Дата документу 06.01.2025 Справа № 335/1841/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/1841/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/308/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 365 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 січня 2025 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вознесенка, Мелітопольского району, Запорізької області, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, з вищою освітою, працюючого командиром роти №2 батальйону №3 Управління патрульної поліції в Запорізькій області Департаменту патрульної поліції Національної Поліції України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з обвинувальним актом, який підтримав потерпілий ОСОБА_9 та не підтримав прокурор, змінивши обвинувачення в суді у зв`язку з встановленням в діях ОСОБА_7 іншого складу кримінального правопорушення, а саме передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а саме в перевищенні влади працівником правоохоронного органу, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав, що супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування, при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , обіймаючи відповідно до наказу начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 668 о/с від 12.07.2018 посаду командира роти № 2 батальйону № 3 управління патрульної поліції в Запорізькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, перевищив надану йому законом владу працівника правоохоронного органу.

Відповідно до вимог статей 43,44 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський, попередивши особу, може застосувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення.

Так, 04.09.2019, приблизно о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на площі «Маяковського», що розташована на перехресті пр. Соборний та пр. Маяковського в м. Запоріжжя, використовуючи надану йому владу поліцейського та виконуючи обов`язки працівника поліції, через виниклу особисту неприязнь до ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що останній знає його, як працівника поліції, маючи прямий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи неправомірність своїх дій та їх суспільно небезпечний характер, діючи всупереч інтересам служби, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, без попередження та відсутності законних підстав, діючи всупереч вимогам статей 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію» перевищуючи надану йому владу та повноваження працівника поліції, застосовуючи фізичну вплив (силу), наніс один удар кулаком правої руки та один удар лівої руки в обличчя ОСОБА_9 .

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні злочинні дії, схопив ОСОБА_9 за обидві руки та кинув з висоти власного зросту, від чого останній впав на спину, після чого ОСОБА_7 наніс останньому один удар правою взутою ногою в область обличчя.

В свою чергу, ОСОБА_9 , усвідомлюючи той факт, що ОСОБА_7 являється працівником поліції, був позбавлений фактичної можливості захищатися від неправомірних дій останнього.

У результаті зазначених умисних неправомірних дій працівника поліції ОСОБА_7 , ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці лівої вушної раковини, що являються легкими тілесними ушкодженнями, які викликали короткочасний розлад здоров`я, а також садна на задній поверхні грудної клітини, в ділянках шиї ліворуч та праворуч, крововилив в ділянці язика, що являються легкими тілесними ушкодженнями.

За результатами розгляду вказаного кримінального провадження суд першої інстанції, дослідивши всі наявні докази, дійшов до висновку, що в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого йому правопорушення.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаного закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Вважає, що суд не врахував, що злочин вчинено спеціальним суб`єктом (працівником правоохоронного органу), котрий мав усвідомлювати характер своїх дій та суспільну небезпечність наслідків.

Суд необґрунтовано визнав відеозапис (СD-диск) недопустимим доказом, мотивуючи відсутністю «оригіналу» електронного документа. Однак відповідно до ст. 99 КПК України та Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» кожен носій із автентичним змістом може вважатися оригіналом. До того ж сторона захисту мала достатньо часу й можливостей ініціювати експертизу або спростувати автентичність цього запису, чого зроблено не було.

Суд неправильно дійшов до висновку про те, що обвинувачений нібито не використовував владних повноважень.

Втім, за Законом України «Про Національну поліцію» поліцейський, незалежно від того, перебуває він «у вихідний» чи «на службі», зобов`язаний припиняти будь-які правопорушення, захищати життя і здоров`я громадян. Натомість обвинувачений, будучи діючим працівником патрульної поліції, не лише не припинив протиправні дії, а й сам вчинив напад, що підтверджує факт перевищення влади та службових повноважень.

Крім того, не враховано того, що потерпілому достеменно було відомо, що нападником є працівник поліції.

