ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2867/24 Справа № 188/749/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000019 від 20.01.2023 за апеляційною скаргою прокурора Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 червня 2024 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Кам`яне, П`ятихатського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22 травня 2013 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 08 липня 2013 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2014 року скасовано іспитовий строк, та направлено до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 08 липня 2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Звільнений із місць позбавлення волі 16 листопада 2016 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково 1 рік 4 місяці 28 днів;

- 01 листопада 2017 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК до позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці. Звільнений з місць позбавлення волі 13 травня 2019 року по відбуттю строку покарання;

- 15 лютого 2023 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 125 КК до 180 годин громадських робіт,-

визнано винним та засуджено:

- за ч. 4 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років;

- за ч. 6 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ст.72 КК невідбуте покарання, призначене ОСОБА_9 , вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року у виді 180 годин громадських робіт переведено в 22 дні позбавлення волі, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт.

На підставі ч.ч.1,2 ст.71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) днів і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 28 червня 2024 року.

Зараховано відповідно до ст.72 КК в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 29 березня 2023 року по 27 червня 2024 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Включено інформацію про обвинуваченого ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Цивільний позов про стягнення моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. з обвинуваченого ОСОБА_9 , заявлений законним представником малолітньої потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 50 000 грн.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У період часу з 16 до 18 листопада 2022 року з 7.00 до 9.00 годину (точні дата та час не встановлено), ОСОБА_9 , перебував у приміщенні кухні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру щодо ОСОБА_11 , яка не досягла чотирнадцяти років.

Після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що остання не досягла чотирнадцяти років та внаслідок малолітства не могла усвідомлювати характер і значення вчинюваних щодо неї дій, ліг зверху на ОСОБА_11 , яка лежала на ліжку, розвів руками її ноги, частково стягнув з неї шорти, нижню білизну та вчинив відносно ОСОБА_11 дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням гені талій.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 листопада 2022 року у період часу з 21.00 до 23.00 години (точний час не встановлено) ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у будинку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел направлений на повторне вчинення дій сексуального характеру щодо ОСОБА_11 , яка не досягла чотирнадцяти років.

Після чого, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що остання не досягла чотирнадцяти років та внаслідок малолітства не могла усвідомлювати характер і значення вчинюваних щодо неї дій, ліг зверху на ОСОБА_12 , яка лежала на ліжку, розвів руками її ноги, частково стягнув з неї шорти, нижню білизну та повторно вчинив відносно ОСОБА_11 дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за:

- ч.4 ст.152 КК, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди;

- ч.6 ст.152 КК, як вчинення повторно дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правову кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Аргументує тим, що суд, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК, призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст.71 КК, тобто за сукупності вироків. Натомість, як зауважує апелянт, судом встановлено, що кримінальні правопорушення за ч.4 ст.152, ч.6 ст.156 КК у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 вчинив- в листопаді 2022 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 15.02.2023 Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст. 125 КК до 180 годин громадських робіт.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд змінити вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 червня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та вважати його засудженим:

- за ч. 4 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років;

- за ч. 6 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання з покаранням, призначеним вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_11 та її законний представник ОСОБА_10 не з`явилися, про причини своєї неявки суд не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового розгляду, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка частково підтримала доводи поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за правилами ч.4 ст.70 КК просила застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року, більш суворим за цим вироком та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 15 років позбавлення волі; вислухавши думку захисника, який погодився з доводами прокурора у суді апеляційної інстанції та просив частково задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.ч.4,6 ст.152 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевіреними та оцінених судом в порядку ст.94 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за за ч.ч.4,6 ст.152 та ч.1 ст.70 КК у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років відповідає вимог ст.ст. 50, 65 КК, оскільки суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, невизнання ОСОБА_9 своєї вини у скоєному, дані про особу обвинуваченого, який не однократно судимий та має негативну характеристику за місцем проживання, а також відсутність пом`якшуючих і наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння .

У той же час колегія судів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час вирішення питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання з огляду на таке.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

З матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку убачається, що обвинувачений ОСОБА_9 в останнє був засуджений вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року за ч.1 ст. 125 КК до 180 годин громадських робіт.

В нашому кримінальному провадженні злочини, передбачені ч.ч.4,6 ст.152 КК відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_9 скоїв у листопаді 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а отже при призначенні остаточного покарання винній особі застосуванню підлягають положення ч.4 ст.70 КК, а не ч.1 ст.71 КК, про що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі та такі висновки узгоджуються з правовими позиціями Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеними у постановах від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) та від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17, провадження № 51-8867кмо18).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК), що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, у даному випадку судом апеляційної інстанції встановлено незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч.4 ст,70 КК) та застосування закону, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.71 КК), що тягне за собою зміну вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання.

При цьому апеляційній суд вважає можливим при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за правилами ч.4 ст.70 та ст.72 КК застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року, більш суворим за цим вироком та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 15 років позбавлення волі, на чому наполягала прокурор під час апеляційного розгляду.

На переконання колегії суддів таке покарання обвинуваченому ОСОБА_9 - буде законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості вчинених правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 червня 2024 року зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 червня 2024 року змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 4 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років;

- за ч. 6 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року, більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою у той саме строк з дня вручення копії рішення апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4