Справа № 750/3624/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/130/25
Категорія - ч. 3 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 11 травня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000282, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 березня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мена, Чернігівської області, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього особистого майна, що є його власністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 10 205 грн. 65 коп.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 січня 2020 року, ухвалено скасувати після набрання вироком законної сили.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду адвокатом ОСОБА_9 була продана апеляційна скарга в якій він просить в порядку ст. 404 КПК України дослідити документи, запис судового засідання та допитавши свідків за результатами апеляційного розгляду вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, і вичерпання можливостей їх отримати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що на підтвердження винуватості ОСОБА_8 прокурором був поданий та оголошений протокол обшуку від 24 січня 2020 року, зміст якого не відповідає відеозапису до цього протоколу, до протоколу були внесені ті фактичні відомості, які не зафіксовані на відеозаписі - належне упакування всіх виявлених та вилучених речей, відсутні запис про те, що спецпакети були належним чином запаковані, опечатані та підписані, послідовність дій в протоколі також не відповідає перебігу дій на відеозапису. Так, в протоколі записано, що ОСОБА_8 добровільно видав два пакети з речовиною жовтого кольору, в той час, як на відеозаписі відображено, що він віддає один пакет з порошкоподібною речовиною, при цьому про те, що треба віддати ще один пакет йому наполегливо нагадували працівники поліції, які без понятих та обвинуваченого перебували в приміщенні кухні квартири, а потім з холодильника з`являється ще один пакет з порошкоподібною речовиною. Під час обшуку була присутня власниця квартири ОСОБА_10 , але її особа не зазначена в протоколі обшуку, їй не була пред`явлена ухвала на порушення вимог ч. 3 ст. 236 КПК України, вона не була залучена до проведення обшуку.

Вказує, що стороною обвинувачення, на порушення вимог ч. 1 ст.290 КПК України, не було надано стороні захисту доступу до речових доказів, вилучених під час обшуку, що підтверджується протоколами надання доступу до матеріалів досудового розслідування та клопотанням про визнання доказів недопустимими.

Вважає, що протокол огляду речей від 24 січня 2020 року, а саме п`яти мобільних телефонів, вилучених під час проведення обшуку, висновок експерта та протокол огляду предметів - дисків з інформацією отриманою в ході проведення комп`ютерно-технічної експертизи також мають бути визнані недопустимими з урахуванням вищевикладених обставин. Той факт, що огляд телефонів був проведений одноособово слідчим, на думку сторони захисту, є нічим іншим, як намаганням порушити цілісність пакування здійсненого під час обшуку та зміни змісту інформації, зафіксованої на цих мобільних терміналах до перевірки належності пакування та перевірки інформації експертом.

Стверджує, що стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про забезпечення явки в судове засідання ОСОБА_11 , як особи, на підставі інформації якої слідчим суддею був наданий дозвіл на проведення обшуку в квартирі де мешкає ОСОБА_8 , з метою його допиту. Також сторона захисту просила допитати понятих присутніх під час обшуку - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не були доставлені і сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит з метою встановлення порушень кримінального процесуального законодавства під час проведення обшуку 24 січня 2020 року.

Звертає увагу, що судом не був допитаний жодний зі свідків сторони обвинувачення, при цьому, протягом усього судового розгляду прокурор стверджував, що це свідки сторони захисту лише з тих підстав, що саме захисники клопотали про їх виклик, тим самим, суд, в порушення вимог ч. 1 ст. 20, ч. 3 ст. 23, п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України, намагався перекласти на сторону захисту обов`язок сторони обвинувачення.

Вважає, що відмовивши в перехресному допиті свідків обвинувачення, суд першої інстанції позбавив можливості сторону захисту перевірити законність обшуку та істотність порушень його суттєвих умов, що є порушенням права особи на захист, а також порушенням права на перехресний допит, а обшук вважається таким, що здійснений з порушенням суттєвих умов дозволу суду, а саме - виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, внаслідок чого отримані в ході обшуку речові докази, а також похідні докази є недопустимими, в силу приписів п.п. 1, 3, 5 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції відмовив стороні захисту у наданні часу для підготовки до участі в судових дебатах, про який просили захисники, зважаючи на об`єм матеріалів кримінального провадження та необхідність отримати технічний запис судового засідання.

Звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку, як на доказ вини обвинуваченого, суд послався на показання ОСОБА_8 , які він надавав під час обшуку в якості свідка, а надалі був визнаний підозрюваним та обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, що в силу п. 1 ч. 3 ст.87 КПК України, свідчить про те, що суд використав недопустимий доказ у кримінальному провадженні.

Матеріали негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, матеріали продовження проведення негласної слідчої (розшукової) дії з протоколами огляду предметів та документів та протоколами про поточні результати проведення цих дій, роздруківка розмов ОСОБА_8 також, на думку сторони захисту, мають бути визнані не належними та недопустимими доказами у кримінальному провадженні, які такі, що не підтверджують жодну з обставин у кримінальному провадженні.

Наголошує на тому, що під час прослуховування телефонних розмов, зміст яких не відповідає наявним роздруківкам, суд звертав увагу прокурора на відсутність інформації щодо збуту чи наміру збуту психотропної речовини. У вироку суд не зміг послатись на жодну із телефонних розмов ОСОБА_8 , які б сприймав безпосередньо в судовому засіданні.

Вважає, що суд необґрунтовано відхилив доводи сторони захисту щодо неправомірності та незаконності доручення від 16 січня 2020 року про проведення досудового слідства у цьому кримінальному провадженні, а також винесення постанови про зміну групи слідчих від 16 січня 2020 року начальником відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 , а не керівником органу досудового розслідування, як цього вимагає положення ч. 1 ст.214 КПК України, оскільки керівником органу досудового розслідування може бути начальник відділу безпосередньо в структурі органу Національної поліції, а не в структурі слідчого управління. ОСОБА_14 до переліку цих осіб не відноситься, отже, призначені ним слідчі здійснювали досудове розслідування за межами повноважень, тому всі отримані ними докази у кримінальному провадженні є недопустимими в силу п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Захисник також не погоджується з висновком суду про конкретність і зрозумілість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки ще під час підготовчого судового засідання стороною захисту зверталась увага на те, що слідством не те що не встановлена точна дата придбання психотропної речовини, а взагалі не встановлені та не доведені будь-які часові межі таких кваліфікуючих ознак мети збуту, як придбання, тривалість зберігання при собі, перенесення, тривалість зберігання за місцем мешкання та розфасування.

Зауважує, що місцевий суд, вказавши, що розбіжність у кольорах пов`язана з індивідуальним сприйняттям кольорів, залишив поза увагою доводи захисту в частині того, що виклад фактичних обставин в частині розфасування суперечить законам логіки та здоровому глузду. Адже є очевидним, що якщо ОСОБА_8 придбав порошкоподібну речовину двох кольорів, то вона вже була в двох пакетах і розфасовувати її не було жодного сенсу, що виключає одну з істотних ознак мети збуту - розфасування.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, всупереч вимог статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав порошкоподібні речовини білого та жовтого кольорів, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 47,33888 г (в перерахунку на амфетамін основу), що є особливо великим розміром.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, незаконно зберігаючи при собі, переніс зазначені порошкоподібні речовини білого та жовтого кольорів, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 47,33888 г (в перерахунку на амфетамін основу), до місця свого проживання, а саме до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігав з метою подальшого збуту.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 розфасував зазначену вище психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, до двох прозорих безбарвних полімерних пакетиків з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору, масою 33,560 г та 13,636 г відповідно, та зберігав з метою подальшого збуту.

У період часу з 07 год. 30 хв. до 08 год. 32 хв. 24 січня 2020 року працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено два прозорих безбарвних полімерних пакетики з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору з порошкоподібними речовинами білого та жовтого кольорів, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 33,560 г та 13,636 г відповідно (в перерахунку на амфетамін основу), також вилучено косметичку синього кольору з нашаруванням порошкоподібної речовини, два поліетиленові пакети з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,00923 г. 0,09426 г. 0.0369 г відповідно (в перерахунку на амфетамін основу), та двоє електронних ваг з нашаруванням порошкоподібної речовини на їх поверхні, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,00217 г, 0,00025 г відповідно (в перерахунку на амфетамін основу).

Всього вилучено психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу), загальною масою 47,33888 г, що є особливо великим розміром, та які ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, амфетамін віднесений до Таблиці 2 Списку 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено».

