Провадження № 11-кп/824/92/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції) ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Якимівка, Якиміцького району, Запорізької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого комірником в ФОП «Петренко», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на засудженого покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, у невстановлений досудовим слідством час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на виготовлення психотропної речовини «амфетамін», з метою подальшого збуту роздрібними партіями для обмеженого кола довірених осіб. З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 винайняв гаражне приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , в якому у кустарних умовах, з використанням заздалегідь пристосованих предметів та засобів, почав виготовляти психотропну речовину «амфетамін» з метою подальшого збуту.

07.06.2021 року, о 10 год. 35 хв. було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_4 . В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено: три поліетиленових пакети з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, що є психотропною речовиною амфетамін, масою 11.08 г, що являє собою великі розміри. Також, в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено електронні ваги для зважування та пусті полімерні пакети які використовувались для розфасування та упакування психотропної речовини у роздрібні партії.

Крім того, 07.06.2021 року о 13 год. 13 хв. проведено обшук за адресою: АДРЕСА_5 , яке перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_11 та використовувалось останнім для виготовлення психотропної речовини «амфетамін». В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено дві скляних колби, дві пластикових ємкості з вмістом невідомих рідин, медичні шприци, електронні ваги для зважування та пусті полімерні пакети на яких виявлено нашарування психотропної речовини «амфетамін», масою 0,135г.

Таким чином ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах з метою збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом безпідставно застосовано ст.ст. 69, 75 КК України та не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки у вироку не перелічено обставин, які дають підстави для застосування ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, не зазначено та не обгрунтовано, які виключні обставини стали підставами не застосування конфіскації майна. Також зазначає, що судом не було враховано тяжкість вчиненого злочину, який має підвищений ступінь суспільної небезпеки та посягає на здоров`я населення.

Вважає, що судом не вмотивовано застосування пом`якшуючих покарання обставин, оскільки у вироку не зазначено якими діями обвинуваченого виразилося активне сприяння розкриттю злочину та чим це підтверджується.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується,а тому в силу ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.

Як випливає із змісту апеляційної скарги, суть її зводиться до неналежного врахування судом даних про особу винного та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, які, на думку прокурора, не надають належних підстав для застосування вимог ч.1 ст.69 та ст.75 КК України.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне призначення ОСОБА_7 покарання більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України, у порядку ст. 69 КК України є обґрунтованими.

Як випливає зі змісту вироку, суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України, врахувавши наявність таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, відсутність обставин, що його обтяжують, відсутність тяжких наслідків злочину, що в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого та критичним відношенням винного до вчиненого.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

З обвинувального акту не вбачається, що досудовим слідством була встановлена обставина, яка пом`якшує покарання, у вигляді активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду, який був проведений за правилами ч.3 ст.349 КПК України, про наявність такої обставини обвинуваченим не заявлялось.

З огляду на наведене, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили про наявність у ОСОБА_7 такої обставини, що пом`якшує його покарання як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, тому висновок суду про існування кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави для застосування ч.1 ст.69 КК України, не ґрунтується на матеріалах справи.

Лише позитивні дані про особу винного і інформація про його сімейний стан не можуть бути визнані такими даними, які б дали можливість для застосування вимог ч.1 ст.69 КК України.

Також судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжких злочинів, наявності у діях ОСОБА_7 корисливих мотивів, великому розміру вилученої у нього психотропної речовини, факту притягнення раніше останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.209,ч.1 ст.263 КК України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і особи обвинуваченого.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправіних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 основного покарання , нижчого від найнижчої межі , передбаченої ч.2 ст.307 КК України, то його звільнення від відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69,75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 зач. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Строк покарання обчислювати з дня затримання на виконання цього вироку.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: