені мали право під час судового провадження як мінімум на такі гарантії: а) бути терміново і докладно повідомленою мовою, яку вона розуміє, про характер і підставу обвинувачення; б) мати достатній час і можливості для підготовки свого захисту, самостійно обрати захисника; в) бути судженим в її присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного нею захисника, бути повідомленою про це право і мати призначеного захисника безоплатно.

Колегія суддів приходить до висновку, що права громадянин російської федерації ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 , як на стадії досудового розслідування, так і судового розгляду, були забезпечені на рівні реального використання, що гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.

Мотиви Суду

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які ретельно були досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

До того ж, зібрані та досліджені під час судового розгляду докази на доведення винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого ним злочину, стороною захисту під час судового розгляду, в апеляційних скаргах та під час апеляційного перегляду на їх належність чи допустимість не оспорювались, у зв`язку з чим колегія суддів не вважає за необхідне надавати цим доказам повторну оцінку.

Вказівка захисника ОСОБА_9 про те, що обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілої ОСОБА_13 суперечить матеріалам кримінального провадження, записам судових засідань та мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Дійсно, головним елементом, на якому побудоване обвинувачення є перш за все звернення особи, потерпілої від злочину, до правоохоронних органів, а в подальшому показання потерпілої з приводу обставин вчиненого щодо неї злочину військовослужбовцями збройних сил російської федерації.

Однак, це не є порушенням, як помилково вважає захисник, а є лише підставою для проведення досудового розслідування з приводу повідомлених фактів

У подальшому, під час проведення досудового розслідування слідчим органом був проведено значний обсяг слідчих та процесуальних дій задля встановлення особи військовослужбовців, які перебували на території окупованого с. Ягідне Чернігівської області, а також, які з них причетні до вчинення злочину щодо ОСОБА_13 .

Увесь обсяг проведених дій відображений у зібраних доказах, які були досліджені під час судового розгляду. Так, у судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 , будучи допитаною у присутності психолога, показала, що 04 березня 2022 року вона пішла пішки з хворою твариною у переносці з с. Топчіївка до с. Іванівка, де проживає. Так як втомилася та захотіла пити вона вирішила зайти у с. Ягідне. Про те, що село окуповане, вона не знала. Коли ближче підійшла до одного з будинку, із сусідніх будинків несподівано вибігли люди у військовій формі з червоними пов`язками, та почали на неї кричати. Потім завели її у двір одного з господарств, забрали телефон, сказали дістати все з карманів, звинувачували її у диверсійній діяльності. Вона їм говорила, що є зооволонтером, займається тваринами, пояснювала з якою метою прийшла, але її доводи на них не діяли. Їй сказали зайти до будинку, а оскільки вона відмовлялась та не хотіла заходити, то її вдарили прикладом автомата по голові. У будинку її почали допитувати, знову звинувачувати у диверсійній діяльності, при цьому наставляли автомат та погрожували вбивством та що помістять до катівні, змусили роздягнутися, обшукували її речі. Потім, коли в її телефоні на її сторінці у фейсбуці знайшли напис про те, що вона ненавидить ОСОБА_20 , один із військових розлютився та вчинив відносно неї сексуальне насильство природнім шляхом.

Пояснила, що всі ці дії вчиняли військові азіатської зовнішності, невеликого зросту, один із них, той хто її зґвалтував - був повненький. Говорили вони російською мовою з акцентом. Оголеною її тримали в будинку близько години. Потім прийшов російський військовий, наказав всім вийти, а їй вдягтися. Сказав, що її відведуть у підвал, а завтра відвезуть додому. ЇЇ відвели у підвал школи, де були інші люди. Через деякий час до неї прийшли ті самі три військовослужбовці азіатської зовнішності, які були в будинку. Люди, які знаходилися разом з нею в одній кімнаті вийшли. Залишилися лише російські військовослужбовці, які стали знову погрожувати їй катівнею, а потім той військовий, що і в будинку повторно вчинив відносно неї сексуальне насильство природнім шляхом. Після цього дій сексуального характеру відносно неї не вчиняли.

