ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/2587/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/227/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 травня 2024 року відносно ОСОБА_8 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за ч.4 ст. 186 КК України у вигляді 8 років позбавленні волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з дня ухвалення вироку 10.05.2024 року.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано до строку покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення (тримання під вартою) з 07.02.2024 року по 09.05.2024 року включно, із розрахунку день за день.

Продовжено відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Як установив суд 01.02.2024 року, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_11 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, строк дії якого неодноразово продовжено, останній раз Указом Президента України ОСОБА_11 № 49/2024 від 05.02.2024 на всій території України, вчинив умисний корисливий злочин проти власності за наступних обставин.

01.02.2024, приблизно о 21.15, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік житлового будинку по вул. Гвардійців Широнінців, буд. 127-Г м. Харкова, побачив раніше невідомого ОСОБА_12 , 2007 р.н., який йшов назустріч та мав при собі електронний засіб для паління Smok Nova 5 kit. У той момент ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, вирішив відкрито викрасти вищевказаний електронний засіб для паління Smok Nova 5 kit.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, буд. 127-Г, покликав ОСОБА_12 до себе та при наближенні останнього, схопив рукою електронний засіб для паління Smok Nova 5 kit вартістю 935,67 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 916 від 13.02.2024 та вирвав його з руки ОСОБА_12 , і таким чином відкрито заволодів майном останнього, після чого ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційних скаргах:

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять кожен окремо перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

В обґрунтування своєї вимог кожен окремо, викладаючи тотожні доводи зазначають, що ОСОБА_8 не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України , оскільки електронний засіб для паління Smok Nova 5 kit йому добровільно відданий потерпілим, що виключає грабіж.

Також захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , подав клопотання про повторне дослідження доказу - протоколу огляду відеозаписів подій від 06.02.2024 року, де зафіксовані обставини подій 01.02.2024 року за участі ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з посиланням на те, що дані диски з відеозаписами подій хоча і було оглянуто в судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду, але у вироку не наведено їх зміст.

Прокурор в апеляційний скарзі просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ознаку повторності в діях ОСОБА_8 , оскільки останній є відповідно до ст. 89 КК України несудимий, оскільки сплатив штраф, у розмірі 50 н.м.д.г. за вироком Московського районного суду м. Харкова від 02.08.2021 за ч.1 ст.185 КК України, а інших даних про вчинення ним кримінальних правопорушень, які могли давати підстави дійти висновку про наявність повторності у даному кримінальному провадженні - відсутні.

Заслухавши доповідь судді думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, та відмовити у скаргах сторони захисту, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити скарги сторони захисту, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до ч.1,3ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів відхиляє клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказу - протоколу огляду відеозаписів подій від 06.02.2024 року, де зафіксовані обставини подій 01.02.2024 року за участі ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та вважає необґрунтованим мотиви з яких на думку захисника воно має бути задоволено.

Так сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції хоча і оглянув диски з відеозаписами подій за участі всіх учасників судового розгляду, але не навів у вироку їх зміст.

Між тим, як вже було зазначено вище, підставою для повторного дослідження доказів може мати місце за умови що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Натомість, про жодні порушення судом безпосередньо при дослідженні наведеного доказу сторона захисту не зазначає.

При цьому колегія суддів, хоча і відхиливши дане клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів вважає за необхідне дати оцінку наявному у ньому апеляційному доводу про порушення судом вимог ст. 374 КПК України а саме порушення судом порядку опису у вироку досліджуваного доказу винуватості ОСОБА_8 .

Так відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

Отже названою нормою не встановлено обов`язок суду детально описувати у вироку зміст кожного з доказів, а відтак колегія суддів не вбачає такого порушення вимог кримінально-процесуального закону, який би перешкодив суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Щодо інших доводів сторони захисту колегія суддів також вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів зазначає, що наведені вимоги закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_12 , наданими в судовому засіданні, який пояснював, що 01.02.2024, о 21 год. він вийшов погуляти з собакою, палив електрону сигарету, і біля будинку по вул. Гвардійців Широнінців, буд. 127-Г м. Харкова зустрів незнайомого ОСОБА_8 . Той сказав, що він військовий та спитав, чи є сигарети. Він відповів, що в нього електронний пристрій, яким він палив. Неочікуване для нього ОСОБА_8 з його руки вирвав електронний пристрій та став уходити. Він йому свій пристрій для паління не давав, обвинувачений силою в нього його забрав. Він просив віддати пристрій, ходив за ним, просив, але той не віддавав, а навпаки, намагався вдарити його по обличчю, жбурляв в нього каміння, і тоді він злякався та побіг. Обвинувачений також з його пристроїм для паління побіг і йому не повернув пристрій для паління. Коли він просив віддати пристрій у Шкуренко, вийшла жінка з кіоску, яка чула, що він просив віддати і спитала чи не забрав той в нього телефон. Він сказав, що телефон в нього не забирали.

-показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснювала, що працює на Північній Салтовці в кіоску і 01.02.2024 року вона о 21 годині закривала кісок. Біля входу до її кіоску вона бачила хлопця та чоловіка, і хлопець просив чоловіка йому щось віддати, а той не віддавав, були суперечки та товкання. Вона вийшла та спитала у хлопця, чи не забрав чоловік в нього телефон, хлопець відповів, що телефон не забирав. Тоді, вона сказала, що якщо чоловік не відійде від її кіоску, вона викличе поліцію. Чоловік відійшов, а хлопець ходив за ним та просив щось віддати.

-даними у протоколах огляду відеозаписів подій від 06.02.2024 року, де зафіксовані обставини подій 01.02.2024 року за участі ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Дані диски з відеозаписами подій було оглянуто в судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду.

Покази потерпілого та свідка є логічними, послідовними та несуперечливими.

Отже перелічені та досліджені в судовому засіданні докази не викликають у суду апеляційної інстанції сумніву,оскільки оцінені судом як належні та допустимі письмові докази, що містять інформацію про предмет доказування у даному кримінальному провадженні.

Клопотань щодо визнання неналежними або недопустимими доказами від обвинуваченого або захисника до суду не надходило.

Колегія суддів погоджується із тим, що діяння у якому ОСОБА_8 визнаний винним є грабежем з наступних підстав.

Так грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном, і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК, шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

При шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи права на нього.

При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Як установив місцевий суд, потерпілий добровільно не передавав свій засіб для паління що є обов`язковою ознакою шахрайства.

Більше того, версія обвинуваченого про те що потерпілий добровільно віддав йому засіб для паління та домовився із ним про те що поверне його наступного дня обґрунтовано визнана судом першої інстанції неправдивою оскільки з наведених вище показів вбачається, що потерпілий та свідок кожен окремо зазначали, що на наполегливі умовляння потерпілого віддати засіб для паління ОСОБА_8 не реагував та чинив активний супротив (намагався вдарити, штовхався, кидав каміння) при спробах потерпілого повернути своє майно, а отже ОСОБА_8 вчинив саме грабіж, а не шахрайство.

За таких обставин апеляційні скарги сторони захисту визнаються колегією суддів безпідставними.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_8 судом визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, а саме за відкрите викрадення майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Проте, в даному випадку судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню - зайво вказано ознаку повторності в діях обвинуваченого.

Відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно наданих стороною обвинуваченні відомостей, а саме довідки філії Державної установи «Центр пробації в Харківській області» Салтівський районний відділ № 24/23/398/24 згідно якої ОСОБА_8 вчасно сплачено штраф у розмірі 50 н.м.д.г. за вироком Московського районного суду м. Харкова від 02.08.2021 за ч.І ст.185 КК України (кримінальний проступок).

Відтак в силу ст. 89 КК Укарїни ОСОБА_8 не судимим.

Суд першої інстанції у вироку посилається на те, що в провадженні інших судів є кримінальні провадження стосовно ОСОБА_8 , проте, це не утворює повторності.

Натомість відповідно до постанови Об`єднаної Палати ККС Верховного Суду у справі № 591/4366/18 зазначено, що єдиною підставою для здійснення кримінально- правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» без постановления обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторність», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.

Отже, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

Проте, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановления щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Інкримінування особі ознаки повторність» є зайвим, якщо судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інші кримінальні провадження щодо засудженого, які направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й не постановлено обвинувальних вироків.

Тобто суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії ОСОБА_8 за ознакою повторності.

Підтвердженням цьому є те, що на час постановления оскаржуваного вироку в іншому(інших) кримінальному провадженні не було обвинувального вироку суду, його було б визнано винуватим і засуджено за корисливий злочин проти власності.

Отже, кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно» не була підтверджена ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій особи за ознакою повторності у зв`язку з тим, що кримінальні провадження стосовно неї направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, є безпідставним.

Отже, вирок Київського районного суду міста Харкова від 10.05.2024 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні.

Керуючись статей 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 травня 2024 року відносно

ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на повторність кримінальних правопорушень як кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 , за ч.4 ст. 186 КК Украйни.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з отримання копії судового рішення.

Головуючий- Судді: