ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/3208/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1645/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 357, частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000307 від 09.02.2024, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2024 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

02.02.2016 Фрунзенським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 263 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі статті 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік за пунктами 2,4 частини 1 статті 76 КК України;

21.02.2019 Фрунзенським районним судом м. Харкова за частини 1 статті 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі статті 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;

23.05.2023 Московським районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі статті 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 357, частиною 4 статті 185 КК України, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (проступку та злочину) шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк на строк 5 (п`ять) років.

На підставі частини 1 статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 23.05.2023, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 05 березня 2024 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 - залишено без змін.

На підставі частини 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 березня 2024 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Згідно вироку в період дії воєнного стану в Україні, 07.02.2023 близько о 12:30 год., ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 307, виявив на землі банківську картку «Monobank Universal Bank» № НОМЕР_1 .

Далі, ОСОБА_8 керуючись корисливим мотивом, з раптово виниклим умислом, направленим на привласнення офіційного документа, діючи умисно, протиправно та незаконно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його протиправними діями, направленими на привласнення офіційного документа, ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення та заволодіння грошовими коштами, які перебувають на балансі картки та розрахунковому рахунку НОМЕР_2 , шляхом вільного доступу, підняв з землі, тим самим привласнив офіційний документ потерпілої ОСОБА_11 , який перебуває в офіційному обігу, має необхідні реквізити банку і містить інформацію, що засвідчує факти, які мають юридичне значення, з метою подальшого незаконного використання шляхом розпорядження карткою та грошовими коштами, які перебувають на її балансі, а саме банківську картку «Monobank Universal Bank» № НОМЕР_1 з безконтактною технологією проведення платежів, та на якій встановлений ліміт по оплаті без підтвердження PIN-коду, емітентом якої «Monobank Universal Bank». Після чого, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із привласненим офіційним документом потерпілої ОСОБА_12 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , протягом часу 07.02.2024 в період 12:34:08 по 12:39:12 до 07.02.2024, перебуваючи в наступних приміщеннях, а саме: магазин «Смайл монетка», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 29, здійснив 2 оплати 12:27:37 на суму 85.00 грн, та о 12:39:12 на суму 450.00 грн; магазин «Аттика», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 29, де здійснив 2 оплати, о 12:34:08 на суму 125.90 грн та о 12:35:38 на суму 278.90 грн., діючи умисно, протиправно та незаконно, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_13 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, який в подальшому був неодноразово подовжений, останній раз Указом Президента ОСОБА_13 №451/2023 від 26.07.2023, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його протиправними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів ніхто не спостерігає, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше привласнену банківську карту «Monobank Universal Bank» № НОМЕР_1 з безконтактною технологією проведення платежів, та на якій встановлений ліміт по оплаті без підтвердження PIN-коду, емітентом якої є «Monobank Universal Bank», шляхом проведення чотирьох операцій по придбанню товарів, таємно викрав з банківського рахунку потерпілої ОСОБА_11 кошти на загальну суму 939 гривень 80 копійок, розпорядившись ними на власний розсуд шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаних магазинах через POS-термінали, спричинивши своїми умисними протиправними діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 939 гривень 80 копійок. Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений, прокурор у кримінальному провадженні та перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги. Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити, врахувати пом`якшуючі покарання обставини, призначити покарання на підставі статей 69, 69-1 КК України. Зазначає, що кримінальне правопорушення були вчинене внаслідок збігу тяжких особистих обставин. В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить звільнити від кримінальної відповідальності, у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, звільнити його з-під варти. Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу із зміненими доводами, в якій просить вирок суду змінити, в частині засудження ОСОБА_8 за частиною 4 статті 185 КК України - скасувати, закривши кримінальне провадження в цій частині, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки про призначення покарання за правилами частини 1 статті 70 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 1 статті 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 23.05.2023 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, в решті вирок суду залишити без змін. Виконувач обов`язків керівника обласної прокуратури ОСОБА_14 просить вирок суду змінити в частині засудження за епізодом від 07.02.2024, на підставі пункту 4-1 частини 1статті 284 КПК України кримінальне провадження за фактом крадіжки закрити, вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 1 статті 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 23.05.2023 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 надійшло клопотання, в якому вона просить закрити кримінальне провадження за фактом крадіжки та розглянути апеляційну скаргу обвинуваченого в частині обвинувачення за частиною 1 статті 357 КК України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та клопотання захисника про закриття кримінального провадження за епізодом крадіжки грошових коштів, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394, частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Згідно вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Доводи сторони захисту та прокурорів щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом таємного викрадення чужого майна, а саме грошових коштів на загальну суму 939 гривень 80 копійок, від 07.02.2024 у потерпілої ОСОБА_11 , у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння, є мотивованими. Суд апеляційної інстанції враховує, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімума доходів громадян, що на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень становив 3028 грн.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 протягом часу 07.02.2024 в період 12:34:08 по 12:39:12 до 07.02.2024, перебуваючи в наступних приміщеннях, а саме: магазин «Смайл монетка», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 29, здійснив 2 оплати 12:27:37 на суму 85.00 грн, та о 12:39:12 на суму 450.00 грн; магазин «Аттика», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 29, де здійснив 2 оплати, о 12:34:08 на суму 125.90 грн та о 12:35:38 на суму 278.90 грн, тобто таємно викрав з банківського рахунку потерпілої ОСОБА_11 кошти на загальну суму 939 гривень 80 копійок, розпорядившись ними на власний розсуд.