Під час проведення слідчого експерименту від 07 серпня 2024 року потерпіла ОСОБА_13 на місці показала де її зупинили військові РФ, коли вона зайшла до с. Ягідне, показала господарство, куди її завели та вдарили прикладом, у будинку на території цього господарства показала де вона знаходилася, коли їй наставляли автомат, висловлювали погрози, говорили, що повезуть до катівні, змусили повністю роздягнутися та вчинили сексуальне насильство природнім шляхом. Потім показала підвал школи, куди її відвели під конвоєм, і де вона знаходилася. У підвалі школи показала місце, де відносно неї повторно вчинили сексуальне насильство природнім шляхом, та куди після цього почали приводити мешканців села. (т. 2 а. п. 27-39)

23 серпня 2024 року під час пред`явлення для впізнання фотознімків, серед наданих на огляд фотозображень потерпіла ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_21 , як військовослужбовця РФ, який її затримав, завів до будинку та під дулом автомату заставив роздягатися; ОСОБА_11 , як військовослужбовця РФ, який взяв її у полон, коли заводив у будинок спричинив удар в область голови, залякував, щоб вона зізналася у диверсійній діяльності; ОСОБА_6 , як військовослужбовця РФ, який вчинив відносно неї сексуальне насильство.

У подальшому, в ході проведення оперативно-розшукових заходів були встановлені відомості про цих військовослужбовців, досліджені їх профілі і Інтернет ресурсах, відшукані та досліджені записи військового керівництва збройних сил російської федерації, в тому числі й щодо цих осіб, які залишились на території та в приміщеннях окупованого села Ягідне в Чернігівській області.

Дослідивши у судовому засіданні надані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність та можливість чи неможливість використання інших доказів.

Стороною захисту належність та допустимість покладених в основу вироку доказів не спростована, а сам факт проведення судового розгляду у спеціальному судовому провадженні (за відсутності обвинувачених) не вказує на необгрунтованість судового рішення, а тим більше не свідчить про недоведеність винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого ним злочину, при тому, що потерпіла їх упізнала серед значної кількості інших військовослужбовців, зовнішність яких є досить специфічною та схожою, а тому сумнівним є факт, що особа, яка особисто не бачила цих людей, зможе їх розрізнити.

Судом вірно вказано про те, що загальновідомим і таким, що не потребує доказуванню в межах даного кримінального провадження є факт тимчасової окупації з боку РФ частини території України (у тому числі і частини Чернігівської області), яка розпочалася із збройної агресії 20 лютого 2014 року та повномасштабного вторгнення збройних сил РФ на територію України 24 лютого 2022 року, а також анексія з боку РФ частини території України.

З огляду на те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_22 та ОСОБА_6 інкриміновані дій, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, яка є бланкетною нормою, тому ця «міжнародно-правова» бланкетність у кожному конкретному випадку потребує звернення до правил та звичаїв ведення війни, які повинні містити посилання на норми, статті і правила конвенцій, додаткових протоколів до конвенцій або норми звичаєвих правил, що наповнюють зміст об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 438 КК України.

За диспозицією ч.1 ст.438 КК України кримінально-караними визначені наступні діяння: 1) жорстоке поводження з військовополоненими 1.2) або цивільним населенням, 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт, 3) розграбування національних цінностей на окупованій території, 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, 5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, а також віддання наказу про вчинення таких дій.

Женевські конвенції від 12.08.1949 є частиною національного законодавства, застосовними до збройного конфлікту на території України, діючи для України у порядку правонаступництва, як і для РФ. Україна також є стороною усіх Додаткових протоколів до ЖК від 12.08.1949.

Згідно з положеннями ст. 2 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, підписаної у м. Женеві 12.08.1949 (далі Конвенція), учасниками якої є, зокрема Україна та РФ, Конвенція застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни. Конвенція також застосовується до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив.

У відповідності до ч. 1 ст. 4 Конвенції, особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є.

Статтею 147 Конвенції передбачено, що серйозними порушеннями є дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції.

