Справа № 464/5475/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/138/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000691 за апеляційною скаргою прокурора Франківської ОП м. Львова Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21.12.2023 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, одруженого, непрацюючого, з середньою освітою, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України несудимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1ст. 357 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21.12.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357 КК України та ч.4 ст. 185 КК України і призначено покарання:

за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді 1 року обмеження волі;

за ч.4 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, призначено йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної статті у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357 та ч.4 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 1 рік.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 956 гривень.

Арешт на гаманець шкіряний чорного кольору марки «DISPEL», в середині якого було виявлено клаптик паперу, на якому наявні надписи: PIN1 2891, PIN2 11421212. PIN 39891 PIN 2882191, клаптик паперу із чорновим записом «Хочу мати хорошу роботу і заробляти 10000 грн.», рюкзак шкіряний чорного кольору з двома лямками по боках, трьома кишенями, які закриваються на блискавки, в середині якого виявлено бальзам для губ «CICAPLAST», блиск для губ «ARTDECO», накладений на підставі ухвали слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 17.08.2023, після набрання вироком законної сили скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст.357 КК України - у виді 1 року обмеження волі;

за ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий термін 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави на залучення експерта кошти у розмірі 956 гривень.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуваннюу зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не в повній мірі виконані вимоги ст. 370, 94 КПК України і судом помилково виключено з обвинувачення епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 від 06.08.2023 (в період часу з 18:25 год. по 18:30 год.), де останній заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 шляхом оплати за товари та необґрунтовано призначено покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням норми ст. 69 КК України.

Судом вказано, що здійснюючи крадіжку рюкзака, ОСОБА_7 діяв з неконкретизованим умислом, оскільки, до моменту заволодіння ним не знав та не усвідомлював його вміст, однак переслідував корисливий мотив та мету наживи. Водночас, судом вказано що на момент виявлення банківської картки, що є офіційним документом, обвинувачений, щодо такої вже вчинив протиправні дії, таємно заволодів нею, тобто викрав. Таким чином, суд прийшов до хибного переконання про те, що банківська картка, що є спеціальним предметом кримінального правопорушення та іншого майна потерпілої, в тому числі грошових коштів, складають ідеальну сукупність за ч.4 ст.185 КК України, оскільки, злочини вчинені в один час, об`єднані єдиним умислом, що характеризуються одним мотивом - корисливим, та метою протиправного збагачення. Також на думку суду, ідеальну сукупність кримінальних правопорушень утворюють дії обвинуваченого з викрадення банківської картки та викрадення грошових коштів з неї, доступ до яких здійснюються за допомогою такої.

Таким чином, судом невірно трактовано обставини кримінального правопорушення та, зокрема, покази обвинуваченого, який повідомив, що після епізоду таємного заволодіння рюкзаком, покинувши місце вчинення злочину, а саме тролейбус, лише через деякий час перевірив вміст викраденого рюкзака в якому помітив майно потерпілої, зокрема, гаманець в якому були грошові кошти та банківська картка. Грошові кошти та банківську картку ОСОБА_7 залишив собі, а решту викрадених речей потерпілої викинув на вулиці.

Після вказаних подій ОСОБА_7 попрямував до магазину, де двічі розрахувався за допомогою привласненої банківської картки за товар в магазині, тобто заволодів грошовими коштами, які знаходилися на банківському рахунку потерпілої, у безготівковій формі. Водночас, ОСОБА_7 зазначив, що намагався повторно розрахуватися карткою, якою він заволодів, проте не зміг у зв`язку із блокуванням доступу. Водночас, судом не взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила суду, що після виявлення крадіжки через певний проміжок часу помітила списання грошових коштів з банківської картки, яка знаходилася у викраденому рюкзаку, після чого, через гарячу лінію банку, заблокувала її, після цього їй на мобільний телефон надходили повідомлення про повторні спроби списання грошових коштів.

Виходячи з наведеного обвинувачений після вчинення таємного викрадення чужого майна, а саме рюкзака з майном потерпілої, отримав доступ до банківської карти потерпілої та привласнив її, після чого вчинив повторну крадіжку грошових коштів з банківського рахунку потерпілої, шляхом розрахунку за товар.

За таких обставин, кожен епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 від 06.08.2023 потребує окремої кваліфікації. Епізод таємного викрадення рюкзака - за ч.4 ст.185 КК України, епізод привласнення банківської карти потерпілої - за ч.1 ст.357 КК України, епізод заволодіння грошових коштів з банківського рахунку потерпілої, шляхом розрахунку за товар - за ч.4 ст.185 КК України.

