ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 593/1248/16-к

Провадження № 11-кп/820/53/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 ,. ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 липня 2023 року у кримінальному провадженні №0000150, внесеному до ЄРДР 27.06.2016 року стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нараїв Бережанського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, маючого двох неповнолітніх дітей ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимого вироком Бережанським районним судом Тернопільської області 12.12.2014 року за ст. 263 ч.1, ст. 309 ч.1, ст. 307 ч.2 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 69,75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 119 ч. 1 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним такого кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 115 ч. 1 КК України, яке підтримане потерпілою ОСОБА_10 та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним такого кримінального правопорушення, -

в с т а н о в и л а:

Обставини, вчинення кримінального правопорушення, встановлені апеляційним судом.

26.06.2016 р. близько 21 год. у ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння і знаходився на території присадибної ділянки неподалік свого житлового будинку, що в АДРЕСА_1 , розпочався словесний конфлікт із ОСОБА_12 , який переріс у шарпанину, в ході якої у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 26 червня 2016 року, близько 21:00 години, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території присадибної ділянки неподалік свого житлового будинку, що в АДРЕСА_1 , в ході конфлікту з ОСОБА_12 , маючи на меті заподіяти смерть останній, умисно наніс їй один удар ножем, який тримав у правій руці, в передню поверхню лівої половини грудної клітки, в результаті чого спричинив їй проникаюче ножове поранення лівої половини грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця, що супроводжувалося масивною крововтратою, зовнішньою та внутрішньою кровотечею, внаслідок чого наступила смерть ОСОБА_12 .

ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині, його дії кваліфіковані апеляційним судом за ст. 115 ч.1 КК України.

Апеляційний суд визнав доведеним обвинувачення, висунуте в обвинувальному акті у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000150 від 27.06.2016 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ст.115 ч.1 КК України. ( а/с 1-14 т.1)

У відповідності до зміненого прокурором обвинувачення у даному кримінальному провадженні, погодженим керівником Бережанської окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_13 19 квітня 2023 року, ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення за ст. 119 ч.1 КК України.

Виходячи зі зміненого обвинувачення 26 червня 2016 року близько 21 години у ОСОБА_9 , який знаходився на території присадибної ділянки неподалік свого житлового будинку, що в АДРЕСА_1 та утримував в правій руці ніж, розпочався словесний конфлікт із ОСОБА_12 , який перерів у шарпанину. Надалі 26 червня 2016 року близько 21 години, ОСОБА_9 знаходячись на території присадибної ділянки неподалік свого житлового будинку, що в АДРЕСА_1 в ході конфлікту з ОСОБА_12 , проявивши необережність у формі злочинної недбалості, не передбачаючи настання негативних наслідків у виді смерті ОСОБА_12 хоча повинен був і міг їх передбачити, тримаючи у правій руці ніж, розпочав рух назад від ОСОБА_12 , однак перечепившись, впав на землю. Під час падіння ОСОБА_9 знаючи та усвідомлюючи, що утримує в правій руці ніж, маючи об`єктивну можливість бачити та відповідно розуміти, що перед ним знаходиться ОСОБА_12 повинен був усвідомлювати та передбачати, що своїми протиправними діями створює пряму загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_12 , однак ігноруючи це, не відвів руку, у якій утримував ніж в бік, а скерував його у напрямку потерпілої, в наслідок чого ОСОБА_14 , яка в цей момент трималася за плече ОСОБА_9 , впала на ОСОБА_9 , який в цей час тримав ніж, в результаті чого потерпілій було причинено ножове поранення передньої поверхні лівої половини грудної клітки з ушкодженням лівого шлуночка серця, що супроводжувалося внутрішньою та зовнішньою кровотечею і призвело до масивної крововтрати, внаслідок чого наступила смерть ОСОБА_12 , тобто вчинив вбивство через необережність. (а/с 94-98 т. 7)

Потерпіла ОСОБА_10 не погодившись з прокурором, скориставшись своїм правом, підтримала щодо ОСОБА_9 обвинувачення за ст.115 ч.1 КК України в порядку ст. 338 ч.3 КПК України.

Зміст оскарженого вироку суду першої інстанції і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_9 було визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 119 ч. 1 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним такого кримінального правопорушення. Його ж було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 115 ч. 1 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним такого кримінального правопорушення. Суд визнав недоведеним, що кримінальні правопорушення за ст.115 ч.1 та ст.119 ч.1 КК України були вчинені обвинуваченим.

Суд у відповідності до вимог ст.87 ч.2 п.1 КПК України, визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події (домоволодіння по АДРЕСА_1 ) від 27.06.2016 року, оскільки стороною обвинувачення не підтверджено належними процесуальними документами дотримання правової процедури при здійсненні огляду домоволодіння.

На підтвердження такого висновку суд зазначив, що до протоколу огляду місця події не долучено й суду не надано письмової згоди ОСОБА_15 , як особи власника (користувача) оглянутого будинка про дозвіл на проведення такого огляду, ні ухвали слідчого судді (суду), на підставі якої було проведено такий огляд. Отже, огляд місця події був проведений слідством з порушенням вимог ст. 233, 234, 237 КПК України. Крім того, суд послався на те, що додана до протоколу огляду місця події від 27.06.2016 року фототаблиця виготовлена з істотними порушеннями вимог ст. 105 КПК України, оскільки вона не засвідчена підписами особи, яка її виготовляла, а також виготовлена і не оформлена таким чином, щоб пояснювати зміст протоколу (не зазначено до якої саме обставини відображеної в протоколі огляду стосується той чи інший знімок).

Суд визнав не належним доказом висновок судової імунологічної експертизи № 204 від 23 вересня 2016 року, оскільки він не містить категоричних та конкретних висновків на підтвердження наявності в піднігтьовому вмісті рук загиблої ОСОБА_12 домішків клітин, які б могли належати обвинуваченому ОСОБА_9 . Вважав, що висновок експертизи носить характер припущень.

У вироку суд прийшов до висновку, що судово-медична експертиза № 52 від 14.07.2016 року, яка містить висновки про більш ймовірне застосування під час заподіяння потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, клинком ножа під № 2 (з коричневим держаком), також не є категоричною, такий висновок фактично несе імовірнісний характер припущення. Тому не може вважатися достатнім доказом винуватості ОСОБА_9 , як у вчиненні злочину, передбаченого ст. 119 ч.1 КК України, так і у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України.

Також зазначив, що цей висновок є похідним доказом від протоколу огляду місця події (домоволодіння по АДРЕСА_1 ), який суд визнав недопустимим. А тому висновок судово-медичної експертизи № 52 від 14.07.2016 року, являється недопустимим доказом в цілому, оскільки об`єктами дослідження такої експертизи були ножі, отримані слідством з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суд відкинув висновок експерта від 23 вересня 2016 року за № 7-111/16 про дослідження мобільного телефону марки «Самсунг», виявленого та вилученого під час огляду місця події 27.06.2016 року, який належав потерпілій ОСОБА_12 та відображені у ньому результати, як неналежний доказ. Вважав, що сторона обвинувачення в порушення положень ст. 85 КПК України не обґрунтувала яким чином результат такої експертизи підтверджує чи спростовує наявність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність зібраних слідством доказів, можливість використання інших доказів.

Також суд визнав недопустимим доказом висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17 липня 2017року, в частині висновків викладених в п.9.10.11 щодо метричних характеристик кухонного ножа № 2 з коричневим держаком. Суд вважав, що експерт не був категоричним, конкретним, такий висновок носить характер припущення, тому у своїй логічності і взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами по справі у їх сукупності, не може вважатися достатнім доказом винуватості ОСОБА_9 , як у вчиненні злочину, передбаченого ст. 119 ч.1 КК України, так і у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України.

З аналогічних підстав суд відкинув висновок судово - медичної експертизи №634/453 від 27 липня 2016 рокупро утворення, виявленого у ОСОБА_12 проникаючого поранення передньої поверхні середньої третини лівої половини грудей за обставин, на які вказав та показав ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту із ним 28.06.2016 р.

Приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого, суд також послався на протокол слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_9 дав суперечливі показання, які не узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз № 634/453 від 27 липня 2016 року та № 58 від 17 липня 2016 року, ні щодо характеру й кількості тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, ні щодо механізму їх утворення. Зазначив, що такі обставини викликають обґрунтований сумнів у достовірності таких показань обвинуваченого під час слідчого експерименту за його участі. На думку суду, відмова обвинуваченого ОСОБА_9 , після ознайомлення із змістом протоколу після завершення слідчої дії, як особи, яка відтворювала подію, підписати такий протокол, свідчить про розумний й обґрунтований сумнів у добровільності його показів під час слідчого експерименту.

Суд визнав недопустимим доказом протокол дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів дослідження результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо контролю ОСОБА_9 26.09.2016 року на підставі ст. 290 ч.12 КПК України.

Підставами для прийняття судом такого рішення стало також те, що негласна слідча розшукова дія була проведена до постановлення ухвали слідчого судді без передбачених чинним кримінальним процесуальним кодексом підстав. В порушення вимог ст.250 КПК України до слідчого судді із клопотанням про проведення такої негласної слідчої дії звернувся слідчий за погодженням з прокурором, а не прокурор. Оперуповноважений Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області лейтенант поліції ОСОБА_16 , в силу положень ст.246 ч.6 КПК України не був процесуально уповноваженим у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, здійснювати процесуальні дії по зняттю, дослідженню й відображенню інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів у процесуальному документі, який є джерелом доказів у даному кримінальному провадженні.

Узагальнені доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 липня 2023 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 ч.1 КК України, та призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.74 ч.5, ст. 49 ч.1 п.3 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Свої вимоги аргументує тим, що вказаний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що визнання судом висновків судової імунологічної експертизи №204 від 23.09.2016 року та судово-медичної експертизи № 634/453 від 27 липня 2016 року, як таких, що не відповідають вимозі допустимості доказів є помилковим, оскільки підставою для проведення вказаних експертиз слугували постанови слідчого про необхідність їх проведення, судові експерти, які проводили експертизи мали відповідний стаж експертної роботи, були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків. Тому вважає, що висновки судових експертиз є належними та допустимими доказами, отриманими в порядку, передбаченому КПК України.

Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги як доказ вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 ч.1 КК України, слідчий експеримент, проведений за участю ОСОБА_9 . Зауважує, що така слідча дія була проведена в присутності захисника, двох понятих із застосуванням відео фіксації, з додержанням вимог ст. 240 КПК України. Під час слідчого експерименту дії ОСОБА_9 добровільно надав покази щодо відомих йому обставин вчиненого кримінального правопорушення, показав ці обставини на місці вчинення злочину без будь-якого тиску з боку слідства.

Не погоджується з висновками суду про недопустимість протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів - дослідження результатів проведення негласної слідчої «розшукової» дії - аудіоконтролю ОСОБА_9 26 вересня 2016 року. Зауважує, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проведена відповідно до вимог КПК України, оскільки слідчим суддею Апеляційного суду Тернопільської області винесено відповідну ухвалу за результатами розгляду клопотанням про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової дії) аудіо - контроль особи.

Наголошує прокурор і на помилковості висновків суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, отриманих в ході проведення аудіо-контролю особи з підстав проведення даної негласної слідчої дії не уповноваженим суб`єктом - оперуповноваженим ОСОБА_16 без відповідного доручення, до постановлення ухвали слідчого судді та без передбачених КПК України підстав.

Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що в силу положень ст.250 КПК України негласна слідча дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді, що в даному кримінальному провадженні відбулося. Після чого, ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 29 червня 2016 року надано дозвіл на проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_17 даної негласної слідчої дії. При цьому, предметом оцінки слідчого судді апеляційного суду була перевірка законності проведення вказаної негласної слідчої дії, в тому числі обґрунтованість підстав для її проведення.

На спростування висновків суду посилається на те, що відповідно до змісту протоколу про результати аудіо контролю особи від 26 вересня 2016 року оперуповноважений ОСОБА_16 діяв, виконуючи доручення по матеріалам досудового розслідування за №0000150, тобто в межах наданих повноважень, що відповідає вимогам ст.246 КПК України.

Прокурор зауважує, що суд безпосередньо в порядку ст. 23 ч.2 КПК України не досліджував речові докази, які були визнані такими постановою заступника начальника СВ Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 від 27 вересня 2016 року. У судове засідання речові докази стороною обвинувачення не надавалися. Посилається на те, що у обвинувачення на момент останнього судового розгляду речові докази у розпорядженні не перебували, оскільки після набрання законної сили попереднім вироком суд частка з них була знищена, а інші повернуті володільцю. Тому твердження суду у вироку про те, що обвинуваченням суду не надано речових доказів для дослідження вважає не коректними.

Посилається на те, що під час судового розгляду суд безпідставно відмовив прокурору у задоволенні клопотання про проведення молекулярно-генетичної експертизи з метою виявлення слідів біологічного походження, які містяться на мобільному телефоні Samsung моделі GТ-С3312, який належав ОСОБА_12 та був виявлений поруч з її тілом під час огляду місця події.

Прокурор вважає, що суд ухвалою від 12 липня 2022 року безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_19 у зв`язку із тим, що цей свідок вже допитувався у судовому засіданні під час судового розгляду Бережанським районним судом.

Посилається на те, що суд в порушення вимог ст. 23 КПК України безпосередньо не допитав свідка обвинувачення ОСОБА_12 (рідного брата вбитої ОСОБА_12 ), безпідставно відмовив прокурору у клопотанні про надання міжнародної правової допомоги щодо його допиту, а обмежився лише прослуховуванням технічного запису судового засідання допиту цього свідка іншим складом суду у цьому кримінальному провадженні.

Представник потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 115 ч. 1 КК України та визнати його винуватим у вчиненні умисного вбивства.

Свої вимоги аргументує тим, що вирок суду незаконним та не обґрунтованим.

Відповідно до положень ст.338 ч.3 КПК України потерпіла ОСОБА_10 після зміни обвинувачення підтримала в суді первісне обвинувачення ОСОБА_9 за ст. 115 ч. 1 КК України. Потерпіла ОСОБА_10 вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_20 повністю підтверджується зібраними слідством та дослідженими судом доказами.

Просить апеляційний суд врахувати ті обставини, на які не зважив суд першої інстанції. Вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні ст. 115 ч. 1 КК України підтверджується даними протоколу про результати аудіо контролю, за яким ОСОБА_9 , перебуваючи в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській області, під час розмови з негласними співробітниками, розповідав, що вбив жінку ударом ножа в грудну клітку.

Наголошує на тому, що під час проведення слідчого експерименту від 27.06.2016 року, обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що він наніс ножове поранення потерпілій. Однак з метою пом`якшити свою відповідальність за вчинене, пояснював, що уникав удару від потерпілої, впав на землю, а потерпіла впала йому на руку, у якій він тримав ніж. Витягнувши руку, побачив на ножі кров, побіг додому та нікому про вказаний випадок не розповідав. Вважає, що проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_9 відповідає вимогам ст. 240 КПК України. Слідча дія була зафіксована на цифровий носій ВУВ-диск із відеозаписом, проводилася у присутності професійного адвоката (захисника), судово-медичного експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ МОЗ України, статиста і двох понятих. В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 добровільно та без стороннього впливу чи тиску на нього, послідовно та детально розповідав про подію злочину, самостійно розміщував статиста, супроводжуючи свої дії особистими поясненнями. Тому висновки суду про примус ОСОБА_9 під час слідства до таких показів при проведенні слідчого експерименту вважає безпідставними.

Представник потерпілої посилається на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17 липня 2017 року, з якого виходить, що спричинення, виявленої на трупі ОСОБА_12 колото різаної рани довжиною 2,7 см у нижнє-зовнішньому квадраті лівої молочної залози, не виключається клинком кухонного ножа кустарного виробництва з коричневим держаком, що був вилучений з помешкання ОСОБА_9 . У цьому висновку експерт заперечує спричинення виявленого у потерпілої ножового поранення у спосіб, на якій вказував обвинувачений ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту 27 червня 2016 року, що на думку представника потерпілої доводить вину ОСОБА_9 в умисному вбивстві ОСОБА_12 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 115 ч.1 КК України.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги його апеляції, скасувати виправдувальний вирок суду, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 119 ч.1 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та звільнити від покарання на підставі ст.49, 74 КК України.

Представник потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги державного обвинувача, наполягала на задоволенні її апеляційної скарги, просила скасувати оскаржуваний вирок та визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого с.115 ч.1 КК України. Вважала, що в матеріалах кримінального провадження достатньо допустимих та належних доказів для визнання вини у вчиненні ОСОБА_9 умисного вбивства ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти апеляційних вимог прокурора та представника потерпілої, вважали вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 10.07.2023 року законним та обгрунтованим, просили залишити його без змін.

Докази, досліджені апеляційним судом в межах судового слідства.

Зважаючи на положення ст. 404 ч.3 КПК України, усталену практику Касаційного Кримінального Суду, колегія суддів безпосередньо дослідила докази зібрані слідством, що містяться в матеріалах кримінального провадження, в обсязі достатньому для ухвалення процесуального рішення.

В межах проведеного під час апеляційного перегляду провадження судового слідства обвинувачений ОСОБА_9 вину у вбивстві ОСОБА_12 не визнав, як за правовою кваліфікацією за ст. 115 ч.1 КК України, так і за ст. 119 ч.1 КК України Під час апеляційного перегляду провадження обвинувачений ОСОБА_9 відмовився давати показання, стосовно обставин інкримінованого йому злочину, посилаючись на положення ст. 63 Конституції України. Зазначив, що в ході досудового слідства, слідчий обманув його, повідомивши, що у будь-якому випадку доведе його причетність до вбивства ОСОБА_12 , оскільки він на той час вже мав судимість.

Лікар судово-медичний експерт відділу комісійних судово-медичних експертиз ТОБСМЕ ОСОБА_21 повністю підтвердила правильність висновку комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 03.07.2017 року та роз`яснила, що експертам для дослідження були надані всі матеріали кримінального провадження, зібрані слідством на час проведення експертизи, ножі, одяг потерпілої. Вказала, що за такого положення потерпілої ОСОБА_12 , яка знаходилася зверху на обвинуваченому, як він вказував при проведенні слідчого експерименту, не можливо витягти ножа без додаткових змін рани та пошкодження одягу потерпілої. Такі додаткові розрізи, ушкодження раневого каналу, шкіри та одягу потерпілої, додаткові розрізи під кутом до основного раневого каналу експертами виявлені не були. Виходячи з протоколу слідчого експерименту, проведеного з ОСОБА_9 після падіння, його рука з ножем в тілі потерпілої була затиснута між в грунтом з одного боку та тілом потерпілої з іншого, тому витягти ножа без додаткового ушкодження, розширення, зміни раневого каналу не можливо. Довжина раневого каналу в грудній клітині потерпілої складала 11 см. При такій довжині раневого каналу, при витягуванні ножа, на одязі, тілі загиблої за обставин, вказаних обвинуваченим мали утворитися додаткові розрізи, яких не було виявлено.

Зазначила, що якби потерпіла впала на ОСОБА_9 зверху за обставин, на які він посилався при слідчому експерименті 28.06.16 року, то кров з рани не могла просочуватися так, як було зафіксовано в протоколі огляду місця події. Ножове поранення у потерпілої виявлено у середній третині лівої половини грудей. Щільний крововилив, виходячи зі слідів зафіксованих на одязі потерпілої, протоколом огляду місця події та експертами мав місце на білизні, футболці донизу та шортах загиблої. Тому експерти прийшли до висновку, що в момент заподіяння їй ножового поранення потерпіла була у вертикальному чи близькому до нього, наприклад навприсядки, положенні. ЇЇ перебування у горизонтальному положенні під час заподіяння ножового поранення, відповідно виключається.

Роз`яснила також, що з таким тілесним ушкодженням шлуночка серця, враховуючи довжину раневого каналу, смерть наступає фактично миттєво. Теоретично, потерпіла могла жити від кількох секунд до хвилини після завдання тілесного ушкодження. З таким пораненням вона не могла переміщатися, встати, перейти в інше місце та присісти. Отже, потерпіла не могла зайняти положення навприсядки після заподіяння їй тілесних ушкоджень за обставин, на які вказував ОСОБА_9 при слідчому експерименті, тобто після того, як вона лежала на ОСОБА_9 . Слідів волочіння, не було зафіксовано слідством під час огляду місця події, відповідно вважає, що ОСОБА_12 знайшли там, де їй було завдане ножове поранення.

Судово-медичний експерт криміналіст ОСОБА_22 підтвердив правильність висновку № 58 від 03.07.2017 року та роз`яснив, що поряд з матеріалами провадження, досудового слідства, що їм були надані, експерти досліджували, вилучені слідчим кухонні ножі та одяг потерпілої. За метричними характеристиками ножа № 2 (довжина ножа, довжина леза, ширина леза) вони встановили ніж № 2 як той, яким могли бути завдані тілесні ушкодження грудей потерпілій, порівняно з іншими ножами. Зазначив, що у разі, якщо б потерпіла щільно лежала на ОСОБА_9 , як він показував при проведенні слідчого експерименту, то при витягуванні ножа з грудей потерпілої, на її одязі, бюстгальтері, футболці та шкірі мали б утворитися кутоподібні пошкодженні, а вони виявили лінейні пошкодження, що виключає обставини заподіяння ножового поранення потерпілої, вказані обвинуваченим. Виходячи з відомостей слідчого експерименту, у ОСОБА_9 були перешкоди з обох сторін, грунт та тіло потерпілої, тому він не міг витягти ножа, перебуваючи під потерпілою без додаткових зусиль, прямолінійно, не зробивши додаткових розрізів на одязі та тілі потерпілої.

Судово-медичний експерт ОСОБА_23 повністю підтвердив правильність висновку комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 03.07.2017 року та роз`яснив, що, тілесні ушкодження в виді ножового поранення грудної клітини потерпілої не могли утворитися за обставин, на які вказував ОСОБА_9 при проведенні з ним слідчого експерименту. Вважає, що з урахуванням обставин, встановлених слідчим під час огляду місця події, було встановлено, що потерпіла присіла справили свої природні потреби, і в цьому стані, коли вона перебувала навприсяді, чи близькому до нього вертикальному стані їй було завдане ножове поранення у груди. Вважає, що вона залишилася на тому самому місці, де був виявлений її труп. Всі тілесні ушкодження, в тому числі і на обличчі, виявлені у потерпілої були завдані одночасно.

Судово-медичний експерт ТОБ СМЕ ОСОБА_24 підтвердив правильність висновків, викладених ним у експертизі № 634/453 від 07.09.2015 року та роз`яснив, що йому для дослідження був направлений лише протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 . Протокол огляду місця події та інші матеріали кримінального провадження, речові докази йому слідчим не спрямовувалися. Огляд трупа ОСОБА_12 на місці події проводився за його участю, він також проводив розтин трупа. З урахуванням локалізації ножового поранення грудної клітини потерпілої, напрямку раневого каналу, він вважав, що тілесне ушкодження потерпілій було завдано ножем, тому зазначив у висновку, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 могли бути завдані за обставин, на які послався ОСОБА_9 при проведенні з ним слідчого експерименту. Він не досліджував питання, чи міг ОСОБА_9 витягти ножа з тіла потерпілої, перебуваючи під нею, як він вказував при проведенні з ним слідчого експерименту.

Апеляційним судом у межах судового слідства також були повторно досліджені письмові матеріали кримінального провадження:

З протоколу огляду місця події, із доданою таблицею ілюстрацій, 27 червня 2016 року в с Нараїв, з 20 год 30 хв. до 21 год. 30 хв. старшим слідчим СВ Бережанського ВП ГУНП в Тернопільської обл. майором поліції ОСОБА_25 проведено огляд господарства в якому проживає ОСОБА_15 . Також зазначено, що огляд проводився на підставі письмової заяви ОСОБА_15 , за участю понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , спеціаліста експерта НДЕКЦ ОСОБА_28 та власника (користувача) ОСОБА_15 , із застосуванням фотографування фотоапаратом. За наслідками проведеної слідчої дії встановлено, що будинок знаходиться по вул. Загороди, 37 в с.Нараїв, У приміщенні літньої кухні, на столі виявлено ніж з чорною ручкою, на серванті виявлено два ножі - з коричневою ручкою та з обламаною ручкою, на дивані виявлено рушник з плямами і накладеннями речовини бурого кольору, кросівки білого кольору з шнурівками зеленого кольору, футболка з написом «РОLO», спортивні штани чорного кольору з білими смугами, на яких видно накладання речовини бурого кольору. Вказані речі вилучені з місця огляду. Далі, в кімнаті №1 житлового будинку, виявлено три пари штанів, чорного кольору, футболку білу, які також вилучені з місця події. У кімнаті №2, зі столу також вилучено виявлену білу футболку із накладанням речовини бурого кольору. На подвір`ї також виявлено одяг, розвішаний на дроті біла сорочка із блакитними смугами, чорна майка, темно-зелений светр, чорні спортивні штани, сині джинсові штани, речі вилучені з місця огляду (т.3 а.с.2-5, 6-14).

Протокол огляду місця події від 27.06.2016 року складений слідчим ОСОБА_29 , у присутності двох понятих ОСОБА_30 , ОСОБА_31 експерта СМЕ ОСОБА_24 з фото таблицями. З його змісту вбачається, що в с.Нараїв, Бережанського району, Тернопільської області, на земельній ділянці, що обробляється ОСОБА_10 , виявлений труп ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 з раною середньої третини лівої половини передньої поверхні грудей з просвіту якої при перевертанні виділяється значна кількість рідкої темно червоної крові. Під трупом ОСОБА_12 виявлений мобільний телефон «Самсунг», вилучений з місця події. Труп одягнутий в чорно-синю у смугах футболку. На тканині лівої половини переду футболки наявне пошкодження, тканина футболки масивно просякнута вологою темно-червоною кров`ю, бюстгальтер білий тканина його масивно просякнута кров`ю, на лівій частині встановлено пошкодження тканини. Шорти білого кольору приспущені та розташовуються на рівні між верхніх та середніх третин стегон, тканина шортів та трусів масивно просякнута кров`ю. У ділянці промежини, в лівому гумовому тапочку та на траві накладання калових мас. (т.3, а.с.15, 16-30);

Протокол проведення слідчого експерименту від 28.06.2016 року з додатком до протоколу DVD диском з відеозаписом слідчого експерименту, відповідно до якого ОСОБА_9 у присутності слідчого ОСОБА_32 , захисника ОСОБА_33 , двох понятих ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , експертів СМЕ ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , криміналіста ОСОБА_38 , працівників поліції та статиста вказав та показав, за яких обставин 26.06.2016 р. він зустрів ОСОБА_12 , показав за допомогою статиста в якій руці тримав ніж, як на нього впала потерпіла, як він витяг ножа та виліз з під тіла потерпілої, пішов до себе додому, вимив ножа на подвір`ї та поклав ніж на креденець у літній кухні. (т.3, а.с.31-39);

Висновок судової криміналістичної експертизи № 59 від 06.07.16 року, за яким на клапті шкіри з передньої поверхні лівої половини грудей виявлено наскрізне ушкодження в виді рани , заподіяної одноразовою колючо-ріжучею дією гострого предмета з властивостями леза та спинки, що притаманно клинку ножа. В момент утворення рани клинок ножа був обернутий лезом вниз вліво та діяв крізь текстильну тканину в напрямі зліва-направо, спереду-назад і дещо знизу-уверх щодо передньої поверхні грудей. Слідів металізації у рані не виявлено ( а/с 40-42 т.3).

Висновок судово-медичної експертизи № 453 від 27.07.2016 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_12 настала внаслідок проникаючого поранення лівої половини грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця, що супроводжувалося внутрішньою та зовнішньою кровотечею і призвело до масивної крововтрати. Стан трупних явищ вказує, що смерть ОСОБА_12 настала приблизно за 16-24 години до судово-медичної експертизи її трупа. Також при судово-медичній експертизі трупа виявлено такі травматичні зміни: грудей: проникаюче поранення передньої поверхні середньої третини лівої половини грудей, яке подовжувалося раневим каналом довжиною близько 11,5 см, який проходив через м`які тканини лівої половини грудей, наскрізно пересікав м`язи ІV-го міжребер`я з крайовим сколом кісткової частини верхнього краю п`ятого ребра, пристінковий листок плеври зліва, серцеву сорочку та передню стінку лівого шлуночка серця і закінчувався у його просвіті; голови: три крупно-вогнищевих садна верхньої повіки лівого ока; крововилив у слизову оболонку центральної частини нижньої губи та три поверхневих тріщини на його тлі; рана лівої щоки; надріз лівої половин підборіддя. Між виявленим при експертизі трупа гр-ки ОСОБА_12 проникаючим пораненням грудей та настанням її смерті є прямий причинно-наслідковий зв`язок. Такого характеру проникаюче поранення грудей (з ушкодженнями стінки шлуночка серця) впродовж відносно короткого проміжку часу, призводить до масивної крововтрати, різкого падіння артеріального тиску, гострого кисневого голодування тканин (в першу чергу головного мозку) і настання смерті. Проте, вираженість крововиливів у м`яких тканинах в місці ушкоджень (без виразного запального набряку), кількість рідкої крові та її згортків у лівій плевральній порожнині, загалом свідчать про те, що з моменту отримання проникаючого поранення грудей і до настання смерті ОСОБА_12 пройшов короткий проміжок часу, котрий може вимірюватися хвилинами, впродовж якого вона могла виконувати самостійні дії в обсязі, що дозволяли їй стан та обставини. Інші виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження не супроводжувалися проявами черепно-мозкової травми, проникненням у плевральні та черевну порожнини, ушкодженнями крупних кровоносних судин чи життєво важливих центрів і органів. Таким чином, після отримання цих травматичних змін вона могла здійснювати самостійні дії (рухатися, кричати тощо), якщо не перебувала у безсвідомому стані. Незадовго до настання смерті ОСОБА_12 вживала алкогольні напої, що підтверджується наявністю запаху алкоголю від порожнин та внутрішніх органів при розтині її трупа, а також результатом експертизи взірця крові із нього, виконаній у відділенні судово - медичної токсикології, при якій виявлено етиловий спирт в кількості - 1,51 промілє. Така його кількість в крові, стосовно живих осіб, може відповідати стану середнього ступеня алкогольного сп`яніння. (т.3 а.с.43-54);

Висновок експерта № 634/453 від 22.09.2016 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупа гр-ки ОСОБА_12 , у неї, згідно висновку експерта № 453 від 27 липня 2016 року, виявлено наступні травматичні зміни:- грудей: проникаюче поранення передньої поверхні середньої третини лівої половини грудей, яке подовжувалося раненим каналом довжиною близько 11,5 см, який у напрямку спереду-назад, зліва-направо та дещо знизу-догори проходив через м`які тканини лівої половини грудей, наскрізно пересікав м`язи IV-го міжребер`я з крайовим сколом кісткової частини верхнього краю п`ятого ребра, пристінковий листок плеври зліва, серцеву сорочку та передню стінку лівого шлуночка серця і закінчувався у його просвіті;- голови: три крупно-вогнищевих садна верхньої повіки лівого ока; крововилив у слизову оболонку центральної частини нижньої губи та три поверхневих тріщини на його тлі; рана лівої щоки; надріз лівої половин підборіддя; Виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження, спричинені прижиттєво, незадовго до настання її смерті, що підтверджується: станом поверхонь саден (запалі рожево-червоні вологі), забарвленням крововиливу у слизову оболонку губи (темно-червоне), відсутністю ознак загоєння у ранах, надрізі, тріщинах та в ушкоджених по ходу раневого каналу тканинах, морфологічними властивостями крововиливів у м`які тканини по ходу раневого каналу, наявністю рідкої крові з її згортками у лівій плевральній порожнині, вираженим малокрів`ям внутрішніх органів (як ознакою прижиттєвої крововтрати) та даними мікроскопічного дослідження шматочків внутрішніх органів (крововилив в м`які тканини грудей із проявами тканинної реакції).-Форма і морфологічні властивості рани лівої половини грудей (щілиноподібна, при зведенні країв - лінійна; рівні не осаднені краї, один із кінців гострий, інший - П-подібний, гладкі стінки) та ушкоджень внутрішніх органів по ходу раневого каналу, продовження рани раневим каналом, який значно переважає її довжину, у сукупності із результатами експертизи біологічного об`єкта (клаптя шкіри з передньої поверхні лівої половини грудей), виконаної у відділенні судово-медичної криміналістики, загалом, вказують на утворення цього проникаючого поранення грудей в результаті колюче-ріжучої дії гострого предмета (знаряддя), з властивостями леза та спинки (обушка), що відповідає характеристиці клинка ножа. -Морфологічні властивості рани лівої щоки та надрізу лівої половини підборіддя (рівні чіткі краї, гострі кінці, гладкі стінки, переважання довжини над глибиною тощо) свідчать про їх утворення внаслідок ріжучої дії гострого предмета . Садна верхньої повіки лівого ока, крововилив у слизову оболонку нижньої губи із дрібними поверхневими тріщинами на його тлі, зважаючи на вид ушкоджень, утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні властивості травмуючих поверхонь яких, у цих ушкодженнях, не відобразилися. Утворення виявленого у ОСОБА_12 проникаючого поранення передньої поверхні середньої третини лівої половини грудей, зважаючи на локалізацію рани та встановлений напрямок раневого каналу (спереду-назад, зліва-направо та дещо знизу-догори), за обставин на які вказав та показав ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту із ним 28.06.2016, щодо механізму його утворення (дія клинка ножа у напрямку спереду-назад, дещо знизу-догори та незначно зліва-направо по відношення до передньої поверхні грудей ОСОБА_12 ), не виключається. Будь-яких обставин утворення виявлених у ОСОБА_12 травматичних змін голови (саден верхньої повіки лівого ока, крововиливу в слизову оболонку губи з тріщинами на його тлі, рани лівої щоки, надрізу лівої половин підборіддя) у наданому протоколі слідчого експерименту із застосуванням відеозапису з підозрюваним ОСОБА_9 від 28.06.2016, не наведено. (т.3 а.с. 55-67).

Висновок комісійної судово-медичної експертизи у кримінальному провадженні №58 від 17.07.2017 року за матеріалами справи, з якого вбачається, що: ОСОБА_12 в момент завдання їй удару ножем у груди перебувала у положенні, близькому до вертикального - стоячи або навприсядки; усі виявлені на трупі ОСОБА_12 тілесні ушкодження - рана лівої щоки, надріз лівої половини нижньої губи і підборіддя, садна верхньої повіки лівого ока, крововилив на внутрішній поверхні нижньої губи із поверхневими тріщинами слизової оболонки на його тлі, проникаюче у грудну порожнину поранення лівої половини передньої стінки грудей з ушкодженням серця, утворилися у короткий проміжок часу (майже одночасно), незадовго до настання смерті; смерть ОСОБА_12 настала від проникаючого поранення лівої половини грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця, саме це ушкодження було заподіяне останнім, а травмування м`яких тканин обличчя передувало йому. Виходячи з наведеного у п. 1 цих підсумків, ушкодження в ділянці обличчя були спричинені при вертикальному, чи близькому до нього положенні тіла потерпілої; різні за походженням травматичні зміни в ділянці обличчя у ОСОБА_12 виникли внаслідок не менш як чотирьох впливів: двох - гострим ріжучим предметом, і не менше двох - тупим (тупими) предметом (предметами) з обмеженою травмуючою поверхнею; ОСОБА_12 не могла отримати вказані вище ушкодження при падінні за обставин, на які вказував ОСОБА_9 при проведенні 28.06.2016 слідчого експерименту за його участю; виявлена на трупі ОСОБА_12 у нижнє-зовнішньому квадраті лівої молочної залози (у IV міжреберному проміжку) колото-різана рана довжиною 2,7 см, із одним гострим, іншим П-подібним кінцями і прямовисними стінками, є вхідним отвором проникаючого поранення лівої половини грудей з ознаками основного розрізу, який сформувався в момент занурення клинка ножа внаслідок дії його вістря, ребер обуха, леза. Будь-яких ознак додаткового розрізу, що утворюється під час витягування знаряддя з рани у разі повертання площини клинка чи тиску на лезо при різних напрямках занурення і витягування клинка ножа, у вхідному отворі цього поранення не встановлено. Не виявлено також ознак додаткових розрізів в пошкодженнях фуфайки (футболки) та лівої чашечки бюстгальтера при медико - криміналістичному експертному дослідженні одягу з трупа ОСОБА_12 . Отже, судово-медичними даними не підтверджуються показання підозрюваного ОСОБА_9 під час проведення 28.06.2016 слідчого експерименту за його участю - він не міг витягнути руку із затиснутим у ній ножем, зануреним у тіло ОСОБА_12 , з-під тіла без утворення при цьому додатковий розрізів у вхідному отворі колючо-ріжучого ушкодження грудей потерпілої та в пошкодженнях предметів її одягу; за метричними характеристиками наданих для проведення експертизи ножів, "які були вилучені під час огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 ", і порівнянні їх із розмірами та морфологічними властивостями вхідної рани, ранового каналу, пошкодженнями одягу потерпілої, спричинення цих ушкоджень клинком кухонного ножа кустарного виробництва з коричневим держаком (у дослідній частині він позначений № 2) не виключається. (том 3 а.с. 69-92).

Висновок судово - медичної експертизи № 52 від 14.07.2017 року, відповідно до якого за наслідком проведеної судово-медичної експертизи речових доказів одягу від трупа гр-ки ОСОБА_12 , 1984 р.н. і 3-х кухонних ножів встановлено, що на переді фуфайки (футболки) в середній третині (ліва передньобокова поверхня) та лівій чашечці бюстгальтера (нижньозовнішній квадрант) від трупа гр-нки ОСОБА_12 виявлено по 1 наскрізному пошкодженню тканини, які по локалізації і напрямі довжників збігаються між собою у шарах одягу та з відповідним тілесним ушкодженням у потерпілої (проникаюче поранення передньої поверхні грудей у нижньозовнішньому квадранті лівої молочної залози по передній пахвовій лінії з пошкодженням м`яких тканин і міжреберних м`язів у 4-му міжребер`ї по середньоюключичній лінії, 5-го ребра, пристінкового листка плеври, серцевої сорочки та передньої стінки лівого шлуночка), і спричинені одноразовою колючо-ріжучою дією гострого предмета з властивостями леза та спинки, що притаманно клинку ножа. В момент утворення вказаних пошкоджень на одязі та проекційного поранення грудей у гр-нки ОСОБА_12 клинок ножа був обернений лезом вниз вліво та діяв в напрямі зліва-направо спереду-назад і дещо знизу-вверх щодо передньої поверхні грудей. Аналіз відомих та отриманих даних щодо спричинення тілесного ушкодження грудей у ОСОБА_12 , у сукупності, виключають можливість заподіяння тілесного ушкодження грудей потерпілій клинком ножа № 3 (зі зламаним держаком) і дозволяють висловитися про більш ймовірне застосування клинка ножа № 2 (з коричневим держаком), у порівнянні з клинком ножа № 1 (з чорним держаком) (т.3 а.с.93-98).

Постанова про проведення негласної слідчої дії аудіо контролю особи до постановлення ухвали слідчого судді від 28.06.2016 року, відповідно до якої слідчим СВ Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_39 , за погодженням з прокурором Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_40 було надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо-контроль особи стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , жителя АДРЕСА_1 , в ІТТ Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області протягом 24 години (т.2 а.с. 141-142);

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 29.06.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо контролю особи, відповідно до якого надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії:аудіо контролю відносно громадянина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_5 , жителя АДРЕСА_1 , в умовах ізолятора тимчасового тримання Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області протягом десяти діб з дня винесення ухвали про надання дозволу на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії (т.2 а.с.143-144);

Протокол про результати аудіо контролю особи від 26.09.2016 року, згідно якого перебуваючи в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській області ОСОБА_9 під час розмови з негласним співробітником розповідав, що вбив ножем жінку, ніж залишив вдома. (т. 1 а.с. 174-180).

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням вироку апеляційним судом.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону, яким він керувався.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приймаючи рішення за результатами дослідження доказів та перевірки апеляційних вимог, колегія суддів виходить також з приписів, викладених в Постанові Касаційного кримінального Суду від 10.10.19 року, ухваленої за результатами касаційного перегляду попередніх судових рішень, які є обов`язковими для суду апеляційної інстанції згідно положень ст. 439 ч.2 КПК України про доцільність ретельної перевірки вимогам належності та допустимості доказів зібраних слідством, зокрема, протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 27.06.16 року, висновку комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17.07.17 року та результатів аудіо контролю особи під час перебування ОСОБА_9 в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській області, взаємозв`язку та достатності цих доказів для доведення вини обвинуваченого в інкримінованому злочині з урахуванням позиції захисту.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Колегія судів відкидає апеляційні доводи прокурора та представника потерпілої щодо допустимості доказів, здобутих слідством в результаті проведення в НСРД, та виходить з наступного.

Протокол про результати аудіо контролю особи від 26.09.2016 року (а.с. 174-180 т. 1) відображає результат проведення негласної слідчої дії, в ході якої була підтверджена інформація про вчинення вбивства ОСОБА_12 ОСОБА_9 . З його змісту вбачається, що ОСОБА_9 , перебуваючи в умовах ІТТ Бережанського ВП ГУНП, 28.06.16 року в бесіді з негласним співробітником, розповів що він ножем вдарив потерпілу у серце, ніж залишив вдома.

Вивченням матеріалів провадження, встановлено, що у судовому засіданні 19.09.17 року (а/с 148-150 т.2) стороною обвинувачення були надані інші процесуальні документи, які слугували правовою підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 . Зокрема: постанова слідчого про проведення негласної слідчої дії аудіо-контролю особи до постановлення ухвали слідчого судді від 28 червня 2016 року розсекречена актом (без номера) 24 травня 2017 року; клопотання слідчого до слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-контроль особи від 28 червня 2016 року, розсекречено 24 травня 2017 року; ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо контролю особи від 29 червня 2016 року, розсекречена актом перегляду № 01/1889 від 06.06.2017 р., про що повідомлено 06 липня 2017 року (а/с 141-146 т.2).

Отже, негласна слідча дія у виді аудіо контролю особи була проведена під час досудового слідства на підставі ст. 250 ч.1 КПК України на підставі постанови слідчого, погодженої з прокурором від 28.06.16 року ( а/с 141-142 т.2)

Згідно ст. 250 КПК України у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Колегія суддів вважає, що зміст постанови слідчого, погодженої з прокурором від 28.06.16 року, не містить в собі обґрунтування винятковості та невідкладності випадків, які б виправдовували проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді на підставі ст. 250 ч.1 КПК України та вважає, що метою слідства у даному випадку було збирання доказів, спрямованих на викриття ОСОБА_9 у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Постанова слідчого про проведення негласної слідчої дії аудіо-контролю особи до постановлення ухвали слідчого судді від 28 червня 2016 року розсекречена актом (без номера) 24 травня 2017 року ( а/с 141 -142 т.2) в порушення вимог ст. 251 ч.1 п.5 КПК України не містить відомостей про те, кому доручається проведення НСРД. Додаткові матеріали, надані обвинуваченням суду 19.09.17 року (а/с 148-150 т.2) також не містять доручення слідчого СВ Бережанського ВП ГУНП Тернопільської області ОСОБА_41 на проведення аудіо контролю в умовахІТТ за ОСОБА_9 оперуповноваженому ОСОБА_16 , який його фактично здійснював, хоча це питання неодноразово порушувалося стороною захисту та судом.

Виходячи з положень ст. 246 ч.6 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України та ін.. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Отже, відсутність у даному кримінальному провадженні доручення слідчого, прокурора працівнику оперативного підрозділу Бережанського ВПГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону вказує на отримання доказів не уповноваженою на проведення відповідної слідчої дії особою, що є безумовною підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок НСРД недопустимими. Такий висновок згоджується з правовою практикою викладеною в Постанові ККС ВС від 05.11.19 року справа № 344/11299/15-к провадження № 51-1009 км19 та в Постанові ККСВС від 05.08.20 справа № 700/361/17 провадження № 51-1840 км 20.

Приймаючи рішення про недопустимість результатів НСРД, викладених у протоколі про результати аудіо контролю особи від 26.09.2016 року, колегія суддів також виходить з того, що норми КПК України обмежують можливість проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді лише двома видами установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу згідно ст. 268 ч.2 КПК України та спостереження за особою згідно ст. 269 ч.3 КПК України. У даному кримінальному провадженні НСРД до постановлення ухвали слідчого судді проводилося на підставі постанови слідчого згідно ст. 270 КПК України у виді аудіо контролю за ОСОБА_9 в умовах ІТТ Бережанського ВП ГУНП, що суперечить вимогам КПК України.

Наведені обставини в сукупності дають підстави апеляційному суду вважати, що результати НСРД, викладені в протоколі про результати аудіо контролю особи від 26.09.16 року, були здобуті з істотними порушеннями вимог КПК України, тому їх слід визнати недопустимими доказами згідно ст. 86 КПК України.

Колегія суддів також відкидає як не належний доказ, в розумінні ст. 85 КПК України висновок комп`ютерно-технічної експертизи №7-111/16 від 23.09.2016 р., дослідження мобільного телефону ОСОБА_12 (а/с 170-172 т.1), виявленого та вилученого за місцем виявлення трупа, оскільки належність мобільного телефону ОСОБА_12 ніким з учасників провадження не заперечується, а інформація, виявлена експертом в мобільному телефоні не містить доказів, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Водночас, приймаючи рішення за результатами апеляційного перегляду провадження за іншими апеляційними доводами прокурора та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , у межах висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ст.115 ч.1 КК України, колегія суддів вважає їх обгрунтованими, а висновки суду про визнання недопустимими та неналежними інших доказів, зібраних слідством, і покладених в основу виправдувального вироку стосовно ОСОБА_42 визнає неспроможними, та виходить з наступного.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 27.06.2016 року, через не дотримання правової процедури, передбаченої ст.ст.233,234,237 КПК України при здійсненні огляду домоволодіння, враховуючи наступне.

Згідно з ст. 87 ч. 1 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 вказаної статті визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а ч. 3 цієї статті перелік обставин, за яких докази визнаються недопустимими.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22), у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення. З таких підстав, доказ може бути визнаний судом недопустимим згідно ст. 86 КПК України.

Положенням ст. 30 ч. 2 Конституції України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст. 233 ч. 1 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Отже, додаткові обмеження та умови яких має додержуватися слідство, передбачені ст. 237, так і ст. 233, 234 КПК України крім досягнення мети кримінального провадження ст. 2 КПК України, спрямовані на захист конституційних прав осіб на недоторканість житла.

Однак, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє та не заперечує проти проведення певних слідчих дій правоохоронцями за місцем свого проживання.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

Колегія суддів виходить з того, що огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, та первісним джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчим в даному кримінальному провадженні було проведено огляд місця події за місцем мешкання ОСОБА_9 , де він мешкав спільно з батьком ОСОБА_15 та були там зареєстровані згідно довідки про склад сім`ї Нараївської сільської ради ( а/с 155 т.1)

Колегія суддів виходить з матеріалів кримінального провадження, за якими огляд господарства, в якому проживає ОСОБА_15 проводився 27 червня 2016 року з 20.30 год. по 21.30 год. (т.3 а.с. 2-14) по АДРЕСА_1 на підставі письмової заяви ОСОБА_15 , за участю понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_43 , спеціаліста експерта НДЕКЦ ОСОБА_28 та власника (користувача) ОСОБА_15 . В ході даної слідчої дії виявлені та вилучені: речі ОСОБА_15 (кросівки, футболки, спортивні та джинсові брюки, майка, светр), рушник та ніж з чорною ручкою, два ножі з коричневою ручкою та з обламаною ручкою. Кожний аркуш протоколу огляду місця події підписаний особами, які були залучені до проведення слідчої дії, а в кінці також і особою, яка її провела старшим слідчим СВ Бережанського ВП ГУНП майором поліції ОСОБА_25 . Огляд проводився за допомогою фото фіксації, протокол містить відповідні фототаблиці.

Отже, колегією суддів встановлено, що володільцем будинку АДРЕСА_2 є ОСОБА_15 , який 27.06.16 року висловив свою згоду на огляд будинку, який проводився за його участю, у його присутності, ніяких зауважень до протоколу огляду житла, заперечень щодо порядку вилучення слідством з будинку речей, порушення його конституційних прав, пов`язаних з недоторканістю житла ОСОБА_15 в порядку ст. 237 ч.4 КПК України в протокол не вносив. Під час слідства та судового розгляду провадження дії працівників поліції щодо незаконності проведення огляду його житла чи порушення його конституційних прав в установленому законом порядку ОСОБА_15 та обвинувачений не оскаржували. Під час судового розгляду провадження як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду провадження ОСОБА_15 також не навів суду доводів на підтвердження порушення його конституційних прав на недоторканість житла, не заперечував своєї присутності під час проведення огляду житла та своєї згоди на проведення цієї слідчої дії, відмовився від надання показань суду в порядку ст. 63 Конституції України щодо свого сина ОСОБА_9 .

Оскільки закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, то наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.За вказаних обставин, колегія апеляційного суду вважає, що відсутність самого письмового документа, що містить згоду на проведення огляду місця події, у даній справі не має вирішального значення, оскільки письмова заява є одним із можливих, але не єдиним способом підтвердження такої згоди.

Аналізуючи протокол огляду місця події від 27.06.16 року з точки зору належності та допустимості, колегія суддів також виходить з того, що на час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, станом на 27.06.16 року ст. 233 КПК України, регламентуюча проведення огляду житла, не містила обов`язкових вимог про наступне після проведення огляду житла звернення слідчого до слідчого судді для отримання дозволу на проведення обшуку. Такі зміни в ст. 233 КПК України були внесені Законом № 720-IX від 17.06.2020 р. Отже, слідчий при проведенні огляду житла ОСОБА_15 27.06.16 року діяв у відповідності з вимогами КПК України.

Колегія суддів також виходить з того, що вимогами ст. 237 ч. 7 КПК України передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Та обставина, що фото таблиця до протоколу огляду місця події від 27.06.16 року, в порушення вимог ст. 105 ч.3 КПК України, не засвідчена підписом слідчого, на думку колегії суддів, не ставить під сумнів здійснення такої фіксації в ході проведення відповідної слідчої дії, або існування обставин, викладених в протоколі огляду місця події, та відповідно не має наслідком недопустимість здобутих слідством доказів, зокрема вилучених за місцем мешкання ОСОБА_9 трьох ножів, які мають доказове значення у даному кримінальному провадженні, оскільки ці обставини вбачаються з самого змісту протоколу огляду місця події від 27.06.16 року.

Такі висновки узгоджуються з практикою, викладеною в Постановах ККС від 20.06.23 р № 756/16122/21, провадження №51-641 км 23, від 06.01.21 №610/569/19 провадження № 51-5253 км/20 про засоби доведення добровільності згоди на проведення огляду житла, значущість порушення прав особи на недоторканість житла при проведенні огляду житла як чинника допустимості доказу.

Колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події від 27.06.16 року був складений з додержанням вимог ст. 233, 237 КПК України, є допустимим з огляду положень ст. 86 КПК України, порушень конституційних прав ОСОБА_15 чи обвинуваченого ОСОБА_9 на недоторканість житла, які б ставили під сумнів законність отримання слідством доказів, здобутих під час проведення цієї слідчої дії колегією суддів не встановлено. Обставин, які б свідчили про очевидну недопустимість такого доказу, передбачених ст. 87 КПК України суд не вбачає. З наведених підстав колегія суддів вважає неспроможними висновки суду про недопустимість протоколу огляду місця події від 27.06.16 року за місцем проживання ОСОБА_9 ..

Відповідно у апеляційного суду нема підстав вважати речові докази, здобуті слідством під час проведення огляду місця події, зокрема ножі, та судово-медичні криміналістичні експертизи, проведені за результатами дослідження ножів, одягу потерпілої № 58 від 17.07.2017 року, № 52 від 14.07.2017 року недопустимими доказами, враховуючи правову концепцію «плодів отруйного дерева». Такі висновки суду першої інстанції в частині визнання цих доказів недопустимими, колегія суддів вважає помилковими.

Аналізуючи протокол проведення слідчого експерименту від 28.06.2016 року та відтвореного у судовому засіданні відеозапису його проведення, колегія суддів погоджується з апеляційними вимогами прокурора і представника потерпілої та вважає його належним та допустимим доказом.

Виходячи з положень ст. 240 КПК України слідчий експеримент під час досудового розслідування проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися фотографування, звуко- чи відеозапис, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Обов`язкового підпису підозрюваного, як особи, яка залучається слідством до участі у слідчому експерименті ст. 104,105, 240 КПК України не вимагає. Будь-яка особа, що приймає участь у проведенні слідчих дій може викласти у протоколі зауваження, чи відмовитися від підпису.

Колегією суддів встановлено, що слідчий експеримент 28.06.2016 року ( т.3, а.с. 31-39) за участю підозрюваного ОСОБА_9 було проведено старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_44 , за участю старшого слідчого СВ Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_41 в присутності захисника ОСОБА_33 , лікаря судово-медичного експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ МОЗ України ОСОБА_36 , судово-медичного експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ МОЗ України ОСОБА_37 , старшого інспектора криміналіста Бережанськогол ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_38 , поліцейських ІТТ Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_45 , ОСОБА_46 ОСОБА_47 та статиста ОСОБА_27 .

Під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 пояснив на місці показав, що ввечері 26.06.2016 року приблизно о 21.00 год. після того як повернуся з озера, коли проводжав додому свою дівчину ОСОБА_19 з її дитиною та подругою побачив, що біля нежилого будинку особа чоловічої статури спостерігає за його житловим будинком. Провівши ОСОБА_19 , вирішив подивитись хто там заглядає. Коли підійшов ближче, впізнав ОСОБА_12 , на запитання, що вона робить, остання відповіла нецензурною лайкою та схопила його рукою за праве плече і замахнулась щоб вдарити. ОСОБА_9 зробивши крок назад, перечепився та впав, а ОСОБА_12 впала йому на руку, в якій він тримав ніж. Витягнувши руку, побачив кров на ножі та побіг додому. Ніж вимив водою на подвір`ї та залишив у літній кухні. (т.3, а.с. 31-39),

Виходячи з відеозапису проведення слідчого експерименту від 28.06.2016 року за участю ОСОБА_9 , переглянутого колегією суддів під час апеляційного перегляду провадження, ОСОБА_9 в присутності працівників поліції, слідчого, захисника, судово-медичного експерта поводився спокійно, без стороннього тиску, послідовно розповідав за яких обставин сталася подія 26.06.2016 року, відповідав на уточнюючі питання слідчого та експерта.

Колегія суддів вважає, що відеозаписом слідчої дії повністю спростовуються твердження захисту про те, що правоохоронці змусили ОСОБА_9 визнати свою причетність до вбивства ОСОБА_48 , оскільки будь-якого примусу чи тиску на нього не вбачається. Колегія суддів також виходить з того, що під час судових розглядів провадження, в тому числі і в апеляційному суді, ОСОБА_9 не повідомляв про фізичний та психологічний тиск на нього з боку слідчого чи інших працівників поліції. Твердження ОСОБА_9 про те, що слідчий ввів його в оману, повідомивши, що його буде викрито у вбивстві ОСОБА_12 , оскільки він має судимість, колегія суддів не вважає психологічним тиском на ОСОБА_9 . Крім іншого виходить з того, що на час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 користувався послугами захисника ОСОБА_33 та об`єктивно міг дотримуватися обраної версії захисту.

За результатами перегляду відеозапису протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 колегія суддів приходить до висновку про його обізнаність про деталі вчиненого злочину. Він впевнено повідомляє, чим було завдано удар у груди потерпілої, зазначає механізм заподіяння поранення, з урахуванням його версії про необережне вбивство, конкретизує свої дії, вказує на обставини, що відбувалися після вчинення злочину, приховування ним слідів злочину та ін.., що виключає сумніви у застосуванні до нього під час слідства примусу з боку працівників поліції.

Колегія суддів виходить з того, що результати слідчого експерименту, зафіксовані слідчим у протоколі слідчого експерименту з диском відеозапису від 28.06.16 року, з додержанням вимог ст. 240 КПК України. Отже, апеляційний суд вважає протокол слідчого експерименту 28.06.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 таким, що відповідає вимогам КПК України, належним та допустимим доказом вини ОСОБА_9 у вбивстві ОСОБА_49 .

Висновки суду, викладені у вироку, про суперечність показів ОСОБА_9 , наданих під час проведення слідчого експерименту 28.06.16 року іншим доказам здобутим слідством, відсутність підпису підозрюваного у протоколі слідчого експерименту не дають підстав для визнання цього доказу не належним та недопустимим, тому з такими висновками суду апеляційний суд не погоджується.

За результатами апеляційного перегляду провадження колегія суддів приходить до висновку про неспроможність версії захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення злочину, а також обвинувачення, висунутого ОСОБА_9 у вбивстві ОСОБА_12 вчиненому через необережність за ст. 119 КК України та виходить з наступного.

Аналіз змісту протоколу слідчого експерименту від 28.06.16 року, на думку апеляційного суду свідчить, що обвинувачений ОСОБА_9 під час слідства визнавав свою причетність до вбивства потерпілої, але при цьому давав показання про необережне заподіяння їй смерті, намагаючись пом`якшити свою відповідальність за вчинений злочин.

Показання ОСОБА_9 під час досудового розслідування при проведення з ним слідчого експерименту про те, що потерпіла ОСОБА_12 в результаті падіння разом з ним, впала на ніж, який обвинувачений тримав у правій руці, внаслідок чого у неї утворилось поранення грудної клітини, колегія суддів вважає такими, що не відповідають встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження.

Спростовуючи такі пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , надані під час слідчого експерименту 28.06.2016 року, колегія суддів виходить зі змісту протоколу огляду місця події від 27.06.2016 року з фото таблицями ілюстрацій до нього (т.3 а.с.15-30). У ході огляду місця події в с.Нараїв, Бережанського району, Тернопільської області, на земельній ділянці, що обробляється ОСОБА_10 виявлено тіло ОСОБА_12 . В даному протоколі зафіксовано, що труп ОСОБА_12 знаходиться в напівлежачому положенні та розташовується таким чином, що ноги максимально зігнуті в колінних та кульшових суглобах підведені до передньої поверхні живота та знаходяться під тулубом. Оглядом трупу також встановлено, що на передній лівій половині футболки та бюсгалтера, в які одягнута потерпіла, виявлене пошкодження, їх тканина масивно просякнута кров`ю. Тканина трусів і шортів, які розташовані на рівні меж верхніх та середніх третин стегон, також масивно просякнуті кров`ю. При цьому, середня частина тіла загиблої фактично не забруднена кров`ю.

Судово-медичні експерти відділу комісійних судово-медичних експертиз ТОБСМЕ ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , які надавали роз`яснення апеляційному суду за висновком № 58 від 03.07.2017 року пояснили, що у разі якщо б потерпіла впала на ОСОБА_9 зверху за обставин, на які він посилався при слідчому експерименті, то кров з рани не могла просочуватися так, як було зафіксовано в протоколі огляду місця події. Ножове поранення у потерпілої виявлено у середній третині лівої половини грудей. Щільний крововилив, виходячи зі слідів зафіксованих на одязі потерпілої, протоколом огляду місця події та експертами мав місце на білизні, футболці донизу та шортах загиблої. Тому експерти прийшли до висновку, що в момент заподіяння їй ножового поранення потерпіла була у вертикальному чи близькому до нього, наприклад навприсядки, положенні. ЇЇ перебування у горизонтальному положенні під час заподіяння ножового поранення, відповідно виключається.

Отже, встановлені обставини дають колегії суддів підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_12 під час нанесення удару ножем у груди перебувала у вертикальному чи близькому до нього положенні і в момент заподіяння смерті залишалась у тому положенні, яке вона прийняла після удару ножем у груди, який виявився смертельним. У іншому випадку, за обставин, на які вказував обвинувачений ОСОБА_9 при проведенні з ним слідчого експерименту, коли ОСОБА_12 впала на його праву руку з ножем та знаходилася в горизонтальному положенні, кров з рани потерпілої не стікала би донизу на її одяг.

Такі висновки апеляційного суду повністю узгоджуються з висновками комісійної судово-медичної експертизи Тернопільського ОБСМЕ № 58 від 03.07.2017 року, виходячи з яких, виявлена на трупі ОСОБА_12 у нижнє - зовнішньому квадраті лівої молочної залози колото-різана рана, яка є вхідним отвором проникаючого поранення лівої половини грудей з ознаками основного розрізу, який сформувався в момент занурення клинка ножа внаслідок дії його вістря, ребер, обуха, леза, не могла утворитись за обставин, на які вказував ОСОБА_9 при проведенні 28.06.2016 року слідчого експерименту за його участю.

Експертна комісія, надала апеляційному суду категоричні висновки з цього питання. Зокрема, зазначила, що будь-яких ознак додаткового розрізу, що утворюється під час витягування знаряддя з рани у разі повертання площини клинка чи тиску на лезо при різних напрямках занурення і витягування клинка ножа, у вхідному отворі цього поранення не встановлено. Не виявлено також ознак додаткових розрізів в пошкодженнях фуфайки (футболки) та лівої чашечки бюстгальтера. Отже, висновками судово-медичних експертів не підтверджується обставини, на які посилався ОСОБА_9 під час проведення з ним слідчого експерименту 28.06.2016 року, оскільки він не міг витягнути руку із затиснутим у ній ножем, зануреним у тіло ОСОБА_12 , з-під тіла без утворення при цьому додаткових розрізів у вхідному отворі колючо-ріжучого ушкодження грудей потерпілої та в пошкодженнях предметів її одягу, так як він показував при проведенні слідчої дії. (т.3, а.с69-92).

Такий висновок повністю спростовує версію захисту про те, що потерпіла тримаючись рукою за плече ОСОБА_9 , який в цей час тримав у правій руці ніж, впала на нього та залишалася в горизонтальному положенні, коли ОСОБА_9 її залишив.

Виключаючи версію захисту про вбивство ОСОБА_12 через необережність, колегія апеляційного суду спирається на роз`яснення судово-медичних експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , залучених до проведення комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 03.07.17 року, які підтвердили правильність свого висновку, були категоричні в тому, що за обставин, на які посилався ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту, витягаючи ніж з тіла ОСОБА_12 , яка впала на нього та перебувала в горизонтальному положенні, притиснувши його до грунту, ОСОБА_9 , не міг витягти з її тіла ножа без додаткових ушкоджень рани грудей та одягу загиблої. Експерти ОСОБА_21 та ОСОБА_23 також роз`яснили апеляційному суду, що з таким тілесним ушкодженням шлуночка серця, як було виявлено у ОСОБА_12 враховуючи довжину раневого каналу 11,5 см, смерть наступає фактично миттєво. Потерпіла могла жити від кількох секунд до хвилини після завдання тілесного ушкодження. З таким пораненням вона не могла переміщатися, встати, перейти в інше місце та присісти. Отже, потерпіла не могла зайняти положення навприсядки після заподіяння їй тілесних ушкоджень за обставин, на які вказував ОСОБА_9 при слідчому експерименті, тобто після того, як вона лежала на ОСОБА_9 . Слідів волочіння, не було зафіксовано слідством під час огляду місця події, відповідно її знайшли там, де їй було завдане ножове поранення.

Отже, з аналізу наведених доказів, протоколу огляду місця події від 27.06.2016 року огляду трупу ОСОБА_12 , вбачається, що потерпіла перебувала навприсяді, тобто у вертикальному чи близькому до нього стані у той час коли їй було завдане ножове поранення у груди. Колегія суддів вважає, що ОСОБА_12 залишилася на тому самому місці, де був виявлений її труп.

У колегії суддів нема підстав ставити під сумнів висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 03.07.17 року (а/с 69-92 т.3), оскільки експертизу було призначено постановою Зборівського районного суду від 31.05.2017 року на підставі ст. 242, 332 КПК України за участю всіх учасників судового розгляду, експертам були надані для дослідження всі матеріали кримінального провадження що перебували у провадженні суду, а також речові докази одяг потерпілої ОСОБА_12 : футболка, шорти, бюстгальтер, труси,; кухонний ніж з ручкою коричневого кольору 220 мм, кухонний ніж з ручкою оранжевого кольору довжиною 148 мм. Наданий суду висновок є повним, логічним та обґрунтованим за своїм змістом, у ньому застосовані необхідні наукові методики, дослідження проводилися з урахуванням спеціальних знань в галузі медицини та криміналістики. Висновки експертизи є повними, переконливими і не носять характер припущень.

Висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 03.07.17 року було надано експертною комісією у складі судово-медичних експертів та експерта криміналіста, які мають великий стаж роботи за фахом, відповідну кваліфікацію експертів, були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384,385 КК України, під час апеляційного перегляду провадження експерти підтвердили правильність своїх висновків, які є категоричними, переконливими та узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами, зібраними слідством.

При оцінці доказів колегія суддів надає перевагу висновку комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 03.07.17 року, перед висновком судово-медичної експертизи № 634/453 від 07.09.15 року (а/с 55-67 т.3), оскільки судово-медичний експерт ОСОБА_24 під час апеляційного перегляду провадження роз`яснив, що йому для дослідження був направлений лише протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 . Протокол огляду місця події та інші матеріали кримінального провадження, речові докази йому слідчим не спрямовувалися. З урахуванням локалізації ножового поранення грудної клітини потерпілої, напрямку раневого каналу, він вважав, що тілесне ушкодження потерпілій було завдано ножем, тому зазначив у висновку, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 могли бути завдані за обставин, на які послався ОСОБА_9 при проведенні з ним слідчого експерименту. Він не досліджував питання, чи міг ОСОБА_9 витягти ножа з тіла потерпілої, перебуваючи під нею, як він вказував при проведенні з ним слідчого експерименту.

Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора та вважає неспроможними, такими, що не відповідають вимогам кримінально-процесуального закону висновки суду першої інстанції щодо недопустимості всіх проведених під час слідства судово-медичних, цитологічної експертизи №204 від 23.09.2016 року та № 52 від 14.07.2017 року, частини висновку комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17.07.2017 року через те, що їх висновки мають характер припущень.

Законом України «Про судову експертизу» визначено поняття судової експертизи як дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду. Судова експертиза визначається як дослідження, що проводиться відповідно до кримінально-процесуального закону особою, яка володіє спеціальними знаннями у науці, техніці, ремеслі з метою встановлення обставин (фактичних даних), що мають значення у справі.

Відповідно до вимог ст.101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Згідно ст. 102 КПК України висновок експерта крім інших даних має містити відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від надання висновку.

Згідно висновку експерта № 204 від 20.09.2016 року, при судово-медичної експертизі речового доказу (піднігтьового вмісту рук ОСОБА_12 ) знайдено кров людини та епітеліальні клітини особи жіночої генетичної статі. Статеву належність крові встановити не вдалося через відсутність придатних клітинних елементів. При серологічному досліджені в цих об`єктах виявлено антигени А і В системи АВ0. З висновків експерта №№324 та 338 відомо, що кров ОСОБА_12 належить до групи АВ (ІV), кров ОСОБА_9 до групи В (ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВ0. Отже, виявлені в піднігтьовому вмісті рук сліди можуть походити від жінки, для крові якої властиві антигени А і В системи АВ0, в тому числі самої ОСОБА_12 . Домішки клітин, які б належали ОСОБА_9 , в цих об`єктах не виключаються (т.1 а.с. 181-183).

Аналізуючи висновок судової цитологічної екпертизи колегія суддів виходить з того, що її було призначено постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_50 16.09.2016 року з метою підтвердження чи спростування причетності ОСОБА_9 до даного кримінального провадження, а саме встановлення наявності у піднігтьовому зрізів вільних країв нігтьових пластин рук ОСОБА_12 крові та епітальних клітин.

Дана експертиза була проведена лікарем судово-медичним експертом цитологом вищої кваліфікаційної категорії Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_51 , судовим експертом третього кваліфікаційного класу, маючої стаж роботи за фахом 14 років. Слідчим експерта було ознайомлено з правами та обов`язками за ст. 69 КПК України та попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України за відмову від ухилення від дачі висновку або за дачу завідомо неправдивого висновку. Експерту для проведення даної експертизи було надано речовий доказ піднігтьовий вміст рук ОСОБА_12 , отриманий у порядку, передбаченому КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок судової цитологічної експертизи № 204 від 20.09.2016 року є повним, логічним та обґрунтованим за своїм змістом, у ньому застосовані необхідні наукові методики, експертиза була проведена у порядку передбаченому КПК України на підставі постанови слідчого.

Висновок експерта про те, що домішки клітин в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_12 , які б належали ОСОБА_9 у цих об`єктах не виключається, не можна вважати ймовірним, не категоричним, як помилково вказав суд першої інстанції. Отже, у колегії суддів нема підстав для сумніву в об`єктивності, наданих судовим експертом висновків, його фаховості та неупередженості, а тому висновок експерта № 204 від 23.09.2016 року оцінюється судом в сукупності з іншими доказами у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів не погоджується з мотивами, наведеними у вироку суду про недопустимість доказів висновку судової криміналістичної експертизи № 52 від 06.07.2017 року та висновку СМЕ №58 від 17.07.2017 року через ймовірнісні висновки експерта, які носять які носять характер припущень та виходить з наступного.

За змістом висновку судово-медичної експертизи № 52 від 06.07.2017 року предметом дослідження та аналізу експерта були тілесне ушкодження грудей на трупі ОСОБА_12 та наскрізні пошкодження її одягу на переді футболки в середній третині та лівій чашечці бюстгальтера, а також відповідність заподіяного тілесного ушкодження та пошкодження одягу ОСОБА_12 морфологічним ознакам ножів, наданих для дослідження експерту.

Експерт дійшов висновку, що наскрізні пошкодження тканини на одязі загиблої по локалізації і напрямі довжників збігаються між собою у шарах одягу та з проникаючим пораненням передньої поверхні грудей у нижньозовнішньому квадранті лівої молочної залози серцевої сорочки та передньої стінки лівого шлуночка і спричинені одноразовою колючо-ріжучою дією гострого предмета з властивостями леза та спинки, що притаманно клинку ножа.

Експерт виключив можливість заподіяння тілесного ушкодження грудей потерпілій клинком ножа № 3 (зі зламаним держаком) і прийшов до висновку про застосування клинка ножа № 2 (з коричневим держаком), у порівнянні з клинком ножа № 1 (з чорним держаком) (т.3 а.с. 93-101; 114-122);

Колегія суддів виходить з того, що судово-медична криміналістична експертиза № 52 від 06.07.2017 була проведена на підставах, передбачених КПК України ухвалою Зборівського районного суду Тернопільської області від 31.05.2017 року в межах комісійної судово-медичної експертизи № 58 про призначення судово-медичної експертизи по матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000150 від 27.06.2016 року. Експертиза була проведена зав. відділенням та лікарем судово-медичним експертом криміналістом вищої кваліфікаційної категорії Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_22 , маючого стаж експертної роботи за фахом 24 роки і 3-й кваліфікаційний клас судового експерта. Експерта було ознайомлено з правами та обов`язками за ст. 69 КПК України та попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України за завідомо неправдивий висновок та відмову від виконання покладених обов`язків без поважних причин.

Експерту для проведення даної експертизи було надано речові докази - одяг з трупа ОСОБА_12 і 3-х кухонних ножі, вилучені за місцем проживання ОСОБА_9 . Для отримання відповідних висновків по зазначеній експертизі судово-медичним експертом криміналістом враховувався характер автентичного пошкодження на фуфайці (футболці) та бюстгальтері ОСОБА_12 , аналіз відомих даних про метричні характеристики рани на передній поверхня лівої половини грудей і раневого каналу на трупі, властивості рани на вилученому клапті грудей від трупа ОСОБА_12 та конструктивні і метричні особливості наданих 3-х кухонних ножів, враховуючи дані експериментального дослідження від клинків ножів №№1,2 та виявлення візуальних мікроскопічних кров`янистоподібних слідів на клинку ножа №2.

Експерт криміналіст Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_22 під час апеляційного перегляду провадження підтвердив правильність своїх експертних висновків № 52 від 06.07.2017 року та № 58 від 03.07.2017 року та роз`яснив, що за метричними характеристиками ножа № 2 (довжина ножа, довжина леза, ширина леза) він визначив ніж № 2 як той, яким могли бути завдані тілесні ушкодження грудей потерпілій, порівняно з іншими ножами.

Отже, висновок судово-медичної, криміналістичної експертизи № 52 від 06.07.2017 року колегія суддів вважає таким, що отриманий слідством з додержанням вимог КПК України, за своїм змістом повним, логічним та обґрунтованим. З наведених підстав, висновок експерта в частині того, що спричинення тілесного ушкодження грудей у ОСОБА_12 було завдано більш ймовірно з застосуванням клинка ножа №2 (з коричневим держаком), у порівнянні з клинком ножа №1 (з чорним держаком) колегія суддів не вважає припущенням, як помилково вказав суд у вироку. Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, наведені у вироку, не містять підстав, передбачених ст. 85,86,87 КПК України вважати цей доказ не допустимим та не належним.

З аналогічних підстав колегія суддів вважає неспроможними висновки суду про ймовірнісні висновки експерта криміналіста ОСОБА_22 , які носять характер припущень, викладені у висновку СМЕ № 58 від 17.07.2017 року, в частині заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ножем під № 2.

За результатами дослідження висновків, наведених криміналістичних експертиз, колегія суддів приходить до висновку, що саме ножем під № 2 (з коричневим держаком) ОСОБА_9 було заподіяно смертельне поранення в груди ОСОБА_12 .

Відсутність слідів крові ОСОБА_12 на цьому ножі, не спростовує таких висновків, оскільки ОСОБА_9 при проведення з ним слідчого експерименту 28.06.16 року пояснював, що повернувшись додому з ножем, вимив його водою на подвір`ї та залишив у літній кухні.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду при визначені обсягу та порядку дослідження доказів суд не ухвалював досліджувати в судовому засіданні в порядку ст. 23 КПК України речові докази, таке клопотання стороною обвинувачення та іншими учасниками провадження не заявлялося. Речові докази зберігалися в камері схову Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області, а саме: одяг потерпілої ОСОБА_12 , взуття потерпілої ОСОБА_12 , фрагмент тканини з емблемою з написом «Базопіпохшеїі», кухонний ніж з ручкою коричневого кольору, зразки волосся ОСОБА_12 - знищені згідно акту комісії працівників Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області від 22 жовтня 2018 року. Інші речові докази, а саме одяг та взуття ОСОБА_9 , одяг та ножі вилучені під час огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9 повернуто батьку обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_15 згідно розписки від 26 жовтня 2018 року.

Отже, у сторони обвинувачення на момент розгляду вказаного кримінального провадження Бережанським районним судом вказані речові докази у розпорядженні не перебували, деякі з них були знищені, а інші повернуті володільцям, тому висновки суду про не надання стороною обвинувачення суду для дослідження речових доказів колегія суддів вважає безпідставним. В цій частині апеляційний суд виходить з того, що речові докази не потребують обов`язкового безпосереднього дослідження судом під час судового розгляду, оскільки вони були джерелом для експертних досліджень, проведених у цьому провадженні, особливості речових доказів, які мають доказове значення у справі, зафіксовані у відповідних експертних висновках.

Колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи прокурора про відмову судом стороні обвинувачення у призначенні молекулярної генетичної експертизи з метою виявлення слідів біологічного походження на мобільному телефоні Samsung моделі GТ-С3312, який належав ОСОБА_12 та був виявлений поруч з її тілом, оскільки за спливом часу, проведення таких експертних досліджень вважає недоцільним. Під час апеляційного перегляду провадження прокурором не було заявлено суду таких клопотань.

З вироку суду вбачається, що під час судового розгляду судом була допитана свідок ОСОБА_19 , яка пояснила, що 26.06.16 року відпочивала з ОСОБА_9 його батьком та іншими односельцями на озері, де спільно з ОСОБА_9 вживали алкогольні напої, про обставини вчинення злочину свідок ОСОБА_19 нічого не повідомляє. Під час допиту свідка були присутні всі учасники провадження, ставили свідку питання, не були обмежені судом у своїх процесуальних правах. З наведених підстав колегія суддів відкидає апеляційні доводи прокурора про необґрунтовану відмову суду в повторному допиті цього свідка, оскільки апеляційні скарга не містить доводів на підтвердження такої доцільності.