Вказує, що заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 КК України, що на думку апелянта не було враховано під час ухвалення вироку.

Вирок суду першої інстанції не відповідає основним вимогам обґрунтованості, оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення проігноровано або викладено однобічно.

Недооцінено суспільну небезпеку діяння, вчиненого спеціальним суб`єктом, що нівелює принцип невідворотності покарання й суперечить практиці Верховного Суду.

У вироку не наведено переконливих підстав, чому доказам сторони обвинувачення надано неправильну оцінку, а аргументи потерпілого фактично проігноровано. Це свідчить про однобічний підхід у дослідженні обставин кримінального провадження.

До початку судового засідання захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 .

Захисник наполягає, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04.09.2024 року є законним та ухваленим із дотриманням норм як матеріального, так і процесуального права. Посилання апелянта на неправильне застосування норм КК України, на думку захисника, не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи.

Оскільки обвинувачений перебував у вихідний день, у цивільному одязі, без використання службових повноважень, його дії не були зумовлені статусом працівника правоохоронного органу.

Відповідно до роз`яснень Пленуму ВСУ, кримінальна відповідальність за ст. 365 КК України можлива лише тоді, коли перевищення влади чи службових повноважень безпосередньо пов`язане зі службовим становищем.

Тож прокурор обґрунтовано перекваліфікував діяння на ч. 2 ст. 125 КК України, а кримінальне провадження за цим епізодом було закрите ухвалою суду від 26.01.2024 р. у зв`язку із закінченням строків давності.

Захисник посилається на ст. 61 Конституції України та ст. 19 КПК України, а також на практику ЄСПЛ («Чернов проти України») та постанову ВП ВС.

Оскільки дії ОСОБА_7 вже були предметом кваліфікації (ч. 2 ст. 125 КК України), провадження за якою закрито на підставі ст. 49 КК, обвинуваченому не може вдруге інкримінуватися той самий епізод із посиланням на нібито інші правові підстави.

У матеріалах справи відсутнє встановлене процесуальне джерело походження відео, оскільки особа, яка знімала, невідома, і не надано жодного посилання на його первинне розміщення.

Відсутній оригінал електронного документа; диск із відео є лише копією, виготовленою не слідчим і не за участю фахівця, що не відповідає ч. 4 ст. 99 КПК України. За усталеною практикою Верховного Суду, для визнання електронного доказу належним і достовірним потрібна експертна перевірка, а копія без відповідних технічних реквізитів не може підтвердити автентичність запису.

Захисник зазначає, що експертом не досліджувались первинні медичні документи; висновок ґрунтувався лише на незавіреній копії. Водночас матеріали цих документів узагалі не були приєднані до провадження, що унеможливлює перевірку їх повноти та достовірності.

За правовою позицією ОП ВС (постанова від 27.01.2020 р.), відсутність належних медичних документів або невідкриття їх стороні захисту свідчить про недотримання вимог ст. 290 КПК. У будь-якому разі, навіть якби експертиза була допустимою, це не свідчить про наявність достатніх доказів вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 365 КК України.

На думку захисника, сукупність викладених обставин підтверджує законність і обґрунтованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 . Відповідно, вимоги потерпілого про скасування вироку не підлягають задоволенню, оскільки не доведено жодних істотних порушень ані матеріального, ані процесуального права.

З огляду на це, захисник просить апеляційний суд залишити без задоволення апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 , а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04.09.2024 року без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційної скарги та наголосив, що в діях ОСОБА_7 є склад інкримінованого кримінального правопорушення. Вказує, що наявність наслідків не є обов`язковою. Суд першої інстанції не врахував, що вказані дії обвинуваченим були скоєнні в присутності малолітньої дитини.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 заперечував проти доводів апеляційної скарги потерпілого та вказав, вирок суду вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін. Вказав, що судовому засіданні суду першої інстанції не було доведено того, що обвинувачений перевищив владу чи службові повноваження, оскільки під час події ОСОБА_7 перебував на вихідному та не здійснював надані службовим становищем повноваження. Крім того, наголошує, що дії ОСОБА_7 вже були предметом кваліфікації за ч. 2 ст. 125 КК України, де за наслідком розгляду провадження було закрито на підставі ст. 49 КК України, а тому вказує, що не можливо обвинуваченому двічі інкримінувати той самий епізод зі посилання на інші правові підстави.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор ОСОБА_6 наголосив, що рішення суду першої інстанції є законним та є таким, що відповідає зміненому обвинуваченню. Сторона обвинувачення просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги потерпілого.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; учасників провадження та перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що не було доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного та обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Зокрема, ОСОБА_9 в суді першої підтримав обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, надавши суду першої інстанції наступні показання.

Вказав, що 04.09.2019 року о 18:10 на площі Маяковського в м.Запоріжжя він зазнав нападу працівником правоохоронного органу, поліцейським ОСОБА_7 , який наніс йому тілесні ушкодження, які призвели до короткочасного розладу його здоров`я, та спричинили йому матеріальну та моральну шкоду. Рішенням суду були визначені побачення з його спільною з колишньою дружиною - ОСОБА_10 дитиною, яка проживає окремо від нього та за згодою сторін було визначено місце побачень.

Всі зустрічі з дитиною були не сумісні з моральними засадами в суспільстві, з боку матері дитини. Сім`я обвинуваченого були невдоволені численними постановами державного виконавця з приводу невиконання рішення суду про побачення з дитиною та порушеною з цього приводу кримінальною справою за невиконання рішення суду, та пред`являли йому всілякі претензії фінансового характеру.

Перша зустріч з обвинуваченим відбулася в травні 2018 року, після того як він змусив матір дитини виконувати рішення суду про побачення його з дитиною, обвинувачений створював негативну обстановку, та всілякі перешкоди йому для спілкування з дитиною, але фізичного впливу не здійснював.

В черговий раз 04.09.2019 року о 18:10 на площі Маяковського в м.Запоріжжя його дитину привела його колишня дружина ОСОБА_10 , з якою у нього склалися неприязні відносини, вона намагалися зірвати з нього окуляри. Відходячи від неї він бачив, як його колишня дружина комусь емоційно телефонує.

Після цього її дзвінка прийшов обвинувачений ОСОБА_7 з дитиною, яка була в колясці. Обвинувачений був в цивільному одязі, в чорних штанях, чорних кросівках, в зеленій футболці. З його боку ніяких протиправних дій не було. Він забрав свою дитину (4-х річну ОСОБА_11 ), вони з дитиною відійшли метрів за 20 від фонтану.

В той момент, коли він присів з дитиною на колінах, та вони роздивлялися на прилавках іграшки та розмальовки, він отримав удар в спину. Він підвівся, побачив нападника ( ОСОБА_12 ), якого він знав як працівника поліції, після чого він наніс йому один удар кулаком правої руки та один удар кулаком лівої руки в обличчя, після чого застосувавши прийом рукопашного бою, взявши його за обидві руки, кинув його на землю з висоти власного зросту.

Коли він намагався підвестися, обвинувачений вдарив його правою ногою в грудну клітину, після чого злочинні дії обвинувачений припинив та миттєво втік, не надавши йому першої медичної допомоги. Він викликав оперативно-слідчу групу на 102 та повідомив про нападника та ким він працює.

Після чого приїхала швидка допомога та патрульні поліцейські. Його доставили до 5-ї міської лікарні, оглянули лікарі, хірург зашив йому вушну раковину, яка була пошкоджена обвинуваченим, та в той же день він брав участь у слідчих діях на місці скоєння злочину.

Після скоєного до нього підійшов хлопець з дівчиною та запропонували йому відео з їх телефону, яке він скопіював на свій телефон, виготовив на оптичний диск та надав слідчому.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції відмовився давання показань.

Прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції не підтримав висунете обвинувачення за ч.2 ст. 365 КК України, в ході судового розгляду змінив обвинувачення у зв`язку з встановленням в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Окрім цього, судом першої інстанції було безпосередньо досліджено всі письмові докази кримінального провадження.

Зокрема, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.09.2019 (21:49), потерпілий ОСОБА_9 просив притягнути до відповідальності ОСОБА_10 , яка, на його думку, замовила напад із нанесенням тілесних ушкоджень, а також ОСОБА_13 , котрий начебто вчинив крадіжку його приватного майна.

Згідно з витягом із ЄРДР від 05.09.2019, зареєстровано кримінальне провадження № 0002122 за заявою ОСОБА_9 про побиття 04.09.2019 невстановленою особою (кваліфікація за ч.1 ст.125 КК України).

Відповідно до рапорту помічника чергового Вознесенівського ВП № 24617 від 04.09.2019, о 20:36 надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що до 5-ї міської лікарні було доставлено ОСОБА_9 із забоями й саднами, який повідомив про напад невідомих о 18:10 на пр. Маяковського.

Згідно з протоколом прийняття заяви від 04.09.2019 (21:40), ОСОБА_9 вказував, що приблизно о 18:10 ОСОБА_14 безпричинно спричинив йому тілесні ушкодження, а також у нього зник золотий хрест.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 04.09.2019 (22:00), оглянуто площу Маяковського біля фонтану, жодних речей чи слідів не виявлено та не вилучено.

Згідно з листом Департаменту патрульної поліції від 27.09.2019, ОСОБА_7 обіймає посаду командира роти № 2 батальйону № 3 УПП у Запорізькій області. Наказами № 6086 від 13.12.2017 та № 668о/с від 12.07.2018 засвідчено його призначення й посадову інструкцію, з якою він ознайомився під підпис. За службовою характеристикою від 27.09.2019 характеризується позитивно.

Постановою слідчого від 05.09.2019 ОСОБА_9 визнано потерпілим.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 05.02.2020 (за участю потерпілого, зафіксованого на диск), який досліджувався в судовому засіданні, ОСОБА_9 пояснив, що 04.09.2019 о 18:10 на пл. Маяковського отримав удар позаду в шию, спину та плечі, впав, потім зазнав кількох ударів кулаками й удару ногою в грудну клітину.

Згідно з заявою ОСОБА_9 від 16.09.2019, він звернувся до слідчого про долучення до матеріалів провадження додаткових документів.

За довідкою КНП «Міська лікарня № 9» (10.0912.09.2019) у нього діагностовано «рвану рану вушної раковини». Відповідно до висновку спеціаліста № 559/с (13.09.2019), зазначені ушкодження є легкими, із короткочасним розладом здоров`я; давність ушкоджень відповідає заявленому часу.

На підставі рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.2018 (справа № 335/15400/17), яке набрало законної сили 02.04.2018, підтверджено, що ОСОБА_9 має право на систематичні побачення з донькою. Це рішення виконувалось у межах відповідного виконавчого провадження (постанова від 19.03.2019).

Згідно з висновками експертів № 70/к, 88/к та 876, зафіксовані ушкодження (рана лівої вушної раковини, садна на тілі та крововилив язика) належать до легких, можуть бути спричинені тупим предметом і не суперечать механізму, який описував потерпілий.

Відповідно до листа заступника начальника УПП у Запорізькій області від 07.02.2020, 04.09.2019 ОСОБА_7 перебував на вихідному дні.

Потерпілий ОСОБА_9 22.05.2024 відмовився від допиту свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_15 .

Переглянувши у межах апеляційного провадження матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував усі фактичні обставини, належним чином оцінив зібрані докази й обґрунтовано визнав недоведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Колегія суддів вважає, що апеляційні доводи потерпілого є необґрунтованими та такими, що не є підставою для скасування чи зміни виправдувального вироку, відносно ОСОБА_7 , виходячи з наступного.

