ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/407/25 Справа № 220/205/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2025 року Кривий Ріг

22.04.2025р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоновоселківського районного суду Донецької області від 07.08.2024р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, військовослужбовця ЗСУ в/ч НОМЕР_1 , який зареєстрований в АДРЕСА_1 , утримується в ДУ «Бориспільська УВП № 119» м. Бориспіль Київської області

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років

за участю захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

прокурора захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

Вирок суду першої інстанції оскаржено захисником, яка в апеляційній скарзі:

- вважає, що оскаржуваний вирок ухвалений внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність;

- зазначає, що стороною обвинувачення факт ненастання смерті потерпілого зазначено характер дій обвинуваченого, проте суд першої інстанції вважав доведеним факт ненастання смерті потерпілого через вчасно надану медичну допомогу;

- зазначає, що не бажав настання смерті потерпілого, здійснив постріл уникаючи життєвоважливих органів;

- вважає, що дії обвинуваченого повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки він після пострілу опустив зброю, присів та почав плакати, та ніщо не заважало йому здійснити інший постріл та довести злочинний умисел до кінця;

- прохає дії обвинуваченого перекваліфікувати на ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримала доводи поданої апеляційної скарги, прохала її задовольнити, позицію прокурора, який заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, прохав вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за наказом № 46 від 25.02.2022р. призваний за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 до в/ч НОМЕР_1 , за наказом № 296 від 01.11.2022 призначеним на посаду стрільця 1-го стрілецького взводу, 3-ї стрілецької роти НОМЕР_2 стрілецького батальйону, в/ч НОМЕР_1 ЗСУ. Для виконання покладених обов`язків обвинуваченому 15.09.2022р. видано вогнепальну зброю, а саме автомат АК-74, № НОМЕР_3 , 1990р.в., чотири магазини до нього та бойові патрони калібру 5х45 мм у кількості 120 шт.

За наказом № 235 від 01.09.2022р. солдата військової служби за призивом під час мобілізації ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначено на посаду стрільця 2-го стрілецького відділення, 2-го стрілецького взводу, 3-ї стрілецької роти, 1-го стрілецького батальйону, в/ч НОМЕР_1 .

Згідно з положеннями ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та Військової присяги, обвинувачений, як військовослужбовець, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів ЗСУ, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, дорожити бойовою славою своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця.

Положеннями ст.ст. 20-22 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що військовослужбовці під час виконання службових обов`язків мають право носити, зберігати та застосовувати зброю в порядку, встановленому законодавством. Застосування зброї допускається, якщо інші заходи виявилися не ефективними або якщо застосування інших заходів є неможливим. Також, застосуванню зброї, повинно передувати попередження про намір застосовувати зброю і постріл угору.

Військовослужбовці мають право застосовувати зброю: для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами і засобами захистити їх у даній ситуації не можливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти; для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоров`я військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями; для звільнення цих об`єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Так, у відповідності до ст.ст. 17, 65 Конституції України ст. 17 ЗУ «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Всупереч наведених вимог законодавства ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією у ЗСУ на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022р. «Про загальну мобілізацію» та призначений на посаду стрільця 1-го стрілецького взводу 3-ї стрілецької роти НОМЕР_2 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 ЗСУ, у званні солдат, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 ЗУ «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 12, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, 01.01.2023р., перебуваючи у АДРЕСА_2 , у житловому будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті потерпілому - військовослужбовцю в/ч НОМЕР_1 ЗСУ солдату ОСОБА_9 , усвідомлюючи злочинність вчинюваних ним дій, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки та, бажаючи їх настання, здійснив закінчений замах на умисне вбивство останнього, за наступних обставин.

Так, 31.12.2022р. приблизно в 21:30год., перебуваючи у населеному пункті АДРЕСА_2 , солдат ОСОБА_7 вживав алкогольні напої, після чого ліг спати.

Через деякий час до будинку зайшов потерпілий та між обвинуваченим та потерпілим на ґрунті неприязних відносин виник конфлікт, в ході якого у обвинуваченого раптово виник умисел на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому.

Реалізуючи свій злочинний умисел обвинувачений 01.01.2023р. приблизно о 01:00год. взяв закріплену за ним вогнепальну зброю, а саме автомат АК-74, № НОМЕР_3 , 1990р.в., споряджений магазином з бойовими патронами калібру 5,45 мм. у кількості 45 шт., при цьому, зазначений автомат він привів у бойову готовність, тобто зняв його з запобіжника, дослав патрон до патронника, повернув перемикач вогню у положення режиму одиночної стрільби та, перебуваючи у приміщенні зали у вищезазначеному будинку, обвинувачений на відстані близько двох метрів від потерпілого, діючи умисно, усвідомлюючи злочинність вчинюваних своїх дій, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тримаючи автомат двома руками, направив його в напрямок життєво важливих органів потерпілого та вказівним пальцем правої руки, умисно натиснув на спусковий гачок, здійснивши один постріл у грудну клітину потерпілого, заподіявши йому вогнепальне наскрізне поранення грудної клітини зліва, поранення верхньої частки лівої легені, поранення міжреберних судин, травматичного гемотораксу зліва 1 ст., багатоуламковий перелом лівої лопатки, пристінковий пневмоторакс, контузію легеневої паренхіми, бульозної емфіземи.

Побачивши, що потерпілий отримав поранення у груди та упав на підлогу, обвинувачений, виконавши таким чином всі дії, які вважав необхідними для доведення свого умислу, направленого на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілого, призупинив здійснення пострілів з автомату, що надало можливості потерпілому, який залишився при тямі, вчинити супротив, поставив зброю обвинуваченого на запобіжник та вибігти з кімнати.

Смерть потерпілого не наступила внаслідок того, що потерпілого своєчасно евакуйовано до лікувального закладу, де йому надано кваліфіковану медичну допомогу.

Суд першої інстанції проаналізувавши та оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, вважав, що всі докази у справі є належними, допустимими, достовірними. Вони є вагомими, узгоджуються між собою. Ці докази є достатніми, оскільки, як окремо, так і в сукупності, у повній мірі, об`єктивно та поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України. Факт закінченого замаху на умисне вбивство потерпілого обвинуваченим підтверджується протоколами оглядів, висновками експертиз, слідчими експериментами, показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, потерпілого та частково показаннями самого обвинуваченого. При цьому протоколи слідчого експерименту за участю потерпілого, показання, надані в судовому засіданні свідками-очевидцями події та потерпілим беззаперечно доводять, що обвинувачений, діючи умисно, тримаючи автомат двома руками, направив його в напрямок життєво важливих органів обвинувачений та вказівним пальцем правої руки, умисно натиснув на спусковий гачок, здійснивши один постріл у грудну клітину потерпілого, заподіявши йому вогнепальне наскрізне поранення грудної клітини зліва, поранення верхньої частки лівої легені, поранення міжреберних судин, травматичного гемотораксу зліва 1 ст., багатоуламковий перелом лівої лопатки, пристінковий пневмоторакс, контузію легеневої паренхіми, бульозної емфіземи. Замах на вбивство потерпілого є закінченим, вбивство потерпілого не відбулося з причин, які не залежали від волі обвинуваченого. Здійснення пострілу з вогнепальної зброї в напрямку життєво важливого органу (серце, легені) характер і локалізація поранення, знаряддя злочину (автомат АК-74), поведінка обвинуваченого і потерпілого, що передувала події (наявність конфлікту між ними), разом із сукупністю всіх обставин вчиненого діяння безсумнівно свідчать про умисел обвинуваченого на вбивство потерпілого, яке не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, при цьому обвинувачений вчинив всі дії для того, щоб вбивство потерпілого сталося.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника наголошує наступне.

Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом (ст. 124 Конституції України, статті 5, 7, 8 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).

Наведені законодавчі норми спрямовані на реалізацію гарантованого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Згідно з тлумаченням даної статті в практиці ЄСПЛ, це право включає в себе три елементи: право доступу до правосуддя, ряд вимог щодо організації та складу суду і процесуальні гарантії, що стосуються проведення судового розгляду.

Практична реалізація цих норм пов`язана, зокрема, з чітким регулюванням у кримінальному процесуальному законі питання визначення суду, який вправі розглядати конкретне кримінальне провадження, що виступає гарантією доступності правосуддя та забезпечує належне виконання передбачених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, серед яких застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 73 КПК України секретар судового засідання є учасником кримінального провадження, на якого покладаються організаційне забезпечення судового процесу та секретар:

1) здійснює судові виклики і повідомлення;

2) перевіряє наявність та з`ясовує причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, і доповідає про це головуючому;

2-1) перевіряє, хто з учасників кримінального провадження, інших осіб, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження, бере участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів;

3) забезпечує контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами і проведенням судового засідання в режимі відеоконференції;

4) веде журнал судового засідання;

5) оформляє матеріали кримінального провадження в суді;

6) виконує інші доручення головуючого в судовому засіданні.

Він є працівником суду, якого не віднесено до кола учасників судового провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 74 КПК України у разі відсутності у судовому засіданні судового розпорядника секретар судового засідання виконує його функції.

Таким чином з урахуванням наведеного вище діючим КПК України встановлено, що секретар судового засідання, як учасник кримінального провадження зобов`язаний перебувати в залі судового засідання разом із складом суду при розгляді судового провадження, для здійснення своїх повноважень, передбачених ст. 73 КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 336 КПК України, п. 7,8 ст. 11 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом. Обов`язок забезпечити проведення відеоконференції покладається на суд, який отримав судове рішення про проведення відеоконференції, незалежно від спеціалізації та інстанції суду, який прийняв таке рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 318 КПК України судове засідання відбувається виключно в спеціально обладнаному для цього приміщенні суду - залі судових засідань.

Виходячи з наведених вище правих норм, можливість дистанційної участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції передбачена лише для учасників судового кримінального провадження, при цьому здійснення правосуддя дистанційно судом, законом заборонено, оскільки передбачено, що судове засідання проводиться виключно у залі судових засідань.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення вказаних вище положень КПК України судом першої інстанції судовий розгляд проведений з іншого приміщення, яке не є залом судового засідання, без участі секретаря судового засідання, що підтверджується диском із фіксацією судового засідання, журналами судового засідання, у яких вказано, що головуючий суддя перебуває поза межами приміщення суду.

Колегія суддів зазначає, що проведення судового провадження у такому порядку суперечить положенням кримінального процесуального законодавства України та перешкодило учасникам судового провадження реалізувати свої права.

При цьому, неможливість суду з об`єктивних причин здійснювати правосуддя з дотриманням належної процедури не може бути підставою для скорочення чи прискорення встановленої процесуальним законом форми судочинства (ст. 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану») або переміщення цього суду за власною ініціативою до іншого суду.

Слід наголосити, що Великоновоселківський районний суд Донецької області свою роботу в умовах військового стану не припиняв, підсудність справ цього суду не змінювалася.

Водночас, виходячи із системного аналізу норм кримінального процесуального законодавства, у кримінальній юрисдикції правосуддя не може здійснюватись поза приміщенням суду з огляду на дію принципу безпосередності. За вимогами кримінального процесуального закону суд здійснює правосуддя безпосередньо у залі судового засідання. І тільки у випадках, передбачених ч. 1 ст. 336 КПК, саме учасники кримінального провадження (крім секретаря судового засідання та судового розпорядника), котрі перебувають поза межами приміщення суду, який здійснює це судове провадження, можуть брати участь у судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції.

Вказана позиція наведена в ухвалі Верховного суду від 03.01.2023 року справа № 220/529/22.

Разом з цим, відповідно до ч.1, 2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, судовий розгляд проведений дистанційно, в режимі відеоконференцз`язку поза межами приміщення суду, під час дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні.

Наведені обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведених вище підстав суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки встановлено, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що завадило суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того суд апеляційної інстанції враховуючи зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, тяжкість кримінального правопорушення, дійшов висновку щодо наявності підстав для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого з урахуванням існування ризиків передбачених ст. 177 КПК України.

При цьому відповідно до вимог ч. 4 ст. 183 КПК України, суд апеляційної інстанції не визначає розмір застави.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоновоселківського районного суду Донецької області від 07.08.2024р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років - задовольнити частково .

Вирок Великоновоселківського районного суду Донецької області від 07.08.2024р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 21 червня 2025 року включно, без визначення розміру застави.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді