ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2295/24 Справа № 235/3583/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 09 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000516, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Красноармійська Дніпропетровської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 09 травня 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 367 України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком 1 рік, без штрафу.

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного та додаткового покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов прокурора задоволено та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь відділу освіти Покровської міської ради 418 361, 65 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб, вчиненій за наступних обставин.

Відповідно до наказу №15 від 02 лютого 2016 року, який підписано Красноармійським міським головою ОСОБА_9 на ОСОБА_7 покладено виконання обов`язків начальника відділу освіти Красноармійської міської ради ().

Відповідно до п.6.1 Положення про Відділ освіти Красноармійської міської ради Донецької області у розділі VI «Керівництво та апарат управління» - відділ освіти очолює начальник, що призначається на посаду і звільняється з посади міським головою за узгодженням з начальником Управління освіти і науки Донецької облдержадміністрації та згідно п.6.2.9. начальник відділу освіти «розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу освіти».

ОСОБА_7 відповідно до посадової інструкції начальника відділу освіти:

-п.2.1. здійснює керівництво діяльності відділу освіти Красноармійської міської ради;

-п. 2.4. несе відповідальність за виконання покладених на відділ освіти Красноармійської міської ради завдань, законність прийнятих ним рішень;

-п.2.7.видає у межах компетенції накази, організовує і контролює їх виконання;

-п.2.8 розпоряджається коштами відділу освіти Красноармійської міської ради у межах затвердженого кошторису витрат;

-п.2.10. у встановленому порядку призначає на посади та звільняє з посад заступника, спеціалістів з питань загальної середньої освіти, дошкільної освіти, методичного кабінету;

-п.2.11 діє від іменні відділу освіти Красноармійської міської ради і представляє його на підприємствах, в усіх організаціях та установах, незалежно від їхнього підпорядкування та форми власності, у тому числі за кордоном;

-п. 2.20 здійснює інші повноваження, передбачені законодавством України.

Відповідно до функціональних обов`язків начальника відділу освіти Красноармійської міської ради та посадової інструкції начальника відділу освіти Красноармійської міської ради, ОСОБА_7 є розпорядником коштів відділу освіти Красноармійської міської ради, яка забезпечує їх раціональне використання.

Таким чином ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Красноармійської міської ради, обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарські функцій, і являлась службовою особою.

Пунктом 12 ст. 2 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетні установи це органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.

Пунктом 47 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що розпорядник бюджетних коштів це бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету.

У зв`язку з цим відповідно до п.п. 12, 47 ст. 2 Бюджетного кодексу України начальник відділу освіти Красноармійської міської ради ОСОБА_7 , була розпорядником бюджетних коштів.

27 липня 2016 року між відділом освіти Покровської міської ради () в особі виконуючої обов`язки начальника ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_10 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) укладено договір підряду №81, предметом якого є капітальний ремонт комунального дошкільного навчального закладу АДРЕСА_2 , розташованого за адресою: м.Покровськ,вул.Шмідта, буд.4.

Згідно п.2.1 договору загальна сума 1 457 808,15 грн. джерелом фінансування робіт є кошти місцевого бюджету м.Покровська у сумі 235 798,00 грн. та субвенція з державного бюджету по Постанові Кабінету міністрів України від 24 червня 2016 року №395 в сумі 1 264 200,00 грн, на загальну суму 1 457 808,15 грн.

Відповідно п.3.2 термін початку робіт 27 липня 2016 року, термін закінчення робіт 01 грудня 2016 року.

Згідно п.4.1 договору замовник перераховує підряднику попередню оплату у розмірі 75% вартості робіт по капітальному ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_3 на виконання робіт, що складає 1 093 356,11 грн. Підрядник зобов`язується використати отримані кошти протягом трьох місяців після їх одержання згідно постанови КМУ №117 від 23 квітня 2014 року. Підрядник повинен надати акт виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (КБ-3) на суму отриманої передплати. По закінченню трьохмісячного терміну невикористана сума попередньої оплати повертається замовнику.

Згідно додаткової угоди б/н від 02 листопада 2016 року до договору підряду №81 від 27 липня 2016 року по капітальному ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_3 , підписаної між відділом освіти Покровської міської ради () в особі виконуючої обов`язки начальника ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_10 , внесені зміни в п.4.1 розділу 4 «Розрахунки і платежі» та викладений у наступній редакції: «замовник перераховує підряднику попередню оплату у розмірі 60% вартості робіт по капітальному ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_1 по вул.Шмідта, 4, м.Покровська, що складає 874 684,89 грн.

31 серпня 2016 року згідно платіжного доручення №52 від 30 серпня 2016 року відділ освіти Покровської міської ради в особі ОСОБА_7 здійснив попередню оплату по договору підряду №81 від 27 липня 2016 року по капітальному ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_1 по вул.Шмідта, 4, м.Покровська в розмірі 874 684,89 грн.

Відповідно п.4.2 договору остаточна оплата робіт проводиться на поточний рахунок Підрядника протягом 10 банківських днів після підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядником робіт (КБ-3).

Пунктом 5.1 договору передбачено, що Підрядник разом із Замовником проводить приймання виконаних підрядником робіт.

Приймання виконаних робіт проводиться комісією в складі представників Підрядника та Замовника.

Відповідно п.5.3 замовник зобов`язаний по закінченню робіт протягом 5 банківських днів прийняти виконані роботи у Підрядника, підписавши Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідку вартості виконаних робіт за формою КБ-3, або надіслати мотивовану відмову в підписані актів.

Відповідно п.13.1 роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації.

Пунктом 13.3 передбачено, що Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, а пунктом 13.5 передбачено, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам Замовник приймає рішення про усунення Підрядником допущених недоліків.

ОСОБА_7 , перебуваючи на вказаній посаді, будучи службовою особою, являючись розпорядником бюджетних коштів відділу освіти Красноармійської (Покровської) міської ради, не здійснюючи належний контроль за виконанням капітального ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_1 по вул.Шмідта, 4, м.Покровська, тобто неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них та проявляючи службову недбалість, в порушення своїх функціональних обов`язків та п.п.5.1, 5.3,13.1, 13.3, 13.5, 13.7 договору підряду №81, предметом якого є капітальний ремонт комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_3 , не перевіривши виконані роботи прийняла їх, підписавши акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за листопад 2016 року, до якого було внесено неправдиві відомості щодо виконання робіт з утеплення фасадів мінеральними плитами з оздобленням декоративним розчином з використанням матеріалів; оздоблення вікон із використанням матеріалів, монтаж світильників зовнішніх з використанням матеріалів, роботи з улаштування цоколя з використанням матеріалів, встановлення бетонних поребриків з використанням матеріалів та улаштування покриттів з малорозмірних фігурних елементів мощення з використанням матеріалів виконані не в повному обсязі на суму 418 361,65 грн.

В подальшому ОСОБА_7 надала вказівку щодо складання платіжного доручення №86 від 04 листопада 2016 на загальну суму 474 788,91 грн. за оплату виконаних робіт та виконала на ньому свій підпис і 08 листопада 2016 року на підставі вказаних документів відділом освіти Покровської міської ради на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 перераховані кошти в сумі 418 361,65 грн., за ремонтні роботи, які не виконано, що спричинило шкоду державним інтересам на зазначену суму.

Загальна сума завищення вартості та обсягів виконаних робіт, зайво перерахованих бюджетних коштів склала 418 361,65 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що відповідно до примітки ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати повністю, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання, відмовити у задоволенні позовної заяви прокурора у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, незважаючи на те, що тези промови ОСОБА_7 у письмовому вигляді долучені до матеріалів кримінального провадження та яку вона проголошувала у судовому засіданні, в оскаржуваному вироку обмежився лише частковим та неповним викладом цих показів, які не у повній мірі відображають обставини справи та позицію обвинуваченої. Вказує, що показання ОСОБА_7 повністю узгоджуються з дослідженими під час судового розгляду доказами, з вимогами діючого законодавства України, матеріалами кримінального провадження, показами свідків, однак судом першої інстанції їм належна та взагалі будь-яка оцінка не надана. Звертає увагу на показання свідка ОСОБА_11 , який зазначав, що будь-якої шкоди бюджету внаслідок цієї технічної помилки не було спричинено, оскільки перевитрати коштів не відбулось, тим паче дії події відбулись у межах строку дії договору, та остаточно роботи ще не були завершені та оплачені, оскільки не були повністю профінансовані. Вважає, що з матеріалів кримінального провадження та показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що саме він належним чином не виконав покладені на нього законом та договором обов`язки та не перевірив належним чином акт під час його підписання, не повідомив належним чином відділ освіти та керівника відділу освіти про наявність цієї помилки, при цьому акт складався не встановленою під час розслідування відповідальною особою з боку підрядника, та відділ освіти й посадові особи до складення цього акту жодного відношення не мали. Вказує, що окрім перелічення показів обвинуваченої, свідків та доказів, наданих органом обвинувачення, вирок суду першої інстанції не містить жодної їх оцінки, позиції їх прийняття чи неприйняття, позиції сторони захисту. Зазначає, що висновок судової будівельно-технічної експертизи №643/646 від 21 квітня 2017 року не міг бути прийнятий судом, оскільки у ньому зазначено лише про те, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт не відповідають акту виконаних робіт, та вказана сума (вартість) завищення цих робіт, при цьому будь-яких висновків про спричинення саме матеріальної шкоди, її розміру, висновок експерта взагалі не містить. Звертає увагу, що вказаний висновок також містить протиріччя, оскільки нібито обсяг використаних будівельних матеріалів відповідає актам, тоді як сума цих робіт завищена (внаслідок чого? Якщо утеплення фасаду мінеральними плитами не проводилась, то тоді чому самі мінеральні плити зазначені у акті?). Зазначає, що при проведенні експертного дослідження експерт не використовував первинну звітну і виробничу документацію на виконання будівельних робіт. Вважає, що протокол огляду місця події від 13 квітня 2017 року не містить фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, при цьому спеціалісту, який був присутній під час огляду, не було роз`яснено вимоги ст.ст. 69, 71 КПК Украни, а також він не був відповідно до ст. 70 КПК України попереджений про кримінальну відповідальність. Крім того вказує, що зазначений протокол також не містить посаду та прізвище слідчого, який проводив огляд, що є грубим порушенням вимог ст.ст. 104, 237 КПК України. Також захисник звертає увагу на наявність аналогічних порушень під час складання протоколу огляду місця події від 07 березня 2017 року. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги висновок експерта №5311-5312 від 31 травня 2021 року. Звертає увагу, що у формулюванні обвинувачення не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки не виконала обвинувачена та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків, натомість по суті обвинувачення зводиться до переліку загальних обов`язків начальника відділу освіти, визначених положенням про відділ освіти Красноармійської міської ради та посадовою інструкцією начальника відділу освіти, з якою ОСОБА_7 навіть не була ознайомлена, при цьому у вказаній посадовій інструкції не зазначені такі обов`язки, як «здійснення контролю за проведенням ремонтних робіт», «перевірка виконаних робіт» тощо. Вказує, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, немає посилань на закони, постанови, накази, положення чи інші нормативні акти та їх відповідні статті, пункти (норми), що визначають належний порядок підписання актів, здійснення оплати ремонтних робіт, виконаних за рахунок бюджетних коштів, а є лише послідовне перелічення подій з початку укладення договору підряду, його окремих положень, зазначення дат перерахування грошових коштів, після чого міститься висновок про те, що «загальна сума завищення вартості та обсягів виконаних робіт, зайво перерахованих бюджетних коштів (теж незрозуміло сума завищення чи сума зайво перерахованих) склала 418 361,65 грн., що спричинило шкоду державним інтересам на зазначену суму». Вказує, що враховуючи положення КПК України, за відсутності відповідних заяв з відділу освіти Покровської міської ради Донецької області слідчий та прокурор не мали законних підстав визнавати цю юридичну особу потерпілим та зазначати в обвинувальному акті, при тому, що Покровська міська рада Донецької області та відділ освіти Покровської міської ради Донецької області направляли чисельні письмові заяви, в яких зазначено, що будь-якої матеріальної шкоди про здійсненні капітального ремонту дитячого навчального закладу «Чебурашка» бюджету не спричинено та вони не вважають себе потерпілими. Вважає, що прокурор взагалі не обгрунтував наявність в нього підстав для представництва інтересів держави у суді. Вказує, що будь-яких підстав, які б надавали право прокурору виділяти з кримінального провадження документи для використання їх як доказів у іншому кримінальному провадженні, діючим КПК України не передбачено, а тому постанова прокурора про виділення копій матеріалів кримінального провадження є незаконною, оскільки прийнята прокурором з перевищенням наданих йому законом прав та повноважень, а зазначені у ній документи, які долучені до кримінального провадження №0000516 за обвинуваченням за ч.1 ст. 366 КК України як докази, слід вважати неналежними відповідно до ст.85 КПК України, оскільки недоведена їх достовірність та можливість використання в якості доказу, а також недопустимими відповідно до ст.86 КПК України, як такі, що отримані всупереч порядку, встановленому цим Кодексом.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та наполягали на її задоволенні.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; а також докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, зокрема виклад показань допитаних свідків.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч. 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Разом з цим, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 1 ст. 367 КК України), чи тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 2 ст. 367 КК України).

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 17 серпня 2021 року у справі №484/1376/18.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, сторона обвинувачення та суд першої інстанції послалися на Положення про відділ освіти Красноармійської міської ради та Посадову інструкцію начальника відділу освіти, якими передбачені посадові обов`язки начальника відділу освіти, які відповідно до наказу Красноармійського міського голови №15 було покладено на ОСОБА_7 .

Відповідно до п.6.1 Положення про відділ освіти Красноармійської міської ради Донецької області у розділі VI «Керівництво та апарат управління» - відділ освіти очолює начальник, що призначається на посаду і звільняється з посади міським головою за узгодженням з начальником Управління освіти і науки Донецької облдержадміністрації та згідно п.6.2.9. начальник відділу освіти «розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу освіти».

ОСОБА_7 як начальник відділу освіти:

-п.2.1 здійснює керівництво діяльності відділу освіти Красноармійської міської ради;

-п.2.4 несе відповідальність за виконання покладених на відділ освіти Красноармійської міської ради завдань, законність прийнятих ним рішень;

-п.2.7 видає у межах компетенції накази, організовує і контролює їх виконання;

-п.2.8 розпоряджається коштами відділу освіти Красноармійської міської ради у межах затвердженого кошторису витрат;

-п.2.10 у встановленому порядку призначає на посади та звільняє з посад заступника, спеціалістів з питань загальної середньої освіти, дошкільної освіти, методичного кабінету;

-п.2.11 діє від іменні Відділу освіти Красноармійської міської ради і представляє його на підприємствах, в усіх організаціях та установах, незалежно від їхнього підпорядкування та форми власності, у тому числі за кордоном;

-п. 2.20 здійснює інші повноваження, передбачені законодавством України;

Відповідно до функціональних обов`язків начальника відділу освіти Красноармійської міської ради та посадової інструкції начальника відділу освіти Красноармійської міської ради ОСОБА_7 є розпорядником коштів відділу освіти Красноармійської міської ради, яка забезпечує їх раціональне використання.

Однак, суд першої інстанції не надав оцінки покладеним на ОСОБА_7 обов`язкам, визначеним вищевказаним Положенням про відділ освіти Красноармійської міської ради Донецької області, та не встановив, чи покладались на неї фактично обов`язки, які передбачали б вчинення дій, наведених в обвинуваченні. При цьому, посадова інструкція начальника відділу освіти Красноармійської міської ради Донецької області, на яку є посилання у формулюванні висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, в матеріалах провадження відсутня.

Разом з тим, відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Як слідує з матеріалів провадження сторона захисту неодноразово звертала увагу суду на вищенаведене, однак вказані обставини не були враховані та досліджені судом першої інстанції під час розгляду провадження, зокрема, суд належним чином не встановив, які саме свої службові обов`язки не виконала чи неналежно виконала через недбале чи несумлінне ставлення до них ОСОБА_7 , які були б покладені на неї відповідною посадовою інструкцією та невиконання яких знаходилось би у причинно наслідковому зв`язку із спричиненням тяжких наслідків, настання яких інкримінується їй згідно з обвинувальним актом.

Крім того, обов`язковим елементом об`єктивної сторони кримінального правопорушення є завдання тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Стороною обвинувачення на підтвердження завдання ОСОБА_7 тяжких наслідків надано висновок експерта №634/646 від 21 квітня 2017 року, відповідно до якого обсяги фактично виконаних ФОП ОСОБА_10 будівельних робіт за договором будівельного підряду №81 від 27 липня 2016 року на проведення «капітального ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_3 частково не відповідають акту №1 приймання виконаних робіт за листопад 2016 року від 01 листопада 2016 року по договору №81 від 27 липня 2016 року. Сума завищення вартості робіт по об`єкту «Капітальний ремонт комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_1 складає 418 361,65 грн.

Разом з тим, як слідує з пояснень обвинуваченої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на момент підписання акту ніяких невідповідностей зазначених у ньому відомостей встановлено не було, в подальшому було виявлено в акті технічна помилка, а саме у кількості радіаторів, що вплинуло на зазначену у ньому кінцеву суму, однак ця помилка не принесла ніяких матеріальних збитків відділу освіти, оскільки в подальшому усі недоліки були усунені та робити виконані в межах строку договору.

Крім того, відповідно до листа міського голови Покровської міської ради Донецької області від 04 травня 2017 року №01-26-2019 в жовтні-листопаді 2016 року у відділі освіти Покровської міської ради Донецької області було проведено перевірку використання бюджетних коштів, за результатами якої було проведено позачергове засідання виконкому міської ради та прийнято відповідне рішення із вжиттям заходів реагування, зокрема, визнано, що з боку ОСОБА_11 було виявлено невиконання умов договору по технічному нагляду та відповідно спрямовано лист до поліції. Враховуючи, що термін договору по капітальному будівництву не закінчився, невиконаний обсяг робіт було частково завершено, частково змінено іншими роботами, що підтверджується проведеними відповідними розрахунками від 28 грудня 2016 року, фактичні збитки відсутні.

Викладене також підтверджується висновком експерта №5311-5312, складеним 31 травня 2021 року за результатами проведення судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи, згідно якого обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором будівельного підряду №81 від 27 липня 2016 року на проведення капітального ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_3 , які внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт, а саме: акт №1 від 01 листопада 2016 року на суму 1 349 473,80 грн., акт №2 від 23 грудня 2016 року на суму 51 500,98 грн., підтверджуються в частині виконання робіт з демонтажу системи опалення, встановлення радіаторів Біметал, прокладання труб різного діаметру на суму 1 134 496,06 грн. Також встановлено, що роботи з монтажу системи теплоізоляції фасаду по об`єкту «Капітальний ремонт комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_3 » відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт, а саме: акт №1 від 01 листопада 2016 року на суму 1 349 473,80 грн., акт №2 від 23 грудня 2016 року на суму 51 500,98 грн. складають 438 кв.м., що в об`ємах значно менших ніж ті, що підтвердити або спростувати будівельні роботи на суму 226 478,78 грн. не уявляється можливим. Оскільки обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором будівельного підряду №81 від 27 липня 2016 року на проведення капітального ремонту комунального дошкільного навчального закладу №11 «Чебурашка» АДРЕСА_3 , які внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт, підтверджуються на суму 1 134 496,06 грн., а роботи з утеплення фасаду експерт не може підтвердити або спростувати на суму 226 478,78 грн., різниця вартості виконаних будівельних робіт за договором будівельного підряду №81 від 27 липня 2016 року, що внесені до актів №1 від 01 листопада 2016 року та №2 від 23 грудня 2016 року складає 0, 00 грн.

При цьому, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, прийшовши до висновку про те, що під час проведення цієї експертизи експертом було досліджено лише роботи з демонтажу і встановлення системи опалення та не надано оцінку роботам демонтажу та встановленню віконних блоків, встановленню бетонних поребриків та улаштуванню покриттів з малорозмірних фігурних елементів мощення, належним чином не перевірив дослідницьку частину вказаного висновку, яка містить Таблицю №1, у якій наведено співставлення даних актів виконаних будівельних робіт № 1 від 01 листопада 2016 року та №2 від 23 грудня 2016 року з даними фактично виконаними на об`єкті будівельними роботами та використаними матеріалами.

Суд першої інстанції не врахував вищевказані обставини, належним чином їх не перевірив та взагалі не надав їм оцінки в оскаржуваному вироку, у зв`язку з чим прийшов до передчасного висновку про завдання діями ОСОБА_7 тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб.

Враховуючи викладене, на переконання апеляційного суду, судом першої інстанції не наведено переконливих аргументів, чому він визнав обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом за наявності не підтверджених наданими стороною обвинувачення доказами обставин, які є частиною об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Крім того, суд першої інстанції не врахував правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

За таких обставин суд апеляційної інстанції, керуючись приписами ч.6 ст.9 КПК України, та виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, вважає за необхідне ухвалений вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4