Відповідно до ст. 3 Конвенції сторони домовилися, що з особами, які не беруть активної участі в бойових діях, поводяться гуманно, без будь-якої ворожої дискримінації, причиною якої є раса, колір шкіри, релігія чи вірування, стать, походження чи майновий стан чи будь-які інші подібні критерії.

Із цією метою є забороненими й залишатимуться забороненими будь-коли та будь-де такі діяння стосовно зазначених вище осіб: a) насилля над життям й особистістю, зокрема всі види вбивств, завдання каліцтва, жорстоке поводження й тортури; c) наруга над людською гідністю, зокрема образливе та принизливе поводження.

Відповідно до положень ст. 27 Конвенції особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім`ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їхню честь і, зокрема, захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність.

Відповідно до ч. 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року (далі Протокол), заборонені й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії, незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних органів: a) насильство над життям, здоров`ям і фізичним та психічним станом осіб, зокрема: a.1) вбивство; b) знущання над людською гідністю, зокрема, принижуюче й образливе поводження, примус до проституції чи непристойне посягання в будь-якій його формі; e) погрози вчинити будь-яку з вищезазначених дій.

Водночас, ч. 1 ст. 76 Протоколу, передбачено, що жінки користуються особливою повагою і їм забезпечується захист, зокрема, від зґвалтування, примусу до проституції і будь-яких інших форм непристойних посягань.

Ознака вчинення дій, що вважаються серйозними порушеннями норм Міжнародного гуманітарного права становить: грубе порушення норм договірного права (конвенцій й протоколів до них, а також грубі порушення звичаєвих норм МГП); такі дії мають посягати на найважливіші принципи МГП, тобто порушувати норму, яка передбачає захист найважливіших цінностей, при цьому його наслідки повинні бути трагічними для жертви; такі дії можуть вважатися воєнними злочинами незалежно від настання наслідків.

Збройний конфлікт існує тоді, коли має місце застосування збройної сили між Державами або тривале збройне насильство між урядовими силами та організованими збройними групами, або між такими групами в межах Держави. Міжнародне гуманітарне право застосовується з моменту початку таких збройних конфліктів і виходить за межі припинення військових дій, поки не буде укладено мир; або, у випадку внутрішніх конфліктів, допоки не буде досягнуто мирного врегулювання конфлікту. До цього моменту міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території ворогуючих Держав або, у випадку внутрішніх конфліктів, на всій території, яка перебуває під контролем однієї сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії чи ні.

Як суд першої інстанції, так і колегія суддів немає сумнівів в розумінні обвинуваченими, як кадровими військовими РФ, законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, факту незаконного перетину державного кордону України, участі у військовій агресії проти України, враховуючи показання потерпілої, про те, що обвинувачені перебували у військовій формі, зі зброєю та дослідженими документами щодо підрозділів, в яких вони проходили службу, посади та військових звань, відомостей щодо їх осіб з фотозображеннями.

Отже, стороною обвинувачення надані достатні докази перебування обвинувачених у складі збройних сил російської федерації.

Особами, що перебувають під захистом ЖК IV від 12.08.1949, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є (ст. 4).

Будь яких доказів того, що потерпіла ОСОБА_13 брала в активній чи пасивній формі участь в бойових діях, належала до складу збройних сил України, учасниками судового провадження не надано, а тому суд вважає поза розумним сумнівом перебування потерпілої зі статусом захищеної особи у складі цивільного населення.

Оцінивши досліджені під час судового розгляду докази, в поєднанні з положеннями ст.147 Конвенції та ст. 85 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), які визначають серйозні порушення згаданої Конвенції, суд першої інстанції прийшов до переконливого та обґрунтованого висновку про доведеність скоєння обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_14 дій у порушенні законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, у жорстокому поводженні з цивільним населенням, вчинених за попередньою змовою групою осіб,та правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.

Під час апеляційного розгляду такі висновки суду першої інстанції не спростовані стороною захисту, як і не доведено недостатності зібраних органом досудового розслідування доказів для доведення винуватості обвинувачених.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, скасуванню із закриттям провадження, як про це просить сторона захисту, не підлягає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 539 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 травня 2025 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25