ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/94/25 Справа № 696/1048/23 Категорія: ст. 336 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2025 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 18 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Косарі, Кам`янського району, Черкаська область, раніше не судимого на утриманні має малолітню дитину 2014 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього певних обов`язків.

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він будучи військовозобов`язаним, перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації на військову службу в Збройні Сили України, 25.07.2023 пройшов медичний огляд та за результатами військово-лікарської комісії (далі - ВЛК), визнаний придатним до військової служби.

Після чого, 04.08.2023 співробітником ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 вручено повістку про необхідність явки 14.08.2023 до зазначеного відділу РТЦК та СП.

У подальшому, 14.08.2023 діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період та порушив вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», який в подальшому неодноразово продовжено.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 336 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без застосування положень ст.75 КК. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість.

З цього приводу посилається на вимоги ст.ст. 50, 65 КК.

Вказує, що, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не буде досягнуто мети покарання, що передбачено ст. 50 КК. Водночас, суд не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Також зазначає, що поза увагою суду залишилися дані, що характеризують особу обвинуваченого, який неодружений, а мати його малолітньої доньки ОСОБА_10 перетнула державний кордон України 07.09.2023, тобто відразу після внесення відомостей про вказане кримінальне правопорушення до ЄРДР. Окрім того, наданий обвинуваченим висновок №70 від 03.08.2023 про невиліковну хворобу його матері та не можливість пересуватись самостійно не вказує на наявність у ОСОБА_7 відстрочки від призову, оскільки той має сестру. Водночас, судом залишено без уваги те, що обвинувачений не працює та за станом здоров`я придатний до проходження військової служби.

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

За правилами ст.ст. 50,65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Водночас, за змістом ст.75 КК прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Приймаючи рішення про призначення за вказаною статтею закону України про кримінальну відповідальність покарання із застосуванням ст.75 КК, суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження (а.с.72) та матір похилого віку, яка потребує стороннього догляду (а.с.122), на даний час сам виконує обов`язки щодо виховання дитини, оскільки матір дитини знаходиться за кордоном (а.с. 123-126); обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також суд, ухвалюючи вирок, взяв до уваги досудову доповідь Черкаського районного сектору № 3 філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області від 06.11.2023 та рекомендації органу пробації з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Разом з тим, суд першої інстанції враховуючи обставини справи та особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, застосувавши вимоги ст.75 КК, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього відповідних обов`язків.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

На думку колегії суддів, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд першої інстанції прийняв без належних для цього підстав, адже вирок ухвалено з порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, без належним чином обґрунтованої можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Крім того, судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів вбачає таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_7 , підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не мав, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З у рахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.

За таких обставин, доводи прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК є слушними, оскільки кримінальне правопорушення пов`язане із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини. ОСОБА_7 скоїв умисний нетяжкий злочин, який представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання, створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Покликання суду першої інстанції, що рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання до обвинуваченого, у цьому випадку внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого та сприятиме наданню йому можливості виконати конституційний обов`язок громадян щодо захисту Вітчизни, який передбачений ст. 65 Конституції України, є безпідставним. З цього приводу слід відзначити, що ОСОБА_7 з моменту засудження 18.01.2024 дотепер, жодних дій, спрямованих на виконання цього конституційного обов`язку не здійснив, що свідчить про хибне уявлення суду першої інстанції про мету призначеного покарання.

Вищенаведені аргументи унеможливлюють виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Апеляційний суд при призначенні покарання враховує дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження та матір похилого віку, яка потребує стороннього догляду, на даний час сам виконує обов`язки щодо виховання дитини, оскільки матір дитини знаходиться за кордоном; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання

Водночас, апеляційний суд враховує наявність у малолітньої доньки обвинуваченого матері - ОСОБА_10 , яка перебуває за кордоном та не позбавлена батьківських прав на дитину. Також апеляційний суд враховує наявність у обвинуваченого матері похилого віку, яка згідно з висновком №70 від 03.08.2023 потребує стороннього догляду. Утім обвинувачений ОСОБА_7 відстрочки з вказаних підстав немає і мати обвинуваченого має іншу працездатну дитину, що має змогу здійснювати за нею догляд.

Призначення апеляційним судом ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті відповідного закону України про кримінальну відповідальність з реальним його відбуванням, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК в межах, установлених у санкції ст.336 КК, без застосування ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 18 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 336 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3