ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 603/616/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/313/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 15, ч.4 ст.152 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника

потерпілої -адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у закритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 05 червня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 ККК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один ) рік з покладенням, відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, обов`язків.

Вирішено питання речових доказів.

Відповідно до обвинувального акту, 17 квітня 2018 року близько 20 години ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 побачив малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка гуляла біля господарства, де він проживає та знаючи, що вона є малолітньою, в нього виник намір направлений на вступ у статевий зв`язок із малолітньою ОСОБА_10 .

З метою реалізації свого наміру, направленого на вступ у статевий зв`язок із малолітньою ОСОБА_10 , ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та з метою вступу із нею в статевий зв`язок, маючи на меті заманити її до свого будинку, надав їй гроші в сумі 160 гривень та запросив її до свого будинку. Взявши у нього гроші, ОСОБА_10 відмовилась іти до його будинку, тоді у ОСОБА_8 виник злочинний намір направлений на зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 , з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті, ОСОБА_8 17 квітня 2018 року біля 20 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно підійшов до малолітньої ОСОБА_10 , зловив її своїми руками за руки, затягнув її у будинок АДРЕСА_1 , де змусив її вжити наданий ним алкоголь, чим довів її до стану алкогольного сп`яніння.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , застосовуючи до потерпілої ОСОБА_10 насильство у вигляді утримування її руками, насильно, проти її волі зняв із неї весь одяг. Роздівшись, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 перебувала в стані алкогольного сп`яніння, повалив її на диван та утримуючи ОСОБА_10 своїми руками проти її волі, застосовуючи фізичне насильство, намагався вступити із нею в статеві зносини природнім способом, однак не довів задумане до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як в кімнату, де вони перебували, забігла мати ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , яка припинила його протиправні дії та забрала з будинку малолітню ОСОБА_10 ..

Орган досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфікував як закінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, зґвалтування малолітньої, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України.

Суд першої інстанції розглянув провадження за приписами ч.1 ст. 337 КПК України стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта і, з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст. 156 КК України та вказав, що в судовому засіданні встановлено, що стороною обвинувачення суду не надано доказів того, що умисел обвинуваченого ОСОБА_8 був направлений саме на зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 , тому враховуючи висновки експертиз, показання свідків, які вказали на відсутність статевого акту між обвинуваченим та потерпілою, розцінив показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що на ногах обвинуваченого зверху сиділа та стрибала повністю оголена ОСОБА_10 , імітуючи статевий акт - як розбещення малолітньої, тобто, вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 05 червня 2024 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст.152 КК України та призначити йому покарання у виді десяти років позбавлення волі, визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п.13 ч.1 ст.67 КК України вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, відомості стосовно ОСОБА_8 включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи та з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також з метою запобігти спробам переховуватись від суду, впливати на потерпілу та свідків, обрати останньому запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.

Апелянт вважає, що висновок суду про критичну оцінку показань потерпілої та її матері, а також про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого, не ґрунтується на матеріалах справи.

Апелянт не погоджується з висновками суду щодо критичної оцінки показань потерпілої ОСОБА_10 ..

Зазначає, що покази потерпілої були послідовними під час досудового слідства та судового розгляду та узгоджуються з іншими доказами у провадженні.

Зазначає, що згідно з мотивувальною частиною висновку судово-медичної експерта №757 від 11.06.2018 малолітня ОСОБА_10 , після вказаних подій відмічала наявність синців на плечі, передпліччі, спині. Відповідно до висновку експерта №536 від 24.04.2018 у крові потерпілої знайдено етиловий спирт в кількості 2,22 % (проміле).

Вказує, що показання потерпілої узгоджуються з показаннями її матері свідка ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Апелянт вважає, що до показань ОСОБА_8 необхідно ставитися критично, оскільки, усвідомлюючи міру покарання останній намагався уникнути відповідальності, зокрема вказав, що алкоголю не вживав того дня, пляшку принесли в будинок, а одяг потерпілої підкинули.

Посилається на те, що відсутність об`єктивних відомостей про статевий акт між потерпілою та обвинуваченим, не може бути підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого з урахуванням того, що останній обвинувачується у замаху на зґвалтування, тому вважає, що перекваліфікація дій обвинуваченого на ч.2 ст. 156 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Наголошує на тому, що суд, визнавши недопустимим доказом висновок експерта №536 від 24.04.2018 та №557 від 26.04.2018 щодо наявності в крові потерпілої та обвинуваченого етилового спирту, фактично виключив обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не навівши мотивів.

Вказує, що потерпіла зазначала, що ОСОБА_8 випив горілки та напоїв її, а свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_15 вказали, що потерпіла та обвинувачений були нетверезі.

Апелянт зазначає, що суд, перекваліфікувавши дії обвинуваченого, в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, яке визнане судом доведеним, не виклав власних висновків щодо обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України та не включив інформації обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за такі злочини.

Вважає, що при призначенні покарання, суд неправильно застосував ст. 75 КК України без урахування обставин справи та особи обвинуваченого, зокрема що останній вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння щодо малолітньої особи, у вчиненому не розкаявся, вину не визнав, тому вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного через м`якість.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції відповідно до вимог чинного законодавства, із врахуванням всіх обставин, доказів, досліджених в судовому засіданні, ухвалив законний вирок, тому просить його залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах представника потерпілої-адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, просять вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Суд першої інстанції ретельно дослідив надані обвинуваченням докази в підтвердження вини ОСОБА_8 та, проаналізувавши їх в сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність його вини, перекваліфікувавши його дії на ч.2 ст.156 КК України, вмотивувавши належним чином у вироку.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в цей день малолітньої ОСОБА_10 не бачив. Коли ввечері прийшов з городу до дому, то виявив, що немає пенсії, яку в цей день отримав та поставив на стіл під плівку. Коли ліг відпочити, до нього прибігла ОСОБА_16 та почала його звинувачувати в зґвалтуванні її дочки і нанесла йому ножове поранення.

Зазначив, що потерпіла ОСОБА_17 приходила до нього постійно, коли він отримував пенсію, просила гроші та цигарки.

Вказав, що він не вживає алкоголю, і в той день не вживав. Запах спиртного був від обробленої рани.

Як вказала потерпіла ОСОБА_10 , того дня гралася на горбочку. Надійшов ОСОБА_8 і сказав, що «хоче баби», закрив її рот і потягнув за руку до себе до будинку, сказав роздягнутися. Вона опиралася, тоді він її штовхнув і вона нічого не пам`ятає, зазначила, що заливав її горілкою, бо чула запах. Казав, що дасть 50 гривень, якщо вона йому «зробить», вона не хотіла цього робити. Тоді він роздягнувся, роздягнув її та штовхнув на ліжко. Вказала, що втратила свідомість, пам`ятає, як прийшла мама і нанесла йому поранення.

Свідок ОСОБА_15 - сусід ОСОБА_8 пояснив, що 17 квітня 2018 року був вдома. До нього приходив ОСОБА_8 , дав гроші, щоб його дочка віддала в магазин.

Під вечір почув шум, побачив сусідів біля будинку ОСОБА_8 . Зазначив, що сусідка ОСОБА_12 йому повідомила, що ОСОБА_8 зґвалтував дитину.

Потерпілу бачив біля своїх воріт, зауважив, що дитина була неадекватна. Сказав викликати поліцію. Бачив, як ОСОБА_16 побігла до ОСОБА_8 , повернувшись повідомила, що йому нанесла ножове поранення. Після того бачив ОСОБА_8 , який тримався за бік, була кров. Вказав, що всі свідки були в нетверезому стані. Криків не чув. Бачив, як в цей день ОСОБА_16 кинула камінь в вікно будинку ОСОБА_8 . Також знає, що в ОСОБА_8 пропали гроші. Про ОСОБА_8 нічого поганого сказати не може.

Зауважив, що ОСОБА_16 і потерпіла постійно ходять по людях, приходили і до ОСОБА_8 , в нього щось брали і просили. Також бачив, як ОСОБА_16 тягнула дитину, але на дитині ніяких тілесних ушкоджень не бачив.

Як ствердила свідок ОСОБА_14 - сусідка ОСОБА_8 , у квітні 2018 року, десь під вечір, побачила біля будинку сусіда метушню та подумала, що останній помер. У цей час прибігла ОСОБА_12 , яка нічого не пояснюючи, покликала до будинку ОСОБА_8 ..

Прибігши до останнього, у вікні його будинку, яке було прикрите шторою, побачила оголене коліно сусіда, а біля коліна щось ворушилось. Дитину у вікні не бачила, так як світло у будинку було виключене, а на дворі темніло. Біля вікна знаходились ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які розповіли, що малолітня ОСОБА_10 повністю гола сидить на обвинуваченому.

Після почутого злякалась та пішла додому. Приблизно через 5 хв. мати малолітньої ОСОБА_10 - ОСОБА_11 вела свою оголену дитину і кричала, що її доньку зґвалтували.

Свідок ствердила, що раніше бачила як малолітня ОСОБА_10 , граючись на вулиці, зняла труси та засунула між ноги цуценя, спробувавши імітувати статевий акт. Також, була свідком, як потерпіла, граючись намагалася засунути собі між ноги ляльку.

Зазначила, що про ці випадки повідомляли маму дівчинки, однак ОСОБА_11 ніяк не реагувала.

Свідок підтвердила, що бачила ОСОБА_16 до того як все сталося, як вона вела ОСОБА_17 в сторону ОСОБА_8 і говорила дитині, що має зробити «все так як вона сказала».

Ще за день до події чула як ОСОБА_16 говорила своєму співмешканцю, «що гроші будуть». Ніяких криків від дитини не чула. Чула, як чоловік кричав «не чиніть самосуд». ОСОБА_8 вважає нормальною людиною, нічого поганого за ним не спостерігала, потерпілу ОСОБА_17 знає як розпущену та невиховану. Зауважила, що ОСОБА_17 не могла боятися ОСОБА_8 , оскільки, постійно до нього приходила.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що ОСОБА_8 є її сусідом. Подія, сталася у квітні 2018 року, під вечір. Сусідка ОСОБА_12 покликала її до будинку ОСОБА_8 , де побачила, як оголена ОСОБА_10 лежить на обвинуваченому, який частково був роздягнутий, зокрема, оголений від живота до колін. На ногах ОСОБА_8 зверху сиділа та рухала своїм тілом то назад, то вперед, повністю оголена ОСОБА_10 , імітуючи статевий акт.

Побачивши вказане, почала стукати у вікно, малолітня обернулась до неї, посміхнулась їй та продовжила імітувати статевий акт. У цей період часу ОСОБА_8 не рухався. Від побаченого їй стало погано, тому пішла додому. Про ОСОБА_8 поганого сказати не може, вважає його нормальною людиною. Зауважила, що ОСОБА_10 ніхто не виховував, вона вживає алкоголь.

Свідок ОСОБА_11 мати потерпілої пояснила, що в кінці дня 17 квітня 2018 року до неї прийшла ОСОБА_12 і сказала, щоб свідок пішла забрала свою дочку від ОСОБА_8 .. Коли прийшла, через вікно побачила на Марії ОСОБА_8 .. Зайшовши в будинок, почала забирати дитину, але ОСОБА_8 не давав забрати, і вдарив її в груди. Тоді вона нанесла йому ножове поранення ножем, який стояв на столі. Дитина була п`яна, при цьому була присутня ОСОБА_12 .. Після цього звернулася в поліцію. ОСОБА_8 пропонував гроші. Обвинувачений заманював до себе дитину цукерками та печивом. ОСОБА_8 був винен їй гроші.

Свідок ОСОБА_12 , сусідка ОСОБА_8 ствердила, що у 2017 році купила будинок, навпроти будинку обвинуваченого. У квітні 2018 року близько 20 год. 30 хв. вирішила піти до свого будинку і подивитися, чи він не пошкоджений. Прийшовши до себе додому, побачила у вікні будинка ОСОБА_8 та малолітню ОСОБА_10 , яка закривала шторкою вікно.

Підійшовши ближче до вікна, побачила як на ліжку, не рухаючись, лежить обвинувачений, який одягнутий у при піднятій до гори футболці та у спущених штанах до колін. На ногах обвинуваченого зверху сиділа та стрибала повністю оголена ОСОБА_10 , імітуючи статевий акт.

Після побаченого, покликала ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..

Вказала, що ОСОБА_8 , весь час лежав нерухомо та не доторкався до малолітньої. Після побаченого свідки пішли додому, говорячи що про вказану подію необхідно повідомити матір малолітньої ОСОБА_10 .

По дорозі додому, побачивши матір дівчинки, повідомили їй про подію, яка сталася вдома у ОСОБА_8 та остання побігла до нього. ОСОБА_8 вважає нормальною людиною, нічого поганого за ним не спостерігала, а ОСОБА_17 розпущена та невихована.

Надаючи оцінку показам свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , суд першої інстанції правомірно взяв їх до уваги, оскільки такі є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.

При цьому, даючи оцінку показанням свідків дійшов правильного висновку, що із їх показань судом не здобуто підтвердження обставин у пред`явленому прокурором обвинуваченні, а саме: закінченому замаху на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, зґвалтування малолітньої, оскільки будь-яких показань щодо таких дій ОСОБА_8 , із показів свідків не здобуто.

Щодо показів потерпілої ОСОБА_10 , то суд правильно оцінив їх критично, оскільки такі є непослідовними, не відповідають обставинам справи та об`єктивно не підтверджуються.

Так, вона пояснювала, що ОСОБА_8 вдарив її, схопив за руки і потягнув за собою в хату.

Водночас, на тілі малолітньої відсутні тілесні ушкодження, які би підтверджували застосування фізичного насильства при вчиненні замаху на зґвалтування, що підтверджується висновками експертиз.

Зокрема, згідно з висновком експерта № 757 від 11.07.2018 у малолітньої ОСОБА_10 при огляді 17.04.2018 лікарем акушер-гінекологом на тілі, у тому числі і у ділянці статевих органів, будь-яких зовнішніх тілесних ушкоджень не виявлено і в медичній довідці не описано.

При судово-медичній експертизі 12.06.2018 року у малолітньої ОСОБА_10 тілесних ушкоджень (ран, синців, саден тощо) чи слідів їх загоєння не виявлено. Цілісність дівочої перетинки у малолітньої ОСОБА_10 не порушена.

Окрім того, згідно висновку експерта № 268 від 26.05.2018 року, при мікрокопічному дослідженні мазка і тампона з вмістом піхви малолітньої ОСОБА_10 , сперматозоїди не знайдені.

Як зазначено у висновку судово-психіатричного експерта №281 від 19.06.2018- загальний психологічний розвиток ОСОБА_10 відповідає віку, а рівень знань не відповідає отриманій освіті із-за соціально-педагогічної недбалості. Схильна до захисного та компенсаторного фантазування. Потерпіла розуміла характер вчинених щодо неї неправомірних дій, не розуміючи їх значення. Остання здатна правильно сприймати, запам`ятовувати, відтворювати обставини, що мають значення у справі та давати щодо них показання в загальній фактичній фабулі без вказування конкретних деталей і логічної послідовності, у зв`язку із віковою недостатністю довготривалої пам`яті.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції підставно оцінив показання свідка ОСОБА_11 - матері потерпілої, критично з огляду на наступне.

Відповідно до висновку судово - психіатричного експерта № 280 від 19 червня 2018 року, ОСОБА_11 потребує примусових заходів медичного характеру у вигляді поміщення в психіатричну лікарню зі звичайним наглядом.

Згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 92 від 23 лютого 2021 року, ОСОБА_11 потребує застосування примусових заходів медичного характеру у вигляді амбулаторної примусової психіатричної допомоги в зв`язку з тим, що вона становить небезпеку для оточуючих

Ухвалою Монастирського районного суду Тернопільської області від 03 грудня 2021 року застосовано до ОСОБА_11 примусові заходи медичного характеру у вигляді амбулаторної примусової психіатричної допомоги.

За наведених обставин, зважаючи на її психічний стан та призначення їй примусових заходів медичного характеру у вигляді амбулаторної примусової психіатричної допомоги за ухвалою суду, суд першої інстанції правомірно оцінив покази свідка ОСОБА_11 критично.

Суд першої інстанції дослідив протоколи відбору зразків біологічного походження, необхідних для проведення експертизи, а саме зразків крові ОСОБА_10 та ОСОБА_8 і висновки судово-медичних експертиз на предмет виявлення алкоголю в крові останніх та дійшов правильного висновку, що відбір зразків крові проведено з грубим порушенням норм КПК України, в зв`язку з чим протоколи відбору зразків крові та висновки експертиз правомірно визнав неналежними та недопустимими з наступних підстав.

Згідно з ч.7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Як стверджує протокол відбору зразків біологічного походження, необхідних для проведення експертизи від 18 квітня 2018 року, в період з 9 год. 10 хв. до 9 год. 40 хв. слідчий СВ Монастириського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 у кримінальному провадженні №0000268 від 18 квітня 2018 року на підставі постанови прокурора від 18 квітня 2018 року, провів відбір зразків крові у ОСОБА_10 ..

Відбір зразків крові, як убачається з протоколу, проводився за участі лікаря Монастириської РТМО ОСОБА_19 , лікарів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Протокол підписали ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та особа ОСОБА_22 , статус якої в протоколі не зазначено.

Як встановив суд, відповідно до дослідної частини висновку судово-медичної експертизи № 536 від 24 квітня 2018 року: «… 23 квітня 2018 року стажер СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 доставив заклеєний паперовий конверт,…в якому знаходився пластиковий контейнер для забору крові ємністю 7,5 мл. Контейнер був загорнутий в рукописне направлення: « ОСОБА_10 , с. Сеньків 1.10.2006 р.н., 18.04.18. 00.10. Кров взято в присутності двох свідків два рази. ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ».

В підсумках цього висновку зазначено, що в крові малолітньої ОСОБА_10 , відібраної 18.04.2018р. в 00 год. 10 хв. знайдено етиловий спирт в кількості 2,22%о (проміле).

Відповідно до протоколу відбору зразків біологічного походження, необхідних для проведення експертизи від 18 квітня 2018 року, в період з 14 год. 30 хв. до 14 год. 40 хв. слідчий СВ Монастириського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 у кримінальному провадженні №0000268 від 18 квітня 2018 року на підставі постанови прокурора від 18 квітня 2018 року, провів відбір зразків крові у ОСОБА_8 .

Відбір зразків крові, як убачається з протоколу, проводився за участі лікаря Монастириської РТМО ОСОБА_19 .. Протокол підписали ОСОБА_8 та ОСОБА_19 ..

Згідно з дослідною частиною висновку судово-медичної експертизи №557 від 26 квітня 2018 року: «… 26 квітня 2018 року стажер СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 доставив паперовий згорток заклеєний смужками білого медичного лейкопластиру, на якому містився рукописний напис: «Чапський… 02.02.1948 с. Сеньків 18.04.18. 00.30. Згорток опечатаний двома відтисками круглої мастикової печатки з написом в центрі «Лікар» по колу: «… ОСОБА_24 ». В підсумках цього висновку зазначено, що в зразку крові ОСОБА_8 , відібраного 18.04.2018 в 00 год. 30 хв. знайдено етиловий спирт в кількості 1,52%о (промілє).

За вказаних обставин, суд дійшов правильного висновку, що органом досудового розслідування була порушена процедура отримання біологічних зразків крові як у ОСОБА_8 , так і у ОСОБА_10 , оскільки такі отримані без понятих та у відсутності відеозапису.

При цьому суд правильно вказав, що час відібрання зразків крові, зазначений в протоколах про відібрання цих зразків- ОСОБА_10 з 09 год 10 хв. до 09 год. 40 хв., Чапського з 14 год. 30 хв. до 14 год 40 хв., не відповідає часу відібрання зразків крові, зазначеному безпосередньо на паперових конвертах, в яких знаходилися контейнери із зразками крові ОСОБА_8 (00 год. 30 хв.) та ОСОБА_10 (00 год. 10 хв.), які досліджувалися в ході проведення експертизи.

Окрім того, зразки крові ОСОБА_8 були відібрані до внесення відомостей в ЄРДР кримінального провадження №0000268 18.04.2018 о 12 год. 21 хв. 21 сек., що суперечить вимогам ст. 214 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд, визнавши недопустимими доказами протоколи про відібрання зразків крові у ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 18.04.2018, у відповідності до плодів отруєного дерева підставно визнав не належними та недопустими доказами наявні в справі висновки судово-медичних експертиз №536 від 24.04.2018 та №557 від 26.04.2018, оскільки такі отримані з істотним порушенням прав та свобод людини, що передбачено вимогами ст. 87 КПК України.

