ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/2590/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/194/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Зґвалтування
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 липня 2023 року відносно ОСОБА_9 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, із середньою освітою, раніше судимого:

1)13.10.2000 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.141, ст.102, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, із застосуванням ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) відстрочено виконання покарання на 2 роки та призначено штраф у розмірі 680 грн.;

2) 18.09.2001 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) приєднано покарання від 13.10.2000 Московського районного суду м. Харкова та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

3) 08.12.2005 Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України, 14.07.2008 звільненого від відбуття покарання умовно-достроково на не відбутий строк в 1 рік 3 місяці та 8 днів;

4) 28.12.2011 Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.153,ч.2 ст.152, ч.1 ст.187, ст.70 КК України до 11 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2005, звільненого 30.06.2017 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,

який зареєстрований та фактично проживає адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 146 КК України 2 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 152 КК України - 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання, менш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 10 років .

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховано з 23.11.2020р.

З метою забезпечення кримінального провадження, продовжено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Як установив суд ОСОБА_9 17.11.2020, близько 19 год. 00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи у ліфті 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайому йому неповнолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка підіймалась додому на п`ятий поверх вказаного будинку, маючи умисел на незаконне позбавлення волі, діючи відкрито, з метою переміщення потерпілої у зручне місце та подальше її утримання, з мотивів задоволення статевої пристрасті, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою, повернувся обличчям до неповнолітньої ОСОБА_11 , застосовуючи фізичну силу, взяв її своєю рукою за шию, позбавивши останню можливості рухатись та кричати, піднявся разом з нею ліфтом на 12 поверх вказаного будинку, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, затягнув останню до своєї квартири, за адресою АДРЕСА_3 , чим перемістив з того місця де вона знаходилась у місце в якому остання не бажала знаходитись і не мала змоги в подальшому покинути його, і незаконно утримував потерпілу ОСОБА_12 протягом тривалого часу, в період часу з 19 год. 00 хв. 17.11.2020 по 05 год. в. 18.11.2020, у приміщенні своєї квартири, що супроводжувалось застосуванням до потерпілої фізичного насилля, яке виразилось у нанесенні останній тілесних ушкоджень в область обличчя та шиї, завдавши тим самим ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження: синець в правій параорбітальній ділянці синець - гематома на шиї, які згідно п.п. 2.3.2. «б» і Правил «Судове медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 p., які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та замотуванні її у полімерну плівку, що не давало їй змоги рухатись.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.146 КК України - незаконне позбавлення волі людини, здійснюване протягом тривалого часу.

Крім того, 17.11.2020. близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у ліфті 4-ого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайому йому неповнолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка підіймалась додому, на п`ятий поверхового будинку, маючи прямий злочинний умисел, який виник у той же час, спрямований на задоволення статевої пристрасті щодо неповнолітньої особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, повернувся обличчям до потерпілої ОСОБА_11 , застосовуючи фізичну силу, взяв її своєю рукою за шию, піднявшись ліфтом на 12 поверх вказаного будинку, та реалізуючи свій злочинний умисел, затягнув останню до своєї квартири, за адресою АДРЕСА_1 , узяв з кухні ніж, та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, розуміючи, що здійснює насильницькі дії сексуального характеру щодо неповнолітньої особи і бажаючи їх вчинення, оголивши статеві органи потерпілої та особисто оголився, з метою задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_9 без добровільної згоди ОСОБА_10 здійснив вагінальне та оральне проникнення в тіло ОСОБА_10 , з використанням геніталій, таким чином насильно задовольнивши свою статеву пристрасть.

Внаслідок протиправних дій з боку ОСОБА_9 , потерпіла ОСОБА_10 , отримала наступні тілесні ушкодження: : синець в правій параорбітальній ділянці синець - гематома на шиї, які згідно п.п. 2.3.2. «б» і Правил «Судове медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 p., які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень .

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), щодо неповнолітньої, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі та численних доповненнях до неї в остаточній редакції ОСОБА_9 , посилаючись на неповноту судового розгляду, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи просить вирок суду скасувати в частині засудження його за ч.3 ст. 152 КК України, або ж скасувати вирок в повному обсязі та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що первинні визнавальні пояснення у даному кримінальному провадженні він давав під тиском працівників поліції, оскільки вони погрожували йому та його рідним.

Також автор апеляційної скарги зазначає, що він фізіологічно не міг вчинити зґвалтування потерпілої оскільки страждає на еректильну дисфункцію та є імпотентом, що в свою чергу підтверджують проведені у справі експертизи та показами самої потерпілої.

Названа обставина виключає можливість вчинення ним статевого акту з потерпілою у будь-якій формі.

Також, вказує, що коли у потерпілою робили мазки з піхви, прямої кишки та ротової порожнини, то жодних біологічних слідів обвинуваченого у них виявлено не було, рівно як не було виявлено ушкоджень статевих органів потерпілої.

Також зазначає, що як на речах потерпілої, зокрема на її нижній білизні відсутні будь-які біологічні сліди ОСОБА_9 , так і на речах обвинуваченого відсутні будь-які біологічні сліди потерпілої.

Крім того, в квартирі обвинуваченого не знайдено відбитків пальців потерпілої, що також доводить необґрунтованість його засудження.

Про відсутність зґвалтування на думку автора апеляційної скарги свідчить і той факт, що потерпіла не мала до нього жодних претензій як матеріального так і морального характеру, що знайшло своє відображення у відсутності еподи них позовів.

Проведений у квартирі обшук є недопустимим доказом, враховуючи, що його відео фіксація не збереглась.

Також зазначає, що судом протизаконно не було задоволено його клопотань про допит потерпілою за допомогою поліграфу, проведення експертизи постільної білизни, на якій нібито було вчинено зґвалтування, з метою виявлення на ній біологічних об`єктів які належать як потерпілій так і обвинуваченому, проведення експертизи полімерної плівки, якою нібито була зв`язана потерпіла на предмет наявності на ній пото-жирових слідів потерпілої.

Автор апеляційної скарги, посилаючись на неповноту судового розгляду вказує на те, що у справі не була проведена призначена судом судово - медична експертиза ОСОБА_9 та судово-психологічна експертиза потерпілої ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі прокурор посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 146 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 152 КК України - 11 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворого покарання, менш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 років .

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що Судом при призначенні покарання не враховано тяжкість вчиненні ОСОБА_9 злочинів, а також не зняту та не погашену судимість за згвалтування пра ідентичних обставинах, за вироком Київського районного суду м. Харкова від 28.12.201 і

Не зважаючи на вказані обставини, суд призначив обвинуваченому за вчиненні тяжкого злочину остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Таким чином, призначене засудженому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості.

Найбільш тяжким і найпоширенішим серед злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканності особи є згвалтування. Надзвичайно небезпечні статеві злочини проти неповнолітніх, вони посягають на їх статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток. Такі злочини часто призводять до глибоких душевних травм у потерпілих осіб, характеризуються аморальністю та цинічністю дій винних осіб, принижують честь і гідність потерпілої особи та можуть завдати значної шкоди здоров`ю.

Таким чином, призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зі змісту цієї норми випливає, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів за умови, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 не міститься прохання про дослідження матеріалів провадження (доказів), і враховуючи висловлену ним позицію стосовно результатів розгляду апеляційної скарги, а саме скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів зазначає, що повторне дослідження доказів у даному випадку є недоцільним, оскільки воно не зумовлювало б надання цим доказам іншої оцінки, відмінної від тієї що надав суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Відповідно дост. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст.7, ст.22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Судом належним чином досліджені письмові докази надані стороною обвинувачення, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, покази потерпілої, висновки експертиз та покази самого ОСОБА_9 .

Посилання в апеляційній скарзі на те, що первинні визнавальні пояснення ОСОБА_9 та інші визнавальні покази були дані під тиском

в контексті незаконності його засудження за ч.3 ст. 153 КК України є безпідставними виходячи з наступного.

Однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або

отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати

судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на

них.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК).

Під час допиту у якості обвинуваченого ОСОБА_9 неодноразово змінював свої покази в контексті формулювання версії щодо своєї невинуватості та саме її суд першої інстанції спростовував посилаючись на безпосередньо досліджені докази.

Назване свідчить про вільне використання ОСОБА_9 своїх прав як обвинуваченого, додатковою гарантією забезпечення яких була наявність у нього захисника.

Матеріали провадження не містять заяв обвинуваченого, у яких є виклад фактичних обставин, за яких відбувалося стверджуване ним погане поводження, а в апеляційній скарзі не наведено доводів стосовно того, які саме обставини перешкодили йому звернутись до правоохоронних органів з такими заявами, враховуючи, що з дня кримінальних правопорушень у яких обвинувачується ОСОБА_9 до дня апеляційного розгляду минуло більше ніж три роки.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_9 про те, що він не вчиняв згвалування потерпілої, оскільки страждає на еректильну дисфункцію та є імпотентом, є непереконливим.

Дійсно, з матеріалів проваження вбачається, що за висновком судово-медичної експертизи № 09-747/2022 від 07.07.2022р. в неерогорованому стані та послабленій ерекції проникнення статевим органом в піхву жінки та здійснення статевого акту неможливо, згідно цього ж висновку, неможливо вагінальне проникнення статевим органом гр-на ОСОБА_9 при послабленій еректільній дисфункції ерекції.

В той же час, за диспозцією ст. 152 КК України зґвалтуванням є вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Як вбачається із показів самого ОСОБА_9 , які він давав в судовому засіданні в суді першої інстанції він зазначив, що хватав потерпілу за шию, що б остання не кричала.

Також завів її до себе у квартиру, щоб вступити з нею у статевий акт.

В кімнаті вони поцілувалися, він сказав роздягнутися ОСОБА_10 , вона його послухала розтяглася, при цьому заперечень не висловлювала. Свій одяг він знав самостійно. Потім вони лягли на диван, ОСОБА_10 сіла на нього зверху.

У нього була слаба ерекція, нічого не вийшло. Також, визнав, що замотував потерпілій руки плівкою, щоб остання не змогла піти до матері в іншу кімнату.

Таким чином, ОСОБА_9 не заперечує, що потерпіла ОСОБА_15 перебувала у нього в квартирі та знаходилась там всупереч своїй волі.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_15 містилось прохання про закриття кримінального провадження щодо нього за ч.3 ст. 152 КК України як альтернативу скасуванню вироку суду з призначенням нового розгляду.

В той же час, вироком місцевого суду ОСОБА_9 визнано винним також за ч.2 ст. 146 КК України та кваліфіковано його дії як незаконне позбавлення волі людини, здійснюване протягом тривалого часу.

Отже назване свідчить про те, що ОСОБА_9 фактично не заперечується та обставина, що потерпіла ОСОБА_15 перебувала в його квартирі проти своєї волі, а тому наявність чи відсутність її відбитків пальців за місцем мешкання обвинуваченого значення не має

Згідно показів потерпілої ОСОБА_10 вона 17.11.2020р. близько 18:50 год. поверталась додому.

Зайшла АДРЕСА_4 . Коли перебувала у кабіні ліфта та двері майже зачинились, зайшов до ліфту ОСОБА_9 . Особисто із ним вона знайома не була, однак бачила його декілька разів, заначила що живе з нею у одному під`їзді. Коли ліфт зупинився на п`ятому поверсі де вона проживає, вона намагалась вийти , одна ОСОБА_9 їй не дав, натиснув на 12 поверх вона кричала у ліфту . Коли вийшли з ліфта на 12 поверсі він її однією рукою тримав , а іншою відчинив двері квартири . У неї не було можливості піти . Він завів її до кімнати, сказав щоб поводила себе тихо, що у квартири ще є господарка. ОСОБА_9 повідомив, що його звуть ОСОБА_16 та що він агент СБУ, йому треба задати декілька питань. Почав її розпитувати про її маму, хлопця. Відводив її на балкон, де палив, на балконі і питав у неї чи робила вона коли небуть мінет. Потім він завів її до кімнати і сказав роздягатися, при цьому в руках тримав ніж, верхній одяг вона зняла сама, а білизну зняв ОСОБА_9 . ОСОБА_9 також зняв одяг. ОСОБА_9 схопив її за волосся та потягнув у низ до свого статевого органу та казав щоб робила мінет, при цьому відбулося проникнення його статевого органу в її ротову порожнину. Спочатку у ОСОБА_9 була відсутні ерекція, потім була послаблена, однак вона на цьому не зовсім знається . Після чого, він сказав лягти у ліжко вона лягла, він ліг на неї та відбулося вагінальне проникнення його статевим органом.

Еякуляції у ОСОБА_9 не було. Вона не могла покинути самостійно квартиру, оскільки боялась ОСОБА_9 , навіть коли вони в ночі виходили на вулицю, вона не знала що їй робити, була в шоці, він її зв`язував плівкою руки, ноги, заклеював рот.. Перебуваючи у квартирі вона просила ОСОБА_9 її відпустити, майже увесь час плакала, висловлювала свою незгоду, у неї була істерика. Коли останній заснув вона побігла у іншу кімнату де перебувала його мати (як в подальшому вона дізналась) просила їй допомогти, остання не реагувала. ОСОБА_9 підійшов до неї почав їй наносити удари в ділянку голови, за волосся затягнув назад до себе в кімнату. Відпустив ОСОБА_9 її в ранці близько 5 год.

Вона прийшла додому, прийняла душ, одяг в якому була поклала в корзину із брудними речами, однак його не прала. Прийшла додому з роботи мати і зателефонувала в поліцію.

Будучи у квартирі ОСОБА_9 вона написала повідомлення про допомогу. Написала повідомлення у онлайн-сервісі «Інстаграм » думала, що своєму хлопцю, однак помилково написала однокласнику ОСОБА_17 ( у нього та її хлопця ОСОБА_18 однакове зображення користувача у онлайн-сервісу «Інстаграм » (однакова «аватарка»). Після чого їй зателефонувала класний керівник та вона за вимогою ОСОБА_9 повідомила, що у неї усе добре. Також ОСОБА_9 самостійно писав повідомлення її бабусі з її телефону , що у неї все добре, що вона із коханою людиною. Після чого ОСОБА_9 замотав їй плівкою руки та ноги, заклеїв рот та пішов із квартири забравши її телефон. Коли він повернувся повідомив, що телефон викинув. Вона прохала повернути. Вони одяглися та вийшли з квартири на вулицю. В урні знайшли телефон та повернулися до квартири ОСОБА_19 . Коли були на вулиці було вже пізно, людей навколо не було, тому вона не кричала та взагалі його боялася.

Вона повідомляла ОСОБА_9 , що їй 15 років, просила відпустити її, однак він не реагував, згоди на вагінальне та оральне проникнення ОСОБА_9 не давала.

Колегія суддів зауважує, що ОСОБА_9 у показах наданих під час розгляду справи в суді першої інстанції, в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду на противагу показам потерпілої жодного разу не зазначав що його обмовили та не висловлював версії стосовно причин з яких це могло мати місце, за умови, що ні потерпіла та її законний представник, а ні обвинувачений у своїх показах не вказували про наявність між ними неприязних стосунків.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд незаконно відмовив у клопотанні ОСОБА_9 про допит потерпілої за допомогою поліграфу є безпідставним, оскільки ухвала місцевого суду від 11.10.2022 року містить докладні мотиви такої відмови, які у запереченнях на неї викладених в апеляційній скарзі не спростовані.

