Номер провадження: 11-кп/813/1894/24
Справа № 497/376/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 23.05.2024 року у кримінальному провадженні 0000350 від 09.06.2023року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Виноградне Болградського району Одеської області, зі слів українську розуміє, має незакінчену середню освіту, працював до затримання неофіційно, не одружений, дітей не має, проживає за місцем реєстрації з матір`ю та молодшим братом, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимий :- 27.01.2021р вироком Київського районного суду м.Одеси за ст.185ч.2 КК України до 4-х років 1міс. позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробуванням, строком на 3роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Вироком Болградського районного суду Одеської області від 23.05.2024 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Київського районного суду м.Одеси від 21.01.2021року, у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та, за сукупністю вироків, остаточно, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Запобіжний захід до набрання даним вироком законної сили - тримання під вартою в Державній установі "Ізмаїльський слідчий ізолятор".

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 23.05.2024 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі вартості судової товарознавчої експертизи, що були здійснені Одеським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при МВС України в Одеській області 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) гривень.

Також зазначеним вироком вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду першої інстанції встановлено, що 14.05.2023 року у період часу приблизно з 15:00 години до 19:00 години (більш точний час не встановлено) у с.Залізничне Болградського району Одеської області неодноразово судимий гр. ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість та у період іспитового строку, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння разом зі своїм знайомим гр. ОСОБА_10 біля будівлі медичної амбулаторії, розташованої на АДРЕСА_2 , дізнавшись від потерпілого про те, що той загубив на цій території, що біля зазначеної амбулаторії, свого мобільного телефону марки ОРРО А53 4/64 GB вартістю 3448грн., у силіконовому чохлі вартістю 41,66грн., з sim-картками операторів мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» та ПрАТ «Київстар», які для потерпілого матеріальної цінності не мають, почав допомагати шукати втрачений телефон, в ході якого запитав в потерпілого пароль від телефону, пояснивши, що за допомогою GPS навігації можна його виявити. У подальшому, в той же вечір, у період часу з 19:00години до 21:00години (точний час не встановлено), обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля вказаної будівлі медичної амбулаторії, діючи повторно в умовах воєнного стану з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, скориставшись тим, що ОСОБА_10 тимчасово втратив візуальний контроль за своїм телефоном, переконавшись що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, обвинувачений, виявивши вказаний мобільний телефон, та, достеменно усвідомлюючи, що власник телефону вживає активні заходи щодо його пошуку, протиправно таємно заволодів ним, виключив живлення батареї з метою позбавлення можливості потерпілого знайти та ідентифікувати свій мобільний телефон, в тому числі за звуковим сигналом. Наступного дня 15.05.2023року (точний час не встановлено), продовжуючи свої протиправні дії, що були охоплені єдиним наміром на протиправне таємне заволодіння чужим майном обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши вищезазначеним неправомірним способом напередодні у своє фактичне розпорядження вищевказаний мобільний телефон, перевіз його до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де вилучив з телефону sim-карти, що належали потерпілому з метою позбавлення можливості потерпілого знайти та ідентифікувати свій мобільний телефон, у тому числі за відповідними пошуковими програмами. Таким чином, обвинувачений, остаточно позбавивши власника можливості знайти викрадений мобільний телефон, розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3489,66 гривень.

Крім того, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, що затверджений ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ХІ, у зв`язку з повномасштабним незаконним вторгненням військ РФ в Україну, з 05:30години 24.02.2022р. в Україні було оголошено воєнний стан строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався відповідними Указами Президента України, що були затверджені Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», та, станом на день вчинення кримінального правопорушення він продовжував тривати, оскільки його було продовжено до 16.11.2023р. відповідним Указом Президента України, що з був затверджений ЗУ №3275-ІХ від 27.07.2023р.

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.4ст.185 КК України. за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що вчинена повторно, та в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 та прокурор Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнити від відбування покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що під час судового розгляду ОСОБА_7 вину визнав повністю і у вчиненні злочину розкаявся.

Потерпілий до обвинуваченого претензій не має, просив суд першої інстанції ОСОБА_7 суворо не карати.

Звертає увагу на те, що обвинувачений добровільно повернув потерпілому викрадене майно на другий день після вчинення злочину, вибачився та примирився із потерпілим.

Також судом першої інстанції не був зарахований строк з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України до обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а саме з 30.01.2024 року по 01.02.2024 року.

Прокурор Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити і зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період часу з 30.01.2024 року по 01.02.2024 року.

В іншій частині вирок просив залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Однак, судом першої інстанції, всупереч вказаній нормі КПК строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 зарахований не був.

Позиції учасників апеляційного провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту та просили її задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

В своїй апеляційній скарзі захисник просив апеляційний суд звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_7 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, згідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання: визнання обвинуваченим вини та його співпрацю з органами розслідування у розкритті та фіксуванні обставин кримінального правопорушення.

Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки обвинувачений пояснив, що в день зникнення телефону в потерпілого вони разом вживали алкогольні напої.

Крім того, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, висновки досудової доповіді Болградського районного органу пробації від 27.03.2024р., згідно якої обвинувачений оцінюється як правопорушник з середнім рівнем ймовірності вчинення повторних кримінальних злочинів, його виправлення можливо в умовах без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 призначено занадто суворе покарання, з огляду на те, що він скоїв даний злочин у період відбування випробувального строку за вироком Київського районного суду м.Одеси від 27.01.2021року, яким останній був засуджений до 4-х років та 1 місяця позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням, строком на 3роки.

Колегія суддів також звертає увагу на те, ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та під час випробувального строку знову вчинив умисний злочин, що вказує на стійку злочинну направленість обвинуваченого та його небезпечність для суспільства.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає безпідставними твердження захисника про те, що ОСОБА_7 може стати на шлях виправлення без призначення йому реального покарання.

Та обставина, що потерпілий просив призначити ОСОБА_7 покарання з випробуванням, на думку апеляційного суду не є такою, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі №682/956/17 зауважила про те, що позиції потерпілих стосовно призначення покарання, у справах цієї категорії не є обов`язковою для суду, однак вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету.

Апеляційний суд зазначає, що попри відсутність претензій потерпілого до обвинуваченого, злочин, який вчинений ОСОБА_7 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й відносини у сфері охорони права власності, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення стосовно необхідності зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржений вирок постановлено в рамках кримінального провадження №0000350 від 09.06.2023 року, в якому під час досудового розслідування, ОСОБА_7 30.01.2024 року був затриманий в порядку ч.3 ст.208 КПК України (а.с.109-112).

Ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 01.02.2024 року щодо ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, за таких обставин, останній був негайно звільнений з-під варти в залі суду (а.с. 118-124).

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, про зарахування у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення саме з 30 січня 2024 року по 01 лютого 2024 року з розрахунком один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та часткову обґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк відбуття покарання.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 23.05.2024 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 30.01.2024 року по 01.02.2024 року, з розрахунком один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у строк відбування покарання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4