Суд правильно взяв до уваги протокол огляду від 18.04.2018 та фототаблиць до нього, відповідно до якого, оглянуто будинковолодіння ОСОБА_8 та під час огляду виявлено та вилучено одяг малолітньої ОСОБА_10 .

Відповідно до протоколу огляду від 18.04.2018, оглянуто приміщення приймального відділення Монастирської районної лікарні, де було вилучено речі, які належали ОСОБА_8 ..

З матеріалів справи убачається, що у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертиз, висновки яких судом обґрунтовано взято до уваги.

Так, з висновку експерта №245 від 25.04.2018 убачається, що кров неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерелогічною системою АВ0, а з висновку експерта №264 від 27.04.2018 убачається, що кров ОСОБА_8 належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерелогічною системою АВ0.

Відповідно до висновку експерта №110 від 7 травня 2018 року, в тампоні змиву зі статевого члена ОСОБА_8 знайдено кров особи чоловічої генетичної статі та епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через деструктивні зміни в ядрах. При серологічному дослідженні виявлено антиген А і H системою АВ0. Слини, клітин вагінального та прямокишечного епітелію, з відповідними цитохімічними та морфологічними ознаками, не знайдено.

Згідно з висновком експерта №112 від 7 травня 2018 року, в речовині бурого кольору, розташованій на штанах, светрі, футболці-тільняшці, футболці ОСОБА_8 знайдено кров та епітеліальні клітини особи чоловічої генетичної статі. На ластовиці трусів ОСОБА_8 знайдено епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через деструктивні зміни в ядрах. Сперматозоїдів в цих об`єктах не знайдено. При серологічному дослідженні в об.1-10 виявлено антиген А і H системою АВ0.

Відповідно до висновку експерта №296 від 08.06.2018, в слідах позначених під №№ 1-4 на спортивних штанах, №№5, 6 блузці, № №7,8 колготах, АДРЕСА_2 - трусах, які належать малолітній ОСОБА_10 , сперматозоїди не знайдені, кров не виявлено, на дитячій блузці без рукавів та парі шкарпеток, належних малолітній ОСОБА_10 слідів, подібних на сперму та кров не виявлено.

Як стверджує висновок експерта №268 від 26.05.2018, при мікрокопічному дослідженні мазка і тампона з вмістом піхви малолітньої ОСОБА_10 , сперматозоїди не знайдені.

З Акту огляду спеціальної медичної комісії КУТОР «Тернопільський обласний наркологічний диспансер» від 21.06.2018 вбачається, що у ОСОБА_8 наркотичних захворювань не виявлено.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №294 від 21.06.2018, в період, який відноситься до інкримінованого злочину, ОСОБА_8 психічними захворюваннями чи тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, тому він міг давати звіт своїм діям та керувати ними. В даний час ОСОБА_8 психічними розладами не страждає, може давати звіт своїм діям та керувати ними. ОСОБА_8 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Суд першої інстанції правомірно взяв до уваги рішення виконавчого комітету Монастирської міської ради №151 від 9 вересня 2022 року «Про надання статусу дітей, позбавлених батьківського піклування ОСОБА_25 , ОСОБА_10 та ОСОБА_26 » з якого убачається, що дітям надано статус дитини, позбавленої батьківського піклування. Зобов`язано службу у справах дітей Монастириської міської ради взяти ОСОБА_27 , ОСОБА_10 та ОСОБА_28 на первинний облік та вирішити питання про їх влаштування.

Рішенням виконавчого комітету Монастирської міської ради № 196 від 8 листопада 2022 року «Про встановлення опіки, піклування над дітьми, позбавленими батьківського піклування та призначення опікуна, піклувальника», з 10 листопада 2022 року встановлено опіку над малолітнім ОСОБА_29 та піклування над неповнолітньою ОСОБА_30 та призначено ОСОБА_31 опікуном та піклувальником дітей.

Аналізуючи досліджені докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно вказав, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, а саме: закінченого замаху на зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 та умислу обвинуваченого ОСОБА_8 на зґвалтування, не знайшла свого підтвердження під час судового слідства, тому дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст. 156 КК України - вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

У вироку суду першої інстанції наведено обґрунтування висновків щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, яке включає оцінку всіх досліджених доказів.

Так, суд вказав, що під час судового слідства встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 не вчиняв жодних дій, спрямованих на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_10 , які не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі та, з враховуванням висновків експертиз, показань свідків, які вказали на відсутність статевого акту між обвинуваченим та потерпілою, розцінив показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що на ногах обвинуваченого ОСОБА_8 зверху сиділа та стрибала повністю оголена ОСОБА_10 , імітуючи статевий акт - як розбещення малолітньої, тобто, вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Отже, вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, знайшли своє відображення у формулюванні висунутого обвинувачення та підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

ОСОБА_8 , будучи обізнаним про суть пред`явленого йому обвинувачення, не був позбавлений можливості здійснювати належний правовий захист, зокрема у частині обвинувачення, яка була доведена в суді під час розгляду справи. А тому, колегія суддів порушень КПК у цій частині, не вбачає.

Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає, що зміна кваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст. 156 КК України із зазначенням фактичних обставин, встановлених судом, покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження та в результаті такої зміни жодним чином не порушено право обвинуваченого на захист, тому посилання апелянта на те, що суд не зазначив формулювання обвинувачення, яке вважав доведеним, є необґрунтованим.

Необґрунтованими є твердження апелянта, що суд безпідставно виключив обтяжуючу обставину -вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Так, висновком експерта №557 від 26.04.2018, на підставі даних судово-медичної експертизи взірця крові ОСОБА_8 , при газохроматологічному дослідженні взірця крові ОСОБА_8 , відібраного 18.04.2018 о 00 год. 30 хв.., виявлено етиловий спирт в кількості 1.52 5 (проміле). Метилового, пропілового, бутилового, амілового спиртів та їх ізомерів не виявлено.

Разом з тим, суд правомірно визнав вказаний висновок недопустимим доказом, оскільки органом досудового розслідування була порушена процедура отримання біологічних зразків крові у ОСОБА_8 - без понятих та у відсутності відеозапису.

При цьому, час відібрання зразків крові, зазначений в протоколі про відібрання зразків Чапського з 14 год. 30 хв. до 14 год 40 хв., не відповідає часу відібрання зразків крові, зазначеному безпосередньо на паперових конвертах, в яких знаходилися контейнери із зразками крові ОСОБА_8 00 год. 30 хв., які досліджувалися в ході проведення експертизи.

Окрім того, зразки крові ОСОБА_8 були відібрані до внесення відомостей в ЄРДР кримінального провадження №0000268 18.04.2018 о 12 год. 21 хв. 21 сек., що суперечить вимогам ст. 214 КПК України.

Посилання апелянта на те, що потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 вказували, що обвинувачений був нетверезий, то такі є безпідставними, оскільки показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 суд правомірно оцінив критично, а свідок ОСОБА_15 зазначив, що всі свідки були в нетверезому стані.

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і за своїм видом є м`яким, є необґрунтованими.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання враховується ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форма вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Щодо особи обвинуваченого, суд врахував, що обвинувачений є пенсіонером, особою похилого віку, має постійне місце проживання, його незадовільний стан здоров`я.

Суд взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме: вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, правомірно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 156 КК України, вмотивувавши прийняте рішення про можливість виправлення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, правомірно застосував ст. 75 КК України з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 50 КК України покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Покарання не повинно сприйматися як підстава для того, щоб зробити його жорстокішим, призначення якого не дає бажаного результату, воно визначається неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за вчинений злочин.

З огляду на наведене, враховуючи похилий вік обвинуваченого 76 років, незадовільний стан здоров`я, суд дійшов правильного переконання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині не зазначення у вироку рішення про включення інформації щодо обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, то такі доводи заслуговують на увагу.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, крім інших рішень, рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Згідно зі ст. 6-1 КВК України Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи - автоматизована електронна база даних, створена для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі злочини знята або погашена в установленому законом порядку.

Інформація про особу вноситься до реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК України, спрямоване проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, тому відносно останнього є необхідним, в силу вимог кримінального процесуального закону, прийняття рішення про внесення його даних до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У зв`язку з викладеним суд апеляційної інстанції приходить до переконання про обґрунтованість заявлених прокурором апеляційних вимог в цій частині, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити з метою його приведення у відповідність до вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 05 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Включити інформацію про ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 156 КК України, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді