Справа № 711/5458/21

УХВАЛА

25 лютого 2025 року

Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №711/5458/21 (провадження № 1-кс/703/250/25) за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.2 ст. 163 КК України, -

встановив:

11.02.2025 року адвокат ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про відвід судді ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №711/5458/21 (провадження № 11-кп/703/250/25) за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.2 ст. 163 КК України, посилаючись на те, що суддя міськрайонного суду ОСОБА_4 не має допуску до державної таємниці та відповідно доступу до документів, що містять державну таємницю, він не може здійснювати судовий розгляд даного кримінального провадження. Водночас, матеріали доказової бази даного кримінального провадження мають гриф «таємно», а отже містять відомості, що становлять державну таємницю. Разом з цим, згідно акту спеціальної експертизи №26/3940-дск про наявність умов, необхідних для провадження діяльності, пов`язаної з державної таємницею, затвердженого Управлінням СБУ, Смілянському міськрайонному суду Черкаської області відмовлено в наданні (переоформленні) спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею. На виконання вимог вказаного акту, наказом Смілянського міськрайонного суду Черкаської області №40-ОД від 26.07.2024, з 01.08.2024 року головуючому судді у справі №711/5458/21 ОСОБА_4 припинено доступ до державної таємниці. З огляду на наведене, прокурором було заявлено клопотання про направлення кримінального провадження до Черкаського апеляційного суду для визначення підсудності. За результатами розгляду зазначеного клопотання колегія суддів Черкаського апеляційного суду дійшла висновку, що підстав для передачі кримінального провадження за підсудністю до іншого суду на даний час немає, оскільки Смілянським міськрайонним судом Черкаської області не вичерпано можливості для подальшого розгляду даного кримінального провадження суддею ОСОБА_4 , зокрема, шляхом оформлення, у встановленому порядку, допуску до державної таємниці, в зв`язку з наявністю нерозглянутого з 2021 року кримінального провадження з доказовою базою, яка містить державну таємницю.

Однак попри те, що за відсутності допуску до державної таємниці суддя чи суд фактично позбавлений можливості досліджувати матеріали кримінального провадження, які її містять, та здійснювати розгляд справи, станом на зараз вищевикладені обставини не усунуто.

Як зазначає адвокат ОСОБА_3 у заяві, у зв`язку з відсутністю допуску до державної таємниці суддя ОСОБА_4 позбавлений можливості здійснити повноцінний та всебічний розгляд кримінального провадження №0000033, зазначені обставини можуть прямо вплинути на неупередженість та об`єктивність головуючого судді. Таким чином, окрім вищевикладеного, продовження розгляду даної справи теперішнім складом суду може спричинити винесення необґрунтованого та невмотивованого вироку відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Вважає достатньою підставою для відводу судді є не дише доведений факт упередженості чи необ`єктивності судді, а й наявність обґрунтованого об`єктивними обставинами припущення, що суддя в силу дії певних чинників не може зберегти безсторонність.

У зв`язку з чим, адвокат ОСОБА_3 просить відвести суддю Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №0000033 від 20.02.2020 (справа №711/5458/21) за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст.163 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді.

Особи, які беруть участь у кримінальному провадженні та суддя ОСОБА_4 були повідомлені про час судового розгляду заяви, проте в судове засідання не з`явилися.

Від захисника адвоката ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_3 надійшли заяви про розгляд заяви про відвід без їх участі.

Враховуючи положення ст.81 та ч.4 ст.107 КПК України, вважаю за можливе провести розгляд заяви без участі учасників провадження, а також без фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Розглянувши заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 у кримінальній справі №711/5458/21 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.163 КК України, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог Закону України «Про державну таємницю», доступ до державної таємниці мають виключно особи, яким надано допуск до державної таємниці у порядку, встановленому вказаним законом.

Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України, здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, функціонування якої, у відповідності до ч.2 ст.35 КПК України, регулюється Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

Відповідно до абз. 11 підпунткту 2.3.3 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 25 від 02.04.2015 року, погодженого наказом Державної судової адміністрації України № 45 від 04.04.2015 року, не розподіляються щодо конкретного судді судові справи в інших передбачених законом випадках, у яких суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Згідно ж ч. 3 ст. 517 КПК України, до участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв.

Відповідно до п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, та у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Також, при вирішенні питання про наявність в даному випадку підстав для відводу судді, суд виходить з положень ч. 5 ст. 9 КПК, відповідно до яких кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (далі Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 9 Конституції України, ст. ст. 1, 8, 9 КПК, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є джерелом права для України, в своєму рішенні у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року (заява №33949/02) зазначив, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (interalia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. UnitedKingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38) (п. 49).

Стосовно об`єктивного критерію в цьому ж рішенні далі Суд зазначив, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (DeCubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "КастіллоАльгар проти Іспанії" (CastilloAlgar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45) (п. 53).

Таким чином, на думку Європейського суду з прав людини, наявність об`єктивно обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді, навіть без наявності ознак, які б вказували на прояв особистої упередженості з боку судді, все одно свідчить про недодержання судом принципу безсторонності за об`єктивним критерієм та призводить до порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Підстави для відводу судді визначені у ст.75 КПК України. Так, згідно із вказаною статтею, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно довідки керівника апарату Смілянського міськрайонного суду Черкаської області, ОСОБА_8 від 25.02.2025, повідомляється, що наказ №94-ОС від 16.12.2019 «Про надання доступу до державної таємниці та встановлення доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці судді Володимиру ПРИЛУЦЬКОМУ», втратив чинність на підставі наказу №40-ОД від 26.07.2024 «Про припинення доступу до державної таємниці та встановлення доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці судді Володимиру ПРИЛУЦЬКОМУ». Відповідно до чинного законодавства України, судді мають право на доступ до державної таємниці за умови наявності відповідного доступу. Станом на 25 лютого 2025 року у Смілянському міськрайонному суді немає суддів, які мають чинний допуск до державної таємниці.

Як встановлено, в Смілянському міськрайонному суді Черкаської області станом на 25.02.2025 року у жодного судді, зокрема й судді ОСОБА_4 відсутній допуск до інформації, яка складає державну таємницю.

Таким чином, для повного, всебічного та об`єктивного розгляду вказаного кримінального провадження головуючому судді необхідно ознайомитися з документами, що містять державну таємницю, проте суддя ОСОБА_4 не має допуску до державної таємниці та відповідно доступу до документів, що містять державну таємницю, у зв`язку з чим, суд вважає, що він не може здійснювати судовий розгляд кримінального провадження №711/5458/21 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.163 КК України, що викликає сумнів у його неупередженості.

Крім того, враховуючи, що у судді немає допуску до державної таємниці, то в даному випадку порушений порядок визначення судді, що передбачений ч. 3 ст. 35 КПК та абз. 11 підпунткту 2.3.3 пункту 2.3 вказаного Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Таким чином, хоча головуючий суддя ОСОБА_4 , ще не ухвалив остаточне рішення у кримінальному провадженні за обвинуваченням №711/5458/21 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.163 КК України, однак відсутній допуск на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, що може за об`єктивним критерієм викликати у сторони захисту сумнів у його неупередженості, а також є порушенням ч. 3 ст. 35 КПК та абз. 11 підпунткту 2.3.3 пункту 2.3 вказаного Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Отже, з метою дотримання права на справедливий суд, передбаченого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та забезпечення безсторонності суду при розгляді даного кримінального провадження, заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 у кримінальній справі №711/5458/21 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.163 КК України, необхідно задовольнити.

Керуючись ст.ст. 77, 81, 309 КПК України, суд,-

постановив:

Заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 у кримінальній справі № 711/5458/21 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.163 КК України - задовольнити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.163 КК, направити до канцелярії Смілянського міськрайонного суду Черкаської області для визначення іншого головуючого судді в порядку, передбаченому ч.3 ст.35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1