Аналізуючи покази потерпілої, колегія суддів вважає, що вони є логічними і послідовними та спростовують доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 стосовно відсутності факту зґвалтування потерпілої огляду на те, що на її речах, мазках з піхви, прямої кишки, ротової порожнини відсутні сліди біологічних слідів обвинуваченого.

Так із названих показів вбачається, що після того, як потерпіла покинула місце де її утримував ОСОБА_9 (його квартиру), вона прийняла душ, а отже закономірним наслідком цього є відсутність біологічних слідів обвинуваченого в мазках, взятих у потерпілої.

Крім того, з її показів вбачається, що перед статевим актом із ОСОБА_9 верхній одяг вона зняла сама, а білизну зняв ОСОБА_9 .

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо факту відсутності його біологічних слідів на білизні потерпілої як підстави для висновку про відсутність факту зґвалтування колегією суддів визнаються безпідставними, оскільки в момент статевого акту вона (потерпіла) була без цієї білизни, а про інші можливі шляхи потрапляння на неї біолологічних слідів обвинуваченого ніхто не зазначає.

Також, зіставляючи названі вище покази ОСОБА_9 із показами потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначила, що 17.11.2020 року, ОСОБА_9 примусив її до орального сексу, потім, здійснив вагінальне проникнення колегія суддів констатує, що воля потерпілої була подавлена шляхом загрози застосування фізичного насильства шляхом демонстрації їй ножа, а отже відповідає кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), щодо неповнолітньої, вчинене повторно.

Посилання обвинуваченого на відсутність у нього станом на 17.11.2020 фізичної можливості здійснювати статевий акт за станом здоров`я, внаслідок чого він не міг здійснити оральне та вагінальне проникнення у тіло потерпілої, спростовуються показаннями потерпілої, в суді та не заперечувалось і самим ОСОБА_9 який у свої показах суду зазначив, що завів потерпілу до себе у квартиру, щоб вступити з нею у статевий акт.

А отже, висновок суду про те, що проведена під час судового розгляду судово-медична експертиза № 09-747/2022 від 07.07.2022р. відповідно до якої неможливо вагінальне проникнення статевим органом гр-на ОСОБА_9 при послабленій еректільній дисфункції ерекції, не підтверджує невинуватість ОСОБА_9 у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_10 17.11.2020р. є правильним.

Стосовно доводів апеляційної скарги про неповноту судового розгляду через відмову суду у задоволенні клопотань ОСОБА_9 про проведення експертиз постільної білизни на наявність на ній слідів потерпілої та їх походженні, на поліетиленовій плівці, вилученої у нього в квартирі, на наявність на ній слідів потерпілої та можливість фрагментами плівки зв`язати ноги та руки людини, колегія суддів зазначає, що відмова у задоволенні цих клопотань не вплинула на повноту розгляду судом кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , виходячи з наступного.

Так відповідно до ч.1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Частиною 1 ст. 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

З матеріалів справи вбачається, в ході обшуку від 18.11.2020р. за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено постільна білизна - 4 простирадла та 4 наволочки, фрагмент полімерної плівки.

Наявність на вилучених предметах будь-яких слідів, протокол огляду предметів не містив.

Відтак, за відсутності даних наявності слідів біологічного походження на речових доказах, їх фіксації, даних про належні умови їх зберігання, суд першої інстанції був об`єктивно позбавлений можливості вирішення питання, щодо виду судово-медичної експертизи - імунологічної, цитологічні, генотипоскопічної тощо, а також можливості її проведення, а отже відмова у задоволенні клопотання обвинуваченого є виправданою.

Вирішення ж питання, щодо можливості використання плівки для зв`язування людини не потребує спеціальних знань, а отже суд обґрунтовано

відмовив у задоволені клопотань обвинуваченого щодо призначення експертиз.

Поряд з цим апеляційна скарга містила прохання визнати у якості недопустимого доказу усі похідні докази, які отримані в результаті обшуку, проведеного 18.11.2020р., за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 .

Розглядаючи цей довід, колегія суддів виходить із того, що скаржник просить визнати недопустимими всі похідні докази, отримані в результаті обшуку, що вказує на позицію щодо незаконності як самого обшуку, так і доказів, здобутих під час нього.

Це означає, що скаржник вважав, що всі докази, отримані внаслідок цього обшуку, повинні бути виключені з розгляду.

Проте в тій же апеляційній скарзі містилась заява про те, що суд не задовольнив клопотання про проведення експертизи певних предметів, вилучених під час того ж обшуку.

Отже, це клопотання свідчить про зацікавленість у використанні саме тих доказів, які одночасно просять визнати недопустимими.

Така позиція є непослідовною, оскільки не можна одночасно стверджувати, що докази є недопустимими, і, водночас, вимагати від суду їх дослідження.

Також не ґрунтуються на законі твердження апеляційної скарги стосовно незаконності оскаржуваного вироку через неповноту судового розгляду, а саме не проведення призначених судом судово - медичної експертизи ОСОБА_9 та судово-психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_14 .

Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 31.08.2021 року постановлено призначити по кримінальному провадженню №0003240 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 146 КК України, судово-психологічну експертизу, проведення якої доручити експерту (ам) Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса».

06.12.2021 року до Київського районного ссу дуд м. Харкова надійшло повідомлення Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» від 30.11.2021 року № 22981 про неможливість надання висновку, зокрема через відсутність необхідних вихідних даних.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 20.09.2021 року постановлено клопотання захисника задовольнити та призначити по кримінальному провадженню №0003240 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 146 КК України, судово-медичну експертизу, проведення якої доручити експерту (ам) Комунальному закладу охорони здоров`я Харківське обласне бюро судово-медичних експертиз.

13.12.2021 року до Київського районного ссу дуд м. Харкова надійшов висновок експерта № 09-1520/2021 про неможливість проведення експертизи зокрема через відсутність необхідних вихідних даних.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі, сторона захисту не заявляє клопотань про повторне дослідження доказів, зокрема призначення тих експертиз, які не були проведені під час розгляду провадження судом першої інстанції та ініціатива проведення яких виходила саме від сторони захисту.

Отже, лише вказівка в апеляційній скарзі на неї (неповноту) як на підставу для скасування оскаржуваного вироку без ініціації перед апеляційним судом використання передбаченого процесуальним законом інструментарія для її усунення, свідчить про меншу цінність можливих результатів усунення цього недоліку в порівнянні із таким результатом як скасування оскаржуваного вироку саме через наявність самого факту можливої неповноти судового розгляду.

Таким чином, колегія суддів не може беззаперечно констатувати, що судовий розгляду проведений неповно.

Таким чином, здійснюючи перегляд судового рішення в межах апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставними посилання ОСОБА_9 на неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, оскільки поряд відсутністю вимоги їх повторного дослідження, вимога апеляційних скарг взагалі зводиться до скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В той же час колегія суддів констатує, що, апеляційна скарга обвинуваченого не містять обґрунтованих посилань на факти істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які дійсно перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а твердження щодо невідповідності висновків суду обставинам справи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Вимога апеляційних скарг сторони захисту щодо скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суд першої інстанції не ґрунтується на положеннях ст. ст. 412, 415 КПК України, оскільки не зазначено, яким чином порушення про які йдеться в ній перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Що стосується покарання ОСОБА_9 , то при його призначенні суд першої інстанції правильно застосував положення вимог ст. 50, 65 КК України, враховав ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів, конкретні обставини за якими вчинені злочини, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, стосовно необхідності призначення ОСОБА_9 максимального покарання, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , то всі апеляційні скарги належить залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 липня 2023 року відносно ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий-

Судді: