У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі ВКЗ)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000437

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 19.10.2023. Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_8 вважає, що наявними доказами в матеріалах кримінального провадження не підтверджується наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Вказала, що суд першої інстанції при розгляді справи не надав належної правової оцінки медичним довідкам щодо обстеження стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 та необхідності в подальшому проходити лікування.

Зазначила, що зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 він мав поважні причини для не з`явлення на службу, а саме мав поранення, струс голосного мозку, контузію.

Просить звернути увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 має ряд тяжких захворювань та відповідно до медичної характеристики, дійсно перебував на стаціонарному лікуванні в Первомайській районній лікарні, Криворізькій міській лікарні, лікарні м. Рівне, госпіталі м. Ізмаїл Одеської області. Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 дійсно хворів та потребував лікування.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 на виконання Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24 лютого 2022 року та у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України призваний 16.03.2022 ІНФОРМАЦІЯ_2 та відправлений у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З 17.03.2022 по 20.03.2022 ОСОБА_7 перебував у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 №106-ОС від 20.03.2022 молодшого сержанта ОСОБА_7 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії-помічника гранатометника секції ручних протитанкових гранатометів 1 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 , зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та поставлено на всі види забезпечення.

Відтак, з 16.03.2022, тобто з моменту відправлення ОСОБА_7 у військову частину з відповідного районного ( НОМЕР_3 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

На підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 від 04.12.2022, молодший сержант ОСОБА_7 вибув в оперативне підпорядкування начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 156-ОС від 05.04.2023, молодшого сержанта ОСОБА_7 виключено з оперативного підпорядкування вказаного прикордонного загону та переведено для подальшого проходження служби в комендантське відділення НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Про запроваджений в країні воєнний стан та порядок проходження військової служби молодшому сержанту ОСОБА_7 достеменно було відомо, і до часу нез`явлення вчасно без поважних причин до місця несення служби останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

На виконання наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 № 129-ОС від 25.03.2023, у зв`язку із призначенням молодшого сержанта ОСОБА_7 до комендантського відділення 79 прикордонного загону, останній 06.04.2023 вибув із 17 прикордонного загону (місце дислокації АДРЕСА_2 ) до комендантського відділення 79 прикордонного загону (тимчасове місце дислокації АДРЕСА_3 , з визначеним терміном прибуття о 08:00 год. 07.04.2023.

Однак, 07.04.2023 о 08:00 год. молодший сержант ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків з військової служби в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно без поважних причин до місця служби у тимчасовому місці дислокації комендантського відділення 79 прикордонного загону ДПСУ, розташованого в АДРЕСА_3 , та незаконно перебував поза межами місця служби, проводячи час на власний розсуд, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який не з`явився вчасно без поважних причин до місця служби.

Разом з тим, в період з 10.04.2023 по 18.04.2023 молодший сержант ОСОБА_7 перебував на амбулаторному лікуванні в КНП «Шумська міська лікарня».

Проте, після закінчення лікування молодший сержант ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на ухилення від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, продовжив ухилятися від виконання обов`язків військової служби у комендантському відділенні НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ та незаконно перебував поза його межами, проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився вчасно без поважних причин до місця служби.

Вжиті розшукові заходи, спрямовані на встановлення місцезнаходження вказаного військовослужбовця, позитивного результату не принесли, військовослужбовець на телефонні дзвінки не відповідав.

19.10.2023 ОСОБА_7 , на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва, затримано оперативними співробітниками відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону ІНФОРМАЦІЯ_8 » ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану. Його дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 просили апеляційну скаргу задовольнити.

Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок - без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Пояснив, що є військовослужбовцем Державної прикордонної служби та 14.10.2022 отримав поранення (контузію) під час несення служби. З того часу він має проблеми зі здоров`ям, з якими протягом тривалого часу періодично перебував на лікуванні. 8-9 квітня 2023 року він був направлений з м. Ізмаіл, де дислокувався військовий підрозділ, в якому він проходив військову службу, до іншого військового підрозділу в м. Миколаєві. Однак дорогою туди, йому стало зле внаслідок погіршення стану здоров`я, через що він з допомогою сторонніх осіб сів на потяг та поїхав додому в Тернопільську область, де періодично протягом півроку проходив лікування стаціонарне та амбулаторне. Також вказав, що під час направлення до підрозділу в м. Миколаєві він не був обізнаний про точне місце знаходження військового підрозділу, а також йому не були надані будь-які документи для переведення до іншого підрозділу. Про те, що його розшукують, він не знав.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених та перевірених в судовому засіданні.

Так, відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 від 16.03.2022, ОСОБА_7 призваний на військову службу на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» та направлений в розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 (а. с. 95).

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії № 26/536 від 07.03.2022, молодший сержант ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби (а. с. 96-97).

