ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/241/25 Справа № 201/7039/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000448, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України (в редакції КК України станом на 03 вересня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою з 03 вересня 2020 року до 18 листопада 2020 року із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, вчиненому за наступних обставин.

ОСОБА_7 маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, у невстановлений час, знаходячись у невстановленому місці, вступив у попередню змову із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та невстановленою особою, розробивши спільний детальний план та розподіливши ролі кожного при скоєнні злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту.

Реалізуючи умови попередньої змови, діючи відповідно до розподілених функцій та ролей, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, 14 листопада 2017 року близько 09.20 год. разом із співучасником кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, прибули на територію автомобільної мийки за адресою: м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 59, де знаходився заздалегідь обраний ними у якості предмету їх злочинного посягання транспортний засіб - автомобіль марки «Lexus RX 200Т», сірого кольору, 2017 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_1 », державний номерний знак НОМЕР_2 , власником та користувачем якого є ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, 14 листопада 2017 року у проміжок часу з 09.20 год. до 09.40 год. ОСОБА_7 , діючи відповідно до розподілених функцій та ролей, виконуючи умови попередньої змови, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, відсутність у нього та у співучасника кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, дійсного та уявного права на вказаний транспортний засіб та ігноруючи волю ОСОБА_9 , яка є власником та користувачем даного транспортного засобу, із використанням невстановлених знарядь, у невстановлений спосіб здійснив незаконне відкриття центрального замку в автомобілі марки «Lexus RX 200Т», сірого кольору, 2017 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_1 », державний номерний знак НОМЕР_2 , а також запуск його двигуна.

Тобто своїми умисними незаконними діями ОСОБА_7 усунув перешкоди для незаконного проникнення співучасника кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, до салону вказаного транспортного засобу та його подальшого пересування по вулицях м. Дніпра.

У цей же час співучасник кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, діючи відповідно до розподілених функцій та ролей, виконуючи умови попередньої змови, скориставшись відсутністю перешкод для його незаконного проникнення до салону автомобілю марки «Lexus RX 200Т», сірого кольору, 2017 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_1 », державний номерний знак НОМЕР_2 , незаконно проник всередину, сів за кермо, тобто встановив контроль над даним автомобілем, та здійснив рух з місця первинного знаходження транспортного засобу до заздалегідь підшуканого гаражу, тобто іншого приміщення, на території гаражно-будівельного кооперативу «Автолюбитель-17», за адресою: м. Дніпро, вул. Куп`янська, буд. 1.

Таким чином ОСОБА_7 та співучасник кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, всупереч волі власника транспортного засобу - потерпілої ОСОБА_9 протиправно вилучили, тобто незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем марки «Lexus RX 200Т», сірого кольору, 2017 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_1 », державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 1 481 559,42 грн., що на законних підставах належить потерпілій ОСОБА_9 , розпорядившись ним на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, та реалізуючи його, а також умови попередньої змови, діючи повторно, відповідно до розподілених функцій та ролей, 23 квітня 2018 року близько 08.15 год. разом із співучасником кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, на автомобілі марки Skoda Octavia А5, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_3 , прибули до будинку № 102-Д по вул. Набережна Перемоги у м. Дніпрі, де знаходився заздалегідь обраний ними у якості предмету їх злочинного посягання транспортний засіб - автомобіль марки «Lexus RX 200T», білого кольору, 2016 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_4 », державний номерний знак НОМЕР_5 , власником та користувачем якого є ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, 23 квітня 2018 року у проміжок часу з 08.15 год. до 08.20 год. ОСОБА_7 та співучасник кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, діючи відповідно до розподілених функцій та ролей, виконуючи умови попередньої змови, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, відсутність у кожного з них дійсного та уявного права на вказаний транспортний засіб та ігноруючи волю ОСОБА_10 , яка є власником та користувачем даного транспортного засобу, із використанням невстановлених в ході досудового розслідування знарядь, у невстановлений спосіб повторно здійснили незаконне відкриття центрального замку в автомобілі марки «Lexus RX 200T», білого кольору, 2016 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_4 », державний номерний знак « НОМЕР_5 », а також запуск його двигуна.

Після чого співучасник кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, продовжуючи діяти відповідно до розподілених функцій та ролей, виконуючи умови попередньої змови, достовірно знаючи про відсутність перешкод для його незаконного проникнення до салону автомобілю марки «Lexus RX 200T», білого кольору, 2016 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_4 », державний номерний знак НОМЕР_5 , вийшов з салону автомобілю марки Skoda Octavia А5, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_3 , та одразу незаконно проник в салон автомобілю «Lexus RX 200T», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_6 , сів за кермо, тобто встановив контроль над даним автомобілем, та здійснив рух з місця первинного знаходження транспортного засобу до заздалегідь підшуканого гаражу, тобто іншого приміщення, на території гаражного кооперативу «Приднепровец», за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, буд. 30.

У той же час ОСОБА_7 з метою надання ймовірної допомоги, своєчасного попередження співучасника кримінального правопорушення ОСОБА_11 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) про виникнення будь-якої небезпеки, керуючи автомобілем марки Skoda Octavia А5, чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_3 , супроводив співучасника кримінального правопорушення ОСОБА_11 на територію гаражного кооперативу «Приднепровец», за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, буд. 30.

Таким чином, ОСОБА_7 та співучасник кримінального правопорушення, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, повторно, незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем «Lexus RX 200T», білого кольору, 2016 року випуску, з ідентифікаційним маркуванням номеру кузова « НОМЕР_4 », державний номерний знак НОМЕР_5 , вартістю 860 487,30 грн., що на законних підставах належить потерпілій ОСОБА_10 , розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В уточненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити, застосувавши до ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Вказав, що ОСОБА_7 повністю визнає свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, щиро розкаюється у скоєному, потерпілим відшкодовано завдану матеріальну шкоду шляхом повернення транспортних засобів. Також, захисник просив врахувати особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, не притягувався до будь-якої відповідальності, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, працює, має постійне місце мешкання, одружений, на його утриманні знаходиться неповнолітня донька ОСОБА_12 , 2009 року народження.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали уточнену апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Захисник ОСОБА_13 подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило. Від потерпілої ОСОБА_9 на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без її участі, матеріальних претензій не має.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в уточненій апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в уточненій апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Що стосується доводів уточненої апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та наслідки, дані про особи обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин кримінального правопорушення покарання може бути призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме не застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, що потягло призначення занадто суворого покарання, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вбачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

Вирішуючи питання щодо міри покарання, апеляційний суд враховує обставини даного кримінального провадження, фактичну відсутність шкоди потерпілим в результаті вчинення обвинуваченим злочину, за який його визнано винуватим, оскільки майно потерпілим, а саме транспортні засоби були повернуті.

Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дослідив матеріали кримінального провадження в частині характеристики особи обвинуваченого, зокрема, обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення кримінально-караного діяння, індивідуальні властивості особи, а також докази, що були надані суду апеляційної інстанції, враховуючи його вік, дані про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, постійне місце проживання.

Окрім викладеного, апеляційний суд враховує й обставини, що характеризують поведінку ОСОБА_7 після вчинення кримінально-протиправного діяння, який під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції повністю визнав свою вину, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, запевнив, що став на шлях виправлення, а також, що останній працевлаштувався з 28 січня 2021 року підсобним робітником, що підтверджується наказом (розпорядження) №1 від 27 січня 2021 року про прийняття на роботу, тобто останній сплачує податки, що безумовно є зміцненням обороноздатності держави.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що судом в посткримінальній поведінці обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено саме наявність щирого каяття, як обставини, що пом?якшує покарання.

Апеляційний суд також враховує, що зважаючи на те, що до обвинуваченого ОСОБА_7 не був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 2020 року, останній не став переховуватись від суду, усвідомлюючи суть вироку суду першої інстанції, яким він засуджений до реального позбавлення волі. Відомостей про вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень суду не надано.

Крім того, при призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує визнання чіткої взаємозалежності між ефективністю кримінального правосуддя та ступенем урахування особистісних властивостей особи засудженого на будь-якій стадії кримінального правосуддя.

При цьому апеляційний суд зазначає, що випробування, як складова форма кримінальної відповідальності формулюють в особі можливості самокерованої відповідальної поведінки. Така форма спрацьовує на користь гуманізації кримінального правосуддя та економії карної репресії стосовно осіб, які можуть виправитись без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд вважає, що такий підхід має місце у цьому кримінальному провадженні, з урахуванням даних щодо обвинуваченого, який є особою середнього віку, має міцні соціальні зв`язки, пов`язаний сімейними зобов`язаннями щодо утримання своїх близьких, а реальне позбавлення волі негативно вплине на його соціальний статус, матеріальне становище та можливість утримувати членів сім`ї.

Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 року зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року Європейський Суд вказав, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Крім того, справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться відповідно до ст. 12 КК України до тяжких злочинів, особи обвинуваченого, який винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, щиро розкаявся, працевлаштувався, сплачує податки, має сім`ю, постійне місце проживання, з часу вчинення вказаних кримінальних правопорушень, датованих 2017-2018 роками, не притягувався до відповідальності, усвідомив неправомірний характер своїх дій, зобов`язався в подальшому не порушувати закон, апеляційний суд вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та наявність підстави для застосування ст. 75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі із випробуванням та покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у даному провадженні буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним кримінальних правопорушень і водночас буде справедливим балансом між дотриманням його прав та загальнодержавними інтересами. На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Разом з цим, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої.

Тобто, санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає альтернативу призначення або не призначення додаткового покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Порядок призначення додаткового покарання залежить від особливостей конструкції санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу України. В одних із цих санкцій додаткове покарання передбачене як обов`язкове, а в інших як факультативне.

Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного і з обов`язковим мотивуванням у вироку прийнятого судом рішення.

При цьому, ст.77 КК України, яка є прямою нормою, забороняє призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна при застосуванні вимог ст.75 КК України.

Суд апеляційної інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку, враховуючи положення ст.77 КК України, не застосовує додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4