Розглядаючи склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, слід ураховувати, що для притягнення до відповідальності за перевищення влади чи службових повноважень необхідно довести, що особа діяла саме в межах реалізації своїх владних або службових функцій і завдяки такому службовому становищу вийшла за межі наданих їй прав.

Цю позицію підтверджує постанова Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 р., а також практика Верховного Суду, згідно з якою дії обвинуваченого мають бути зумовлені саме службовим статусом.

У даному провадженні суд першої інстанції, проаналізувавши всі надані докази, з`ясував, що 04.09.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 не перебував на службі та не виконував будь-які завдання, які пов`язані з повноваженнями працівника поліції: він був у вихідному дні, одягнений у цивільний одяг, без будь-яких службових атрибутів (зброї, спецзасобів) і, за підтвердженими даними, займався приватними справами з сім`єю.

Це підтверджується, зокрема, офіційним графіком його вихідних днів та матеріалами особової справи.

Зміст вироку суду вказує, що конфлікт між потерпілим та обвинуваченим виник на особистому ґрунті й був пов`язаний із сімейними суперечками щодо побачень із дитиною, а не зі здійсненням ОСОБА_7 будь-яких правоохоронних функцій.

Той факт, що потерпілий знав про статус ОСОБА_7 як працівника поліції, не підтверджує, що обвинувачений застосовував чи навіть демонстрував владні повноваження, відносно потерпілого.

Таким чином, посилання апелянта на те, що поліцейський «завжди при виконанні» й зобов`язаний діяти відповідно до службового статусу, не спростовує висновків суду про відсутність кваліфікаційних підстав для ч. 2 ст. 365 КК України.

Адже, як випливає із законодавства, особа може нести відповідальність за спричинення тілесних ушкоджень (наприклад, за статтями про злочини проти життя чи здоров`я), але не за перевищення службових повноважень без доказів того, що вона діяла в межах і на підставі службової функції.

Отже, відсутність службового зв`язку між поведінкою обвинуваченого та його статусом командира роти виключає кваліфікацію за ч. 2 ст. 365 КК України, а доводи апелянта про протилежне не знайшли підтвердження під час судового розгляду.

Колегія суддів частково погоджується з апелянтом у тому, що для кваліфікації за ч. 2 ст. 365 КК України не потрібно встановлення «істотної шкоди» в розумінні ч. 1 ст. 365 КК.

Відповідно до роз`яснень Великої Палати Верховного Суду (постанова від 05.12.2018 р. у справі №301/2178/13-к) випливає, що за ч. 2 ст. 365 КК можуть наставати правові наслідки навіть за відсутності істотної шкоди, якщо перевищення влади супроводжується насильством, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або іншими ознаками, визначеними у законі.

Водночас суд першої інстанції правомірно зауважив, що у цьому кримінальному провадженні не підтверджено ключову умову для визнання діяння перевищенням службових повноважень: використання обвинуваченим свого офіційного статусу для вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

У обвинувальному акті не обґрунтовано, як саме обвинувачений реалізовував владні можливості у межах посадових обов`язків і чи було це зумовлено його службовим становищем як працівника поліції.

Крім того, прокурор, оцінивши всі обставини справи, змінив обвинувачення на ч. 2 ст. 125 КК України, а суд закрив провадження у цій частині через закінчення строків давності.

За результатами судового розгляду відсутність «службового зв`язку» між поведінкою обвинуваченого та його посадою командира роти виключає кваліфікацію за ч. 2 ст. 365 КК України, навіть беручи до уваги, що в межах цієї норми не обов`язково доводити «істотну шкоду».

Отже, доводи апелянта про зворотне не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги потерпілого з приводу безпідставного визнання судом першої інстанції недопустимим доказом відеозапису, наданого потерпілим, оскільки на переконання суду, він слідчим отриманий у відповідності до вимог процесуального закону, разом з тим колегія суддів вважає, що зміст вказаного відеозапису не спростує висновків суду першої інстанції з приводу відсутності в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів апеляційної інстанції, розглянувши у сукупності матеріали кримінального провадження, дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції не містить ознак однобічного чи поверхового аналізу доказів.

Навпаки, суд першої інстанції детально дослідив усі фактичні обставини справи та належним чином оцінив докази, надані сторонами кримінального провадження, зокрема: показання потерпілого, надала оцінку позиції захисту, дані про особу обвинуваченого, його службові повноваження, з`ясовано характер та обставини тілесних ушкоджень у потерпілого, з`ясовано причину конфлікту та було надано оцінку всім доказам кримінального провадження.

З огляду на вищевикладене, твердження потерпілого про те, що вирок є однобічним та не врахував усі докази, не підтверджується змістом мотивувальної частини судового рішення.

Суд першої інстанції проаналізував усі обставини в їх системному взаємозв`язку.

Крім того, суд належно зважив на позицію прокурора, який не підтримав обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК України, пояснивши фактичні та правові підстави такої відмови.

Що стосується суспільної небезпеки діяння, на яку посилається потерпілий, колегія суддів наголошує, що сам по собі рівень небезпечності поведінки особи не може безумовно визначати кваліфікацію за ст. 365 КК України.

У межах інкримінування злочину, пов`язаного з перевищенням влади чи службових повноважень, ключову роль відіграє доведення обставин, за яких дії вчиняються саме «в процесі» чи «з приводу» реалізації професійної компетенції.

Тобто, навіть якщо обвинувачений учинив насильницькі дії, це може тягнути за собою відповідальність за злочини проти особи, але не за статтею про перевищення службових повноважень, якщо немає підтвердження використання владного статусу або реалізації владних функцій під час таких дій.

У світлі цього посилання потерпілого на порушення принципу невідворотності покарання не має юридичного підґрунтя. Принцип невідворотності покарання передбачає, що кожна особа, яка вчиняє суспільно небезпечне діяння, має бути притягнута до відповідальності відповідно до вимог закону. Проте в кожному конкретному випадку суд визначає, чи є підстави саме для кваліфікації дій за тією чи іншою статтею КК України.

Суд першої інстанції з`ясував, що основна ознака перевищення влади - використання службового становища - не знайшла свого підтвердження у матеріалах справи, а прокурор, який є відповідальним за підтримання державного обвинувачення, також погодився зі зміною кваліфікації на ч. 2 ст. 125 КК України (умисне легке тілесне ушкодження).

Таким чином, відсутність доказів на підтвердження застосування саме службових повноважень у момент виникнення конфлікту означає, що кваліфікувати дії обвинуваченого за ст. 365 КК України було неможливо.

Суд першої інстанції логічно і послідовно дійшов такого висновку, проаналізувавши всі доступні докази, і не обмежився одностороннім підходом.

Формулювання вироку містить вичерпне посилання на зібрані матеріали, які підтверджують побутовий характер конфлікту та відсутність елементу службового впливу.

Отже, незгода потерпілого із вироком суду, яка базується на доводах про недооцінку суспільної небезпеки, не спростовує висновку суду про те, що бракує складових елементів перевищення влади чи службових повноважень (ст.365 КК України).

Відповідно, посилання на вимогу невідворотності покарання не є релевантним, адже цей принцип не передбачає «автоматичного» застосування певної статті КК, якщо доказів, які підтверджують її склад, не зібрано або вони не достатньо переконливі, що в свою чергу дає підстави для єдиного висновку про виправдання обвинуваченого за ч.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що матеріали провадження не підтверджують того, що в діях обвинуваченого є склад інкримінованого кримінального правопорушення (ч.2 ст.365 КК України).

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на відсутність доказів і обставин, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 були зумовлені реалізацією його посадових функцій чи влади.

Виходячи з доказів, конфлікт мав особистий характер, пов`язаний із сімейними стосунками.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен наданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що в діях обвинуваченого не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст.373 КПК України).

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав правильну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого без задоволення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 вересня 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4