Відповідно до витягу з Наказу начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 106-ОС від 20.03.2022, молодшого сержанта ОСОБА_7 зараховано у списки особового складу та на всі види забезпечення на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - помічника гранатометника секції ручних протитанкових гранатометів 1 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 (а. с. 68).

Із повідомлення № 1602/6/21 від 28.04.2023 вбачається, що начальник відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь» державної прикордонної служби України звернувся до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, з повідомленням про те, військовослужбовець ОСОБА_7 06.04.2023 вибув з прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування в м. Ізмаілі у зв`язку з переведенням до комендантського відділення 79 прикордонного загону у м. Миколаєві з часом прибуття до 08.00 години 07.04.2023 (а. с. 66-67).

Однак, 07.04.2023 о 08:00 год. молодший сержант ОСОБА_7 не з`явився до місця служби у тимчасовому місці дислокації комендантського відділення 79 прикордонного загону ДПСУ, розташованого в Інгульському районі м. Миколаєва.

Зазначене підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які суду пояснили, що у квітні 2023 року ОСОБА_7 , який будучи військовослужбовцем 1 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування, 06.04.2023 вибув із 17 прикордонного загону (місце дислокації у АДРЕСА_2 ) до комендантського відділення 79 прикордонного загону (тимчасове місце дислокації у АДРЕСА_3 ) з визначеним терміном прибуття о 08:00 год. 07.04.2023. Однак у вказаний час не з`явився вчасно без поважних причин до місця служби у тимчасовому місці дислокації комендантського відділення 79 прикордонного загону ДПСУ, при цьому будучи попередженим про необхідність свого прибуття до вказаного підрозділу у вказаний час.

За фактом нез`явлення ОСОБА_7 до комендантського відділення 79 прикордонного загону (тимчасове місце дислокації у АДРЕСА_3 ), наказом начальника 79 прикордонного загону державної прикордонної служби України № 532-АГ від 10.04.2023 призначено службове розслідування за фактом можливого неналежного виконання військовослужбовцем ОСОБА_7 , який 06.04.2023 своєчасно не прибув до місця тимчасової дислокації НОМЕР_1 прикордонного загону (а.с. 71).

Висновком службового розслідування, затвердженим начальником 79 прикордонного загону, встановлений факт неналежного виконання службових обов`язків з боку військовослужбовця ОСОБА_7 (а.с. 72-76)

Окрім того, актом від 07.04.2023 підтверджено факт несвоєчасного прибуття без поважних причин військовослужбовця ОСОБА_12 , який вибув з оперативного підпорядкування 17 прикордонного загону до тимчасового місця дислокації управління 79 прикордонного загону 07.04.2023 (а. с. 78).

Факт знаходження та вибуття ОСОБА_7 з ІНФОРМАЦІЯ_6 підтверджується:

-витягом з Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 447-ВВ від 04.12.2022, згідно якого ОСОБА_7 вважається таким, що вибув в оперативне підпорядкування начальника 17 прикордонного загону державної прикордонної служби України (а. с. 69).

-витягом з Наказу начальника 17 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 156-ОС від 05.04.2023, згідно якого молодшого сержанта ОСОБА_7 виключено з оперативного підпорядкування всіх видів забезпечення військовослужбовця НОМЕР_1 прикордонного загону державної прикордонної служби України з 05.04.2023 (а. с. 70).

Як вбачається з доводів захисника, викладених в апеляційній скарзі, суд першої інстанції при розгляді справи не надав належної правової оцінки медичним довідкам щодо обстеження стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 та необхідності в подальшому проходити лікування.

Зазначила, що зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 , він мав поважні причини для нез`явлення обвинуваченого на службу, а саме мав поранення, струс голосного мозку, контузію.

Надаючи оцінку зазначеним доводам, колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, відповідно до медичної характеристики від 03.06.2023, військовослужбовець ОСОБА_7 дійсно перебував під медичним наглядом у службі охорони здоров`я 79 прикордонного загону з жовтня 2022 року.

Вказаний військовослужбовець перебував на стаціонарному лікуванні: 20.10.2022 31.10.2022 в КНП «Первомайська ЦРЛ»; 09.11.2022 15.11.2022 в КНП «Криворізька міська лікарня № 2»; 07.12.2022 16.12.2022 госпіталь з м.д.н.п. НОМЕР_5 ; 10.01.2023 20.01.2023 МОУ в/ч НОМЕР_6 АДРЕСА_4 ; 30.01.2023 06.02.2023 госпіталь з м.д.н.п. Ізмаїл Одеського ВМКЦ ДПСУ м. Одеса (а.с. 79).

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 20.01.2023 № 154, ОСОБА_7 визнаний обмежено придатний до військової служби. Непридатний до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спец-спорудах. Придатний до служби у частинах забезпечення, військових комісаріатах, організаціях, навчальних закладах (а. с. 82).