Враховуючи, що матеріальна шкода, спичинена потерпілій ОСОБА_15 була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме менше 3028 гривень, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_8 діяння з заволодіння грошовими коштами не є кримінальним правопорушенням, а тому наявні правові підстави для закриття кримінального провадження в цій частині на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, у зв`язку із чим вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за вказаним епізодом слід скасувати.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Враховуючи, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за частиною 4 статті 185 КК України підлягає скасуванню, та останнього слід вважати засудженим за частиною 1 статті 357 КК України, та з резолютивної частини вироку необхідно виключити посилання на призначення остаточного покарання на підставі статі 70 КК України. Перевіряючи вирок в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції за частиною 1 статті 357 КК України, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують. Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 357 КК України, яке відповідно до статті 12 КК України є кримінальним проступком.

Обвинувальний акт судом першої інстанції розглянуто в порядку частини 3 статті 349 КПК України, обвинувачений вину у вчиненому визнав. Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 своїми правдивими і послідовними показаннями сприяв встановленню істини у справі, на диспансерному обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, перебуває на диспансерному обліку з 1995 року з діагнозом ВІЛ-інфекція, третя клінічна стадія.

Обставинами, що пом`якшують покарання, у відповідності до вимог частини 1 статті 66 КК України, суд першої інстанції визнав правдиві і послідовні показання обвинуваченого, які сприяли встановленню істини у кримінальному проваджені, не перебування на диспансерному обліку у лікаря психіатра, нарколога, наявність хронічного захворювання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_11 будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 , не має.

Визначаючи міру покарання, яку необхідно призначити ОСОБА_8 за частиною 1 статті 357 КПК України, колегія суддів враховує, що вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, потерпіла претензій до обвинуваченого не має, з огляду на обставини даного кримінального правопорушення, захворювання обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене судом першої інстанції за частиною 1 статті 357 КК України. Колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, однак враховуючи встановлені обставини даного кримінального правопорушення, підстав для призначення покарання за частиною 1 статті 357 КК України на строк 2 роки, як просить сторона обвинувачення, не встановлено. Підстав для застосування положень статті 69 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Визначаючи остаточне покарання, суд апеляційної інстанції враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого вироком Московського районного суду м. Харкова від 23.05.2023. Згідно вказаного вироку ОСОБА_8 засуджений за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі статті 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки. У зв`язку із наведеним, остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити на підставі статті 71 КК України. Відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил статті 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Визначення принципу, за яким до покарання, призначеного за новим вироком, приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком належить до дискреційних повноважень суду, який призначає покарання, у зв`язку із чим, на переконання колегії суддів, для досягнення мети покарання можливо ОСОБА_8 визначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 23.05.2023.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості. З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому остаточно тієї міри покарання, про яку просить сторона обвинувачення, а тому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та першого заступника керівника обласної прокуратури підлягають частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції враховує, що з 05.02.2024 ОСОБА_8 перебуває під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор». У зв`язку із призначенням обвинуваченому остаточного покарання у виді обмеження волі, строк тримання під вартою на підставі частин 1, 5 статті 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді обмеження волі із розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням обмеження волі, з 05.03.2024 до дня набрання вироком законної сили, тобто до 04.12.2024 включно. Враховуючи наведене, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити на підставі статей 408, 414 КПК України, та скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за частиною 4 статті 185 КК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 408, 414, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2024 року змінити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2024 року в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України - скасувати і в цій частині кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за цим епізодом закрити на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання на підставі частини 1 статті 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 1 статті 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за частиною 1 статті 357 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 23.05.2023 та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 8 місяців.

На підставі частин 1, 5 статті 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк тримання під вартою у строк покарання у виді обмеження волі із розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням обмеження волі, з 05.03.2024 до дня набрання вироком законної сили, тобто до 04.12.2024 включно. В решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 червня 2024 року - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: