ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7224/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1970/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28 06 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м.Харків, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:

1. 20 12 2011 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн.;

2. 14 05 2012 Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

3 18 06 2013 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.317, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

4. 08 08 2014 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого 09 10 2014 на підставі ЗУ «Про амністію», постанова Первомайського районного суду Харківської області від 01 10 2014 умовно достроково на 1 рік 11 місяців 17 днів;

5. 16 01 2017 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 2-х років обмеження волі, звільненого 23 07 2018 за рішенням Харківського районного суду Харківської області від 13 07 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців;

6. 09 06 2022 Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вироком, який оскаржується, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09 червня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили було вирішено не обирати.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 08 04 2024 року у період часу приблизно з 07.00 по 08.00, маючи прямий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для подальшого особистого вживання без мети збуту, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітив на землі 3 (три) пігулки білого кольору та усвідомивши, що вищевказані пігулки це наркотичний засіб, а саме «метадон», оскільки тривалий час вживає наркотичні засоби, останній підняв їх та поклав до лівої кишені куртки, одягненої на ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб.

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою вживання, почав незаконно зберігати у своїх особистих речах, а саме у лівій кишені куртки, яка була одягнена на ньому, 3 (три) пігулки білого кольору.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_7 були припинені працівниками поліції, які 08 04 2024 року в період часу з 09:14 до 09:20 за адресою: АДРЕСА_3 , виявили у ОСОБА_7 3 (три) пігулки білого кольору загальною масою 1,5048 г., які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону, в перерахунку на масу таблеток, склала 0,0743 г.

Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон. Маса метадону, в перерахунку на масу таблеток, склала 0,0743г.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано зач.1 ст.309 КК України, а саме незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вироком, який оскаржується, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року та остаточно призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28 06 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі. Зазначив, що ОСОБА_7 порушив умови відбування призначеного іспитового строку, що стало підставою для його скасування ухвалою Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 01 2024 року (справа №646/10159/24). Крім того, прокурор зауважив, що вирок Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року не переглядався та набув законної сили, підлягає виконанню, тому вважає за можливе частково приєднати невідбуту частину покарання за цим вироком до вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28 06 2024 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду брала участь за допомогою відеоконференції. Остання заперечила проти задоволення апеляційної скарги та підтримала свого підзахисного.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового засідання, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, обвинувальний акт щодо останнього було розглянуто без проведення судового засідання за відсутності учасників судового провадження, що узгоджується з приписами ч.2 ст.381 КПК України, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Колегія суддів констатує, що призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 28 06 2024 року з урахуванням вироку Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок в період відбування покарання, призначеного йому вироком Київського районного суду м.Харкова від 09 червня 2022 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, тому суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України і за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вироком, який оскаржується, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09 червня 2022 року.

Водночас згідно зі ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

За загальним правилом, закріпленим у ч.2 ст.4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч.1 ст.5 КК України).

Згідно з вимогами ч.2 ст.74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Так, 09 08 2024 року набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 07 2024 №3886-IX, яким ст.51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч.2 ст.51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно п.5 підрозділу 1 розділу XX ПК України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 14 01 2021 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1677,00 грн. та був засуджений вироком Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року.

Прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 01 01 2021 року становив 2270 грн., тоді як вартість викраденого ОСОБА_7 майна складала 1677,00 грн., що станом на день розгляду кримінального провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

У зв`язку з цим виникла необхідність приведення вироку Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року у відповідність до нового закону.

Частиною 1 статті 539 КПК України встановлено, що питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Згідно з п.13 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною 2 статті 539 КПК України, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України, тобто і стосовно випадку, коли законом усунена караність діяння.

Разом з цим апеляційний суд зазначає, що ніхто із вищезазначених осіб не звернувся до суду з клопотанням (поданням) про приведення вироку Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року у відповідність до нового закону.

Як було встановлено під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 не виконував покладені на нього обов`язки та порушив умови відбування призначеного іспитового строку, що стало підставою для його скасування ухвалою Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 01 2024 року (справа №646/10159/24). У зв`язку з цим Основ`янський районний відділ філії Державної установи «Центр пробацїї» в Харківській області позбавлений можливості звернутися з відповідним клопотанням (поданням) до суду.

Крім того, вказаною ухвалою було вирішено направити засудженого для відбування покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Однак після набрання цією ухвалою суду першої інстанції законної сили ОСОБА_7 не був взятий під варту та не був направлений до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі в порядку виконання вироку суду. У зв`язку з цим установа виконання покарань також позбавлена можливості звернутися з відповідним клопотанням (поданням) до суду.

Враховуючи те, що ніхто із осіб, перелічених у ч.1 ст.539 КПК України, не звернувся до суду з питанням про звільнення від покарання, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09 06 2022 року та остаточного призначення ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для скасування вироку і призначення обвинуваченому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 06 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4