ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/291/25 Справа № 335/5886/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників, - адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000006, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Тунісу, громадянина Туніської Республіки, який перебуває на підставі посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_5

перекладача ОСОБА_11

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2024 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 383 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 30 січня 2021 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне повідомлення про вчинення особливо тяжких кримінальних правопорушень зі створенням штучних доказів, керуючись особистою неприязню до співробітників УСБУ та правоохоронних органів в цілому, з метою їх дискредитації, 15.01.2021 звернувся до Запорізької обласної прокуратури, розташованої за адресою: м. Запоріжжя вул. Залізнична 17, з відповідною заявою про вчинення злочину окремими співробітниками УСБУ в Запорізькій області. За вказаним фактом на підставі заяви ОСОБА_5 прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості за № 000003 за ч. 2 ст. 307 КК України та розпочато досудове розслідування.

Так, діючи з вказаною метою, ОСОБА_5 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, та настання можливих наслідків у разі таких дій, 15.01.2021 під час допиту у якості свідка повідомив прокурору про вчинення кримінального правопорушення окремими співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також іншими особами, та детально розповів про неіснуючі фактичні обставини вчинення особливо тяжкого злочину групою осіб, до складу якої входили вищевказані співробітники, які, нібито, організували та займаються незаконним збутом наркотичних та психотропних речовин у великих розмірах, тобто систематично вчиняють злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на дискредитацію співробітників УСБУ шляхом надання завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, а також надання прокурору свідчень та створення при цьому штучних доказів обвинувачення, ОСОБА_5 вирішив залучити до вказаних противоправних дій ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, у період часу з 15.01.2021 по 30.01.2021 під час особистих зустрічей, які відбулись між ним та громадянкою України ОСОБА_16 , а саме 21.01.2021, 22.01.2021, 27.01.2021, 28.01.2021, 29.01.2021 у вечірній час, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, у приміщенні квартири АДРЕСА_2 та у дворі цього будинку намагався запевнити останню у наявності загрози щодо неї з боку вказаних співробітників УСБУ про притягнення останньої до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин, та підбурював до надання неправдивих свідчень прокурору стосовно обставин вчинення кримінальних правопорушень співробітниками УСБУ в Запорізькій області, а також проводив детальний інструктаж щодо створення штучних доказів обвинувачення в особливо тяжкому злочині стосовно співробітника УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 .

Водночас, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний план, діючи умисно, розповів ОСОБА_16 , про те, що ним подана заява про вчинення злочину до правоохоронних органів стосовно співробітників УСБУ, яка не відповідає фактичним обставинам та відомості, викладені у ній, надавались з метою досягнення ним особистих цілей. Окрім цього, ОСОБА_5 запропонував передати ОСОБА_16 наркотичні засоби з метою подальшого «підкидання» їх співробітнику УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 .

Так, діючи умисно, з метою створення штучних доказів в обвинуваченні співробітників УСБУ в Запорізькій області у вчиненні особливо тяжких злочинів, зокрема співробітника ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , пов`язаних з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, та їх аналогів, 30.01.2021 у період часу приблизно з 13 години 33 хвилин до 13 годину 43 хвилин, знаходячись на перехресті вулиць Сталеварів та Перемоги у м. Запоріжжі поблизу магазину «Єва», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги 57, під час особистої зустрічі з ОСОБА_16 . ОСОБА_5 передав останній заздалегідь заготовлений згорток, замотаний у паперові серветки, пояснивши при цьому, що у ньому знаходяться психотропні засоби з метою подальшого «підкидання» вказаному співробітнику до салону автомобіля на якому пересувався ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_5 планував повідомити правоохоронні органи про наявність у цього співробітника речовин, обіг яких заборонено.

Під час особистого огляду в період часу з 13 годин 50 хвилин по 14 годин 50 хвилин поблизу міської лікарні № 6 Запорізької міської ради ОСОБА_16 добровільно видала співробітникам ГУВБ СБУ передані ОСОБА_5 речовини, а саме паперовий згорток, у якому знаходились пластинка з надписом «АСАТАR» з вмістом 4 речовин, ззовні схожих на лікарські пігулки, а також 2 поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною світло-сірого кольору.

Крім того, ОСОБА_5 діючи, незаконно, у порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини i прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфітамін, який став незаконно зберігати у невстановленому органом досудового розслідування місці, з метою подальшого збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, 30.01.2021 Жендубі Мохамед Зієд, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці зі свого особистого номера телефону зателефонував ОСОБА_16 та домовився з нею про зустріч.

У подальшому, у період часу приблизно з 13 години 33 хвилин до 13 годину 43 хвилин, знаходячись поблизу магазину «Єва», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги 57, діючи умисно, з корисливих мотивів, під час особистої зустрічі з ОСОБА_16 передав останній заздалегідь заготовлений згорток, замотаний у паперові серветки, пояснивши при цьому, що у ньому знаходяться психотропні засоби.

Під час особистого огляду в період часу з 13 годин 50 хвилин по 14 годин 50 хвилин поблизу міської лікарні № 6 Запорізької міської ради ОСОБА_16 добровільно видала співробітникам ГУВБ СБУ передані ОСОБА_5 речовини, а саме паперовий згорток, у якому знаходились пластинка з надписом «АСАТАR» з вмістом 4 речовин, ззовні схожих на лікарські пігулки, а також 2 поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною світло-сірого кольору.

Так, у складі наданих вологих речовин (вміст двох пакетів з застібкою ZIP lock) виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін, загальна маса якої склала 16,66416 г. (в перерахунку на основну), яка відповідно до Таблиця невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ від 01.08.2000 № 188 відноситься до особливо великих розмірів.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 383 КК, а саме як, завідомо неправдиве повідомлення прокурору про вчинення кримінального правопорушення, поєднане з обвинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину зі штучним створенням доказів обвинувачення; а також за ч. 3 ст. 307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин в особливо великих розмірах.

В апеляції:

- захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування вказує, що судом не зазначено, які фактичні обставини він вважає неіснуючими та з яких підстав, тому що в рамках розглянутого в суді кримінального провадження ці факти не встановлювались, а кримінальне провадження, зареєстроване за заявою ОСОБА_5 за № 000003 від 15 січня 2021 року досі розслідується слідчими ТУ ДБР та рішення по справі не прийняте.

Також вказує, що згідно з отриманою відповіддю Запорізької обласної прокуратури, доручення про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст.ст. 36, 41 КПК України від 30 січня 2021 року № 09/3-953-21, не було зареєстровано службою діловодства в установленому порядку, тому, сторона захисту вважає, що вказане доручення створено штучно для наділення помічника начальника Головного управління внутрішньої безпеки України Служби безпеки України (з оперативних питань) ОСОБА_17 певними незаконними повноваженнями для участі в проведенні слідчої дії в порядку ст. 237 КПК України.

Крім цього зазначає, що огляд ОСОБА_16 проведено та вилучено наркотичні засоби в рамках кримінального провадження № 0000006 від 21.01.2021р., тоді як протоколи та речові докази були приєднані до матеріалів кримінального провадження № 0000006 від 20.01.2021р.

Згідно з протоколом огляду від 30.01.2021р., виявлено під час огляду і вилучено: серветки білого кольору, 1 пластина з підписом «Acatar» з вмістом 4 речовини, схожих на лікарські таблетки, а також два поліетиленових пакета з порошкоподібною речовиною світло-сірого кольору, однак невідомі розмір, форма, колір, вага, а також окремі ознаки речей, які, нібито, передав їй обвинувачений ОСОБА_5 . Тобто ідентифікувати вилучені речі неможливо.

Крім того зазначає, що в протоколі огляду від 30.01.2021р., який складено о 14.50 год., вказано що під час проведення слідчої дії була застосована відеокамера CANON Legria HF M506 ID0012 PAL CANON S/N 5013 та карта пам?яті формату MicroSD «Kingston 16 GB». Інформація про застосування інших засобів фіксації відсутня в протоколі. Але ж, до протоколу огляду від 30.01.2021р., який проведено о 14.50 год., приєднано ілюстративну таблицю з копіями трьох фото, нібито, вилучених речей, яку суд оцінив, як належний доказ, що підтверджує обвинувачення. Проте, на фото відсутні будь-які відомості, які б підтверджували інформацію, щодо вилучених речей у ОСОБА_16 . Отже, якщо карта пам?яті відеокамери, яку застосовували під час слідчої дії, зіпсована, а інші засоби, в тому числі для фотофіксації, не застосовувались, то невідомо звідки з?явилась ілюстрована фототаблиця з фото вилучених у ОСОБА_16 речей.

Таким чином, вилучені речі під час огляду ОСОБА_16 30.01.2021р., які, нібито передав їй ОСОБА_18 , а саме: серветки білого кольору, 1 пластина с підписом «Acatar» з вмістом 4 речовини, схожих на лікарські таблетки, а також два поліетиленових пакета з порошкоподібною речовиною світло-сірого кольору, та долучені до кримінального провадження в якості речових доказів, є неналежними та недопустимими, тому що отримані неуповноваженою особою, з порушенням порядку отримання цих доказів.

Також, стороною захисту для перевірки законності направлення речових доказів до НДЕКЦ, було зроблено запит на предмет реєстрації супровідного листа за № 09/3-953-21 від 30.01.2021р., однак згідно листа Запорізької обласної прокуратури № 33-3852-21 від 18.02.2021р., реєстрація даного супровідного листа працівниками прокуратури не здійснювалась.

Також, вважає, що висновок експерта від 31.01.2021р. За № CE-19/108-21/1394-МРВ, який направлений до Запорізької обласної прокуратури супровідним листом за № 19/108-21/1394-МРВ від 31.01.2021р., вхідний № 3229-21 від 01.02.2021р. Запорізької обласної прокуратури - є неналежним та недопустимим доказом, оскільки отримані неуповноваженими особами, з порушенням встановленого порядку КПК України.

Вказує, що при дослідженні постанови прокурора від 30.01.2021р. в судовому засіданні було з?ясовано, що постанову прокурора про призначення судово-хімічної експертизи від 30.01.2021р. при супровідному листі за № 09/3-953-21 від 30.01.2021р. було направлено до Запорізького НДЕКЦ МВС України 30.01.2021р. - в суботу (вихідний день).

Відповідно до копії наказу директора Запорізького НДЕКЦ ОСОБА_19 від 29.01.2021р. № 9-2021, ОСОБА_20 було залучено до роботи у вихідний день 31 січня 2021 року (неділя), в рамках кримінального провадження № 00000006 від 20.01.2021р. Тобто, експерта ОСОБА_20 було залучено до роботи в рамках кримінального провадження № 00000006 від 20.01.2021р. за день до імовірної передачі ОСОБА_16 наркотичних речовин ОСОБА_21 .

Крім цього зауважує, що такий доказ, як протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи від 04.02.2021р., реєстраційний номер 9/8-73т з додатком - оптичний диск DVD-R № 9/8-79 від 28.01.2021 року, складений оперуповноваженим ОСОБА_22 , на якому зафіксовані події 30.01.2021р. не може вважатись допустимим доказом, тому що інформація, зафіксована в протоколі, відрізняється від інформації на додатку - оптичному диску, та не узгоджується з протоколом за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30.01.2021р.

Також захисник вказує, що суд не допитував обвинуваченого, відмовив в допиті, не надав йому останнього слова та видалив із зали суду до кінці судового слідства, тому обставини справи суду відомі тільки з матеріалів справи, наданих правоохоронними органами, які здійснювали підбурювання та провокацію ОСОБА_5 , чим, на переконання захисника, було порушено судом принцип рівності та змагальності сторін.

Сторона захисту також вважає, що з боку слідства мала місце заздалегідь спланована провокація злочину, яка була проведена під виглядом залучення ОСОБА_5 для документування протиправної діяльності співробітників СБУ з метою його подальшого кримінального переслідування.

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування вказує, що на дослідження експерта були надані зовсім інші речі та документи, ніж ті, які були вилучені у ОСОБА_16 .

Також вказує, що 14 лютого 2024 року Вознесенською окружною прокуратурою м. Запоріжжя був затверджений обвинувальний акт щодо ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 255, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 306 КК України, яка є головним свідком у справі щодо ОСОБА_5 .

При цьому, під час допиту свідка ОСОБА_16 у даному кримінальному провадженні не було з`ясовано ряд питань, зокрема з якою метою вона сідала в автомобіль, чому проводився її обшук до початку слідчого експерименту, не вивчався відеозапис слідчого експерименту.

Також зазначає, що сторону обвинувачення представляв прокурор ОСОБА_23 , який також був організатором провокації, а також затримання ОСОБА_5 , якому не було надано перекладача.

- обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись серед іншого на ті ж самі факти і обставини, що і його захисники, також просить вирок суду скасувати, визнати його невинуватим та закрити кримінальне провадження провадження.

В обґрунтування додає, що він ніколи не писав заяв про вчинення кримінального правопорушення до обласної прокуратури. Зазначає, що звертався із заявою щодо корупційних дій в ЗНУ у відношенні студентів іноземців.

Зазначає, що його затримання відбулося без захисника та перекладача.

Також вказує, що підозру йому повідомили ще до проведення експертизи у кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Прокурор, потерпілий та його представник заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисту, посилаючись на їх безпідставність, вирок суду вважали законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просили апеляційний суд залишити його без змін, а скарги без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, дослідивши повторно докази, які прохала дослідити сторона захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія сужжів вважає їх неприйнятними з огляду на таке.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції (1) зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови: (а) що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або (б) з порушеннями, та (2) може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо (а) про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або (б) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом статей 404, 405, 407 КПК суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На виконання вищезазначених вимог закону суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які клопотала сторона захисту та для належного дотримання вимог ст. 23, 405, 419 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, повторно дослідивши докази, апеляційний суд доходить висновків про їх необґрунтованість, з огляду на наступне.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав у повній мірі.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами апеляційного розгляду вказаних підстав для скасування або зміни вироку суду колегією суддів не встановлено.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом першої та апеляційної інстанції наступними доказами.

Стосовно достатності сукупності доказів для встановлення фактичних обставин кримінального провадження та висновку про винуватість обвинуваченого.

Так, допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 , показання якого перевірені апеляційним судом, пояснив, що він є оперуповноваженим Служби безпеки України в Запорізькій області та йому відомо, що ОСОБА_5 намагався підкинути наркотичні речовини в його машину, в подальшому ОСОБА_5 затримали працівники ВБ СБУ. Пояснив, що ОСОБА_5 звернувся до правоохоронних органів щодо нього, та його допитували в рамках кримінального провадження, порушеного за заявою ОСОБА_5 . Про те, що ОСОБА_5 намагається йому підкинути наркотичні засоби йому стало відомо від працівників ВБ СБУ, останні попередили його, що відносно нього готується якась провокація. Про те, що провокація готувалася саме ОСОБА_5 , він дізнався лише після затримання останнього в рамках даного кримінального провадження. Свідка ОСОБА_16 знає у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків. У січні 2021 року його попередили працівники внутрішньої безпеки СБУ, що йому буде дзвонити громадянка ОСОБА_16 та буде домовлятися про зустріч. Після того, як йому подзвонила ОСОБА_16 , він з останньою домовився про зустріч на території 6 лікарні біля кіосків шаурми, однак на зустріч він не з`являвся. В даній ситуації він діяв, як йому сказали працівники ВБ СБУ. Він не був присутнім під час затримання ОСОБА_5 та йому не було відомо про те, що саме ОСОБА_16 повинна була підкинути йому наркотики. ОСОБА_5 спричинив йому душевні страждання, зокрема останній намагався його скомпрометувати, сфабрикувати справу відносно нього, дискредитувати його як працівника СБУ.