Враховуючи наведене, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки було проведено спрощений розгляд справи, за ч.3 ст. 349 КПК України, та фактичні обставини ніхто не оспорював і не досліджував. Апелянт покликається, що застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України лише за обставин, які пом`якшують покарання, однак істотно не знижують ступінь тяжкості злочину, та за відсутності даних, які позитивно характеризують особу винного є необґрунтованими. Крім того прокурор наголошує про відсутність пом`якшуючої обставини, як добровільне усунення завданої шкоди потерпілій.

Крім цього, суд безпідставно враховує наявність попередніх судимостей обвинуваченого, які на час вчинення кримінальних правопорушень та розгляду кримінальних правопорушень згідно ст. 89 КК України погашені.

Апелянт зазначає, що застосування ст. 69 КК України є безпідставним та більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією ч.4 ст.185 КК України (5 років позбавлення волі) не буде сприяти виправленню обвинуваченого. Водночас, на думку сторони обвинувачення до ОСОБА_7 слід застосувати покарання в межах санкції ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України та іспитовий термін, передбачений ст. 75 КК України, обов`язки, передбачені ст.76 КК України зважаючи на тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який згідно ст. 89 КК України є раніше несудимим, просив вибачення в потерпілої під час судового провадження, не ухилявся від явки до органу досудового розслідування та суду, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що виразилося у наданні частини викрадених речей, наданні показів та проведенні слідчого експерименту.

Відтак суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого в умовах воєнного стану та вчинив викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів за наступних обставин.

У зв`язку із воєнною агресією військ Російської Федерації на території України указом Президента України №264/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, воєнний стан неодноразово продовжено, востаннє Указом Президента України №254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 на строк 90 діб до 18.08.2023.

Так, незважаючи на введення та дію на території України правового режиму воєнного стану, ОСОБА_7 06.08.2023 близько 18.15 год., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 109, в кабіні тролейбуса №23, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою власного протиправного збагачення, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав рюкзак шкіряний марки «ШОУleather» чорного кольору, вартістю 509,33 грн., всередині якого був гаманець шкіряний марки «DISPEL» чорного кольору, вартістю 268,33 грн., грошові кошти у розмірі 2 000,00 грн., окуляри для зору в чорному чохлі вартістю 2 000,00 грн., банківська картка № НОМЕР_1 , відкрита на ім`я ОСОБА_9 , ID-картка на ім`я ОСОБА_9 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , які матеріальної цінності не становлять, після чого вийшов через передні двері тролейбуса №23 та покинув місце вчинення злочину. В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що серед таємно викраденого ним майна є картка «А-Банк» № НОМЕР_1 , яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», п. п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.13 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є офіційним документом та наявні на ній грошові кошти є чужою власністю, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що такою заволодів внаслідок вчинення крадіжки, утримував її при собі, маючи на меті подальше заволодіння коштами, що зберігаються на ній. Продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, маючи вільний доступ до банківської картки банку «А-Банк» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я потерпілої ОСОБА_9 , яку попередньо викрав, знаючи, що на вказаній картці встановлений безконтактний розрахунок, таємно заволодів із вказаного карткового рахунку коштами на загальну суму 1 299,00 грн., шляхом здійснення двох оплат за товари.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 6076, 66 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, а саме в частині застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в ч.1 ст.411 КПК підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право щонайменше бути негайно та детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції при розгляді та винесені вироку по даній справі не було належно, всебічно досліджено матеріали кримінального провадження, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які є суттєвими для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

У суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, визнав при цьому зазначив, що вчинив злочини за обставин викладених в обвинувальному акті.

Умисні дії ОСОБА_7 були кваліфікованіза ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, оскільки останній вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану та вчинив викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні обставини привласнення офіційного документу, оскільки на момент виявлення такого обвинувачений вже вчинив щодо такого протиправні дії таємно викрав, котрі були виражені непрямим умислом, а також обставини вчинення крадіжки повторно, оскільки такі дії обвинуваченого охоплені єдиним протиправним умислом з корисливим мотивом, єдиною метою, щодо попередньо невизначеного, однак чужого майна, що належить потерпілій.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

В суді апеляційної інстанції частково знайшли підтвердження апеляційні вимоги прокурора.

Судом першої інстанції не було в повній мірі проаналізовано фактичні обставини справи стосовно викраденого майна.

Відповідно колегія суддів дійшла переконання, що оскільки в судовому засіданні було неповно з`ясовано всіх фактичні обставин справи, то суд першої інстанції прийшов до хибного висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України, і це не сприяло ухваленню законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як це передбачено ст. 410 КПК України.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_7 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне, мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора Франківської ОП м.Львова Львівської області ОСОБА_6 - задовольнити частково

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21.12.2023 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України скасуватита призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: