ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/5677/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1818/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
УХВАЛА

Іменем України

20 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.06.2024 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, раніше не судимий, військовослужбовець військової служби за мобілізацією, на момент вчинення кримінального правопорушення перебував на посаді стрілець 3 відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

Згідно вироку, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України № 46 від 25.02.2022 солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця 3 відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України №173 від 18.06.2023 уважати таким, що вибув на стаціонарне лікування солдат ОСОБА_8 з 16.06.2023 до медичного пункту частини НОМЕР_2 НГУ.

Відповідно до ст. 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_8 вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за мобілізацією в особливий період.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові.

Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну Гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від кримінальних та інших протиправних посягань, охорони громадської безпеки і порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.

У ст. 2 вказаного Закону зазначено, що основними функціями Національної гвардії України є:

- захист конституційного ладу України, цілісності її території від спроб зміни їх насильницьким шляхом;

- охорона громадської безпеки і порядку, забезпечення захисту та охорони життя, здоров`я, прав, свобод і законних інтересів громадян, та інше.

У своїй діяльності Національна Гвардія України (далі по тексту НГУ) керується Конституцією України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Однак, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби, перебуваючи на посаді стрілець 3 відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , 20.06.2023 вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, без дозволу командування та поважних причин тимчасово, незаконно ухилився від проходження військової служби та провів час на власний розсуд.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_8 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, та за відсутності законних підстав, в умовах воєнного стану, без поважних причин та відповідного дозволу командирів, 20.06.2023 самовільно залишив лікувальний заклад, а саме медичний пункт військової частини НОМЕР_2 НГУ за адресою: АДРЕСА_3 , та у період з 20.06.2023 по 03.07.2023 перебував за межами частини, знаходячись постійно за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, солдат ОСОБА_8 в період з 20.06.2023 по 03.07.2023 в умовах воєнного стану, незаконно постійно перебував поза межами медичного пункту військової частини НОМЕР_2 НГУ не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 НГУ від 20.06.2023 №175 солдат ОСОБА_8 був виключений з усіх видів забезпечення з 20.06.2023 у зв`язку з самовільним залишенням лікувального закладу, а саме медичного пункту військової частини НОМЕР_2 НГУ.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 НГУ від 21.06.2023 №176 солдата ОСОБА_8 уважати таким, що прибув із стаціонарного лікування 20.06.2023 із медичного пункту військової частини НОМЕР_2 (самовільно залишив лікувальний заклад).

04.07.2023 наказом командира військової частини НОМЕР_2 НГУ №189 солдата ОСОБА_8 поновлено на всі види забезпечення.

За час відсутності на території військової частини НОМЕР_2 НГУ солдат ОСОБА_8 обов`язки військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза межами території військової частини України в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд, до 03.07.2023 - до моменту добровільного самостійного повернення до тимчасового розташування 1 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 на ВОП «Пума» біля АДРЕСА_4 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати визнати його невинуватим у вчиненні злочину ч. 5 ст. 407 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Аналізуючи вищезазначені положення чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом положень статей 84, 85, 86, 87 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, оцінив кожний із доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, зокрема подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обґрунтовуючи встановлені фактичні обставини суд першої інстанції послався на показання свідків та документи, якими у повному обсязі підтверджуються встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 дій спрямованих на самовільне залишення місце служби без поважних причин військовослужбовцем тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану.

Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 132-137) обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції також свою вину у вчинення інкримінуємого йому злочині визнав частково.

Проте, не дивлячись на раніше зазначену позицію обвинуваченого його вина у вчиненому повністю підтверджується дослідженими у суді та наведеними у вироку доказами.

Так, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини підтверджується інформацією, що міститься у наступних документах:

- повідомленні Керівника СіЗ ВКР СБ України ОУВ «Харків» Начальнику Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві (про вчинення кримінального правопорушення) від 25.07.2023;

- матеріалах службового розслідування за фактом невиконання або неналежного виконання стрільцем 3 відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 солдатом ОСОБА_8 службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів, що виразилось у самовільному залишенні лікувального закладу;

- медичної характеристики лікаря медичного пункту в/ч НОМЕР_2 від 03.08.2023 на військовослужбовця в/ч НОМЕР_2 солдата за мобілізацією ОСОБА_8 ;

- з витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 25.02.2022 №46;

- з витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 18.06.2023 №173;

- з витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 20.06.2023 №175;

- з витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 21.06.2023 №176;

- з витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 04.07.2023 №189.

Крім того, вказані обставини як узгоджуються між собою так і повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , спеціаліста - начальника відділення обліку військового складу в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_12 , які були допитані в суді першої інстанції.

Отже, висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

З огляду на вищенаведені обставини, колегія суддів розцінює позицію апелянта, як спосіб уникнути обвинуваченим відповідальності за скоєне.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що часткове визнання обвинуваченим своєї вини, у вчиненні ним кримінального злочину слід розцінювати як спосіб захисту з метою уникнути покарання.

Сторона захисту в апеляційній скарзі зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки всі докази кримінального провадження у справі покладені в основу обвинувального вироку є недопустимими та отримані в незаконний спосіб.

Однак, ці твердження також не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження та спростовуються дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, отриманими відповідно до приписів КПК України, та які судом, відповідно до приписів ст. 85, 86 КПК України, визнані належними та допустимими доказами.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, вивчивши та перевіривши апеляційні доводи захисника, апеляційний суд вважає, що кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто повно, всебічно та об`єктивно, наданим сторонами доказам дана належна правова оцінка та по справі постановлено законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, то вирок суду залишається без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.06.2024 року стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді