ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №613/514/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1330/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.336, 358 КК України
УХВАЛА

Іменем України

31 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та захисника на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 20 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 ,-

встановила:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Баранівка, Золочівського району Харківської області, українець, громадянин країни, з вищою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

- визнаний винним в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст.336, ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та призначене покарання:

- за ст.336 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання ОСОБА_8 , за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та у подальшому продовжено.

Указом Президента України №69/22 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Верховною Радою України за загальним правилом на період дії правового режиму воєнного стану чоловікам - громадянам України, віком від 18 до 60 років, а також жінкам-військовозобов`язаним обмежено виїзд за межі України, крім військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», серед яких однією із підстав є здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти (якщо на час оголошення мобілізації вони вже були студентами закордонного вишу).

Так, ОСОБА_8 відповідно наказу МОУ № 726 від 29.09.2015, має військове знання молодший лейтенант, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан та розпочато мобілізацію, з метою отримання права на виїзд за межі України та звільнення від обов`язку мобілізації на службу до Збройних Сил України, виник умисел на отримання підроблених офіційних документів про навчання за денною формою здобуття освіти у закордонному виші на момент оголошення мобілізації.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та бажаючи настання наслідків ОСОБА_8 , на початку серпня 2022 року, з метою виїзду за кордон, особистим пошуком в мережі Інтернет через соціальний сайт «Facebook», знайшов оголошення про надання послуг з допомоги виїзду за кордон. Після чого, за допомогою особистого номеру телефону, надіслав невстановленій досудовим слідством особі, свої анкетні дані на мобільний номер телефону НОМЕР_1 , та замовив підроблений пакет документів про його навчання у Collegium Civitas м. Варшава , Польща, з метою подання їх до ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо розгляду питання про надання відстрочки від призову на строкову військову службу для виїзду за кордон з метою здобуття освіти в інший державі.

З метою отримання підробленого пакету документів про навчання у Collegium Civitas ОСОБА_8 ввійшов у злочинну змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою та замовив за обумовлену ціну в сумі 450 доларів США виготовлення вказаних документів про навчання з метою їх подальшого використання. При цьому, невстановлена особа повідомила ОСОБА_8 про необхідність передачі через додаток «Viber» копії паспорта. У подальшому, ОСОБА_8 виступивши пособником злочинних дій невстановленої особи, достовірно знаючи, що його копія паспорту буде використана для виготовлення підробного пакету документів про навчання відправив їх на запит, перебуваючи вдома за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим сприяв підробленню офіційних документів.

У подальшому, в середині серпня 2022 року ОСОБА_8 отримав у відділенні «Нова Пошта» у м.Харків, від невстановленої особи пакет документів з відомостями, що не відповідають дійсності стосовно його навчання у Collegium Civitas м.Варшава, Польща, а саме: довідку про зарахування іноземця на навчання денної форми; договору університет-студент № 44376/2021/2022р від 28.08.2021 Колегіум Civitas; заяву про обробку персональних даних; підтвердження переказу-дублікат; довідку про оплату за навчанням на 2-му році денної форми навчання 1 ступеню за спеціальністю «Міжнародні відносини», навчального 2022/2023 року. Вказані документи були отримані ОСОБА_8 на мові оригіналу - польській.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 12.08.2022 ОСОБА_8 діючи умисно, перебуваючи у м. Київ замовив офіційний переклад підроблених документів про освіту у Collegium Civitas м.Варшава , Польщі з польської на українську у перекладача ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , з подальшим їх нотаріальним посвідченням у приватного нотаріуса ОСОБА_11 , а саме: довідки про зарахування іноземця на навчання денної форми; договору університет-студент № 44376/2021/2022р від 28.08.2021 Колегіум Civitas; заяви про обробку персональних даних; підтвердження переказу-дублікат; довідки про оплату за навчанням на 2-му році денної форми навчання 1 ступеню за спеціальністю «Міжнародні відносини», навчального 2022/2023 року. Тобто своїми умисними діями надав юридичну силу підробленим документам, з метою їх подальшого надання до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та у подальшому продовжено.

Указом Президента України №69/22 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Верховною Радою України за загальним правилом на період дії правового режиму воєнного стану чоловікам - громадянам України, віком від 18 до 60 років, а також жінкам-військовозобов`язаним обмежено виїзд за межі України, крім військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», серед яких однією із підстав є здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти (якщо на час оголошення мобілізації вони вже були студентами закордонного вишу).

Так, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно наказу МОУ № 726 від 29.09.2015, має військове знання молодший лейтенант, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан та розпочато мобілізацію, з метою отримання права на виїзд за межі України та звільнення від обов`язку мобілізації на службу до Збройних Сил України, виник умисел на отримання підроблених офіційних документів про навчання за денною формою здобуття освіти у закордонному виші на момент оголошення мобілізації.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та бажаючи настання наслідків ОСОБА_8 , на початку серпня 2022 року, з метою виїзду за кордон, особистим пошуком в мережі Інтернет через соціальний сайт «Facebook», знайшов оголошення про надання послуг з допомоги виїзду за кордон. Після чого, за допомогою особистого номеру телефону, надіслав невстановленій досудовим слідством особі, свої анкетні дані на мобільний номер телефону НОМЕР_1 , та замовив підроблений пакет документів про його навчання у Collegium Civitas м. Варшава , Польща, з метою подання їх до ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо розгляду питання про надання відстрочки від призову на строкову військову службу для виїзду за кордон з метою здобуття освіти в інший державі.

