ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 656/28/17

провадження № 51-5301км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (відеоконференція) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000209 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.186, ч.2 ст.15 ч.5 ст.186 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно з положеннями ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених ОСОБА_7 покарань йому було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до положень ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та згідно з вимогами ст. 76 КК України його було зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Згідно з вироком ОСОБА_7 був визнаний винуватим та засуджений за те, що він 13 серпня 2016 року, о 00:40, за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном, поряд із зупинкою громадського транспорту «Нижні Сірогози» в напрямку м. Херсона на 372 км автодороги Одеса-Мелітополь-Новоазовськ з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 та виразилося в нанесені одного удару дерев`яною битою в область правої голені потерпілого, відкрито заволоділи грошима ОСОБА_8 у сумі 15 000 гривень та DVD-програвачем з ТВ-тюнером марки «Shivaki», модель «PDVD-1850В», з діагоналлю 8 дюймів, вартістю 490,00 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 15 490 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 серпня 2016 року, близько 00:50, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, поряд з зупинкою громадського транспорту «с. Новомиколаївка» у напрямку м. Херсона на 378 км автодороги Одеса- Мелітополь-Новоазовськ з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого й виразилося у залякуванні ОСОБА_9 погрозами застосування насильства у виді побиття битою, відкрито намагалися заволоділи грошовими коштами потерпілого у сумі 5 400 гривень, які були в кабіні автомобіля, але не довели свій умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_9 на автомобілі залишив місце злочину та викликав по телефону поліцію.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 було скасовано в частині призначеного покарання, й новим вироком за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України йому було призначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України - у виді обмеження волі на строк 4 роки.

Згідно з положеннями ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань було остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки і 1 місяць в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці. В решті вирок місцевого суду було залишено без зміни. Строк покарання було вирішено рахувати з дня постановлення особи на облік у виправному центрі.

Постановою Верховного Суду від 22 листопада 2018 року вирок Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Новим вироком Херсонського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання було скасовано.

Цим вироком ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі положень ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно було призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 було зараховано в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 19 лютого 2024 року по 10 квітня 2024 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 19 лютого 2024 року. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій засудженого, просить вирок апеляційного суду змінити та призначити засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Вважає, що йому було призначено надто суворе покарання без урахування того, що він визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував матеріальну шкоду, а потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання. Також засуджений має на утриманні малолітню дитину та щиро розкаявся у вчиненому.

На думку захисника, пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а тому є всі підстави із застосуванням положень ст. 69 КК України перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Окрім того зазначає, що апеляційний суд не зарахував у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 період відбування ним покарання у виді обмеження волі в ДУ «Новобузький ВЦ (№ 103)».

У зв`язку з цим просить зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період відбування ним покарання в ДУ «Новобузький ВЦ (№ 103)» з 19 лютого 2018 року по 18 грудня 2018 року з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник підтримав подану касаційну скаргу.

Прокурор частково підтримав касаційну скаргу захисника лише в частині необхідності зарахування у строк покарання засудженому періоду відбування ним покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року, який в подальшому був скасований постановою касаційного суду. В решті прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Іншим учасникам судового провадження були направлені повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до змісту ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень статей370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України в касаційній скарзі захисника не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів.

Статтею 69 КК України у редакції станом на час вчинення засудженим інкримінованих йому діянь було передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: 1) вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; 2) вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України й тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання було скасовано та ухвалено новий вирок від 10 квітня 2024 року.

Цим вироком ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі положень ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Апеляційний суд при визначенні виду та розміру покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжкими; дані про особу винного, який раніше не судимий, характеризуються позитивно, на лікарському обліку у психіатра і нарколога не перебуває, вперше притягається до кримінальної відповідальності, вину визнав та щиро розкаявся. Також апеляційним судом враховано, що ОСОБА_7 з 2019 року ухилявся від суду, у зв`язку з чим був оголошений у міжнародний розшук.

Окрім того апеляційний суд не взяв до уваги доводи сторони захисту, які є алогічними доводам касаційної скарги, про наявність у ОСОБА_7 малолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки, як було встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 не є батьком указаної дитини, й будь-яких належних доказів щодо встановлення факту батьківства дитини стороною захисту не надано. Не надано про це відповідних даних й під час касаційного розгляду.

Колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції належним чином врахував всі обставини, зокрема й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі; дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж було призначене судом першої інстанції, мотивувавши належним чином своє рішення.

При цьому Верховний Суд також дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, адже в кримінальному провадженні не встановлені обставини, які впливають на суспільну небезпечність вчиненого засудженим діяння й, відповідно, знижують ступінь тяжкості інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Колегія суддів убачає, що покарання засудженому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України, принципам індивідуалізації та справедливості покарання. Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання, у тому числі із застосуванням положень ст. 69 КК України, Верховним Судом не встановлено.

Щодо питання про зарахування у строк покарання періоду відбування ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в ДУ «Новобузький ВЦ (№ 103)» на підставі положень ст. 72 КК України колегія суддів вважає таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 було скасовано в частині призначеного покарання.

Цим вироком ОСОБА_7 було призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України - 4 роки обмеження волі.

Згідно з положеннями ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 остаточно було призначено покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки і 1 місяць з відбуванням покарання в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ОСОБА_7 нагляду з обов`язковим залученням його до праці. В решті вирок місцевого суду було залишено без зміни.

Засуджений відбував указане покарання у виді обмеження волів ДУ «Новобузький виправний центр (№ 103)» з 19 лютого 2018 року (т. 3 а.п. 214).

Постановою Верховного Суду від 22 листопада 2018 року вирок Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 було скасовано й призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно з даними відповіді, яка була надана на запит Верховного Суду із ДУ «Новобузький виправний центр (№ 103)» № 103/7-387 Вн від 02.09.2024, ОСОБА_7 відбував покарання в ДУ «Новобузький виправний центр (№ 103)» з 19.02.2018 по 18.12.2018 та був звільнений у зв`язку із скасуванням вироку Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року.

Правила призначення покарання, складання та зарахування строків покарання, визначені в розділі XI Кримінального кодексу України.

Відповідно до п. б. ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи, зокрема, з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Однак, апеляційний суд при постановлені оскаржуваного вироку не зарахував ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк відбування ним покарання у виді обмеження волі в ДУ «Новобузький ВЦ (№ 103)» з 19 лютого 2018 року по 18 грудня 2018 року за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі. У зв`язку з цим вирок апеляційного суду підлягає зміні.

Керуючись положеннями статей 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Херсонського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

За правилами ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк покарання строк відбування ним покарання у виді обмеження волі за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 січня 2018 року в ДУ «Новобузький ВЦ (№ 103)» з 19 лютого 2018 року по 18 грудня 2018 року включно з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі.

В решті вирок Херсонського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3