В своїх показаннях, наданих в суді першої інстанції, які також підтвердив під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що дорогою до комендантського відділення 79 прикордонного загону (тимчасове місце дислокації у м. Миколаєві), йому стало зле внаслідок погіршення стану здоров`я, через що він з допомогою сторонніх осіб сів на потяг та поїхав додому в Тернопільську область, де періодично протягом півроку проходив лікування стаціонарне та амбулаторне.

Разом з тим, ці його доводи спростовуються повідомленням КНП Шумської міської ради «Шумська міська лікарня» від 03.11.2023 № 1030, згідно якої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , перебував на амбулаторному лікуванні лише з 10.04.2023 по 18.04.2023

На переконання колегії суддів, показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не прибув до місця служби під час переведення з іншого підрозділу через поганий стан здоров`я та перебування на лікуванні, не є слушними, оскільки вказані показання не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

Навпаки, згідно з повідомленням КНП Шумської міської ради «Шумська міська лікарня» від 03.11.2023 № 1030, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , перебував на амбулаторному лікуванні лише з 10.04.2023 по 18.04.2023(а. с. 115), та дані про його лікування в інший період не підтверджені будь-якими доказами.

Натомість згідно з довідкою військово-лікарської комісії від 20.01.2023 № 154, ОСОБА_7 визнаний обмежено придатним до військової служби. Непридатний до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спец-спорудах. Придатний до служби у частинах забезпечення, військових комісаріатах, організаціях, навчальних закладах.

Вказане, у свою чергу, підтверджує те, що ОСОБА_7 розумів та усвідомлював, що є придатним до військової служби, зокрема у частинах забезпечення, однак без поважних причин не прибув за переведенням до місця несення служби.

Крім того, ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу протягом значного періоду часу з 07.04.2023 до 19.10.2023, тобто протягом 7 місяців, та протягом вказаного часу перебував на лікуванні нетривалий термін 8 днів, у квітні 2023 року. Інших доказів того, що ОСОБА_7 перебував на лікуванні протягом періоду часу з квітня по жовтень 2023 року апелянтом не надано.

З відомості 1 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування від 05.01.2023 вбачається, що ОСОБА_7 попереджений про відповідальність за вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень, в тому числі за ст. 407 КК України, за самовільне залишення військової частини або місця служби, про що свідчить його власноручний підпис у вказаній відомості (а. с. 81).

Згідно з інформацією ІНФОРМАЦІЯ_11 від 06.07.2023, 18.01.2023 ОСОБА_7 , ознайомившись з відповідальністю за ст. 407 КК України, вибув до основного місця служби (а. с. 93).

Відповідно повідомленню начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону головного відділу внутрішньої та власної безпеки « ІНФОРМАЦІЯ_8 » державної прикордонної служби України № 1602/6/590 від 19.10.2023 та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.10.2023, ОСОБА_7 затримано 19.10.2023 о 08:30 год. за адресою: АДРЕСА_5 , в рамках кримінального провадження №0000437 від 28.04.2023 (а.с. 101-105).

Отже, після проходження амбулаторного лікування КНП «Шумська міська лікарня» в період з 10.04.2023 по 18.04.2023, молодший сержант ОСОБА_7 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність у тому числі за самовільне залишення військової частини або місця служби, продовжив протягом 7 місяців ухилятися від виконання обов`язків військової служби у комендантському відділенні НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ та незаконно перебував поза його межами, проводячи час на власний розсуд, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився вчасно без поважних причин до місця служби.

Таким чином, всупереч доводам апелянта, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив докази, у тому числі, документам щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , та надав їм належну оцінку.

Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом.

Враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, та його дії правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України.

На думку колегії суддів, вина ОСОБА_7 доведена поза розумним сумнівом.

Судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить апелянт.

Обвинуваченому ОСОБА_7 покарання призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (тяжкого злочину), обставин його вчинення, та даних про його особу.

Зокрема, достатньо враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується негативно, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності під час проходження військової служби.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, не встановлено.

Окрім того, колегія суддів також враховує позицію Верховного Суду, викладену в постановах по справі № 750/2773/22, провадження № 51-3061км22 від 22.12.2022 та справі № 726/78/23, провадження № 51-1772км23 від 11.07.2023, з яких вбачається, що кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби свідчать про підвищену суспільну небезпечність, оскільки можуть призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, а тому застосування іншого покарання ніж позбавлення волі, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за вчинення таких дій.

Колегія суддів наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 без поважних причин, будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, залишив власний підрозділ на тривалий термін.

За такого, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.

Отже, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок є законним, вмотивованим та обґрунтованим. Тому колегія суддів не вбачає підстав для його скасування, про що просить апелянт.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13