Також колегія суддів вважає неспроможними апеляційні твердження прокурора про доцільність безпосереднього допиту свідка ОСОБА_12 з залученням міжнародної правової допомоги. З вироку суду вбачається, що суд дослідив покази свідка ОСОБА_12 , відтворивши технічний запис показів цього свідка під час судового розгляду 29.11.16 року, через перебування свідка за межами України ( а/с 186 т. 6). Колегія суддів виходить з положень ст. 95 ч.4 КПК України, за якими суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями осіб, яких він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або допитаними в порядку ст. 225 КПК України. У разі коли учасники провадження вимагають допиту свідків під час нового судового розгляду , суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилися неможливими, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та надавала під час минулого судового засідання, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показів недопустимим доказом. Отже безпосереднє сприйняття показів свідка не може тлумачитися як безумовна заборона використання його показань, які особа давала іншому складу суду у тій же справі. (правові позиції викладені, в Постанові касаційного кримінального ВС від 19.11.19 року справа № 750/5745/15-к, провадження № 51-10195 км18). Отже, дослідження судом технічного запису показів свідка ОСОБА_52 , наданих суду у цьому випадку колегія суддів вважає виправданим, таким що відповідає вимогам КПК України.

Під час апеляційного перегляду провадження в межах судового слідства апеляційний суд не допитував потерпілу ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_19 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_12 , оскільки потерпілій та всім свідкам, як з боку обвинувачення, так і з боку захисту відомі лише обставини, які відбувалися 26.06.16 року до вбивства ОСОБА_12 , спільного з ОСОБА_9 вживання алкогольних напоїв під час відпочинку на озері, обставини повернення додому, та наступні події, пов`язані з розшукуванням ОСОБА_12 . Учасники провадження не заявляли клопотань про допит свідків в апеляційному суді.

За результатами аналізу наведених доказів в сукупності, які є належними, допустимими та достатніми для доведення висунутого обвинувачення, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скоїв умисне вбивство ОСОБА_12 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За результатами дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у висунутому обвинуваченні за ст.115 ч.1 КК України

З об`єктивної сторони даний злочин характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідком, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.

Питання про наявність умислу вирішується з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховується кількість, характер і локалізація тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. (рекомендації, викладені в постанові Пленуму ВСУ від 07.02.2003 року № 2 « Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи»)

Вбивство з необережності (ст.119 КК) на відміну від умисного вбивства, має місце лише при необережній формі вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (постанова Верховного Суду від 04 червня 2020 року справа № 221/6129/17).

При цьому форма вини як елемент суб`єктивної сторони злочину з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, ст. 17, п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягає доведенню згідно із стандартом доказування поза розумним сумнівом.

Касаційний Кримінальний суд в постанові від 14.09.2021 по справі № 381/1869/18 зазначив, що спричинення одного ножового проникаючого удару у грудну клітку зліва створює безпосередню загрозу настання наслідку у вигляді смерті людини. Такий характер, локалізація тілесного ушкодження, знаряддя, яким воно заподіяне, вказують на наявність у винного умислу на спричинення смерті потерпілій. В постанові від 21 травня 2020 по справі № 604/546/16-к Верховний суд також зробив висновок про те, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Колегія апеляційного суду виходить з того, що вбивство ОСОБА_12 було спричинено шляхом удару, завданого обвинуваченим ОСОБА_9 , побутовим металевим ножем № 2, вилученим за місцем його проживання, клинок ножа 12,6 мм, удар ножем було завдано в життєво важливий орган, в ліву половину грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця, що супроводжувалося внутрішньою та зовнішньою кровотечею, і призвело до масивної крововтрати та смерті потерпілої, що підтверджується висновками комесійної СМЕ № 58 від 03.07.17 р, № 52 від 06.07.17 р. Удар ножем обвинуваченим ОСОБА_12 було завдано з прикладанням значної сили, про що свідчить довжина раневого каналу 11,5 мм, що також підтверджується роз`ясненнями експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_23 . Такі обставини ніж, як знаряддя вчинення злочину, механізм заподіяння ножового поранення, локалізація удару ножем в життєво важливий орган, в область серця, на думку суду, безумовно свідчать про прямий умисел ОСОБА_9 на вбивство ОСОБА_12 , з якою у нього раптово виник конфлікт, шарпанина, про що він повідомляв слідству при проведенні з ним слідчого експерименту 28.06.16 року.

Ті обставини, що висновками СМЕ, проведеними у цьому кримінальному провадженні на трупі ОСОБА_12 крім ножового поранення в ліву половину грудей були виявлені рана лівої щоки, надріз лівої половини нижньої губи і підборіддя, садна верхньої повіки лівого ока, крововилив на внутрішній поверхні нижньої губи з поверхневими тріщинами слизової оболонки на його тлі, які утворилися в короткий проміжок часу, незадовго до настання смерті, ніяким чином не спростовують обставини умисного вбивства ОСОБА_12 , встановлені слідством на судом, враховуючи, що між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 відбулася шарпанина. Легкі тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_12 не включені до складу обвинувачення, висунутого ОСОБА_9 .

Версія захисту про необережність, в формі злочинної недбалості, коли ОСОБА_9 не передбачав настання наслідків у виді смерті ОСОБА_12 , хоча повинен був і міг їх передбачити, тримаючи в правій руці ніж, рухався назад від ОСОБА_12 , перечепившись впав на землю, не відвів руку в якій тримав ніж а скерував його в напрямку потерпілої, яка тримаючись за плече ОСОБА_9 , впала на нього та отримала ножове поранення грудної клітини було повністю спростована дослідженими апеляційним судом доказами. Протоколом огляду місця події від 27.06.16 року виявлення трупу ОСОБА_14 , висновком комесійної СМЕ № 58 від 03.07.17 р та криміналістичної експертизи № 52 від 06.07.17 р., роз`ясненнями судово-медичних експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_23 ОСОБА_22 , з яких вбачається розташування крововиливів з рани на нижній частині одягу загиблої, що доводить отримання ножового поранення ОСОБА_12 у вертикальному або близькому до нього положенні, локалізація ножового поранення в серце, за якої ОСОБА_12 фактично не могла рухатися після його отримання, технічна неспроможність витягти ножа з тіла ОСОБА_12 без завдання додаткових ушкоджень рани та одягу загиблої, яких експертами виявлено не було. Такі обставини переконливо спростовують версію захисту ОСОБА_9 , якої він дотримувався при проведенні слідчого експерименту 28.06.16 року та під час першого судового розгляду, а також обвинувачення, висунуте прокурором ОСОБА_9 19.04.23 року у вбивстві через необережність за ст. 119 КК України.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора та представника потерпілої колегія суддів, виходить також з того, що ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК Українив редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та зваємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів вважає, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку з іншими, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

У підсумку апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 «поза розумним сумнівом» у заподіянні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині. Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ст. 115 ч.1 КК України.

Колегія суддів вважає, що при ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції припустився істотних порушень вимог кримінального та процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, висновки суду, викладені у виправдувальному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження Такі порушення згідно ст. 409 ч.1 п. 2, 3, ст. 411 ч.1 КПК є підставою для скасування вироку суду апеляційним судом.

Згідно положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Приймаючи рішення про покарання, яке слід призначити обвинуваченому за апеляційними вимогами представника потерпілої колегія суддів виходить з наступного.

Визначаючи вид та міру покарання, яку слід призначити обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів виходить з положень, ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів також виходить з правових позицій ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права. У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_9 виходячи з положень ст. 12 КК України вчинив особливо тяжкий, умисний злочин проти життя та здоров`я особи.

Обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України колегією суддів не встановлено.

Обставинами, обтяжуючими покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України колегія суддів вважає рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів також враховує обставини, характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, як особа, що не працює, не навчається, інколи зловживає спиртним та вчиняє хуліганські дії (а/с 154 т.1), відомостей про офіційне працевлаштування, або легальні джерела доходу ОСОБА_9 матеріали справи не містять. Мешкає разом з батьком ОСОБА_15 у будинку № 37 вул. Загороди с. Нараїв Тернопільської області (а/с 155 т.1), раніше судимий (а/с 157 - 162 т.1), перебуває на обліку у нарколога з розладами психічної поведінки через вживання алкоголю (а/с 163 т.1) Відповідно до даних досудової доповіді Тернопільського районного сектору №1 філії державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області, від 15 травня 2023 року, за якою, обвинувачений ОСОБА_9 характеризується задовільно, проживає разом із співмешканкою, умови в сім`ї задовільні, має періодичні підробітки, утримує дрібне господарство та вирощує городину. Загальний рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства за підсумками проведеної оцінки ризику визначено як середній. ( т.7 а.с.108-113), має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Наведені обставини в сукупності, на думку колегії суддів виключають можливість застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст. 69,75,76 КК України. З урахуванням наведених чинників, передбачених ст. 65 КК України, обставин вчиненого ОСОБА_9 злочину, колегія судів вважає доцільним призначити обвинуваченому покарання за ст. 115 ч.1 КК України у виді позбавлення волі у межах санкції статті КК України, якою передбачено покарання за цей злочин. Таке покарання буде відповідати принципам індивідуалізації, є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_9 вчинив новий злочин в період не відбутого покарання за попереднім вироком, остаточне покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. До призначеного покарання згідно ст. 71 ч. 1 КК України слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 12.12.2014 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_9 , на підставі ст.72 ч.5 КК України, слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з дня затримання 28.06.16 року ( а/с 153-156 т.3) по день набрання вироком законної сили ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 04 липня 2018 року (а/с 137-140 т.4) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015.

В строк відбування покарання ОСОБА_9 також слід зарахувати фактичне відбуття ним покарання з 05 липня 2018 року по день звільнення з установи відбування покарань Коломіської виправної колонії № 41 13.12.19 року (а/с 139 т.8) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Суд вирішує питання про речові докази у відповідності зі ст. 100 КПК України.

Судові витрати за проведення молекулярно - генетичної експертизи від 28.06.2017 року № 10/866 в сумі 6841,12грн. згідно ст. 124 КПК України слід стягнути з ОСОБА_9 .

Керуючись ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 скасувати.

Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України та призначити покарання в виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 12.12.2014 року та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 28 червня 2016 року по 04 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк відбутого покарання з 05 липня 2018 року по 13 грудня 2019 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Стягнути із ОСОБА_9 в користь держави судові витрати за проведення молекулярно-генетичної експертизи від 28.12.2017 року №10/866 в сумі 6841,12 (шість тисяч вісімсот сорок одна) гривня.

Речові докази та докази, що зберігаються в матеріалах провадження:

-зрізи нігтів потерпілої ОСОБА_12 , упаковані в конверт, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження, зрізи нігтів ОСОБА_9 , які зберігаються при матеріалах кримінального провадження зберігати при матеріалах кримінальної справи; мобільний телефон у сіро-чорному пластмасовому корпусі марки «Самсунг» в сейф пакеті 2623117, який зберігається в камері речових доказів Бережанського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області - повернути потерпілій ОСОБА_10 .

Вирок суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3