ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1472/24 Справа № 173/1587/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000169 від 14 квітня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської окружної прокуратури - ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровськ, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі ч. 2 ст. 20, п.1 ч.1 ст. 94 КК України застосовано до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку в спеціалізованому медичному закладі за місцем мешкання останнього.

Покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року, який частково змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року, вирішено виконувати самостійно.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 14 квітня 2023 року, близько 14.35 годин, проходив біля магазину «Авто світ» який розташований по вул. Залізодорожній смт. Новомиколаївка Верхньодніпровської ТГ, Кам`янського району Дніпропетровської області , виявив поблизу нього припаркований автомобіль марки ВАЗ 21124 д.р.н. НОМЕР_1 зеленого кольору який визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Далі, ОСОБА_7 користуючись відсутністю поряд власника зазначеного автомобіля, внаслідок раптово виниклого умислу, спрямованого на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, діючи умисно, таємно, не маючи законних підстав, з корисливим мотивом та метою подальшого використання вищевказаного транспортного засобу у власних інтересах, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21124 д.рн. НОМЕР_1 зеленого кольору, за допомогою своїх ключів, які були в нього в кишені, відчинив ліву передню водійську дверцю та потрапив до середини автомобіля сівши за кермо. Після чого вставив ключі до замку запалювання, завів автомобіль та поїхав вздовж вул. Залізодорожній смт. Новомиколаївка , маючи реальну можливість розпоряджатись привласненим транспортним засобом, після чого покинув місце вчинення злочину та таким чином заволодів автомобілем марки ВАЗ 21124 об`ємом двигуна 1596 см.З, 2007 року випуску, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 94 625 гривень, в цінах діючих на момент вчинення злочину, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2054/23 від 18.04.2023.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпропетровського районного суд Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. На підставі ч. 2 ст. 20, п.1 ч.1 ст. 94 КК України застосувати до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку в спеціалізованому медичному закладі за місцем мешкання останнього.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, що не було враховано судом при призначенні покарання. На переконання прокурора, суд безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначив до окремого виконання попередній вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, за встановлених судом обставин та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

Водночас, згідно з висновками Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання звипробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону та висновків Верховного Суду дотримано не було.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, а також застосовано відповідно до ч. 2 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 94 КК України до ОСОБА_7 примусові заходи у вигляді амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем проживання.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, 14 квітня 2023 року, тобто до ухвалення вироку 13 липня 2023 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області.

Водночас, у цьому провадженні суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд положень ч. 4 ст. 70 КК України не застосував та визначив попередній вирок до окремого виконання, внаслідок чого неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

При цьому, за відсутністю доводів прокурора, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, а так само й звільнення від його відбування з випробуванням та застосування примусових заходів медичного характеру, та вважає за необхідне застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпропетровського районного суд Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року, звільнивши обвинуваченого від його відбування з випробуванням та застосувавши примусові заходи медичного характеру.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської окружної прокуратури - ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дніпропетровського районного суд Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 , від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 2 ст. 20, п.1 ч.1 ст. 94 КК України застосувати до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку в спеціалізованому медичному закладі за місцем мешкання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3