Номер провадження: 11-кп/813/409/25
Справа № 521/8812/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.10.2023 у кримінальному провадженні №0000577, внесеному до ЄРДР 28.12.2022 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН № НОМЕР_1 , українця, уродженця м. Херсон, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у невстановлений час та при невстановлених обставинах, всупереч вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», без мети збуту, з метою особистого вживання придбав шляхом відокремлення верхівок та листя від кущу рослини роду Коноплі, з яких в подальшому незаконно, шляхом перетирання та висушування виготовив та зберігав за місцем мешкання речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта Миколаївського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України №СЕ 19/115-23/121-НЗПРАП від 13.02.2023, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 843,814 г.

Після чого, 27.12.2022 перевозив наркотичний засіб в автомобілі марки «СІТRОЕN», жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , в багажному відсіку, розфасований в два полімерні пакети помаранчевого та білого кольору, який був вилучений співробітниками поліції під час огляду місця події 27.12.2022 з 12:56 год. по 13:01 год. після зупинки зазначеного транспортного засобу на блок-посту за адресою: м. Херсон, вулиця Урожайна, 11-А.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, прокурор ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та не застосування закону який підлягає застосуванню.

Доводи обґрунтовую тим, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до положень ст. 12 КК України хоча і відноситься до нетяжких злочинів, однак спрямоване на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

У той час як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов?язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, особливо в умовах воєнного стану, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров?я та благополуччя людей, суд першої інстанції без наведення переконливих мотивів та обґрунтувань застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.

Також суд першої інстанції безпідставно послався на таку пом?якшуючу обставину як щире каяття, оскільки щире каяття характерне тим, що воно засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, а визнання вини ОСОБА_7 під тиском зібраних у провадженні доказів лише на стадії судового розгляду не свідчить про щире каяття винного у вчиненні кримінального правопорушення та обумовлене прагненням обвинуваченого уникнути реальної міри покарання.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

У решті вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, обставини вчинення злочину та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою: незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах.

Доводи апеляційної скарги про безпідставне застосування судом першої інстанції до обвинуваченого дії ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з положеннями ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону та Постанови ПВСУ, застосувавши у даному кримінальному провадженні положення ст.75 КК України з відповідним обґрунтуванням та наявності належних підстав у достатній кількості.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання врахував, в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має незадовільний стан здоров`я і перебуває на диспансерному обліку у зв`язку із хворобою на туберкульоз. Під час апеляційного розгляду до матеріалів справи стороною захисту було долучено виписку із медичною картою амбулаторного хворого №14200-С КНП «Фтизіопульмонологічний медичний центр» Херсонської обласної ради. Крім того апеляційний суд також враховує пом`якшуючу покарання обставину, а саме щире каяття, і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Апеляційний суд зазначає, що формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Зважаючи на вказане, в діях ОСОБА_7 проявилося щире каяття, оскільки останній під час судового розгляду свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених у обвинувальному акті за ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю та підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини.

Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Надаючи оцінку доводам прокурора відносно того, що суд безпідставно послався на таку обставину, яка пом`якшує покарання як щире каяття, апеляційний суд зауважує, що у постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

У рішенні «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року ЄСПЛ зазначає, що кримінальний суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою.

Разом із цим, колегія суддів, враховує те, що відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 зі змінами, внесеними постановою від 26 квітня 2024 року № 458, канабіс, смола канабісу виключені зі Списку № 1 Таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» та включені до Списку № 1 Таблиці II «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено».

Суд апеляційної інстанції також враховує, що наркотичні засоби ОСОБА_7 придбав, виготовляв, зберігав та перевозив без мети збуту, з метою особистого вживання

Що стосується посилань прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_7 протягом шести місяців тричі притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП, а саме: один раз за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та двічі наркотичного, апеляційний суд зазначає наступне.

Як убачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, у справах № 521/925/23, № 521/6506/23, № 521/12379/23 ОСОБА_7 визнаний винним за порушення вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху, згідно якого водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відтак, необґрунтованими є твердження апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 керував транспортним засобом у стані сп`яніння, оскільки факт його перебування у стані алкогольного чи наркотично сп`яніння у встановленому законом порядку встановлений не був, а протоколи про адміністративні правопорушення щодо нього були складені за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, на підставі ст. 75 КК України, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки, буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржений вирок законним і обґрунтованим, в зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.10.2023 у кримінальному провадженні №0000577, внесеному до ЄРДР 28.12.2022 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її отримання.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4