Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/86/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2025 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001591 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоустинівка, Устинівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з початковою середньою освітою, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21.01.2022 р. Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75,104 КК України, ОСОБА_8 звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання, призначеного за даним вироком менш суворого, призначеного за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 21.01.2022 року, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

За ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Бобринецького районного суду від 21.01.2022 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 5028 грн. 42 коп. судові витрати за проведення експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому за ч.4 ст. 186 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією вказаної статті, вказуючи на те, що суд в порушення вимог ст. 65 та 101 КПК України призначив йому надто суворе та несправедливе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Зокрема суд, на думку ОСОБА_8 не врахував ряд пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, а саме визнання вини та розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, відсутність матеріальних претензій з сторони потерпілих.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі вказує, що він вчинив злочин будучи неповнолітнім, має постійне місце проживання та позитивні характеристики, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Наведені обставини, на думку ОСОБА_8 істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також рівень його небезпечності для суспільства, що в сукупності дає підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання.

Також обвинувачений ОСОБА_8 зазначає про те, що суд у резолютивній частині вироку неправильно вказав, що строк відбування покарання йому слід рахувати не з дня проголошення вироку, а з дня його затримання, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ( ч.5 ст. 72 КК ) що відповідно до положень ст. 408 та ст. 413 КПК України є окреммою підставою для зміни оскаржуваного ним вироку.

У апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 до покарання призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 21 січня 2022 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Зокрема прокурор зазначає про те, що ОСОБА_8 вчинив злочин будучи неповнолітнім, свою вину визнав та розкаявся, за висновком сектору ювенальної пробації ОСОБА_8 має низький рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 за час перебування у ДУ «Кропивницький СІ» характеризується позитивно, активно займається спортом та відвідує спортивний зал, негативно ставиться до скоєних ним кримінальних правопорушень, закінчив КЗ «Ліцей «Перспектива» Кропивницької міської ради», здобув повну загальну середню освіту, пройшов мультипредметний тест та вступив до «Центрального національного технічного університету за спеціальністю «Технічний сервіс в агропромисловому комплексі», на заочну форму навчання.

При таких обставинах, а також з метою реалізації на практиці універсальних міжнародних стандартів правосуддя щодо захисту прав неповнолітніх, запроваджених у тому числі Офісом Генерального прокурора, в рамках спільного Пілотного проекту, прокурор вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України можливо призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті.

Що стосується інших трьох епізодів крадіжок ОСОБА_8 чужого майна, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України, то в цій частині прокурор на підставі п. 4-1 ч. 1 ст.284 КПК України просить закрити кримінальне провадження, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вказані діяння.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно в умовах воєнного стану, а також за відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану при слідуючих обставинах.

Так, 18 листопада 2021 року о 15 годині 36 хвилин неповнолітній ОСОБА_8 , перебував в приміщенні магазину «Файно маркет» №145 ТОВ «Вересень плюс», що розташований за адресою: місто Кропивницький, вулиця Волкова, 6-В. В цей час у неповнолітнього ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно неповнолітній ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, таємно, викрав із полиць стелажу магазину пляшку віскі Jack Daniel's Tennessee Honey 35% об`ємом 0,5 л в кількості 1 одиниця, вартість якої згідно з висновком експерта №СЕ-19/112-21/9993-ТВ від 19.11.2021 становить 476,64 грн.

Після цього неповнолітній ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнової шкоди на суму 476,64 грн.

Крім того, 07 серпня 2022 року о 12 годині 57 хвилин, тобто, в період воєнного стану, неповнолітній ОСОБА_8 перебував у приміщенні магазину «Файно маркет», який розташований за адресою місто Кропивницький, вулиця Комарова, будинок 48/149. В цей час, у неповнолітнього ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, неповнолітній ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, наблизився до прилавків із спиртними напоями, звідки взяв 1 пляшку віскі «Jameson 40 %», об`ємом 0,5 л., вартість якої згідно із висновком експерта №СЕ-19/112-22/6066-ТВ від 12.08.2022 становить 542,33 грн.

Після цього, неповнолітній ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вересень плюс» майнової шкоди на суму 542,33 грн.

Крім того, 13 серпня 2022 року о 15 годині 15 хвилин, тобто, в період воєнного стану, неповнолітній ОСОБА_8 перебував у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », власником якого є ФОП « ОСОБА_10 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час у неповнолітнього ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно неповнолітній ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, наблизився до полиць із парфумами, звідки взяв 1 флакон жіночої туалетної води «Imperatrice» об`ємом 100 мл., вартість якої згідно із висновком експерта №СЕ-19/112-22/8481-ТВ від 21.10.2022 становить 56,33 грн., 1 флакон жіночої туалетної води «Аромат VeryInflexibleWomen» об`ємом 45 мл, вартість якої згідно із висновком експерта №СЕ-19/112-22/8481-ТВ від 21.10.2022 становить 144,00 грн., 1 флакон жіночої туалетної води «Аромат Uncharme Femelle» об`ємом 50 мл, вартість якої згідно із висновком експерта №СЕ-19/112-22/8481-ТВ від 21.10.2022 становить 147,00 грн.

Після цього неповнолітній ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ФОП « ОСОБА_10 » майнової шкоди на суму 347,33 грн.

Крім того, 19 серпня 2022 року о 14 годині 17 хвилин , тобто, в період воєнного стану, неповнолітній ОСОБА_8 спільно із неповнолітнім ОСОБА_11 , перебував неподалік під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , де на бетонних сходах під`їзду помітили належний ОСОБА_12 шуруповерт марки «СRAFT СED-1000», поруч із яким стояв ОСОБА_13 . В цей час, у неповнолітнього ОСОБА_11 , та неповнолітнього ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою виник злочинний умисел, спрямований на відрите викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно неповнолітній ОСОБА_11 із неповнолітнім ОСОБА_8 , попередньо розподіливши між собою ролі, підійшли до сходів під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 після чого, неповнолітній ОСОБА_8 почав відволікати ОСОБА_13 , а неповнолітній ОСОБА_11 відкрито викрав із сходів шуруповерт марки «СRAFT СED-1000» вартість якого згідно із висновком експерта №СЕ-19/112-22/6973-ТВ від 14.09.2022 становить 699,55 гривень. Заволодівши шуруповертом неповнолітній ОСОБА_11 із неповнолітнім ОСОБА_8 почали втікати з вказаного місця, в свою чергу ОСОБА_13 став наздоганяти їх.

В подальшому неповнолітній ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_11 , ігноруючи вимоги ОСОБА_13 повернути викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 699,55 гривень.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 та не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, прокурором та обвинуваченим в апеляційних скаргах не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на кваліфікацію та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Разом з цим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 та ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 18 листопада 2021 року, 07 серпня 2022 року та 13 серпня 2022 року.

Станом на 01 січня 2021 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2270, 00 грн. на місяць, а 50 відсотків від його розміру становили 1135 грн., на 01 січня 2022 року прожитковий мінімум становив 2481 грн. на місяць, а 50 відсотків від його розміру становили 1240,50 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України становив 2270 грн. та 2481 грн.

Як убачається з оскаржуваного вироку діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілим ТОВ «Вересень плюс» в розмірі 476,64 грн. та 542,33 грн. та ФОП « ОСОБА_10 » в розмірі 347,33 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна становила 476,64 грн., 542,33 грн., 347,33 грн., тобто ці суми були меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2270 грн. та 2481 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, посилання в оскаржуваному вироку на скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 повторного таємного викрадення майна, належного ТОВ «Вересень плюс» та ФОП « ОСОБА_10 », вчиненого в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально караного діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Окрім того, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню (ст. 69 КК) також є обґрунтованими за таких підстав.

У роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії нетяжких та тяжких злочинів, особу ОСОБА_8 , який за місцем навчання характеризується негативно, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за аналогічні корисливі злочини.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав неповнолітній вік.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що лише позбавлення волі буде сприяти виправленню та перевихованню ОСОБА_8 , а також запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

При вирішенні питання про можливість призначення ОСОБА_8 за ч.4 ст. 186 КК України покарання із застуванням ст. 69 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Значення заходу примусу для досягнення його мети визначається, зокрема, його суворістю, при цьому, захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу і об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

До критеріїв, які мають стати основою визначення покарання, співрозмірного зі злочином, слід віднести також суспільну небезпечність вчинюваного обвинуваченим злочину, адже Конституція України та закони України покликані охороняти не лише конкретного громадянина, а й суспільство в цілому, в той час, як людина, її життя та здоров`я є найвищою соціальною цінністю.

Відтак, належна кримінально-правова охорона життя людини є важливим завданням держави, успішне виконання якого значною мірою залежить від правильного застосування кримінального закону до особи, яка вчинила злочини проти життя та здоров`я особи, та повинна нести справедливе покарання.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

В даному випадку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував як обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочину в неповнолітньому віці.

При цьому, як пояснив обвинувачений ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду він свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, усвідомлює свої дії та наслідки, критично ставиться до своєї поведінки та способу життя.

За висновком сектору ювенальної пробації ОСОБА_8 має низький рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Як зазначив прокурор, обвинувачений ОСОБА_8 за час перебування у ДУ «Кропивницький СІ» характеризується позитивно, активно займається спортом та відвідує спортивний зал, закінчив КЗ «Ліцей «Перспектива» Кропивницької міської ради», здобув повну загальну середню освіту, пройшов мультипредметний тест та вступив до «Центрального національного технічного університету за спеціальністю «Технічний сервіс в агропромисловому комплексі», на заочну форму навчання.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 101 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за тяжкий злочин - на строк не більше семи років.

При цьому, суд першої інстанції призначив неповнолітньому ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України хоч і мінімальне покарання, передбачене санкцією даної статті, однак максимальне, відповідно ст.101 КК України.

Зважаючи на викладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне додатково врахувати, як обставини, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання - щире каяття та відсутність матеріальних претензій з сторони потерпілих, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Враховує колегія судді і роль ОСОБА_8 у відкритому заволодінні разом з ОСОБА_11 чужого майна (шуруповерта)

Колегія суддів також додатково враховує молодий вік обвинуваченого ОСОБА_8 , строк відбутого ним покарання у виправні колонії, а також декриміналізацію.

Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, переконують колегію суддів, що ОСОБА_8 можливо за ч.4 ст. 186 КК України призначити більш м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З огляду на викладені обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, і, з урахуванням його особи та виходячи із положень ст. ст. 50, 65 КК України, дають підстави дійти до висновку щодо можливості, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК України - призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За переконанням колегії суддів, саме покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 й запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Також, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що за змістом положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, у тому числі рішення про початок строку відбування покарання та залік досудового тримання під вартою.

В даному випадку матеріалами кримінального провадження підтверджується, що моментом фактичного затримання ОСОБА_8 вважається час проголошення ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 вересня 2022 року, тобто з 13 години 25 хвилин, 20.09.2022 року.

Так, відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає рішення щодо заліку досудового тримання під вартою.

В даному випадку, суд у вироку вказав про зарахування ОСОБА_8 в строк покарання період знаходження під вартою з 20.09.2022 року. При цьому суд повинен вказати кінцеву дату попереднього ув`язнення, яке повинно бути зараховане особам у строк відбування покарання до часу поставлення вироку та співвідношення його зарахування.

Також, у резолютивній частині вироку суд повинен вказати спеціальну норму кримінального закону, яка визначає зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме ч.5 ст.72 КК України.

Однак суд цього не зробив, допустив помилку не вказавши кінцеву дату попереднього ув`язнення, а також неправильно вказав про те, що строк відбування покарання рахується з моменту затримання ОСОБА_8 20 вересня 2022 року, при тому, що строк відбування покарання має обраховуватися з дня проголошення вироку.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та порушені вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 408, з врахуванням ч. 2 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, початку строку відбування покарання та заліку досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 414, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 0001591 стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.4 ст. 185 КК України по епізодах від 18 листопада 2021 року, 07 серпня 2022 року та 13 серпня 2022 року на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України - закрити, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, відповідно до ст. 5 КК України.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_8 до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 21 січня 2022 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту ухвалення вироку, а саме з 02 квітня 2024 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.09.2022 року до вступу вироку в законну силу, а саме до 25.02.2025 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 0001591 стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4