Справа № 346/2640/20
Провадження № 11-кп/4808/274/24
Категорія ч.1 ст. 369 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2024 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 08.03.2023 щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Белелуя, Снятинського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого на посаді сторожа в моторвагонному ДЕПО Коломия, на утриманні має одну неповнолітню дитину, депутатом не обирався, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України (КК),

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК та йому призначене покарання у виді штрафу у розмірі 12 750 гривень.

2. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

26.06.2020 року о 02:25 год. в м. Коломия, по вул. Січових Стрільців працівниками групи реагування патрульної поліції Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області було зупинено автомобіль марки «Citroen C4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7 . Під час перевірки документів було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Цього ж дня, працівником групи реагування патрульної поліції Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 499516 за ч.1 ст.130 КУпАП. 26.06.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 прибув у службовий кабінет № 9 Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області за адресою м. Коломия вул. Довбуша, 19 б, до начальника сектору реагування патрульної поліції № 4 Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області майора поліції ОСОБА_11 з метою домовитись про нескерування адміністративної справи за ч.1 ст.130 КУпАП до Коломийського міськрайонного суду, шляхом надання неправомірної вигоди. Перебуваючи в службовому кабінеті відділу поліції, достовірно усвідомлюючи, що спілкується із службовою особою, яка служить суспільству, шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, працівником правоохоронного органу, а саме начальником сектору реагування патрульної поліції № 4 Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області майором поліції ОСОБА_11 , який перебував при виконанні функціональних обов`язків, обвинувачений ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій, прагнучи домогтись від службової особи правоохоронного органу невчинення певних дій та вчинення інших дій в його інтересах, поставив грошові кошти у сумі 8 000 (вісім тисяч) гривень на робочий стіл, і у такий спосіб надав службовій особі, працівнику правоохоронного органу, майору поліції ОСОБА_11 , який перебував при виконанні своїх функціональних обов`язків, неправомірну вигоду за невчинення ним дій щодо скерування адміністративного протоколу серії ДПР 18 № 499516 за ч.1 ст.130 КУпАП до Коломийського міськрайонного суду. Після надання неправомірної вигоди службовій особі, ОСОБА_11 повідомив про даний факт на лінію «102».

3. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 :

3.1. Вирок є незаконним зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, судовий розгляд проведено упереджено, винуватість ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом, вирок ґрунтується на припущеннях, неналежних і недопустимих доказах, суперечливих показаннях свідка ОСОБА_11 , які не містять будь-яких об`єктивних доказів його винуватості;

3.2. В ході судового засідання, представник державного обвинувачення підозру мені не змінював, а суд вийшов за межі обвинувачення, самовільно змінивши текст пред`явленого мені обвинувачення, висунутого мені згідно обвинувального акта, що повністю міняє його зміст та допустив порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України;

3.3. Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_11 , видно, що він не наділений повноваженнями скеровувати до суду матеріали про адміністративні порушення, а лише подає їх керівництву відділу поліції для подальшого їх направлення до органів, уповноважених здійснювати розгляд та виносити по них рішення;

3.4. Суд першої інстанції порушив і принцип законності, обґрунтував вирок недопустимими доказами на підтвердження факту надання службовій особі, працівнику правоохоронного органу, майору поліції ОСОБА_11 , який перебував при виконанні своїх функціональних обов`язків, неправомірної вигоди;

3.5. Показання ОСОБА_11 про те, що нагрудна камера була розміщена на видному місці не відповідає дійсності, оскільки вона була розміщена в такому місці, що я її побачити не мав змоги;

3.6. Судом не встановлено на яку камеру проводився відеозапис, чи вказана камера може проводити запис на DVD- диск, чи запис на вказаний диск є оригіналом, чи копією, чи піддавались оригінали цих записів монтажу чи будь-яким іншим змінам, а також чи одночасно в них зафіксовано звук та відео зображення;

3.7. Проведений органами досудового розслідування 26.06.2020 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК);

3.8. Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань про визнання доказів (DVD- диску із записом події, що мало місце 26.06.2020 р., а також протоколу огляду місця події від 26.06.2020 року) недопустимими, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального законодавства;

3.9. Працівниками поліції - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 які своїми діями та шляхом обману підбурювали ОСОБА_7 до вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, оскільки до Коломийського відділу поліції він прибув за вказівкою ОСОБА_13 , від якої дізнався, що може сплатити штраф у ОСОБА_11 , якого раніше не знав.

3.10. Клопоче про повторне дослідження: відеозапису здійсненого ОСОБА_11 26.06.2020 року в його службовому кабінеті і міститься на DVD-диску, протоколу огляду місця події від 26.06.2020 року у даній справі, витягу з ЄРДР, номер кримінального провадження 0000571, рапорту помічника чергового Коломийського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_14 від 26.06.2020 року, рапорту слідчого ОСОБА_15 від 26.06.2020 року, функціональних обов`язків начальника Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області майора поліції ОСОБА_11 .

Враховуючи наведені обставини, просить вирок скасувати, а обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України виправдати.

4. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 :

4.1. В показаннях свідків не міститься жодних даних та інформації, які б прямо свідчили про наявність тих чи інших фактів та обставин, встановлення яких можна було би вважати доказом вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

4.2. Документи, на які послався суд, не являються даними, на підставі яких можна зробити висновок про існування або встановлення тих чи інших обставин, що прямо вказують на наявність в діях обвинуваченого складу злочину, що йому інкримінується;

4.3. Відеозапис від 26.06.2020 року, наданий суду прокурором, що міститься на CD-диску, на яком фігурують обвинувачений і ОСОБА_11 , є недопустимим доказом, оскільки створений незаконно, всупереч вимогам та порядку, встановленому Інструкцією від 18.12.2018 року, якою мав керуватися свідок ОСОБА_11 при виконанні своїх функціональних обов`язків;

4.4. Оскільки відеозапис, що міститься на диску, являється документом як джерело доказу, відповідно до ст. 99 КПК, суду мало бути надано і оригінал носія, на який здійснювався відеозапис, тобто або сам портативний відеореєстратор, або його флеш- карта;

4.5. Суд в повній мірі проігнорував доводи сторони захисту, які були детально викладені в процесі судового розгляду та в судових дебатах, захист звернув увагу суду на порушення, зокрема просив суд надати належну оцінку таким доказам, як диск з відеозаписом подій від 26.06.2020 року, що відбувалися в кабінеті ОСОБА_11 , показанням самого свідка ОСОБА_11 , тобто єдиним двом доказам, які фактично сформували думку суду про винуватість ОСОБА_7 , всупереч вимогам неупередженості та об`єктивності при оцінці доказів.

4.6. В ході судового розгляду просить дослідити журнал судового засідання Коломийського м/р суду по даному провадженню від 07.06.2021 року в частині показань свідка ОСОБА_11 , щодо нормативних актів, якими регулюється використання ним технічних засобів; журнал судового засідання Коломийського міськрайонного суду по даному провадженню від 08.03.2023 року в частині викладення захистом його доводів щодо неповного дослідження судом доказів, які не були взяті до уваги в повному обсязі та не спростовані судом при ухваленні рішення.

Враховуючи наведені обставини, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю його винуватості в суді.

5. Доводи апеляційної скарги прокурора:

5.1. Суд не вказав, в якій редакції застосовує закон про кримінальну відповідальність, законом № 2617-VIII від 22.11.2018 до КК внесено зміни, які набули чинності 01.07.2020;

5.2. Покарання у виді штрафу для особи, яка вину у інкримінованому правопорушенні не визнала, у вчиненому не розкаялась, демонструє фактичну безкарність винної особи;

5.3. Призначене обвинуваченому покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК, оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів;

5.4. Під час розгляду апеляційної скарги апеляційному суду слід дослідити характеризуючі дані обвинуваченого та вимогу ДІЗ ГУНП в Івано-Франківській області.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК (в редакції 13.05.2014) у виді обмеження волі на строк 1 рік.

6. Провадження в апеляційному суді.

6.1. Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, заперечив можливість задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

6.2. Обвинувачений ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_8 доводи апеляційної скарги прокурора заперечили, доводи своїх апеляційних скарг підтримали.

6.3. Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту досліджено:

відеозапис здійснений ОСОБА_11 26.06.2020 року в його службовому кабінеті і міститься на DVD-диску,

протокол огляду місця події від 26.06.2020 року у даній справі,

витяг з ЄРДР, номер кримінального провадження 0000571,

рапорти помічника чергового Коломийського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_14 від 26.06.2020 року, слідчого ОСОБА_15 від 26.06.2020 року, функціональних обов`язків начальника Коломийського ВП ГУНП в Івано-Франківській області майора поліції ОСОБА_11

журналу та даних технічної фіксації засідання Коломийського м/р суду від 07.06.2021 року в частині показань свідка ОСОБА_11 .

7. Апеляційні скарги належить залишити без задоволення з огляду на таке.

7.1. Рішення переглянуте в межах доводів апеляційних скарг (ст. 404 КПК), вказівок суду касаційної інстанції (ч. 2 ст. 439 КПК), відповідно до практики ЄСПЛ щодо доведеності вини поза будь-яким розумним сумнівом, допустимості доказів та критеріїв відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів.

7.2. Доводи апеляційних скарг сторони захисту.

7.2.1. І обвинувальний акт (а.п. 4 т. 1), і вирок суду (а.п. 23 т. 2) містять тотожні і цілком зрозумілі формулювання обвинувачення, які відтворюють правовий зміст ч. 1 ст. 369 КК.

Доводи про зміну обвинувачення судом не відповідають матеріалам провадження.

7.2.2. Щодо допустимості відеозапису від 26.06.2020 як доказу в цій справі.

Цей відеозапис здійснений свідком ОСОБА_11 і його показання в суді відтворено під час засідання апеляційного суду за клопотанням сторони захисту.

Свідок ОСОБА_11 на запитання сторони захисту показав у суді, що він прийняв рішення про фіксацію спілкування з ОСОБА_7 на штатну боді-камеру, оскільки мав підозри, що ОСОБА_7 може намагатися пропонувати йому неправомірну вигоду - ОСОБА_7 робив такі пропозиції працівникам поліції під час оформлення протоколу за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Він хотів застрахуватися і убезпечити себе від можливих провокацій. Негласних чи процесуальних дій він не проводив. Камеру використовував за призначенням, вона не була прихована, стояла на видному місці. Камера так налаштована, що здійснює записи фрагментами по 5-10-15 хв. На вході в відділення поліції на видному місці є попередження про відеонагляд в приміщеннях. ОСОБА_7 не знав і раніше не бачив. ОСОБА_7 запропонував йому неправомірну вигоду, щоб не направляти матеріали по ч. 1 ст. 130 КУпАП щодо нього в суд. Він відповів, що це неможливо і коли ОСОБА_7 поклав гроші під папери на столі, то він телефоном повідомив про злочин на лінію 102. Прибула слідчо-оперативна група і далі проводилися слідчі дії.

По-перше. ОСОБА_11 не проводив оперативно-розшукову діяльність чи розслідування, а забезпечив фіксування подій можливого правопорушення (спроби надання йому неправомірної вигоди) штатним технічним засобом - портативним відеореєстратором. Ця дія не потребує попередніх дозволів. Те, що боді-камера не була на ньому, а була на сейфі в кабінеті для забезпечення фіксації всього простору, само по собі не тягне за собою неналежність і недостовірність запису. Жодних заборон такими діями не порушено. Відеореєстратор використовувався під час виконання посадових обов`язків ОСОБА_11 у публічному місці - відділенні поліції, яке містить попередження про відеонагляд, і відповідно до приписів п.п. 1 п. 2 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису (№ 1026 від 18.12.2018). Тому рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 № 12рп/2011, на яке послалася сторона захисту не є релевантним до обставин цього провадження.

По-друге. Відеозапис на диску є електронним (цифровим) доказом, здійснений відповідно до вказаних інструктивних вимог і тотожний запису на штатному технічному пристрої. Відеозапис наданий на диску слідчому в порядку ст. 40, ч. 2 ст. 93, ст. 99 КПК, він визнаний речовим доказом, долучений до провадження (а.п. 173 - 177).

На відео події зафіксовані так, як вони відбувалися в дійсності. Даних про спотворення, зміни чи монтаж відеозапису немає. Він відповідає всім вимогам допустимості, належності, достовірності (ст. 84 - 87 КПК), підстави для визнання його недопустимим доказом відсутні.

7.2.3. Щодо протоколу огляду місця події від 26.06.2020 (а.п. 166-168 т. 1).

Сторона захисту вважає, що без інформації про вчинене правопорушення огляд місця події не допускається, а те, що слідчий знав, де лежать гроші, свідчить про провокацію та фальсифікацію справи. Огляд розпочатий 26.06.2020 о 10.24, був переваний о 10.31; об 11.00 відновлений і тривав до 11.07. Згідно рапорту слідчого ОСОБА_15 , який проводив огляд, йому надійшло повідомлення зі служби 102 о 10.41. В ЄРДР ці дані внесені 26.06.2020 о 12:07. Фактично, на переконання сторони захисту, це був обшук без ухвали слідчого судді, а тому в якості доказу протокол огляду слугувати не може через очевидну недопустимість.

Апеляційний суд констатує, що вказані стороною захисту розбіжності в часі в документах є. Але ці неточності в документах ніяк не свідчать про провокацію чи фальсифікацію обвинувачення, а вказують на відсутність організації та належних навичок роботи з інформацією працівників поліції в умовах дефіциту часу.

Вони не тягнуть за собою визнання протоколу огляду недопустимим, виходячи з того, що по-перше, огляд місця події може бути проведений в порядку ч. 3 ст. 214 КПК до внесення даних у ЄРДР (так і відбулось) і він був проведений з дотриманням процесуальної форми, а по-друге зміст протоколу відповідає відеозапису цього ж огляду і узгоджується з відеозаписом події технічним засобом свідка ОСОБА_11 (п.7.2.2. Ухвали).

Згідно вироку свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - поняті під час огляду - вказали, що грошові кошти вони бачили на столі під папкою і це було 8000 грн.

Для висновку про обшук під виглядом огляду немає підстав.

7.2.4. Щодо інших доводів про провокацію. Апеляційний суд їх проаналізував, виходячи з установлених фактів.

Свідок ОСОБА_13 в суді заперечила, що казала обвинуваченому про можливість сплати штрафу ОСОБА_11 . Заперечив це і ОСОБА_11 Твердження обвинуваченого, що він сплачував штраф 10200 грн, а не надавав неправомірну вигоду в сумі 8000 грн спростовані, є голослівними і вказують на намаганням уникнути відповідальності.

Апеляційним судом переглянутий оспорений захистом відеозапис. На ньому зафіксовано, як обвинувачений заходить у кабінет до ОСОБА_11 і останній повідомляє його про наявність протоколу. ОСОБА_7 говорить, що у нього таке вперше і питає чи можна це якось рішити. ОСОБА_11 відповідає, що це неможливо і повідомляє, що протягом доби він формує матеріали і справа направляється в суд. Обвинувачений пропонує не робити цього і питає про суму коштів, на що ОСОБА_11 знову відповідає, що таке неможливо. ОСОБА_7 намагався вмовити ОСОБА_11 , щоб обійтись без суду. Протягом бесіди працівник поліції уточнює особисті дані ОСОБА_7 , заповнює форми комп`ютерного обліку. Таких пропозицій з боку ОСОБА_7 було кілька, на що працівник поліції відповідав, що таке неможливо. Потім обвинувачений вийшов, а повернувшись назвав суму вісім тисяч і поклав гроші під документи на столі ОСОБА_11 .

Жодної ініціативи, активних дій, жодного слова чи жеста, які можна було б зрозуміти як спонукання до дачі неправомірної вигоди чи провокування до цього чи будь-яку маніпуляцію поведінкою обвинуваченого з боку ОСОБА_11 не було. Він діяв відповідно до алгоритму, який визначений у ч. 1 ст. 24 Закону України Про запобігання корупції.

Немає таких даних і щодо інших працівників поліції. Тобто інформація про підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, спонукання до вчинення злочину чи будь-які інші активні дії, які схилили обвинуваченого до надання неправомірної вигоди за вказаних обставин, відсутня.

Порушень прав людини не було, докази отримані в порядку, встановленому КПК, для застосування доктрини плодів отруєного дерева немає підстав.

8. Оцінки і рішення.

8.1. Щодо ОСОБА_7 був складений протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Це не заперечується сторонами. Отже, у ОСОБА_7 був мотив надати неправомірну вигоду для уникнення від адміністративної відповідальності.

ОСОБА_7 прибув до поліції і надав ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 8000 грн. за те, щоб адміністративна справа щодо нього не була направлена до суду. Цей факт підтверджений указаним відеозаписом, показаннями свідка ОСОБА_11 , матеріалами огляду місця події, вилученими грошовими коштами в сумі 8000 грн. ОСОБА_7 робив неодноразові пропозиції, сам назвав суму 8000 грн, вказав за що ці гроші і поклав їх під папери на столі ОСОБА_11 , що є свідченням прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК. Те, що ОСОБА_11 за посадою не мав повноважень не направляти до суду матеріали адміністративної справи на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає. Будь-якого розумного сумніву у доведеності вини ОСОБА_7 немає.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку за апеляційними скаргами сторони захисту не встановлено.

8.2. Щодо доводів апеляційної скарги прокурора.

Подія відбулася в період дії редакції ч. 1 ст. 369 КК від 22.11.2018. Суд призначив штраф, який відповідає цій редакції і цей штраф є співмірним скоєному обвинуваченим і його особі та узгоджується з приписами ст. 50, 65 КК. Те, що суд не вказав редакцію ч. 1 ст. 369 КК України не є істотним порушенням, яке тягне за собою скасування законного, обгрунтованого та вмотивованого вироку.

Суд при цьому врахував, що злочин не тяжкий, обвинувачений не судимий, позитивно характеризується, працює, одружений і має неповнолітню дитину.

Підстави для призначення більш суворого покарання відсутні.

8.3. З урахуванням викладеного апеляційні скарги належить залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 08.03.2023 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5