Номер провадження: 11-кп/813/628/25
Справа № 508/111/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Миколаївського райсуду Одеської обл. від 09.04.2024 у к/п №0000007 від 02.01.2024 стосовно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Миколаївка Березівського р-ну Одеської обл., громадянки України, студентки 1-го курсу Березівського ВПУ НУ «Одеська політехніка», не заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст. 104, 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік на, відповідно до ст. 76 КК України, покладено не неї наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти цим органам про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До вступу вироку в законну силу вирішено не обирати ОСОБА_8 запобіжний захід.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що вона 12.12.2023 приблизно о 18 год. разом з ОСОБА_11 перебували у кафе-ресторані «ТООМАN» за адресою: Одеська обл., Березівський р-н, с. Андрієво-Іванове, вул. Центральна, буд. №64.

Скориставшись тим, що ОСОБА_11 залишила свою куртку без нагляду, достовірно знаючи, що в кишені куртки знаходилася пластикова банківська картка «Приват Банку» № НОМЕР_1 , зареєстрована на ОСОБА_11 , на якій знаходились грошові кошти останньої та яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», примітки до ст. 358 КК України, а також згідно із Постанови ВСУ №5-8кс11 від 20.06.2011, є різновидом офіційних документів, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, видана повноважною особою юридичної особи з дотриманням визначеної законом форми та містить передбачені законом реквізити, є платіжним інструментом, засобом доступу до банківських рахунків, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеної банківської картки з метою подальшого таємного заволодіння за її допомогою грошовими коштами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів та переслідуючи ціль подальшого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, з кишені куртки ОСОБА_11 таємно викрала банківську картку «Приват Банку» № НОМЕР_1 .

Окрім того, ОСОБА_8 13.12.2023, під час дії на території України воєнного стану, який введено на всій території України відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» котрий неодноразово продовжувався, останній раз Указом Президента України №734/2023 від 06.11.2023, затверджений Законом України №3429-ІX від 08.11.2023, про продовження строку дії воєнного стану в Україні, реалізуючи свій злочинний умисел, який виник 12.12.2023 приблизно о 18 год., спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, що належать ОСОБА_11 , прибула до банкомату АТ «Ощадбанк» ВRANСН 10015-0383, розташованого по вул. Центральній, 39-В, Одеської обл., Березівського р-ну, с. Андрієво-Іванове.

Перебуваючи біля банкомату АТ «Ощадбанк» ВRANСН 10015-0383, розташованого по вул. Центральній 39-В, Одеської обл., Березівського р-ну, с. Андрієво-Іванове, приблизно о 15:47 год., діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, за допомогою банківської картки «Приват Банку» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом та яку вона викрала 12.12.2023 з кишені куртки ОСОБА_11 , здійснила одну банківську операцію зі зняття готівкових грошових коштів, котрі належать потерпілій на загальну суму 1000 (одна тисяча) грн., після чого розпорядилася викраденими готівковими коштами на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 , не погодився із оскаржуваним вироком, в частині призначення обвинуваченій покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України можливо призначити лише покарання у виді штрафу, з огляду на те, що покарання у виді пробаційного нагляду, введене у систему кримінальних покарань лише 28.03.2024 Законом України №3342-IX від 23.08.2023, відповідно до вимог п. 7-1 ч. 1 ст. 51 КК України, є більш суворим покаранням, ніж штраф, внаслідок чого в даному випадку закон зворотної дії у часі не має, оскільки посилює кримінальну відповідальність неповнолітньої;

- при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України судом безпідставно не розглядалось питання стосовно можливості призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, з урахуванням того, що на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 виповнилось лише 16 років, вона є ученицею 9 класу ОЗСО «Сергіївській ліцей», позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем навчання, виховується в багатодітній сім`ї, обвинувачена з осудом відноситься до вчиненого, неодноразово вибачалась перед потерпілою, повністю повернула потерпілій попередньо викрадені у неї грошові кошти в розмірі 1000 грн., матеріальна шкода є невеликою та потерпіла не має до ОСОБА_8 жодних претензій; відповідно до досудової доповіді, виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 можливе без застосування стосовно неї обмеження або позбавлення волі та не становить високої небезпеки для суспільства.

Посилаючись на викладені обставини, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, а саме абз. 1, 2 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

« ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.;

- за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.»

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_11 та її законний представник ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, натомість, подали заяву, в якій просили апеляційний розгляд здійснювати без їх участі у зв`язку із відсутністю можливості брати участь в судових засіданнях через здійснення догляду за особою з інвалідністю.

Враховуючи неявку потерпілої та її законного представника в судове засідання, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_12 .

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 підтримала частково, просила закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, та призначити їй за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України покарання у виді штрафу.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду просив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України закрити у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, а також не заперечував проти вимог прокурора ОСОБА_6 в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її законний представник ОСОБА_9 в судовому засіданні підтримали позицію захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та обґрунтовано кваліфікував її дії за:

- ч. 1 ст. 357 КК України за кваліфікуючими ознаками: викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів;

- за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації її дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 чинності Законом №3886-IX, кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Внаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 07.10.2024 у справі №278/1566/21 (провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, встановлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 , а саме грошових коштів, в умовах воєнного стану, яка мала місце у 2023 році.

Положеннями ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2023 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи в розрахунку на місяць станом на 01.01.2023 встановлений в сумі 2684 грн.

Відтак, з урахуванням положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2023 році становить 2684 грн.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку, протиправними діями ОСОБА_8 , пов`язаними із крадіжкою грошових коштів потерпілої ОСОБА_11 , заподіяна шкода в розмірі 1000 грн., тобто вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння, тобто станом на 13.12.2023, не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн., внаслідок чого до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК України та на теперішній час інкриміновані обвинуваченій дії за епізодом заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК України, суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За приписами ч. 3 ст. 479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному провадженні обвинуваченою ОСОБА_8 фактично надана згода на закриття кримінального провадження за фактом крадіжки грошових коштів потерпілої ОСОБА_11 у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння (зокрема, стороною захисту заявлено клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України), апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК України.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За приписами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченою ОСОБА_8 згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Окрім того, є слушними посилання сторони обвинувачення на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України з огляду на таке.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Частиною 1 ст. 103 КК України встановлено, що при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у ст.ст. 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі Постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» №3342-IX від 23.08.2023 (надалі Закон України №3342-IX), який набрав чинності 28.03.2024, у систему кримінальних покарань було введено новий вид основного покарання пробаційний нагляд, який полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

При цьому, зазначеним Законом було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 357 КК України, зокрема, доповнено санкцію таким видом покарання як пробаційний нагляд строком до 3-х років.

Разом із тим, вимогами ч. 2 ст. 4 КК України встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Санкція ч. 1 ст. 357 КК України в ред. від 01.12.2023, чинна на момент вчинення ОСОБА_8 12.12.2023 інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбачала лише два види покарання у виді штрафу до 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та обмеження волі строком до 3-х років.

Таким чином, дійсно, як на цьому обґрунтовано зауважує сторона обвинувачення, на момент вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, санкцією зазначеної статті не було передбачено такого покарання як пробаційний нагляд.

З урахуванням приписів ч. 2 ст. 5 КК України, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, колегія суддів доходить висновку про те, що покарання у виді пробаційного нагляду, в силу положень п. 7-1 ч. 1 ст. 51 КК України (в ред. Закону України №3342-IX), є більш суворим, ніж покарання у виді штрафу та фактично посилює кримінальну відповідальність неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_8 .

В свою чергу, вимогами ч. 1 ст. 99 КК України встановлено, що штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.

Звертає на себе увагу той факт, що, відповідно до наданої стороною обвинувачення в судовому засіданні апеляційного суду копії довідки про доходи з вих. №807 від 03.10.2024, обвинувачена ОСОБА_8 , як студентка 1-го курсу денної форми навчання Березівського ВПУ НУ «Одеська політехніка», щомісячно отримує стипендію в розмірі 1250 грн.

Зазначена обставина слугує підтвердженням того, що обвинувачена ОСОБА_8 має самостійний дохід, на який може бути звернене стягнення, що, як наслідок, свідчить про можливість призначення їй більш м`якого (порівняно із пробаційним наглядом) покарання у виді штрафу за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 357 КК України передбачено три альтернативних види покарання за вчинення даного кримінального проступку, а саме: 1) штраф до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 2) пробаційний нагляд на строк до 3-х років; 3) обмеження волі на той самий строк.

Водночас, вимогами ч. 1 ст. 98 КК України встановлено, що до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: 1) штраф; 2) громадські роботи; 3) виправні роботи; 4) пробаційний нагляд; 5) позбавлення волі на певний строк.

Відтак, з урахуванням законодавчої неможливості призначення неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, а також з урахуванням того, що покарання у виді пробаційного нагляду, введеного в систему покарань 28.03.2024 Законом України №3342-IX, відповідно до вимог ст. 51 КК України, є більш суворим, ніж покарання у виді штрафу, обидва з яких передбачені санкцією ч. 1 ст. 357 КК України, а обвинувачена ОСОБА_8 має власний дохід у вигляді щомісячної стипендії, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що в даному конкретному випадку обвинуваченій ОСОБА_8 можливо призначити покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Отже, враховуючи тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення; неповнолітній вік обвинуваченої на момент вчинення кримінального проступку; характеристику особи обвинуваченої ОСОБА_8 , зокрема, те, що вона виховується в багатодітній сім`ї, здобуває вищу освіту, раніше не судима; наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , зокрема, щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітньою особою, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд доходить висновку про те, що покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відтак, оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає відповідній зміні в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 1 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, задоволення клопотання сторони захисту, скасування вироку суду 1-ої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, а також відповідної зміни вироку суду, в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 417, 419, 424, 479-2, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Миколаївського райсуду Одеської обл. від 09.04.2024, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України скасувати, в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Вирок Миколаївського райсуду Одеської обл. від 09.04.2024, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування приписів ст.ст. 70, 75, 76, 104 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4