Свідок ОСОБА_16 , допитана в суді першої інстанції, дала показання, зміст яких зводиться до наступного. З ОСОБА_5 познайомилися влітку 2021 року, з останнім були дружні стосунки певний час. З потерпілим ОСОБА_13 вона знайома, однак дружніх відносин не підтримує. ОСОБА_5 пропонував їй підкинути гроші або наркотики ОСОБА_13 , і таким чином вона мала позбутися своїх ворогів, а він би виконав свої якісь плани. Зі слів ОСОБА_5 вона розуміла його неприязнь до ОСОБА_13 , як працівника правоохоронного органу. Після чого її викликали на допит до прокурора, і вона дала прокурору правдиві покази, так як все було насправді і тоді співробітники правоохоронних органів допомогли їй викрити неправомірні плани ОСОБА_5 . Вона давала свою згоду правоохоронним органам на участь в слідчих діях.

Свідок обговорювала з ОСОБА_5 план, як вона повинна була підкинути наркотики ОСОБА_13 , через месенджер, а також при особистих зустрічах. Жендубі казав, що він подав заяву до правоохоронних органів і треба задокументувати факт того, що ОСОБА_13 зберігає наркотики. ОСОБА_5 просив, щоб вона купила десь наркотики, хотів, щоб вона підкинула наркотики ОСОБА_13 , казав, що кілька грамів наркотиків 2-3 грами, буде достатньо, щоб ОСОБА_13 притягли до кримінальної відповідальності. Також казав, що слід підкинути ОСОБА_13 ще пігулки, які містять наркотичні речовини. ОСОБА_5 , сказав, їй у його присутності подзвонити ОСОБА_13 та домовитись про зустріч. Спочатку сказав набрати ОСОБА_13 , а потім видалити цей дзвінок, вона так і зробила. Після того, як ОСОБА_13 передзвонив їй на мобільний телефон, то ОСОБА_5 записував цю розмову на телефон, нібито вже ОСОБА_13 сам їй зателефонував. Під час цієї розмови вона домовилась про зустріч з ОСОБА_13 . За день до зустрічі з ОСОБА_13 , ОСОБА_5 сказав їй приїхати до нього додому. Коли вона приїхала, ОСОБА_5 її вмовляв придбати наркотики для того, щоб підкинути ОСОБА_13 , проте вона відмовила йому, тоді останній сказав, що сам дістане наркотики для цієї мети.

В день напередодні зустрічі з ОСОБА_13 , вона зустрілася з ОСОБА_5 останній сказав їй, що в нього все під контролем та його люди слідкують за ситуацією. Далі ОСОБА_5 пішов в машину, після чого приніс та передав їй згорток у білій серветці. Коли вона розвернула цей згорток, то побачила там два пакети і блістер з пігулками. ОСОБА_5 сказав їй, що це наркотики, та цей згорток вона повинна підкинути в машину ОСОБА_13 . Далі ОСОБА_5 наказав їй йти до місця зустрічі з ОСОБА_13 та покласти цей згорток в салоні машини, а також залишити свої відбитки в автомобілі ОСОБА_13 та йти звідти. Після цього, вона пішла до місця зустрічі з ОСОБА_13 , зокрема пішла за кіоски з фасфудом, де видала вказаний згорток з наркотиками та пігулками працівникам СБУ.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснила, що разом з ОСОБА_25 була понятою при проведенні слідчих дій, під час яких до них підійшла дівчина, її оглянули: речі, одяг, кишені, сумку, нічого стороннього при ній не було, лише особисті речі. Після чого, ця дівчина сіла в машину та поїхала. Через деякий час, приблизно півгодини, дівчина повернулася та її знов оглянули, при огляді дівчини, остання дістала з правої кишені шуби згорток з білих серветок, в якому знаходились два невеликих пакети з порошком схожим на сіль біло-молочного кольору та блістер з чотирма пігулками, блістер був не до кінця заповнений. Після огляду дівчини, працівники правоохоронного органу запакували два пакети з порошкоподібною речовиною та пігулки до паперових пакетів, на цих пакетах вона та її подруга поставили свої підписи. Також працівниками правоохоронного органу були складені протоколи про проведені слідчі дії, на яких вона та її подруга, як поняті, поставили свої підписи.

Свідок ОСОБА_26 , допитана в суді першої інстанції за клопотанням сторони захисту, пояснила, що є працівником Служби безпеки України. ОСОБА_5 звертався до Головного управління внутрішньої безпеки СБУ стосовно неправомірних дій працівників служби безпеки України. В межах виконання службових обов`язків, вона безпосередньо приїхала до м. Запоріжжя для опитування вказаної особи ОСОБА_5 , це був кінець 2020 або початок наступного року 2021. Коли ОСОБА_5 приїхав на зустріч, його було опитано та відібрано пояснення. При опитуванні ОСОБА_5 вона питала деталі, щодо наведеної ним у зверненні інформації, зокрема звідки йому це відомо, чи є докази, проте конкретні деталі та факти останній не повідомляв, казав, що просто знає, конкретики не було в поясненнях. В подальшому це звернення ОСОБА_5 було розглянуто відповідно до вимог ЗУ «Про звернення громадян».

Вона роз`яснила ОСОБА_5 , що фактично він вказує про вчинення кримінального правопорушення та йому слід звертатися з заявою до відповідних органів досудового розслідування або до прокурора в порядку ст. 214 КПК України, де йому буде повідомлено про кримінальну відповідальність за завідоме неправдиве повідомлення про злочин. ОСОБА_5 сказав, що буде подавати таку заяву, розуміє відповідальність та наслідки подання такої заяви. Як їй відомо, в подальшому ОСОБА_5 звернувся з такою заявою до органів прокуратури у січні 2021 року, і надав там свої пояснення. Їй відомо, що ОСОБА_5 привів до прокурора свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . ОСОБА_16 дала покази прокурору про те, що ОСОБА_5 змушує її давати неправдиві покази. У зв`язку з чим до ГУ ВБ СБУ було надано доручення від органу досудового розслідування про проведення ряду слідчих дій в рамках вже іншого кримінального провадження, порушеного за фактом завідомо неправдивого повідомлення про злочин і за фактом збуту наркотичних засобів. Зі змісту доручення випливало, що ОСОБА_16 дала покази, про те, що її примушують давати неправдиві покази, вона була попереджена про кримінальну відповідальність і давала згоду працівникам правоохоронного органу на співробітництво, вона приймала участь у проведенні негласних слідчих розшукових діях, в яких було зафіксовано факти підбурювання її до неправомірних дій.

Під час проведення слідчих дій вона здійснювала огляд ОСОБА_16 та складала відповідні протоколи за наслідками проведених слідчих дій, які були підписані всіма учасниками слідчої дії, в тому числі понятими. Під час проведення оглядів були поняті, та проводилась відповідна фіксація слідчої дії, але не пам`ятає відео чи фотофіксація. Після огляду ОСОБА_16 пішла на зустріч з ОСОБА_5 . ОСОБА_16 повернулася через незначний час та видала замотані в білі серветки 2 пакети с речовиною схожою на наркотичні засоби та пігулки «Акатар», казала, що ОСОБА_5 їй дав це та наказував підкинути вказані речовини та пігулки в машину співробітнику СБУ ОСОБА_13 . Затримали ОСОБА_5 біля колишнього приміщення суду, складено протокол затримання, вона бачила як його затримали.

Свідок складала рапорт, відповідно до якого відеозапис, що проводився під час огляду ОСОБА_16 не зберігся, у зв`язку з технічними проблемами. Фото додані до протоколу огляду ОСОБА_16 робили на камеру. Крім того, пояснила, що під час проведення досудового розслідування у рамках вказаного кримінального провадження їй давали доручення на збирання характеризуючих матеріалів відносно ОСОБА_5 , під час яких було виявлення факт вчинення ним ще одного особливо тяжкого злочину, викрадення людини.

Свідок ОСОБА_29 , допитаний місцевим судом за клопотанням сторони захисту, пояснив, що є працівником СБУ, в 2021 році займав посаду старшого оперуповноваженого СБУ з дислокацією у м. Запоріжжя. В рамках даного кримінального провадження проводились негласні слідчі дії, візуальне спостереження у публічно доступних місцях за громадянином ОСОБА_5 та громадянкою ОСОБА_16 у м. Запоріжжя. Це було в січні чи лютому 2021 року (точні дати не пам`ятає), приблизно в 20х числах, більш точної дати не пам`ятає. Візуальне спостереження здійснювалось підрозділами оперативного документування СБУ за дорученням прокурора, за результатами спостереження за особами складав відповідні протоколи. Підрозділом оперативного документування на його службову записку були видані відповідні матеріали негласних слідчих дій, за результатами перегляду цих матеріалів він склав відповідні протоколи.

Свідок ОСОБА_30 , допитаний за клопотанням сторони захисту в суді першої інстанції, пояснив, що є колишнім працівником поліції, був оперативним співробітником поліції с 2008 по 2017 рік, на теперішній час є пенсіонером, є приятелем ОСОБА_5 , знає останнього приблизно 5 років, потерпілого ОСОБА_13 не знає. Безпосередньо щодо обставин обвинувачення ОСОБА_5 йому нічого особисто не відомо. Доказів протиправної діяльності ОСОБА_16 в нього не було, тому до правоохоронних органів щодо її діяльності він не звертався. ОСОБА_5 незаконною діяльністю не займався, збутом наркотичних засобів не займався, не вживав наркотики. Знає ОСОБА_5 , як нормального чоловіка.

Свідок ОСОБА_31 , допитаний в суді першої інстанції, не заперечував про можливість перебування ОСОБА_5 під домашнім арештом за місцем його мешкання, про обставини вчинення кримінального правопорушення йому нічого не відомо, свідком подій не був.

Докази дослідженні в суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту та письмові докази, дослідженні судом першої інстанції.

В суді апеляційної інстанції були безпосередньо повторно досліджені такі докази: протокол за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30.01.2021 (т.1 а.с. 197-199); протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи від 04.02.2021 та додаток до нього - оптичний диск DVD-R від 28.01.2021 (т.3 а.с. 196-203); доручення прокурора ОСОБА_9 про проведення слідчих (розшукових) дій, в порядку, передбаченому ст. ст. 36, 41 КПК України від 30.01.2021 (т.4 а.с. 1); протокол огляду ОСОБА_16 від 30.01.2021 (т.4 а.с. 2-4); протокол огляду ОСОБА_16 від 30.01.2021 з фототаблицею (т.4 а.с. 5-10); рапорт помічника начальника ГУ ВБ СБУ від 30.01.2021 (т.4 а.с. 11); відповідь від 18.02.2021 № 33-3852-21 начальника відділу документального забезпечення Запорізької обласної прокуратури (т.5 а.с. 89-90); постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 30.01.2021 (т.4 а.с.12-13); супровідний лист прокурора за № 09/3-953-21 від 30.01.2021 директору Запорізького НДЕКЦ МВС України (т.6 а.с. 47); висновок експерта від 31.01.2021 за №CE-19/108-21/1394-МРВ (т.4 а.с. 16-19); супровідний лист за № 19/108-21/1394-МРВ від 31.01.2021 з вхідним номером Запорізької обласної прокуратури 3229-21 від 01.02.2021 (т.4 а.с.14); наказ директора Запорізького НДЕКЦ №9-2021 від 29.01.2021; відповідь НДЕКЦ від 21.12.2023 на запит прокурора (т.7 а.с. 136); повідомлення про підозру від 31.01.2021 (т. 7 а.с. 9); постанову слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області від 01.02.2021 про визнання речовими доказами (т.4 а.с. 20-24); витяг з ЄРДР № 0000003 від 15.01.2021р. (т.4 а.с.60); заяву ОСОБА_18 про вчинення кримінального правопорушення від 17.12.2020 (т.5 а.с. 116); рапорт начальника відділу Запорізької обласної прокуратури Кравця і від 20.01.2021 (т.1 а.с. 179); витяг з ЄРДР № 0000006 від 20.01.2021 (т.1 а.с. 155); постанову прокурора від 31.01.2021 у кримінальному провадженні № 0000006 від 20.01.2021 про зміну правової кваліфікації (т.4 а.с. 100-101); ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 21.01.2021 про надання дозволу на проведення НСРД (т.1 а.с. 188); ухвалу слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 21.01.2021 про надання дозволу на проведення НСРД (т.1 а.с.192); протоколи за результатами НСРД від 04.02.2021 (т.6 а.с. 76-77); протокол огляду предмету від 01.04.2021 (т.6 а.с. 46).

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що за фактом незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів на території м. Запоріжжя невстановленою особою 20.01.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, внесено відомості про кримінальне правопорушення № 0000006 за ч. 2 ст. 307 КК України.

За фактом повідомлення прокурору про завідомо неправдиве вчинення кримінального правопорушення поєднане з обвинуваченням особи у тяжкому злочині 20.01.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення № 0000007 за ч. 2 ст. 383 КК України. Підставою для відкриття кримінального провадження № 0000006 за ч. 2 ст. 307 КК України та № 0000007 за ч. 2 ст. 383 КК України вказано: самостійне виявлення прокурором кримінального правопорушення, зокрема рапорт начальника відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_32 від 20.01.2021.

Постановою прокурора від 21.01.2021 кримінальні провадженні № 0000006 та № 0000007 об`єднані, з подальшим досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні за № 0000006.

Ухвалою слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 21.01.2021 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з траспортних телекомунікаційних мереж за номером телефонів, якими користується ОСОБА_16 ; спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_16 ; аудіо-, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_16 .

Відповідно до ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 21.01.2021 надано дозвіл на проведення таких же НСРД стосовно ОСОБА_5 .

Відповідно до постанови прокурора від 21.01.2021 прийнято процесуальне рішення провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_5 , виконання якої доручено ПВБ в Запорізькій області 2 управління ГУ ВБ СБ України. До проведення контролю за вчиненням злочину залучено ОСОБА_16 .

Відповідно до доручення про проведення негласних (слідчих) розшукових дій оперативним працівникам ПВБ в Запорізькій області 2 управління ГУ ВБ СБ України доручено провести негласні (розшукові) слідчі розшукові дії на підставі ухвал слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 21.01.2021.

За результатами проведення негласної (розшукової) слідчої дії від 30.01.2021 року у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням тимчасових обмежень конституційних прав, що полягають у втручанні у приватне спілкування шляхом аудіо-, відео контролю особи з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для фіксації, спостереження за особою, відносно ОСОБА_5 встановлено, що 30.01.2021 о 11 годині 50 хвилин за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 34 в присутності двох понятих, було здійснено огляд ОСОБА_16 , яка надала свою добровільну згоду на участь у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії з придбання у ОСОБА_5 наркотичних засобів та психотропних речовин з метою створення компрометуючої ситуації зі штучними доказами шляхом «підкидання» працівнику УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 особливо небезпечних наркотичних засобів. Здійснено особистий огляд ОСОБА_16 , під час якого предметів, речовин, обіг яких обмежено чи заборонено, не виявлено.

В подальшому о 13 годині 50 хвилин здійснено повторний огляд ОСОБА_16 , в ході якого остання добровільно видала згорток, в якому знаходилась пластинка, схожі на лікарські таблетки сріблястого кольору, з написом білого кольору «Аcatar», в якій знаходиться речовина круглої форми, зовні схожі на лікарські таблетки у кількості чотири штуки білого кольору. Під вказаною пластинкою знаходились два прозорих поліетиленових пакети приблизно розміром 6x4 см з порошкоподібною речовиною світло-сірого кольору, які знизу обгорнені білою серветкою. Вказаний згорток ОСОБА_16 добровільно видала та пояснила, що вказаний згорток їй передав ОСОБА_5 . Вилучені речі були упаковані, опечатані та скріплено підписами учасників.

Протоколами від 04.02.2021 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи та даних матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовано, як ОСОБА_5 розмовляє із ОСОБА_16 та інструктує ОСОБА_16 , про те, що останній потрібно говорити під час її допиту у прокурора стосовно обставин вчинення кримінальних правопорушень співробітниками СБУ.

Згідно з протоколом за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль особи від 04.02.2021 та даних матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії на DVD-R № 9/8-75т, ОСОБА_5 розмовляє із ОСОБА_16 за змістом яких ОСОБА_5 дає вказівки, що потрібного говорити останній під час допиту, повідомляє, що дістане наркотичні засоби, передасть їх ОСОБА_16 , а вона має підкинути їх до автомобіля.

Згідно з протоколом за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль особи від 04.02.2021 року та даних матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії на DVD-R № 9/8-79т, 30.01.2021 року ОСОБА_5 та ОСОБА_16 зустрілися біля банкомату. ОСОБА_5 в ході розмови говорить ОСОБА_16 , що слід зателефонувати ОСОБА_13 та домовитись про зустріч. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_13 та домовляється про зустріч біля шостої лікарні. Далі ОСОБА_5 передає ОСОБА_16 згорток з речовинами та пігулками. ОСОБА_5 говорить ОСОБА_16 , що серветки слід прибрати. Далі ОСОБА_16 збирається йти на зустріч з ОСОБА_13 . В свою чергу ОСОБА_5 говорить ОСОБА_16 , що буде слідкувати за подіями з кіоску «шаурми».

Відповідно до доручення прокурора від 30.01.2021 року помічнику начальника Головного управління внутрішньої безпеки України Служби безпеки України (з оперативних питань) ОСОБА_17 доручено провести огляд ОСОБА_16 .. За результатами проведеного огляду скласти протоколи, про що невідкладно повідомити Запорізьку обласну прокуратуру.

Протоколом огляду від 30.01.2021 року зафіксовано, що в період часу з 11-50 год до 13-28 год в присутності понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_34 за адресою м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 34, збоку службового входу до Міської лікарні № 6 ЗМР, було проведено огляд ОСОБА_16 , у якої предметів, речовин, обсяг яких обмежено чи заборонено, не виявлено.

Протоколом огляду від 30.01.2021 та фототаблиці до нього, в період часу з 13-50 год. до 14-50 год. проведено огляд ОСОБА_16 у якої вилучено згорток з наркотичними речовинами. Вказаний згорток ОСОБА_16 добровільно видала та пояснила, що їй передав його ОСОБА_5 .

Відповідно до висновку експерта від 31.01.2021 № СЕ-19/108-21/1394-МРВ у складі наданих вологих речовин біло-жовтого кольору (вміст двох полімерних пакетів з застібкою Zip loсk) виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальна маса якої склала 16,66416 г. (в перерахунку на основу). У складі 4 (чотирьох) таблеток круглої форми білого кольору, кожна з роздільною рискою та логотипом „160 (вміст блістера) виявлений прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, псевдоефедрин. Загальна маса псевдоефедрину, що міститься у складі 4 (чотирьох) таблеток, склала 0,19549 (в перерахунку на основу).

Допитана в суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 суду пояснила, що конверт з речами для дослідження надійшов на експертизу опечатаний. Надані на дослідження об`єкти відповідали переліку, наведеному в постанові про призначення судової експертизи, про що зазначено у висновку експертизи. У висновках експерта від 31.01.2021 вказано речовину «біло-жовтого кольору» помилково, це описка, уточнила висновок, що правильно слід вважати у висновках експерта від 31.01.2021 колір наданих на дослідження вологих речовин «жовто-зелений». Пояснила, що Метамфетамін не завжди стабільний, тому він може змінювати колір. З приводу графіку роботи НДЕКЦ пояснила, що графік роботи (робочі дні) НДЕКЦ з понеділка по п`ятницю. 31.01.2021 року (неділя) проводила у вказаній справі експертизу, за наказом керівника (внутрішній наказ). За вихід у вихідний день надається можливість взяти вихідний у будні дні. В довідці про витрати на проведення експертизи вказаний номер кримінального провадження, який не співпадає з номером даного кримінального провадження, пояснює технічною опечаткою.

В результаті тимчасового доступу до документів Запорізького НДЕКЦ МВС України, а саме отримано копії матеріалів щодо залучення експерта ОСОБА_20 до роботи 31.01.2021 року: наказ Запорізького НДЕКЦ МВС України від 29.01.2021 № 9-2021, табель обліку використання робочого часу (коригувального, дата заповнення 02.02.2021 року).

Згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 06.05.2021 року слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_35 отримав доступ до наступних документів, які перебувають у матеріалах кримінального провадження № 0000003 від 15.01.2021, за змістом яких ОСОБА_5 просить притягнути до кримінальної відповідальності працівників Запорізького управління СБУ ОСОБА_15 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , які, на його думку, причетні до вчинення злочинів у сфері наркотичних засобів (збуту) на території Запорізької області.

Суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку, зокрема показання потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_39 , ОСОБА_26 , ОСОБА_29 . Показання свідка ОСОБА_16 є достовірними, оскільки повністю підтверджуються результатами НСРД, речовими доказами та висновком експерта.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч. 1 ст. 410 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК України).

Дослідивши та оцінивши зібрані у справі докази, частина яких за клопотанням сторони захисту безпосередньо, повторно досліджена апеляційним судом, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, за якими його визнано винуватим оскарженим вироком і з такими висновками суду першої інстанції слід погодитися, оскільки вони повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладені докази, які є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупністю достатньою для встановлення обставин, передбачених ст. 91 КПК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисників, що суд першої інстанції допустив неповноту, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, тобто відсутні підстави для скасування вирок суду, передбачені ст. 410, 411 КПК України.

Із матеріалів кримінального провадження, журналів судового розгляду та його технічної фіксації вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, на які посилалась сторона захисту.

Мотиви апеляційного суду за результатами перевірки доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Позиція сторони захисту та наведенні в її обґрунтування доводи в апеляційних скаргах були предметом перевірки та аналізу судом першої інстанції, про що наведені детальні мотиви у вироку суду, з якими в цілому погоджується колегія суддів.

В той же час, виконуючи вимоги ст. 405, 419 КПК України, апеляційний суд повторно їх перевірив та наводить наступні висновки.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про істотне порушення вимог процесуального закону, що впливає на допустимість доказів, а саме посилання захисника на відповідь начальника відділу документального забезпечення Запорізької обласної прокуратури, що згідно з даними інформаційної системи, реєстрація вихідного документу доручення від 30.01.2021 № 09/3-953-21 працівниками відділу документального забезпечення не здійснювалась, що за твердженням захисника свідчить про проведення слідчих дій неуповноваженою особою.

Апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими та не впливають на допустимість доказів за критерієм належного суб`єкта проведення слідчої дії, оскільки з відповіді слідує, що працівниками відділу документального забезпечення Запорізької обласної прокуратури не здійснювалась реєстрація вказаного доручення, разом з тим ці відомості не спростовують можливість прокурора ОСОБА_9 самому зареєструвати такий документ в системі документообігу прокуратури. Крім того, не дотримання, за твердженням захисту, правил діловодства, не спростовує той факт, що таке доручення прокурором було надано. Також, сторона захисту не навела аргументів, яким чином таке порушення, а саме порушення порядку реєстрації документообігу в прокуратурі, істотно порушило або обмежило права ОСОБА_5 та які саме права, і таких даних не виявлено.

Стосовно доводів про вилученні предмети під час огляду свідка ОСОБА_16 та проведення їх експертного дослідження.

Посилання захисника, що в протоколі огляду та вилучення речей у ОСОБА_16 не ідентифіковані вилучені речі, то апеляційний суд зауважує, що відповідно до протоколу огляду та за показаннями понятих та експерта ОСОБА_20 вилучені речі були опечатані в конверт, з підписами понятих. Конверт з речами для дослідження надійшов на експертизу опечатаний. Надані на дослідження об`єкти відповідали переліку, наведеному в постанові про призначення судової експертизи, про що зазначено у висновку експертизи. Ідентифікація таких речовин відбулась вже безпосередньо в ході проведення експертного дослідження.

Суд апеляційної інстанції, дослідив протокол огляду ОСОБА_16 та вилучення у неї предметів та фототаблицю до нього, а також висновок експертизи та співставив відомості про предмети, які були вилучені та які були направлені експерту на дослідження. Так експертом зафіксовано, що цілісність конверта не була порушена, а фотозображення предметів та їх опис співпадають з тими, які зазначені та сфотографовані під час їх вилучення та огляду. Посилання захисника ОСОБА_7 про відмінність предметів, спростовується показаннями експерта ОСОБА_20 , відповідно до яких вона перелічувала речі, що надані на дослідження та були опечатані в пакеті наданому на дослідження, таким чином як вона їх сприймала суб`єктивно. У висновках експерта від 31.01.2021 вказано речовину «біло-жовтого кольору» помилково, це описка, уточнила висновок, що правильно слід вважати у висновках експерта від 31.01.2021 колір наданих на дослідження вологих речовин «жовто-зелений». Пояснила, що метамфетамін не завжди стабільний, тому він може змінювати колір. Також пояснила, що серветки вона не досліджувала, а досліджувала надані на дослідження речовини у полімерних пакетах та пігулки.

Доводи захисника, в яких оспорюється походження фототаблиці до протоколу огляду, були предметом перевірки судом першої інстанції. Так свідок ОСОБА_26 повідомила, що було складено рапорт, відповідно до якого відеозапис, що проводився під час огляду ОСОБА_16 не зберігся, у зв`язку з технічними проблемами. Фото додані до протоколу огляду ОСОБА_16 робили на камеру (т. 4 а.с. 11). Апеляційний суд зауважує, що фототаблиця є додатком до протоколу і у будь-якому разі недоліки, які вважає захисту суттєвими, в її оформленні не є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом.

Посилання захисника на обставини скерування постанови прокурора про призначення експертизи та її проведення у вихідний день, перевірені судом першої інстанції з належною повнотою та наведені детальні мотиви в їх спростування з посиланням на дослідженні документи та показання експерта ОСОБА_20 , зокрема яким чином експерт була залучена до роботи у вихідний день. Такі пояснення цих обставин апеляційний суд вважає переконливими, а наведені судом мотиви вичерпними та такими, що знайшли підтвердження і під час апеляційного перегляду, тому не вбачається підстав їх повторювати у цій ухвалі.

Доводи захисника, що експерт не була незалежною, оскільки працює в Запорізькій НДЕКЦ, який входить до системи МВС України, як і орган досудового розслідування у цій справі, апеляційний суд відхиляє як неприйнятні. Інших обставин, передбачених ст. 79 КПК, які б давали підстави для сумніву в об`єктивності та неупередженості експерта ОСОБА_20 , яка попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ст. 384 КК), під час апеляційного провадження не встановлено та стороною захисту не наведено.

Відповідно до положень статей 7, 10 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року № 4038-XII судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних та судово-психіатричних експертиз. До проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Захисник також зазначає про недопустимість результатів НСРД, зокрема вказує, що ними не підтверджується факт передачі ОСОБА_5 свідку ОСОБА_16 наркотичних речовин. Всупереч твердженням захисника даний факт підтверджується протоколом за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контроль особи від 04.02.2021 року та даних матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії на DVD-R № 9/8-79т на якому зафіксована розмова між останніми зі змісту якої можна встановити факт передачі наркотичних речовин та долучені відповідні фото, а саме: ОСОБА_16 (російською): «Что? Давай мне что положить и я пошла». ОСОБА_5 (російською): «Щас одеваюсь и выходим». ОСОБА_16 (російською): «давай».

ОСОБА_5 (російською): «можешь убрать?». ОСОБА_16 (російською): «А?». ОСОБА_5 (російською): «Можешь убрать вот это» (Фото №3, №4, №5, №6, №7). ОСОБА_16 (російською): «А шо ты положил? И фен, и таблетки?».

ОСОБА_5 (російською): «Да, подожди, убери вот эту …». ОСОБА_16 (російською): «и шо?». ОСОБА_5 (російською): «ну это убирай, салфетки надо убрать». ОСОБА_16 (російською): «зачем?». ОСОБА_5 (російською): «надо без салфетки».

Оцінка матеріалів НСРД.

Перевіривши доводи обвинуваченого та захисника про фальсифікацію результатів НСРД, зокрема відео- та аудіо файлів, які за твердженням обвинуваченого змонтовані, а також, що в матеріалах справи копії, а не оригінали карт пам`яті, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції мотивовано відхилив такі доводи сторони захисту, і з такими мотивами слід погодитися.

Сторона захисту як в суді першої, так і апеляційної інстанції стверджувала також про недопустимість аудіо-, відеозаписів, виготовлених за результатами проведення НСРД, покликаючись на те, що вони є копіями, а не оригіналами, а долученням до матеріалів справи копій допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Місцевий суд обґрунтовано послався на положення 99 КПК України, що аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК.

Відповідно до приписів ст. 99 цього Кодексу документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

За приписами ч. 3 цієї статті оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Також суд правильно врахував постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо21) в якій є висновок щодо порядку оцінки електронного доказу та його допустимості. Висновок полягає в тому, що один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Отже, суд правильно відхилив такі доводи позиції сторони захисту.

Главою 20 КПК України порядок проведення експертизи та залучення експерта віднесено до слідчих (розшукових) дій. Відповідно до частини другої ст. 223 КПК України підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. При цьому, частина перша вказаної статті визначає, що слідчі (розшукові) дії є діями, що спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

За змістом ст. 243 КПК України експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.

Із змісту зазначених положень КПК вбачається, що сторона захисту повинна продемонструвати, що наразі наявні підстави для її проведення, таке експертне дослідження необхідне для з`ясування обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і для цього необхідні спеціальні знання експерта. Необхідність проведення експертизи не може ґрунтуватися лише на припущеннях, а повинна підтверджуватись певними об`єктивними даними.

В усних поясненнях ОСОБА_5 вказував, що необхідність проведення експертизи обумовлюється виникненням у сторони захисту сумнівів щодо достовірності певних відео- та аудіофайлів (можливе здійснення їх монтажу, пошкодження тощо).

Проте, обвинувачений не вказував на певні інші особливості, що свідчили б про стороннє втручання до їх змісту, їх пошкодження чи монтажу, наприклад, таких як раптове переривання цілісності запису, невідповідності картинки звуковому супроводу тощо.

Посилання сторони захисту про змонтованість відеозаписів НСРД та необхідності проведення відповідної експертизи, апеляційний суд відхиляє, оскільки під час перевірки вказаних доказів не встановлено таких обставин, які давали б підстави для висновку про стороннє втручання або монтаж, зокрема невстановлена невідповідність відеозапису звуковій доріжці, переривання відеозаписів або зміна кадрів тощо, тому такі твердження колегія судді сприймає виключно як припущення сторони захисту.

Що стосується тверджень сторони захисту про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, зокрема протоколу контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 січня 2021 року, складеного ОСОБА_29 (т. 1 а.с. 197-199), який за твердженням сторони захисту, не брав безпосередньої участі в проведенні слідчої дії, а також через не відображення в їх змісті ходу процесуальної дії, місця та часу, хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відео спостережне обладнання; яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на дану особу (назву та технічні характеристики даного обладнання), то, безпосередньо дослідивши ці докази в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано та мотивовано визнав такі доводи безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до доручення про проведення негласних (слідчих) розшукових дій, в порядку, передбаченому ст. ст. 36, 41 КПК України прокурора ОСОБА_9 від 21.01.2021, оперативним працівникам ПВБ в Запорізькій області 2 управління ГУ ВБ СБ України доручено провести негласні (розшукові) слідчі розшукові дії, а саме здійснення контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 195-196).

