Справа № 751/7276/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/39/25
Категорія - ч. 1 ст. 367 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005315 від 22.09.2020 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 травня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишнівка Ічнянського району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Судові витрати у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз в сумі 12 699 грн 14 коп. віднесено на рахунок держави.

Скасовано арешт на майно ОСОБА_8 , а саме на транспортний засіб - "TOYOTA VENZA", реєстраційний номер НОМЕР_1 , № кузова НОМЕР_2 , накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду міста Чернігова від 13 вересня 2021 року по справі №751/6595/21, провадження №1-кс/751/1932/21.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України за наступних обставин.

25.07.2016 наказом в.о. директора КП «Чернігівводоканал» ЧМР №193ВК ОСОБА_8 з 26.07.2016 переведено на посаду заступника директора з будівництва та постачання КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

Відповідно до п.п. 1.1 посадової інструкції заступник директора з будівництва та постачання комунального підприємства «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради відноситься до професійної групи «Керівники».

Згідно з п. 2 організовує та керує безперебійним постачанням підприємства матеріалами та обладнанням, паливно-мастильними матеріалами, здійснює контроль за роботою відділу матеріально-технічного постачання та ремонтно-будівельної дільниці.

Також наказом директора КП «Чернігівводоканал» ЧМР №11 від 14.01.2020 ОСОБА_8 надано право підпису первинних документів та документів бухгалтерської звітності, договорів на постачання матеріалів та надання послуг, матеріальних звітів, рахунків-фактур, актів виконаних робіт, довіреностей та покладено повну матеріальну відповідальність за достовірність даних в первинних документах.

Таким чином, ОСОБА_8 , як заступник директора КП «Чернігівводоканал» ЧМР обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

21.02.2019 рішенням виконавчого комітету міської ради № 68 затверджено Статут КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

Відповідно до п. 1.2 власником КП «Чернігівводоканал» ЧМР є територіальна громада м. Чернігова в особі Чернігівської міської ради.

Згідно з п. 2.1 Статуту метою створення і діяльності КП «Чернігівводоканал» ЧМР є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою отриманні відповідного прибутку в інтересах власника і трудового колективу.

05.11.2019 за № UA-2019-11-05-000033-с у визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» порядку, КП «Чернігівводоканал» ЧМР на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднив оголошення про проведення закупівлі товару - Бензин А-92, Бензин А-95, Дизельне паливо за процедурою відкритих торгів.

За результатами процедури закупівлі КП «Чернігівводоканал» ЧМР, в особі директора ОСОБА_10 (Покупець), із ПП «ОККО-Контракт» (), в особі ОСОБА_11 (Постачальник) укладено Договір №53пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку товару: бензин А-92 у кількості 10000 літрів за ціною 23,40 грн за 1 літр, з урахуванням ПДВ, бензин А-95 у кількості 12000 літрів за ціною 25,26 грн за 1 літр, з урахуванням ПДВ, та дизельне паливо у кількості 170000 літрів за ціною 24,30 грн за 1 літр, з урахуванням ПДВ. Ціна договору становить 4 677 120 грн з урахуванням ПДВ.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за принципом максимальної економії та ефективності.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім того, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно ст. ст. 2-3 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до наступних замовників: органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» розповсюджується на КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

10.02.2020 до КП «Чернігівводоканал» ЧМР надійшов лист №10/02 від 10.02.2020, у якому ПП «ОККО-Контракт» звернулось з проханням скоригувати ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків від ціни, визначеної в договорі про закупівлю №53пт-48/20 від 09.01.2020, у зв`язку із тим, що ціни визначені у договорі є вкрай збитковими, позбавляють можливості отримання прибутку та встановити їх на наступному рівні: бензин А-92 - 26,14 грн/літр з ПДВ, бензин А-95 - 27,17 грн/літр з ПДВ, дизельне паливо - 26,69 грн/літр з ПДВ. До вказаного листа додано експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-17 від 10.01.2020, згідно якої ринкова вартість бензину А-92 станом на 03.01.2020 - 26,18 грн/літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 26,14 грн/літр з ПДВ, бензину А-95 станом на 03.01.2020 - 27,21 грн/літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 27,17 грн/літр з ПДВ, дизельного палива станом на 03.01.2020 - 26,74 грн/літр з ПДВ, станом на 09.01.2020 - 26,69 грн/літр з ПДВ.

В подальшому, директор КП «Чернігівводоканал» ЧМР ОСОБА_10 надав зазначений лист для виконання до ВПТП та ОСОБА_8 обіймаючи посаду заступника директора з будівництва та постачання, діючи з необережності, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності коливання на ринку з 03.01.2020 по 09.01.2020 ціни одиниці бензину А-92, бензину А-95, дизельного палива в бік зменшення, знаходячись у м. Чернігові, 12.02.2020 уклав із ПП «ОККО-Контракт», в особі ОСОБА_11 додаткову угоду №1, чим безпідставно змінив істотні умови вказаного договору та безпідставно збільшив ціну на бензин А-92 до 26 грн 14 коп. за літр, бензин А-95 до 27 грн 17 коп. за літр та дизельне паливо до 26 грн 69 коп. за літр з урахуванням ПДВ.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №3543/21-24 від 20.07.2021 станом на дату укладення договору про закупівлю, а саме, 09.01.2020 середня ринкова вартість бензину марки А-92 становила 25,99 грн за один літр, бензину А-95 - 27,17 грн за один літр та дизельного палива - 26,25 за один літр. Станом на дату укладення додаткової угоди №1, а саме, 12.02.2020 середня ринкова вартість бензину марки А-92 становила 25,53 грн за один літр, бензину А-95 - 26,74 грн за один літр та дизельного палива - 25,99 грн за один літр.

Тобто з моменту укладення договору по день підписання додаткової угоди №1 середня ринкова вартість 1 літру бензину марки А-92, бензину марки А-95 та дизельного палива зменшилась.

Натомість, сторонами неправомірно збільшено ціну за одиницю товару: бензин А-92 на 1 грн. 84 коп., бензин А-95 на 1 грн. 91 коп. та дизельне паливо на 2 грн. 39 коп. з урахуванням ПДВ.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи №3704-3712/21-24 від 12.08.2021 документально підтверджується поставка ПП «ОККО- Контракт» на адресу КП «Чернігівводоканал» ЧМР за договором №53пт-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 бензину марки А-92 у розмірі 78420 грн, бензину марки А-95 у розмірі 95095 грн, дизельного палива у розмірі 1220570 грн та перерахування коштів КП «Чернігівводоканал» ЧМР на адресу ПП «ОККО-Контракт» в якості оплати за вказаним договором за бензин марки А-92 у розмірі 78 420 грн, бензин марки А-95 у розмірі 95095 грн, дизельне паливо у розмірі 1 220 570 грн. Надмірно сплачена сума за поставлений товар за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 згідно з додатковою угодою №1 від 12.02.2020, якою неправомірно збільшено ціну за одиницю товару, становить 114 975 грн.

Так, ОСОБА_8 , будучи заступником директора з будівництва та постачання КП «Чернігівводоканал» ЧМР, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим завдав шкоди у розмірі 114 975 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, на підприємствах, установах та організаціях державної і комунальної форми власності, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання. Цивільний позов задовольнити, стягнути із ОСОБА_8 шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, в сумі 114 975,00 грн. На підставі ст. 124 КПК України стягнути із ОСОБА_8 витрати за проведення експертиз. Речовими доказами розпорядитися згідно ст. 100 КПК України. Майно, яке на праві власності належить ОСОБА_8 , та на яке накладено арешт ухвалою слідчого судді від 13.09.2021 - транспортний засіб "TOYOTA VENZA", реєстраційний номер НОМЕР_1 , № кузова НОМЕР_2 , стягнути на користь держави з метою відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме, письмові докази; викликати та допитати: експерта Чернігівського відділення КНДІСЕ ОСОБА_13 , експерта Чернігівського відділення КНДІСЕ ОСОБА_14 ; обвинуваченого ОСОБА_8 ; дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого.

Вказує, що у вироку суд зазначає про те, що КП "Чернігівводоканал" не є державним підприємством, що виключає завдання вказаними діяннями ОСОБА_8 істотної шкоди держаним інтересам, проте, інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій. Посилаючись на п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 зазначає, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави. Вказує, що 21.02.2019 рішенням виконавчого комітету міської ради №68 затверджено Статут КП "Чернігівводоканал" ЧМР. Відповідно до п. 1.2 власником КП "Чернігівводоканал" ЧМР є територіальна громада м. Чернігова в особі Чернігівської міської ради. Зазначає, що здійснення функцій публічної влади, крім суб`єктів владних повноважень, може бути делеговано іншим суб`єктам, зокрема, представником самоврядних професій, держава може делегувати свої публічні повноваження структурам, уповноваженим суб`єктам, які частково виконують ці функції за вказівкою держави. Такими суб`єктами можуть бути й комунальні підприємства та заклади. На думку прокурора, суд не повинен обмежуватися встановленням лише організаційно-правової форми такого суб`єкта та відносин власності, а має також здійснити аналіз його діяльності, покладені на нього функції та встановити, чи є такий суб`єкт суб`єктом владних повноважень.

Зазначає, що кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, тобто для цього кримінального правопорушення наявність потерпілого не є обов`язковою.

Вказує, що у висновку судової товарознавчої експертизи була надана відповідь про середню ринкову вартість на території України 1 л бензину А-95 станом на 12.02.2019. При цьому, в обвинувальному акті сторона обвинувачення посилається на цей висновок та вказує, що станом на 12.02.2020 середня ринкова вартість бензину А-95 становила 26,75 грн, що взагалі не досліджувалось експертом. Однак, експертом досліджувалась вартість бензину А-95 станом саме на 12.02.2020, як вказано в обвинувальному акті, а зазначення у відповіді експерта дати 12.02.2019 є технічною похибкою, що не вплинула на правильність висновків експерта. Вказує, що на вирішення судової економічної експертизи прокурором ставилось питання щодо суми, надмірно сплаченої за дизельне паливо по договору № 53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020. Наголошує, що експертом досліджувалось та надавалась відповідь щодо суми, надмірно сплаченої саме за дизельне паливо. Вихідні дані щодо неправомірного збільшення на 2 грн 39 коп. за літр також стосуються дизельного палива. Зазначення у постанові про призначення експертизи та у висновку експерта, що вказане збільшення стосується бензину А-92 є технічною похибкою, яка жодним чином не вплинула на правильність висновків експерта. А тому переконаний, що вказані технічні похибки не призвели до порушення прав і свобод ОСОБА_8 ..

Вказує, що судом не взято до уваги доводи сторони обвинувачення про те, що висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 10.01.2020 містить інформацію про ціни на паливо станом на 03.01.2020 та 09.01.2020, тобто ще до укладання основного договору № 53пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку бензинів та дизельного палива. При цьому у вказаний період відбулось зменшення цін на пальне. Додаткова ж угода, якою було збільшено ціни на пальне, укладена лише 12.02.2020, а тому вважає цей висновок не є належним обґрунтуванням та документальним підтвердженням правомірності укладання додаткової угоди № 1 від 12.02.2020 про збільшення ціни пального. Звертає увагу, що у постанові від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19, на яку посилається у вироку місцевий суд, Верховний Суд також зазначив, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. При цьому, Верховний Суд також вказує, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, оскільки не було прийнято рішення по цивільному позову, наявному у матеріалах кримінального провадження. На думку прокурора, судом неправильно оцінено обставини, безпідставно взято до уваги версію сторони захисту, яка не підтверджена достовірними доказами. Наголошує на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність. Переконаний, що винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 367 КК України в повному обсязі доводиться повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, договором № 53пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку бензинів та дизельного палива з додатками до нього, додатковою угодою №1 від 12.02.2020 до вказаного договору, на підставі якої ціна за одиницю товару безпідставно збільшена, листом ПП "ОККО-Контракт" № 10/02 від 10.02.2020 з додатком до нього - експертним висновком Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-17 від 10.01.2020, відповідно до якого ціна бензинів та дизельного палива станом на 09.01.2020 у порівнянні з 03.01.2020 зменшилась, висновками судової товарознавчої експертизи № 3543/21-24, судової економічної експертизи № 3704-3712/21-24, статутними та кадровими документами КП "Чернігівводоканал", іншими документами та доказами у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наголошував на задоволенні його апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на залишенні вироку суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Здійснюючи судовий розгляд цього кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов до цілком обґрунтованого кінцевого висновку, з яким погоджується колегія суддів, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому він підлягає виправданню.

Апеляційний суд вивчив і проаналізував усі докази сторони обвинувачення, яким обґрунтовувалась його позиція та вважав за потрібне дослідити пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення і обставини справи дещо під іншим кутом зору, аніж це зробив місцевий суд.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону відповідає, з огляду на таке.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться насамперед питання про неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, а саме, договору № 53пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку бензинів та дизельного палива з додатками до нього, додаткової угоди №1 від 12.02.2020 до вказаного договору, на підставі якої ціна за одиницю товару безпідставно збільшена, листа ПП "ОККО-Контракт" № 10/02 від 10.02.2020 з додатком до нього - експертним висновком Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-17 від 10.01.2020, відповідно до якого ціна бензинів та дизельного палива станом на 09.01.2020 у порівнянні з 03.01.2020 зменшилась, висновки судової товарознавчої експертизи № 3543/21-24, судової економічної експертизи № 3704-3712/21-24, статутними та кадровими документами КП "Чернігівводоканал".

Фактично ці докази є ключовими в даному кримінальному провадженні, оскільки вони прямо можуть підтвердити причетність або непричетність ОСОБА_8 до інкримінованих йому дій. Усі інші докази є похідними від них.

Надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_8 перевірено судом першої інстанції та апеляційним судом, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи прокурора щодо того, що КП "Чернігівводоканал" не є державним підприємством і суд не повинен обмежуватися встановленням лише організаційно-правової форми такого суб`єкта та відносин власності є безпідставними та необґрунтованими з таких підстав.

Так, 21 лютого 2019 року рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради №68 затверджено Статут КП "Чернігівводоканал" Чернігівської міської ради.

Відповідно до п. 1.2. Статуту КП "Чернігівводоканал" ЧМР власником підприємства є територіальна громада м. Чернігова в особі Чернігівської міської ради. Згідно з п. 2.1. Статуту метою створення і діяльності ДП "Чернігівводоканал" є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою отримання відповідного прибутку в інтересах власника і трудового колективу (т. 1 а.п. 137-149, 150-162, 163-175).

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що КП "Чернігівводоканал" ЧМР не є державним підприємством відповідно до інформації, що міститься у Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань (том 1 а.с. 83), КП «Чернігівводоканал» перебуває у власності Чернігівської міської ради, що є органом місцевого самоврядування, а не державним, що виключає завдання вказаними діяннями істотної шкоди державним інтересам, як зазначено стороною обвинувачення в обвинувальному акті.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, тобто для даного кримінального правопорушення наявність потерпілого не є обов`язковою, водночас, прокурором під час судового провадження заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні, що в будь-якому випадку зумовлює наявність потерпілого.

Проте, з обвинувального акту у кримінальному провадженні за №0005315 від 22.09.2020 стосовно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України вбачається, що потерпілі у кримінальному провадженні відсутні.

Як зазначив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, у постанові від 27 жовтня 2020 року у справі № 712/17490/14-к, у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Дії чи бездіяльність службової особи можуть бути кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 367 КК України, лише тоді, коли без вказаного діяння не настали б суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди. Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України, є кримінальним правопорушенням із матеріальним складом, наявність шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є обов`язковою складовою.

Проте, стороною обвинувачення не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження наявності шкоди, завданої неправомірними діяннями обвинуваченого ОСОБА_8 .

Що стосується доводів прокурора про те, що надані стороною обвинувачення висновки експертів містять лише технічні похибки, які будь-яким чином не вплинули на правильність висновків експертів, то такі слід визнати безпідставними з огляду на таке.

Стороною обвинувачення на підтвердження наявності шкоди надані лише висновки експертиз - висновок експерта від 20.07.2021 № 3543/21-24 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №0005315 та висновок експерта № 3704-3712/21-24 від 12.08.2021 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0005315. Однак, ці висновки експертів містять відповіді на питання, які не входили до кола поставлених перед експертами питань, і не мають жодного доказового значення на підтвердження шкоди, завданої діями ОСОБА_8 .

Відповідно до Закону України «Про судову експертизу» судовий експерт зобов`язаний провести повне, об`єктивне та обґрунтоване дослідження. Дослідження - це процес вивчення наданих на дослідження документів об`єктивно та у повному обсязі.

Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор вказує, що ОСОБА_8 за наявності коливання на ринку з 03.01.2020 по 09.01.2020 ціни одиниці бензину А-92, бензину А-95, дизельного палива в бік зменшення, знаходячись у м. Чернігів, 12.02.2020 уклав із ПП «ОККО-Контракт» в особі ОСОБА_15 додаткову угоду №1, чим безпідставно змінив істотні умови вказаного договору та безпідставно збільшив ціну на бензин А-92 до 26 грн. 14 коп. за літр, бензин А- 95 до 27 грн. 17 коп. за літр та дизельне паливо до 26 грн. 69 коп. за літр з урахуванням ПДВ.

На підтвердження цього, стороною обвинувачення надано суду висновок експерта від 20.07.2021 № 3543/21-24 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні. Проте, цей висновок не підтверджує факт коливання ціни на бензин в бік зменшення враховуючи наступне.

Як встановлено із висновку експерта від 20.07.2021 на дослідження експерту для проведення експертизи було надано постанову прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Козелецької окружної прокуратури ОСОБА_16 про призначення судової товарознавчої експертизи № 0005315 (том 2 а.с. 131-133).

Експертом була надана відповідь на питання, зокрема, яка середня ринкова вартість на території України 1 л дизельного палива, бензину А-92, А-95, станом на 09.01.2020, вартість дизельного палива, бензину А-92 станом на 12.02.2020 та бензину А-95 станом на 12.02.2019.

При цьому в обвинувальному акті, сторона обвинувачення посилається на вищевказаний висновок та вказує, що станом на 12.02.2020 середня ринкова вартість бензину А-95 становила 26,74 грн, що взагалі не досліджувалось експертом.

Згідно із висновком експерта № 3704-3712/21-24 від 12.08.2021 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0005315 від 22.09.2020 при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою № 1 від 12.02.2020, ціну товару, а саме бензину А-92 неправомірно збільшено на 1 грн 84 коп за літр, надмірно сплачена сума за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 становитиме 5520,00 грн; при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою № 1 від 12.02.2020, ціну товару, а саме бензину А-95 неправомірно збільшено на 1 грн 91 коп за літр, надмірно сплачена сума за період з 12.02.2020 по 20.05.2020 становитиме 6685,00 грн.

Як видно з постанови про призначення судової економічної експертизи від 23.07.2021 року, сторона обвинувачення дев`ятим пунктом ставила питання на вирішення експерту (т. 2 а.с. 137-140), зокрема, яка сума надмірно сплачена за дизельне паливо по договору №53ПТ-48/20 від 09.01.2020 за період з 12.02.2020 по 20.05.2020, при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою № 1 від 12.02.2020 ціну товару, а саме бензину А-92 неправомірно збільшено на 2 грн 39 коп. за літр за період з 12.02.2020 по 20.05.2020, є взагалі суперечливим, та невірно поставленим, оскільки сторона обвинувачення запитує про надмірно сплачену суму за дизельне паливо, при цьому надає вихідні дані щодо збільшення ціни за 1 літр бензину А-92. Експертом у висновку на дев`яте питання надана така сама суперечлива відповідь, а тому цей висновок не може бути взятий як доказ у кримінальному провадженні.

Твердження прокурора у апеляційній скарзі щодо того, що у висновку судової товарознавчої експертизи № 3543/21-24 від 20.07.2021 експертом фактично досліджувалась вартість бензину А-95 станом на 12.02.2020, як зазначено у обвинувальному акті, а зазначення у відповіді експерта дати 12.02.2019 є технічною похибкою, як і у висновку судової економічної експертизи № 3704-3712/21-24 від 12.08.2021, експертом надано відповідь щодо суми, надмірно сплаченої саме за дизельне пальне, а не за бензин А-92 як зазначено у висновку, є також технічною похибкою, слід визнати припущеннями, оскільки прокурор не може надавати будь-яких роз`яснень з приводу висновків експертів, зокрема щодо "технічних похибок", при цьому стороною обвинувачення ці висновки не направлялись до експертної установи для доопрацювання з метою усунення недоліків. На переконання колегії суддів, місцевий суд дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено неправомірне збільшення ціни договору, а отже, і не доведено факт заподіяння матеріальної шкоди, на чому наголошує сторона обвинувачення.

За змістом ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Обов`язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення покладено на сторону обвинувачення. Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Це право передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод,

Під час апеляційного перегляду виправдувального вироку суду першої інстанції сторона обвинувачення зобов`язалась забезпечити присутність під час судового розгляду свідка обвинувачення ОСОБА_17 з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак, стороною обвинувачення прибуття вказаного свідка у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду тривалий час. Крім того, суд апеляційної інстанції неодноразово направляв повістки про виклик ОСОБА_18 . На адресу апеляційного суду надійшов лист завідувачки Науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_19 , згідно якого у зв`язку із звільненням 07.11.2022 року ОСОБА_18 не може прибути в судове засідання (наказ КНДІСЕ від 07.11.2022 № 375 к/тр). (т. 4 а.п. 53).

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор повідомив, що сторона обвинувачення позбавлена можливості забезпечити участь свідка ОСОБА_18 в судове засідання, оскільки вона перебуває за кордоном.

Тому, враховуючи, що апеляційний суд був позбавлений можливості допитати одного з ключових свідків сторони обвинувачення, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів не може допитати свідка ОСОБА_18 , так як з незалежних від суду апеляційної інстанції причин допитати вказаного свідка безпосередньо апеляційним судом не виявилось можливим.

На спростування доводів прокурора щодо того, що судом належним чином не обґрунтовано правомірність укладення додаткової угоди № 1 від 12 лютого 2020 року про збільшення ціни пального необхідно зазначити таке.

За змістом п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Так, 05.11.2019 за № UA-2019-11-05-000033-с у визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» порядку, КП «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднив оголошення про проведення закупівлі товару - Бензин А-92, Бензин А-95, Дизельне паливо за процедурою відкритих торгів.

За результатами процедури закупівлі КП «Чернігівводоканал» ЧМР, в особі директора ОСОБА_10 (Покупець) із ПП «ОККО-Контракт», в особі ОСОБА_11 (Постачальник) укладено Договір № 52пт-48/20 від 09.01.2020 на поставку товару: Бензин А-92, Бензин А-95, Дизельне паливо. Ціна договору становить 4 677 120 грн з урахуванням ПДВ. В подальшому 10.02.2020 від Постачальника на адресу Покупця надійшов лист, в якому Постачальник ініціювало зміну ціни на одиницю товару, що є предметом договору, обґрунтовуючи тим, що ціни на нафтопродукти, визначені у Договорі № 53ПТ-48/20 є вкрай збитковими, позбавляють можливості отримання прибутку та не відповідають ринковим цінам на аналогічні товари. З метою дотримання пунктів Договору, згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», ПП «ОККО Контракт» було надано Експертний висновок Кіровоградської Торгово-промислової палати № В-17 від 10.01.2020. При цьому у Договорі прямо передбачено, що зміна ціни товару відповідно до ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» можлива після спливу 30 днів з дати укладання договору шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди за умови, якщо Постачальник надасть належним чином оформлену довідку, видану Торгово-промисловою палатою України, ДП «Укрпромзовнішекспертиза» або ДП «Держзовнішінформ», якими будуть підтверджені відповідні зміни». В подальшому вказаний лист з резолюцією керівника КП «Чернігівводоканал» «До виконання» було передано до виконання до ВПТП.

Обіймаючи посаду заступника директора з будівництва та постачання ОСОБА_8 , діючи в межах та у спосіб, визначений законодавством, у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» уклав від імені КП «Чернігіводоканал» Чернігівської міської ради Додаткову угоду №1 від 12.02.2020 до Договору на закупівлю товару № 53 ПТ-48/20 від 09.01.2020.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19 Верховним Судом зроблено висновок, відповідно до якого зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст. 651 ЦК України). Закон «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

У постанові від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19 Верховний Суд також зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Відповідно до змісту експертного висновку, зробленою Кіровоградською регіональною торгово-промисловою палатою від 10.01.2020, яка була взята до уваги при прийнятті рішення про укладення додаткової угоди від 12.02.2020, вбачається, що він складений повноважним органом, що має право здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо цін на пальне на певну дату, з наявної в ньому інформації можна прослідкувати динаміку цін, встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Вказаний висновок містив необхідну інформацію та міг бути підставою укладення додаткової угоди до договору про збільшення ціни.

Проте, на спростування цьому стороною обвинувачення не було надано жодного аргументу, що інформація, викладена у цьому висновку, є недостовірною та не підтверджує факт наявності коливання ціни на пальне на ринку в бік збільшення. Також як вбачається з показань допитаного в апеляційній інстанції свідка ОСОБА_20 , яка займає посаду секретаря тендерного комітету КП «Чернігівводоканал» ЧМР, внесення змін у Додаткову угоду було прямо передбачено Договором. Зміни вносились на підставі ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження коливання цін на пальне було взято до уваги висновок Торгово-промислової палати, як було передбачено Договором.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона проводила судово-економічну експертизу по цьому кримінальному провадженні, її висновки від 12.08.2021 є умовними при доведенні досудовим розслідуванням вини обвинуваченого. Акт планової ревізії управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 22.07.2021 №06-30/04 про відсутність порушень при закупівлі палива нею не брався до уваги, оскільки висновок аудиту не є предметом дослідження судово-економічної експертизи. Умови договорів нею не досліджувались, а досліджувалися лише фінансові документи.

Тому апеляційний суд не може прийняти до уваги висновки експерта від 12.08.2021 № 3704-3712/21-24, оскільки вони є умовними.

За змістом ч. 9 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

На виконання вимог закону КП «Чернігівводоканал» 12 січня 2021 року оприлюднило звіт про виконання договору про закупівлю (т. 2 а.п. 193), згідно якого сума оплати за договором становить 4 141 531,00 грн, при цьому ціна договору про закупівлю з остаточною ціновою пропозицією становила 4 677 120,00 грн. (т. 1 а.п. 183). З цього вбачається, що при укладенні додаткових угод у зв`язку з коливанням цін на пальне, вимоги ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» були дотримані, зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як вбачається з обвинувального акту, згідно п. 2.4 посадової інструкції заступника директора з будівництва та постачання комунального підприємства «Чернігівводоканал» Чернігівської міської ради, заступник директора з будівництва та постачання КП «Чернігівводоканал» ЧМР організовує та керує безперебійним постачанням підприємства матеріалами та обладнанням, паливно-мастильними матеріалами, здійснює контроль за роботою відділу матеріально-технічного постачання та ремонтно-будівельної дільниці.

Як видно, постачання палива до КП «Чернігівводоканал» є основною умовою його нормальної та безперебійної роботи. Зупинка роботи КП «Чернігівводоканал» у разі розірвання основного Договору на постачання палива, з метою укладання нового договору призвело б до вкрай негативних наслідків, оскільки процедура публічної закупівлі займає значний проміжок часу з моменту оприлюднення інформації про закупівлю до моменту укладання договору про закупівлю, а отже, КП «Чернігівводоканал» ЧМР фактично б залишилось без постачання палива. Тобто при укладенні додаткових угод ОСОБА_8 на виконання вимог посадової інструкції забезпечив безперебійне постачання палива з метою уникнення вкрай негативних наслідків, які б настали через відсутність постачання палива КП «Чернігівводоканал» ЧМР.

Крім того, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області була проведена планова ревізія фінансово-господарської діяльності КП «Чернігівводоканал» ЧМР за період з 01.07.2019 по 31.03.2021, за результатами якої було складено Акт № 06-30/04 планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Чернігівводоканал» ЧМР за період з 01.07.2019 по 31.03.2021, з якого вбачається, що жодних порушень під час укладання Додаткової угоди №1 від 12.02.2020 до Договору виявлено не було (т. 3 а.п. 2-210).

З огляду на викладене, колегією суддів шляхом повторного дослідження та оцінки доказів, про які йде мова у скарзі прокурора як про порушення щодо їх неправильної оцінки, усунуті в апеляційній інстанції, проте ці докази як кожен окремо, так і у своїй сукупності не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 та не є визначальними при ухваленні рішення, оскільки у своїй більшості не є доказами у їх прямому розумінні, а є лише процесуальними інструментами для їх отримання.

Судом були досліджені усі докази, надані сторонами, що підтверджується журналом судового засідання та усім їм була надана оцінка у вироку, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про це не є слушними.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано і підстав для його скасування або зміни немає, апеляційна скарга є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що докази у даному кримінальному провадженні, як кожний окремо, так і в сукупності, не доводять винуватості ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, в якому він обвинувачується, а отже, всі сумніви тлумачаться на користь останнього.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи докладно та в повному обсязі перевірив та прийняв до уваги зазначені у вироку обставини, надав аналіз всім наявним доказам та показам свідків та на підставі верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, враховуючи встановлені обставини та наведені норми матеріального і процесуального права, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а отже, ставити під сумнів висновки суду щодо недоведеності в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення немає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 .

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу негайно після проголошення і може бути оскаржена сторонами до Верховного Суду в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4