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188, амфетамін масою від 15,0 г і більше є особливо великим розміром.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які частково підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 3 ст. 309 КК України, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, допитавши свідка та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_8 та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України не визнав, повідомив, що психотропну речовину йому підкинули поліцейські;

- свідка ОСОБА_15 , дружини обвинуваченого, яка пояснила, що 24 січня 2020 року в ранковий час близько 07-08 години коли її чоловік ОСОБА_8 пішов відчиняти двері, а вона вийшла до прихожої, побачила кількох чоловік, що розмовляли з чоловіком, один з яких повідомив, що вони прибули для проведення обшуку у їх квартирі. Їй наказали піти на кухню, в цей час по квартирі ходили якісь люди, один з яких назвався поліцейським. Весь час вона знаходилась на кухні і процесу обшуку не спостерігала. Будь-які права їй не роз`яснювали, протоколу вона не підписувала. Фізичного тиску на неї та чоловіка не було, але психологічно впливали - говорили чоловіку, щоб він її заспокоїв. Про її право на адвоката нічого не повідомили, а на вимогу забезпечити її послугами адвоката відмовили.

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі обшуку від 24 січня 2020 року, під час якого ОСОБА_8 добровільно видав два пакетики з речовиною бежевого кольору, а також виявлено та вилучено сумку із залишками речовини бежевого кольору, в якій знаходилися поліетиленові пакети із залишками такої ж речовини; двоє електронних ваг із залишками речовини бежевого кольору, дві банківські картки, грошові кошти в сумі 17 000 грн та п`ять мобільних телефонів;

- протоколі огляду речей від 24 січня 2020 року, а саме, п`яти мобільних телефонів, вилучених під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 ;

- протоколі огляду предметів від 17 лютого 2020 року, а саме, банківських карток ПУМБ та МОНОБАНК, вилучених під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 ;

- протоколі огляду предметів від 17 лютого 2020 року, згідно якого оглянуто вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 грошові кошти;

- висновку експерта № 19 від 14 лютого 2020 року, відповідно до якого у пам`яті телефону iPhone A1784 та iPhone A1532 виявлені записи в телефонній книзі та в журналі дзвінків, SMS-повідомлення, графічні файли, аудіо та відеофайли, а також інша інформація, що свідчить про причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому кримінального правопорушення;

- протоколі огляду предметів від 25 лютого 2020 року, а саме, дисків, на яких міститься отримана в ході проведення комп`ютерно-технічної експертизи інформація про листування користувача абонентського номеру « НОМЕР_1 » ОСОБА_16 з іншими абонентами;

- висновку експерта № 87 (х) від 11 лютого 2020 року, відповідно до якого в нашаруваннях порошкоподібної речовини на поверхнях косметички, двох полімерних пакетів та капсули, вилучених 24 січня 2020 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0,00923 г, 0,0942 г, 0,03697 г та 0,000025 г;

- висновку експерта № 88 (х) від 10 лютого 2020 року, відповідно до якого речовини білого кольору, нашаровані на поверхнях двох електронних вагів, вилучених 24 січня 2020 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 0,00217 г, 0,00025 г;

- висновку експерта № 89 (х) від 12 лютого 2020 року, відповідно до якого порошкоподібні речовини білого та жовтого кольорів, вилучені 24 січня 2020 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін основу 33,560 г, 13,636 г;

- матеріалах негласної слідчої (розшукової дії) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема, протоколі огляду предметів та документів від 11 листопада 2019 року та протоколі про поточні результати проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії від 27 вересня 2019 року за мобільним номером абонентського зв`язку, яким користується ОСОБА_8 , відповідно до якого роздруківкою аудіо розмов обвинуваченого ОСОБА_8 в період з 30 серпня 2019 року по 14 вересня 2019 року підтверджує його участь у незаконному придбанні, а також зберіганні з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну;

- матеріалах продовження проведення негласної слідчої (розшукової дії) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема протоколі огляду предметів та документів від 13 січня 2020 року та протоколі про поточні результати проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії від 03 грудня 2019 року за мобільним номером абонентського зв`язку, яким користується ОСОБА_8 , відповідно до якого роздруківка аудіо розмов обвинуваченого ОСОБА_8 в період з 24 вересня 2019 року по 09 листопада 2019 року підтверджує його участь у злочинні діяльності щодо незаконного придбання, а також зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження апеляційної скарги про порушення допущенні органом досудового розслідування в ході проведеного 24 січня 2020 року обшуку не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду з наступних підстав.

Перед початком проведення обшуку на пропозицію слідчого ОСОБА_8 видав один пакет з порошкоподібною речовиною. Після певного часу слідчої дії, коли працівники поліції перейшли до приміщення кухні, ОСОБА_8 видав ще один пакет з порошкоподібною речовиною, при цьому, зробив це добровільно і ніхто з учасників слідчої дії не наполягав на тому, що він має видати заборонені речі або наркотичні речовини.

Допитана в суді першої інстанції дружина обвинуваченого ОСОБА_15 , будучи під присягою та попереджена про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, вказувала на те, що працівники поліції наказали їй пройти на кухню і весь час поки йшов обшук вона перебувала на кухні. При цьому, свідок не вказувала про те, що на кухню заходили працівники поліції чи інші сторонні особи та поклали щось в холодильник. З кухні свідок вийшла лише після того, як туди прийшли для проведення обшуку слідчий, поняті та обвинувачений, що виключає можливість розміщення заборонених речовин в кухні сторонньою особою.

Слід відзначити, що дійсно протокол обшуку не містить детального перебігу самої слідчої дій, в ньому зафіксовані лише основні моменти, вказані всі учасники обшуку, роз`яснення їм прав, видані добровільно заборонені речовини та перелік вилучених речей і грошових коштів, підписи учасників, а детально процес проведення обшуку зафіксовано на відеозаписі.

З відеозапису вбачається, що слідчий повідомив учасникам, що буде проведено обшук квартири на підставі ухвали слідчого судді, копія якої була вручена ОСОБА_8 , оголошено резолютивну частину ухвали, всі учасники, які приймали участь у слідчій дії представились, їм були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки, ОСОБА_8 були роз`яснені право запросити захисника та положення ст. 63 Конституції України, слідчим було повідомлено час початку слідчої дії. На питання слідчого чи є у нього заборонені речовини та речі, про які вказано в ухвалі, ОСОБА_8 з кошика біля вікна дістав чоловічу косметичну сумку з якої дістав прозорий пакет з порошкоподібною речовиною жовтуватого кольору, крім цього дістав ваги, комплект нових одноразових зіп-пакетів, грошову купюру, а також використані пакети з нашаруваннями порошкоподібної речовини. Пакет з порошкоподібною речовиною, ваги та мобільний телефон ОСОБА_8 відразу були запаковані в окремі спецпакети, при цьому, слідчий вголос називав номер кожного пакету. Згідно відеозапису, не вбачається жодних обставин, які б могли свідчити про здійснення слідчим будь-якого тиску на учасників слідчої дії та мешканців квартири. Ні слідчий, ні оперативні працівники не наполягали на тому, щоб ОСОБА_8 видавав речі, йому ставились лише уточнюючі запитання, які стосувались виключно розташованих в квартирі речей. Поняті завжди перебували поруч зі слідчим. Всі знайдені речі відразу після виявлення чи вилучення запаковувались в спецпакети. Після того, як слідчий перейшов до приміщення кухні, то запитав чи маються тут заборонені речі, на що ОСОБА_8 відповів, що є та дістав з холодильника прозорий пакет з порошкоподібною речовиною, вказавши, що придбав речовину через Телеграм-канал для власного вживання. Ні слідчий, ні будь-хто з учасників слідчої дії не наполягав на тому, щоб ОСОБА_8 видавав заборонені речі, як про це вказує сторона захисту.

Незначна неточність в часі проведення слідчої дії, про яку вказує захисник, не є тим процесуальним порушенням, яке тягне за собою визнання слідчої дії та протоколу до неї не належним та не допустимим доказом.

Доводи апеляційної скарги щодо невручення копії ухвали слідчого судді власниці квартири, та її відсутності під час проведення слідчої дії, колегія суддів не може визнати обґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

З огляду на те, що власниця квартири ОСОБА_15 перебувала в збудженому емоційному стані та не могла опанувати свої емоції, копію ухвали слідчого було вручено чоловіку власниці квартири - ОСОБА_8 , який проживав в цій квартирі. Більш того, ОСОБА_15 ніхто не забороняв бути присутньою в кожній кімнаті, де слідчим був проведений обшук.

Щодо доводів апеляційної скарги, що в порушення ст. 290 КПК України стороні захисту не було надано доступу до речових доказів, то колегія суддів визнаючи їх неспроможними враховує наступне.

Статтею 290 КПК України визначено, що складанню обвинувального акта передує виконання прокурором або слідчим за його дорученням обов`язку повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Такі дії полягають у наданні можливості скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до речових доказів на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України. У цьому провадженні клопотань від сторони захисту про надання речових доказів, як про це зазначено в апеляційній скарзі, для огляду під час виконання вимог ст. 290 КПК не надходило, зауважень, застережень чи вимог про його дослідження протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому за участі захисників, не містять.

Разом із тим, у вказаних протоколах від 30 квітня 2020 року відображені відомості про відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування в повному обсязі, в тому числі матеріалів НСРД, згідно матеріалів кримінального провадження в них мітяться постанови про визнання ряду предметів речовими доказами та передачу на відповідальне зберігання потерпілій.

Отже, захист не був позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання безпосереднього доступу до речових доказів на етапі виконання вимог ст. 290 КПК України. Відсутність жодних зауважень про неповноту наданих стороною обвинувачення матеріалів з боку сторони захисту, з урахуванням ст. 22 КПК колегія суддів сприймає як те, що вона не вважала за доцільне скористатися на цьому етапі провадження правом на відкриття їй речових доказів. З таких правових позицій неодноразово виходив Верховний Суд, зокрема, у постановах від 23 червня 2022 року у справі № 199/6610/20 (провадження №51-508км22), від 30 серпня 2022 року у справі № 759/14917/19 (провадження №51-4188км21), від 02 лютого 2023 року у справі № 591/2823/19 (провадження №51-49км22), від 18 травня 2023 року у справі № 464/5215/17 (провадження №51-4021км21).

Відносно твердження апеляційної скарги про необхідність визнання недопустимим доказом протокол огляду речей від 24 січня 2020 року, а саме п`яти телефонів судова колегія зазначає наступне.

Огляд речей був проведений у відповідності до вимог ст.ст. 104, 105, 106, 223, 237 КПК України, така слідча дія передбачена законодавцем саме з метою встановити чи є необхідність у призначенні відповідного експертного дослідження, чи можливо слідчий самостійно має можливість встановити зміст, який міститься у вилучених мобільних терміналах, встановити наявність чи відсутність карток мобільного оператора та визначити цього оператора. При цьому, протокол містить чіткий перебіг слідчої дії, від фіксування номеру пакету та цілісності пакування до поміщення їх в пакети з подальшим пакуванням.

Під час проведення експертизи, експертом було враховано ту обставину, що слідчим проводився огляд вилучених мобільних телефонів. На експертизу були надані тільки два мобільних телефони, в яких слідчий виявив картки мобільних операторів, перед експертом були поставлені питання щодо встановлення інформації, яка містилась на сім-картках та інформації щодо вхідних/вихідних дзвінків, смс-повідомлень, фото та аудіо файлів.

Жодних підстав вважати, що слідчий мав відповідні знання для внесення змін наявної в мобільних терміналах інформації та що такі зміни ним вносились, матеріали провадження не містять, при цьому на підтвердження своїх тверджень апелянт не наводить жодних обґрунтувань, а висуває лише гіпотетичні припущення.

Посилання в апеляційній скарзі, що сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит через те, що в судові засідання не були доставлені свідки, то вони не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

При цьому слід враховувати, що дане кримінальне провадження перебувало тривалий час на розгляді в суді першої інстанції, прокурором не заявлялись клопотання про виклик свідків в судове засідання, таке клопотання було подане стороною захисту, при цьому, обидві сторони мають право надавати суду докази та викликати свідків.

Згідно матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було вжито всіх можливих заходів для забезпечення права всіх учасників судового розгляду та викликано в якості свідків понятих та свідка ОСОБА_11 для допиту в судове засідання, однак останні, , будучи повідомленими про час та день судового розгляду, двічі не прибули в судове засідання. У подальшому до суду судові виклики були повернуті з відміткою про те, що особи за вказаною адресою відсутні. Ухвала про примусовий привід свідків виконана не була через оголошення в країні військового стану.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду, за клопотанням сторони захисту, яка забезпечила явку свідка, було допитано ОСОБА_11 , який підтвердив що ним надавалися пояснення слідчому, на відповідному протоколі допиту міститься його підпис, але особа яка є обвинуваченим в даному кримінальному провадженні йому невідома і не здійснювала йому продаж наркотичних речовин.

Показання вказаного свідка, на переконання колегії суддів, заслуговують критичної оцінки з огляду на те, що ОСОБА_11 в ході допиту добровільно повідомив, що часто вживає наркотичні речовини, у протоколі його допиту слідчим вірно викладено його показання щодо особи на ім`я ОСОБА_17 , який займався збутом наркотичних засобів, проживав за адресою, яка відповідає адресі проживання ОСОБА_8 , їздив на автомобіль аналогічному тому, що перебував у володінні обвинуваченого однак, особа, яка знаходиться в залі судових засідань апеляційного суду ( ОСОБА_8 ) йому ( ОСОБА_11 ) взагалі не відома і він бачить його перший раз. З наведених підстав, колегія суддів приходить до переконання, що такі пояснення свідка можуть свідчити про намагання допомогти ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності. При цьому слід відмітити, що свідком не заперечувалися та фактично було підтверджено дані, повідомлені в ході досудового розслідування які слугували обґрунтуванням проведення подальших слідчих дій.

Не приймаються до уваги і доводи сторони захисту про те, що судом не було надано часу для підготовки до участі в судових дебатах, оскільки на клопотання захисників суд оголосив перерву в судовому засіданні, надавши час стороні захисту підготуватись до виступу, після повернення в судове засідання захисників не заявили про те, що наданого судом часу їм було недостатньо, отже місцевий суд цілком обґрунтовано перейшов до судових дебатів та завершив судовий розгляд, який тривав майже три роки, видалившись до нарадчої кімнати.

Не приймаються до уваги судовою колегією і твердження сторони захисту про те, що суд безпідставно поклав в основу вироку пояснення ОСОБА_8 , які він надавав в якості свідка під час проведення обшуку за місцем його проживання. Зміст вироку вказує на те, що такі показання судом не приймались до уваги, а відеозапис слідчої дії вказує на те, що під час обшуку ОСОБА_8 не надавав жодних показань, окрім того, що пояснював де, що лежить в квартирі, а також вказав, що наркотичні речовини придбав для власного вживання. Посилання на ці пояснення обвинуваченого є лише констатацією перебігу подій в ході слідчої дії та не є показаннями свідка, як помилково вважає захисник.

Посилання в апеляційній скарзі, що матеріали негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, матеріали продовження проведення негласної слідчої (розшукової) дії з протоколами огляду предметів та документів та протоколами про поточні результати проведення цих дій, роздруківка розмов ОСОБА_8 , мають бути визнані неналежними та недопустимими доказами у кримінальному провадженні, які такі, що не підтверджують жодну з обставин у кримінальному провадженні судова колегія не може визнати обгрнутованими враховуючи наступне.

За результатами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у відповідності до вимог чинного законодавства та які проводилися на протязі тривалого часу, встановлено системне спілкування ОСОБА_8 з визначеним колом осіб, з якими він здійснював телефонні розмови у завуальованій формі щодо збуту, ваги та ціни наркотичних засобів, враховуючи, що особи, які займаються протиправною діяльністю, з метою, щоб було неможливо встановити про що саме вони розмовляють намагаються конспірувати свої розмови. На обґрунтування таких висновків колегія суддів враховує, що до початку проведення НСРД правоохоронними органами було отримано інформацію про причетність ОСОБА_8 до незаконного обігу наркотичних речовин, яка в подальшому була підтверджена в результаті оперативно-розшукових заходів та проведеного обшуку за місця проживання обвинуваченого, в ході якого було виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено.

Щодо висловлених сумнівів в апеляційній скарзі відносно повноваження групи слідчих у даному кримінальному провадженні та визначення її не уповноваженою на те особою, з огляду на те, що начальник відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 не є керівником органу досудового розслідування, як цього вимагає частина 1 статті 214 КПК України, то такі доводи не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Пунктом 8 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що керівник органу досудового розслідування - це начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

За структурою слідчий апарат Національної поліції, яка є складовою Міністерства внутрішніх справ України, функціонують: 1) Головне слідче управління Національної поліції; 2) слідчі управління головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, областях та місті Києві; 3) слідчі відділи (відділення) територіальних (відокремлених) підрозділів поліції.

На період постановлення відповідних рішень ОСОБА_14 проходив службу на посаді начальника відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості слідчого управління ГУНП в Чернігівській області.

Відділ розслідування злочинів в структурі слідчого управління Головного управління національної поліції є саме слідчим підрозділом.

Начальник слідчого підрозділу, відповідно до ст. 39 КПК України, окрім іншого, уповноважений на здійснення організації досудового розслідування, на визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначити старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; на відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування мотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Отже, твердження захисника про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000282 від 11 травня 2019 року, здійснювалось не уповноваженою на те особою, не заслуговують на увагу як безпідставні.

Так само не можуть бути визнані обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо не доведення ознаки мети збуту - розфасування, оскільки в ході обушку було виявлено, як два пакети з психотропною речовиною так і пусті пакетики та ваги із нашаруванням вказаної речовини, що прямо свідчить про вчинення ОСОБА_8 дій щодо фасування психотропної речовини.

Також колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, щодо невідповідності кольору психотропних речовин, зазначених у протоколі обшуку та у висновках експертиз, з тих підстав, що така розбіжність викликана індивідуальною особливістю сприйняття кольорів, враховуючи, що вид психотропної речовини - амфетамін та його маса є незмінними.

В ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження посилання захисника на неконкретність обвинувачення, оскільки не встановлена точна дата придбання психотропної речовини, з огляду на наступне.

Зміст вироку суду повинен відповідати положеннями ст. 374 КПК України. Пунктом 2 ч. 3 вказаної статті передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд звертає увагу, що фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог процесуального закону, оскільки в ході судового розгляду чітко та конкретно встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 злочину та в мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією зазначив місце, час, спосіб їх вчинення, наслідки, форму вини і мотиви кримінального правопорушення, що знайшло належне відображення у судовому рішенні.

Відповідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадання моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Об`єктивні обставини - це такі події, що не залежать від волі винної особи, і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні злочину. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю злочинів чи вироків.

Згідно усталеної практики, якщо в одній статті (частини статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст. 307, 311 КК України), що має місце в даному кримінальному провадженні, їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне придбання, виготовлення і наступне зберігання). Отже, злочини, передбачені ст. 307 та ст. 311 КК України є триваючим.

І враховуючи, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 є триваючими злочинами, його слід вважати закінченим 24 січня 2020 року, оскільки під час проведення обшуку, в установленому законом порядку, в присутності понятих, працівниками поліції було виявлено та вилучено психотропну речовину у особливо великих розмірах.

Вирішуючи питання щодо спрямованості умислу ОСОБА_8 при вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, суд першої інстанції беззаперечно встановив, що дії обвинуваченого, його поведінка під час придбання та зберігання наркотичних засобів, свідчили про його обізнаність і намір, спрямований на подальший їх збут.

Крім того, колегія суддів враховує зміст телефонних ОСОБА_8 , кількість вилучених наркотичних засобів, допоміжний матеріал: ваги, значну кількість спеціальних одноразових зіп-пакетів, пакетів більшого розміру із залишками амфетаміну, які вказують на наявність необхідності у розфасуванні.

Також, при наданні оцінки доказам та доводам апеляційної скарги захисника, колегія суддів приймає до уваги усталену практику Верховного Суду, згідно з якою про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити не тільки відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, а й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що на підставі досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів, оцінивши кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, встановивши, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред`явлення обвинувачення, отримані з дотримання вимог кримінально-процесуального закону та доводять винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, а саме у незаконному придбанні з метою збуту, незаконному зберіганні з метою збуту психотропної речовини обіг якої обмежено - амфетаміну в особливо великих розмірах,за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 307 КК України.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності протягом року не притягувався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Прийняв до уваги відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах встановлених санкцією інкримінованої статті.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений обвинуваченому розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк, з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4