Як видно зі змісту протоколу, під час проведення спеціального слідчого експерименту застосовувались спеціальні технічні засоби відеозапису. Під час допиту ОСОБА_29 пояснив, що в протоколах не вказано яка техніка залучалася, оскільки він не володіє цією інформацією, відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовуються, є інформацією з обмеженим доступом. Яка спецтехніка застосовується під час негласних слідчих дій не відноситься до його повноважень. Підрозділом оперативного документування на його службову записку були видані відповідні матеріали негласних слідчих дій, за результатами перегляду цих матеріалів він склав відповідні протоколи.

Отже, ОСОБА_29 склав протокол за результатами спеціального слідчого експерименту з урахуванням відомостей, які були зафіксовані спеціальною технікою з аудіо-, відеозаписом та виклав такі фактичні дані у протоколі, що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Та обставина, що протоколи за результатами іншої НСРД аудіо-, відеоконтролю особи були складені пізніше (04.02.2021), не спростовує можливості використання оперативним працівником самих матеріально-технічних носіїв інформації при складенні протоколу спеціального слідчого експерименту.

При цьому, слід зауважити, що у кримінальному провадженні може бути ситуація, коли протокол НСРД складається одним оперативним працівником за дорученням слідчого/прокурора, а фактично проводить НСРД працівник іншого оперативно-технічного підрозділу на підставі відповідного завдання, тому у даному випадку це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не порушує прав особи та не впливає на зміст зафіксованої інформації (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.10.2024 у справі № 303/1425/18).

Відповідно до положень ч. 6 ст. 246 КПК, проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. Тут же зазначено, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи (жодного офіційного визначення, хто відноситься до «інших осіб» немає).

Крім того, відповідно до п.3.8. Інструкції про організацію проведення НСРД, уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення НСРД залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

Таким чином, НСРД за ст. 264 КПК співробітник оперативного підрозділу може провести самостійно та скласти відповідний протокол за результатами її проведення; а також може залучити до її проведення інший оперативний або оперативно-технічний підрозділ. Співробітник іншого оперативного чи оперативно-технічного підрозділу за загальним правилом повинен бути відображений у протоколі НСРД як учасник слідчої дії, однак кінцевий протокол складає співробітник того оперативного підрозділу, якому слідчий або прокурор доручили проведення НСРД.

При цьому, враховуючи, що до співробітників указаних підрозділів можуть застосовуватись заходи забезпечення безпеки, у п.4.10 Інструкції про організацію проведення НСРД зазначено, що у разі здійснення заходів безпеки щодо співробітників оперативних підрозділів, які проводили НСРД або залучались до їх проведення, відомості про цих осіб у протоколі зазначаються із забезпеченням конфіденційності в порядку, визначеному законодавством.

За результатами перевірки таких доказів в апеляційному порядку, встановлено, що у протоколах НСРД відображені ті фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД. Відомості, які, на думку сторони захисту, мають міститись у протоколах, не впливають на факт отримання ОСОБА_16 від ОСОБА_5 речовин, а саме паперового згортку, у якому знаходились пластинка з надписом «АСАТАR» з вмістом 4 речовин, ззовні схожих на лікарські пігулки, а також 2 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, та достовірність здобутих фактичних даних про його обставини. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила. Зміст протоколів, складених за результатами НСРД відповідає вимогам статей 105, 106, 107, 252, 269, 271 КПК України.

Крім того, викладення оперативним працівником у протоколах НСРД частини отриманої інформації повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 266 КПК України, яка прямо зазначає, що в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, що має значення для досудового розслідування.

Суд першої інстанції в спростування доводів захисту про не зазначення в протоколах відомостей яка саме спеціальна техніка використовувалась при проведенні НСРД, слушно послався на висновок Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений в постановах від 07 жовтня 2020 року (справа № 725/1199/19), від 20 травня 2020 року (справа № 585/1899/17), від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19), за змістом яких згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК України НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД.

Вищезазначене узгоджується з пунктами 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 (в редакції, чинній на момент здійснення процесуальних дій), за змістом яких такі відомості віднесені до державної таємниці.

Сторона захисту в апеляційній скарзі посилаючись на вищевикладені порушення, які, на їх думку, є істотними, не наводить аргументів як такі невідповідності призвели до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини, прав підозрюваного, обвинуваченого, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання та яким чином порушення порядку проведення процесуальних дій, на яких акцентовано увагу захистом, вплинуло на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей (постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17).

Щодо доводів захисника про порушення вимог КПК при затриманні обвинуваченого.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про порушення прав ОСОБА_5 під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України, оскільки не був залучений перекладач, то апеляційний суд зауважує, що обставина розуміння ОСОБА_5 української та російської мови була предметом перевірки судом першої інстанції та з посиланням на відповідні докази, належним чином спростовані і такі висновки є обґрунтованими. Вказане підтверджується і змістом апеляційної скарги ОСОБА_5 , яка складена російською мовою. Крім того, в силу положень ст. 23, 95 КПК України, будь-які позасудові показання не є доказом для суду, тому пояснення, які надавав або міг надати ОСОБА_5 під час його затримання, не враховуються судами. З протоколу затримання слідує, що під час затримання у ОСОБА_5 були вилучені речові докази, на допустимість яких участь перекладача або захисника не впливає (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 червня 2024 року, справа № 727/5573/20).

Стосовно доводів сторони захисту про правову кваліфікацію дій обвинуваченого.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. ст. 307, 383 КК України, належним чином проаналізовані судом у вироку та з наведенням достатніх мотивів спростовані.

Так, звертається увага, що факт придбання наркотичних речовин та в подальшому їх передача свідку ОСОБА_16 знайшов своє підтвердження і за результатами повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів зауважує, що незаконним збутом психотропних речовин є будь-які оплатні або безоплатні форми їх безповоротної передачі іншим особам, якими можуть бути продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичка, введення ін`єкцій володільцем наркотику чи психотропної речовини іншій особі за згодою останньої тощо. Метою збуту є відповідне мислене уявлення особи про результат своїх дій, мотиви вчинення яких на кваліфікацію не впливають. Фактичне придбання (набуття) у будь-який спосіб і зберігання психотропної речовини з метою її поступової (поетапної) передачі іншій особі охоплюється змістом поняття збуту як мети злочину, передбаченого ст. 307 КК.

Колегія судді відхиляє твердження захисту про те, що ОСОБА_5 вважав свої дії щодо придбання та подальшої передачі наркотичних засобів свідку ОСОБА_16 законними і вважав, що він діє в межах контрольованої операції, оскільки матеріалами провадження не знайшло пояснення, чому в такому разі придбання та надання свідку наркотичних речовин здійснював саме ОСОБА_5 , а не працівники правоохоронних органів і чому інструктажем свідка щодо порядку підкидання їх потерпілому також займався ОСОБА_5 , а не відповідні працівники органів правопорядку.

Обґрунтовано суд першої інстанції відхилив і твердження захисту про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, які продубльовані і в апеляційних скаргах. При цьому суд слушно послався на судову практику касаційного суду і дійшов правильного висновку, що не впливає на кримінальну відповідальність особи за ст. 383 КК України наявність у правоохоронного органу, на момент здійснення особою завідомо неправдивого повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, відомостей про те, що таке правопорушення не вчинялося.

Таким чином, вчинення діяння щодо незаконного придбання та в подальшому передачі наркотичних речовин третій особі з будь-якою метою (в даній справі для їх підкидання іншій особі), є збутом, а тому утворює окремий склад злочину, тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, а саме за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 383 КК України.

Стосовно доводів апеляційних скарг сторони захисту про провокацію вчинення злочину.

Як в суді першої, так і апеляційної інстанції сторона захисту наводила доводи про провокацію ОСОБА_5 на вчинення злочину. Разом з тим, суд першої інстанції правильно оцінив таку версію сторони захисту, як необґрунтовану і розцінив її спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Так, ОСОБА_5 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав і як під час судового розгляду кримінального провадження обвинуваченому була надана можливість надати покази щодо обставин інкримінованих йому злочинів. На неодноразову пропозицію суду надати показання з приводу обставин інкримінованих йому кримінальних правопорушень обвинувачений ОСОБА_5 відмовився.

Обвинувачений фактично заперечує вчинення ним будь-якого злочину і одночасно стверджує про провокацію зі сторони працівників правоохоронних органів.

Відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України») (аналогічний правовий висновок, сформований у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2024 року по справі № 397/430/20, від 17 жовтня 2024 року у справі № 759/2271/18).

За таких обставин залишається незрозумілим, чи мало місце вчинення кримінальних правопорушення внаслідок провокації, або ж не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 383 КК України, обвинуваченим.

Разом з тим, слід оцінити такі доводи сторони захисту на виконання вимог ст. 419 КПК України.

На спростування версії сторони захисту про провокацію злочину звертається увага, що з вищевикладених доказів видно, що правоохоронні органи розслідували діяльність обвинуваченого у пасивний спосіб та не провокували його на вчинення злочину.

Апеляційний суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції наведених на спростування версії сторони захисту про провокацію, водночас, звертає увагу на те, що для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини установив, зокрема, такі критерії: (1) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; (2) чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; (3) вагомість причин проведення негласних слідчих дій, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Дослідженні судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом протоколи допиту Жендубі від 15.01.2021 та 18.01.2021 з додатками до них (відеозапис допиту) підтверджують те, що ОСОБА_5 самостійно надавав покази прокурору без будь-якого примусу. Крім того, перед початком слідчої дії попереджався про кримінальну відповідальність. Обвинувачений не зазначав, що він вчинив ці дії під примусом або в результаті підбурення зі сторони правоохоронних органів або інших осіб.

Аналіз доказів кримінального провадження дає підстави для однозначного висновку про те, що вирішальним фактором у цій справі є протиправні дії самого ОСОБА_5 , дії якого були активними, він шукав джерело придбання наркотичних речовин, залучив свідка ОСОБА_16 , якій передав наркотичні речовини для їх підкидання потерпілому, інструктував її які показання давати під час допитів та як себе поводити в описаній ситуації, що повністю підтверджується матеріалами НСРД. ОСОБА_5 самостійно звернувся до правоохоронних органів та під час допиту прокурором в якості свідка був попереджений про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_5 усвідомлював свої дії та мав можливість відмовитися від них. Цей злочин він вчинив би і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.

Сама по собі імітація певних дій, намірів і інших обставин є складовою частиною такої слідчої дії як контроль за вчиненням злочину, для чого стаття 273 КПК України і узгоджується з повноваженнями органів розслідування. Ці обставина не можуть самі по собі свідчити про провокацію злочину, якщо не доведені обставини, які свідчать про спонукання особи до вчинення злочину.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про не дослідження судом першої інших доказів, про які клопотала сторона захисту, то колегія суддів зауважує на наступному.

За змістом ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В суді апеляційної інстанції, колегією суддів забезпечено право сторони захисту на безпосереднє дослідження доказів судом та надана можливість звернутись з клопотанням про повторне дослідження доказів, які захист вважав за необхідне і таке клопотання було задоволено в повному обсязі. Проте з клопотанням про дослідження або витребування нових доказів, на які посилається сторона захисту, захисники та обвинувачений до апеляційного суду не звертались, у зв`язку з чим відповідні доводи захисту апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказане положення Конституції України також закріплено у загальних засадах кримінального процесуального законодавства України (ст. 17 КПК України).

За цією засадою кримінального провадження, обов`язок доказування провини покладається саме на сторону обвинувачення, яка має довести винуватість особи поза розумним сумнівом.

У даному кримінальному провадженні фактичні обставини кримінального провадження встановлені на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_5 у їх вчиненні. З фактичних обставин провадження, встановлених судом, вбачається, що ОСОБА_5 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, та настання можливих наслідків у разі таких дій, 15.01.2021 та 18.01.2021 під час допиту у якості свідка повідомив прокурору про вчинення кримінального правопорушення окремими співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також іншими особами та детально розповів про неіснуючі фактичні обставини вчинення особливо тяжкого злочину групою осіб, до складу якої входили вищевказані співробітники, які, нібито, організували та займаються незаконним збутом наркотичних та психотропних речовин у великих розмірах, тобто систематично вчиняють злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на дискредитацію співробітників УСБУ шляхом надання завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, а також надання прокурору свідчень та створення при цьому штучних доказів обвинувачення, ОСОБА_5 вирішив залучити до вказаних противоправних дій ОСОБА_16 , ці обставини підтверджуються показами свідка ОСОБА_16 , а також матеріалами НСРД, з яких суд встановив, що у період часу з 15.01.2021 по 30.01.2021 під час особистих зустрічей, які відбулись між ОСОБА_5 та ОСОБА_16 , а саме 21.01.2021, 22.01.2021, 27.01.2021, 28.01.2021, 29.01.2021, останній намагався запевнити останню у наявності загрози щодо неї з боку вказаних співробітників УСБУ про притягнення останньої до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин, та підбурював до надання неправдивих свідчень прокурору стосовно обставин вчинення кримінальних правопорушень співробітниками УСБУ в Запорізькій області, а також проводив детальний інструктаж щодо створення штучних доказів обвинувачення в особливо тяжкому злочині стосовно співробітника УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 ОСОБА_5 розповів ОСОБА_16 , про те, що ним подана заява про вчинення злочину до правоохоронних органів стосовно співробітників УСБУ, яка не відповідає фактичним обставинам та відомості, викладені у ній, надавались з метою досягнення ним особистих цілей. Окрім цього, ОСОБА_5 запропонував передати ОСОБА_16 наркотичні засоби з метою подальшого «підкидання» їх співробітнику УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 з метою створення штучних доказів в обвинуваченні співробітників УСБУ в Запорізькій області у вчиненні особливо тяжких злочинів, зокрема співробітника ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , пов`язаних з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, та їх аналогів. 30.01.2021 у період часу приблизно з 13 години 33 хвилин до 13 годину 43 хвилин, знаходячись на перехресті вулиць Сталеварів та Перемоги у м. Запоріжжі поблизу магазину «Єва», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги 57, під час особистої зустрічі з ОСОБА_16 . ОСОБА_5 передав останній заздалегідь заготовлений згорток, замотаний у паперові серветки (психотропну речовину метамфетамін), пояснивши при цьому, що у ньому знаходяться психотропні засоби з метою подальшого «підкидання» до салону автомобіля ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_5 планував повідомити правоохоронні органи про наявність у цього співробітника речовин обіг, яких заборонено.

Щодо призначеного покарання.

Визначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та правильно врахував характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є умисними, відповідно до ст. 12 КК України віднесені до нетяжких та особливо тяжких злочинів, конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має вищу освіту, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є громадянином Туніської Республіки, в Україні документований посвідкою на постійне проживання для іноземців та осіб без громадянства серії НОМЕР_1 від 15.12.2015 року та відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Таким чином, враховуючи характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 неможливе без ізоляції його від суспільства, а покарання має бути призначено у вигляді позбавлення волі, проте не в максимальному розмірі, з додатковим покаранням у виді конфіскації майна і таке покарання відповідає вимогам ст. 50, 55, 65 КК України є справедливим, законним та співмірним з тяжкістю та характеру вчинених кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги статей 22, 94, 370, 373 КПК України, забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає їх до уваги. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і ним не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційні скарги захисників та обвинуваченого задоволенню не підлягають, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників, - адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000006, щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4