У Х В А Л А

про закриття кримінального провадження

28.01.2025 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_1

за участю секретаря: ОСОБА_2

прокурора: ОСОБА_3

обвинуваченої (в режимі відеоконференції): ОСОБА_4

захисника: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Херсона кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 21.04.2017 під №0000126 (об`єднаного з кримінальним провадженням за від 11.01.2018 під №0000012) про обвинувачення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, неповнолітніх утриманців не маючої, фізичної особи підприємця, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- у вчиненні кримінальних правопорушень,

передбачених ч. 1 ст. 368, ч. ч. 1, 2 ст. 362 КК України, -

в с т а н о в и в:

І. Суть питання, що вирішується ухвалою

На розгляді Херсонського міського суду Херсонської області з 06.09.2017 у провадженні судді ОСОБА_6 перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату Херсонського міського суду Херсонської області від 04.12.2018 №01-09/2389/18 у справі №766/15173/17, номер провадження 1-кп/766/1044/18 (закінчення строку дії повноважень судді ОСОБА_6 ) та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказане кримінальне провадження передано на розгляд судді ОСОБА_7 04.12.2018.

01.11.2018 на розгляд Херсонського міського суду Херсонської області у провадження судді ОСОБА_8 надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 362 КК України.

Відповідно до ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 22.04.2019 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 368 КК України об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. ч. 1, 3 ст. 362 КК України.

Відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату Херсонського міського суду Херсонської області від 05.03.2021 №01-09/625/21 у справі №766/15173/17, номер провадження 1-кп/766/79/21 (звільнення судді ОСОБА_7 у відставку) та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказане кримінальне провадження передано на розгляд судді ОСОБА_1 05.03.2021.

01.03.2022 м. Херсон було окуповано військами рф, внаслідок чого рішенням зборів суддів Херсонського міського суду Херсонської області від 07.03.2022 роботу Херсонського міського суду Херсонської області зупинено, проте рішенням Вищої ради правосуддя №566/0/15-23 від 30.05.2023 роботу Херсонського міського суду Херсонської області відновлено з 01.06.2023, а датою початку процесуальної діяльності суду визначено 12.06.2023.

08.11.2024 захисник ОСОБА_5 звернулася до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 368 КК України на підставі ст. 49 КК України, оскільки минули строки давності протягом яких обвинувачену може бути притягнуто до кримінальної відповідальності.

ІІ. Позиції сторін кримінального провадження

Під час судового розгляду захисник ОСОБА_5 та обвинувачена ОСОБА_4 наполягали на закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 368 КК України на підставі ст. 49 КК України, крім того просили вирішити аналогічне питання і щодо закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 362 КК України, зазначивши про обізнаність наслідків та умов звільнення від кримінальної відповідальності.

Прокурор не заперечував проти задоволення клопотання, зазначивши, що перешкод для застосування ст. 49 КК України в частині кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_4 не вбачається.

Кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України).

Дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України (постанова Верховного Суду від 11.11.2020 справа №455/229/17 (провадження №51-3298км20).

ІІІ. Встановлені судом обставини

13.01.2016 у невстановлений слідством час доби ОСОБА_4 , обіймаючи посаду головного державного ревізора-інспектора сектору адміністрування єдиного внеску управління податків і зборів з фізичних осіб Херсонської ОДПІ, будучи наділеною повноваженнями щодо перевірки звітності платників фізичних осіб-підприємців (далі ФОП), з ЄСВ та внесення до неї, за наявності обґрунтованих підстав, відповідних корегувань, які відображаються в інтегрований картках ІС «Податковий блок» кожного платника, знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні службового кабінету №329 адміністративної будівлі Херсонської ОДПІ, яка розташована за адресою: м. Херсон, вул. Ілюші Кулика, 134-а, з використанням електронно-обчислювальної машини (комп`ютеру) №К329-21, усупереч вимогам ст. ст. 12, 14 Закону України №2464-VІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», ст. ст. 20, 21 Податкового кодексу України, п. 5 Розділу І «Порядку ведення органами Державної фіскальної служби України оперативного обліку податків і зборів, митних та інших платежів до бюджетів, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.04.2016 №422, діючи умисно, маючи право доступу до ІС «Податковий блок», за відсутності відповідного рішення керівника (заступника керівника) органу ДФС та без складання коригуючого документу, змінила інформацію (дані), яка обробляється та зберігається в ІС «Податковий блок», щодо розмірів нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, з використанням наданого їй електронного цифрового ключа несанкціоновано, шляхом безпідставного коригування щоквартальних нарахувань ЄСВ в інтегрованій картці платника ФОП ОСОБА_9 , внаслідок чого останньому зменшено нарахування з ЄСВ на загальну суму 1 323,47 гривень.

Дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 362 КК України (в редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015) як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється та зберігається в автоматизованих системах, вчинена особою, яка має право доступу до неї.

Крім того ОСОБА_4 перебуваючи згідно з наказом від 03.08.2016 №99-о начальника Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області, на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування єдиного внеску управління податків і зборів з фізичних осіб Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, яка у відповідності до ст. 6 Закону України «Про державну службу» відноситься до посади державної служби категорії «В», та відповідно до посадової інструкції від 07.11.2016 уповноважена зокрема:

-забезпечувати відображення первинних показників в підсистемах інформаційної системи органів ДФС та їх відповідне перенесення до інтегрованої картки платника, зокрема сум грошових зобов`язань, штрафних санкцій та пені;

-застосовувати штрафні (фінансові) санкції за неподання та/або несвоєчасне подання звітності, встановленої законодавством, а також за порушення правил сплати (перерахування) податків, зборів (обов`язкових платежів);

-контролювати щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати єдиного внеску.

Так 12.04.2017 у денний час ОСОБА_4 , являючись службовою особою територіального органу Державної фіксальної служби України, якій відповідно до ст. 22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості, перебуваючи у приміщенні центру обслуговування платників Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Ілюші Кулика, 143-а, а також 15.05.2017 та 29.05.2017, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою одержання неправомірної вигоди, запевнила ОСОБА_10 , який є фізичною особою-підприємцем, у своїх можливостях вирішити питання про ненарахування нею пені та штрафу у зв`язку з наявністю у останнього заборгованості по несплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, за що попрохала винагороду у сумі 7 000 гривень. З метою уникнення викриття своєї злочинної діяльності та відведення від себе будь-яких підозр ОСОБА_4 достовірно знаючи що її колега ОСОБА_11 перебуває у відпустці по догляду за дитиною, неодноразово представлялася анкетними даними останньої при спілкуванні з ОСОБА_10

31.05.2017 приблизно о 12:25 годині перебуваючи біля будівлі центру обслуговування платників Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, вкотре повідомила ОСОБА_10 про необхідність передачі їй неправомірної вигоди, при цьому змінила суму неправомірної вигоди з 7 000 гривень на 3 500 гривень, які на її вимогу необхідно перерахувати на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , який відкрито на ім`я її рідного брата ОСОБА_12 .

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця та виконання своїх зобов`язань перед ОСОБА_10 , що є передумовою отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_4 29.05.2017 та в подальшому 01.06.2017 в інформаційній системі «Податковий блок» внесла коригування в інтегровану картку платника податку ФОП ОСОБА_10 , а саме: видалила інформацію про заборгованість та пеню останнього, що складала 7 901,64 гривень.

В подальшому, 01.06.2017 приблизно о 15:58 годині ОСОБА_4 перебуваючи біля будівлі центру обслуговування платників Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на підтвердження виконання своїх зобов`язань, передала ОСОБА_10 довідку про відсутність у нього заборгованості по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, пені та штрафу, повідомивши про необхідність надання їй неправомірної вигоди, шляхом перерахування її на рахунок банківської карти.

Так, 01.06.2017 о 17:25 годині ОСОБА_10 перебуваючи у відділенні ПАТ КБ «Приват Банк», за адресою: м. Херсон, вул. Стрітенська, 21, виконуючи прохання ОСОБА_4 щодо надання їй неправомірної вигоди, перерахував на наданий останньою рахунок банківської карти № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 3 500 гривень.

Дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону №889-VIII від 10.12.2015) як прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

ІV. Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали

Кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 362 КК України (в редакції Закону №770-VIII від 10.11.2015) відноситься до проступків, оскільки за його вчинення передбачене основне покарання у виді штрафу від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, тоді як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону №889-VIII від 10.12.2015) відносяться до нетяжких злочинів (ч. 4 ст. 12 КК України), оскільки за його вчинення передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 3) п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини (п. п. 1, 3, ч. 1 ст. 49 КК України).

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (ч. 3 ст. 49 КК України).

Дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України (постанова ВС від 11.11.2020 справа №455/229/17 (провадження №51-3298км20).

Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину (п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Під час вирішення питання про закриття кримінального провадження суд враховує дані про особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у період з 01.06.2017 (дата вчинення останнього за часом інкримінованого кримінального правопорушення) по 01.06.2022 нового кримінального правопорушення не вчинила, про що свідчить надана суду відповідь Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Херсонській області від 23.09.2024 №3430/9/01/4-2024, від слідства або суду за цей період не ухилялася.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе задовольнити заявлене клопотання про закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 362 КК України, оскільки жодних обмежень з огляду на викладене, визначених діючим Кримінальним процесуальним кодексом України або Кримінальним кодексом України, не вбачається, а з дня вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень на дату розгляду клопотання минуло більше двох років та більше п`яти років відповідно.

V. Інші питання, які вирішуються судом при постановленні ухвали

Вирішуючи питання щодо закриття кримінального провадження, вирішенню підлягають і такі питання.

Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні регламентований главою 9 КПК України. Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру. Вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.

Враховуючи системний аналіз зазначених норм КПК України, суд дійшов висновку, що цивільний позов не підлягає розгляду у випадках закриття кримінального провадження як на досудовому розслідуванні, так і в суді.

Тому, у зв`язку зі звільненням обвинуваченої ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, заявлений потерпілим ОСОБА_10 цивільний позов слід залишити без розгляду, що не суперечить ст. ст. 128, 129 КПК України, а також не позбавляє потерпілого права на звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

За відсутності заборон визначених зазначеною нормою, з огляду на те, що арешт майна було застосовано лише з метою збереження речових доказів та конфіскації майна, суд вважає за можливе скасувати раніше обрані заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.

Вирішуючи питання щодо речових доказів, суд враховує наступне.

Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання. (п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України).

Керуючись ст. ст. 100, 128, 170-174, 284-288, 369, 372, 376 КПК України, ст. 49 КК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

1. Звільнити ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 362 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, закривши в цій частині кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 21.04.2017 під №0000126 від 21.04.2017 (об`єднаного з кримінальним провадженням від 11.01.2018 під №0000012).

2. Позовну заяву ОСОБА_10 до ОСОБА_4 про стягнення майнової шкоди в розмірі 3 500 гривень залишити без розгляду.

3. Скасувати арешт майна, накладений на підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30.08.2017 (справа №766/9470/17 н/п 1-кс/766/8984/17), а саме: кошти в сумі 3 500 гривень, які містяться на рахунку банківської карти № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які фактично належать ОСОБА_10 .

4. Скасувати арешт майна, накладений на підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 02.06.2017 (справа №766/9470/17 н/п 1-кс/766/5833/17), а саме: мобільний телефон марки «Nokia» червоного кольору IMEI НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , з сім картою мобільного оператора МТС № НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Lenovo» білого кольору IMEI НОМЕР_5 , з сім картою мобільного оператора МТС НОМЕР_6 ; банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_7 , банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_8 ; системний блок персонального комп`ютера з надписом на корпусі «SPEED DEMON», системний блок персонального комп`ютера з надписом на корпусі «10480174» та системний блок персонального комп`ютера з надписом на корпусі «40481022».

Речові докази:

-карту пам`яті «smqrtbuy Micro SD HC 8GB» з адаптером, на пластиковій упаковці виконано запис «224т 8GB»; карту пам`яті «hi-Rali Micro SD HC 4GB», на пластиковій упаковці виконано запис «C 227т 29.05/2017»; карту пам`яті «Team Micro SD HC 8GB», на паперовій упаковці виконано напис «31.05.17 налоговая т. 228т 30.05.2017»; карту пам`яті «TOSHIBA SP Micro SD HC 8GB» та адаптер, на паперовій упаковці виконано напис «230Т. 31.05.2017»; карту пам`яті «Team Micro SD HC 8GB», на пластиковій упаковці виконано напис «229т» залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає, може бути оскаржена одночасно з оскарженням судового рішення, передбаченого ч. 1 ст. 392 КПК України до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Суддя: ОСОБА_13