З метою отримання підробленого пакету документів про навчання у Collegium Civitas ОСОБА_8 ввійшов у злочинну змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою та замовив за обумовлену ціну в сумі 450 доларів США виготовлення вказаних документів про навчання з метою їх подальшого використання. При цьому, невстановлена особа повідомила ОСОБА_8 про необхідність передачі через додаток «Viber» копії паспорта. У подальшому, ОСОБА_8 виступивши пособником злочинних дій невстановленої особи, достовірно знаючи, що його копія паспорту буде використана для виготовлення підробленого пакету документів про навчання відправив їх на запит , перебуваючи вдома за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим сприяв підробленню офіційних документів.

У подальшому, в середині серпня 2022 ОСОБА_8 отримав у відділенні «Нова Пошта» у м. Харків, від невстановленої особи пакет документів з відомостями, що не відповідають дійсності стосовно його навчання у Collegium Civitas м.Варшава, Польща, а саме: довідку про зарахування іноземця на навчання денної форми; договору університет-студент №44376/2021/2022р від 28.08.2021 Колегіум Civitas; заяву про обробку персональних даних; підтвердження переказу-дублікат; довідку про оплату за навчанням на 2-му році денної форми навчання 1 ступеню за спеціальністю «Міжнародні відносини», навчального 2022/2023 року. Вказані документи були отримані ОСОБА_8 на мові оригіналу - польській.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 12.08.2022 ОСОБА_8 діючи умисно, перебуваючи у м. Київ замовив офіційний переклад підроблених документів про освіту у Collegium Civitas м.Варшава , Польщі з польської на українську у перекладача ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , з подальшим їх нотаріальним посвідченням у приватного нотаріуса ОСОБА_11 , а саме: довідки про зарахування іноземця на навчання денної форми; договору університет-студент № 44376/2021/2022р від 28.08.2021 Колегіум Civitas; заяви про обробку персональних даних; підтвердження переказу-дублікат; довідки про оплату за навчанням на 2-му році денної форми навчання 1 ступеню за спеціальністю «Міжнародні відносини», навчального 2022/2023 року. Тобто своїми умисними діями надав юридичну силу підробленим документам, з метою їх подальшого надання до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Після цього, ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 19.09.2022 подав до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , підроблені документи відомості у яких не відповідали дійсності, а саме: довідку про зарахування іноземця на навчання денної форми; договору університет-студент № 44376/2021/2022р від 28.08.2021 Колегіум Civitas; заяву про обробку персональних даних; підтвердження переказу-дублікат; довідку про оплату за навчанням на 2-му році денної форми навчання 1 ступеню за спеціальністю «Міжнародні відносини», навчального 2022/2023 року з нотаріально засвідченим перекладом з польської мови на українську мову кожного документу, достовірно знаючи, що дані документи підроблені, оскільки він не навчається у даному навчальному закладі, тобто використав завідомо підроблені документи.

За результатами розгляду наданих ОСОБА_8 підроблених документів про навчання, 22.09.2022 начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 видано довідку № 3326, для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти, на ім`я ОСОБА_8 , яка надає право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Крім того, ОСОБА_8 будучи військовозобов`язаним, відповідно наказу МОУ № 726 від 29.09.2015, має військове знання молодший лейтенант (зарахований в запас), офіцерський склад, профіль командний, військово-облікова спеціальність 560200, категорія І та згідно висновку військово-лікарняної комісії № 2559 від 22.08.2022 за станом здоров`я «придатний до військової служби», за гр.IIІ ст.83 «б» Розкладу хвороб Наказ МОУ № 402/2008, протокол № 138 від 22.08.2022, усвідомлюючи, що його може бути мобілізовано на службу до лав Збройних Сил України, у визначеному законом порядку, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації у зв`язку з небажання проходити військову службу, вирішив ухилитися від військової служби під час мобілізації, шляхом незаконного залишення території України.

При цьому, ОСОБА_8 був достовірно обізнаний про ведення на всій території України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 воєнного стану, проведення на підставі Указу Президента України №69/22 від 24.02.2022 на території України загальної мобілізації до Збройних Сил України та обмеження, щодо заборони виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

Так, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, в порушення вимог Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», Законів України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», мав намір перетнути державний кордон України. 22.09.2022, ОСОБА_8 , з метою отримання довідки для виїзду за кордон, яка надає право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, подав до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , підроблені документи з відомостями які не відповідали дійсності, а саме: довідку про зарахування іноземця на навчання денної форми, з довідку про зарахування іноземця на навчання денної форми; договору університет-студент № 44376/2021/2022р від 28.08.2021 Колегіум Civitas; заяву про обробку персональних даних; підтвердження переказу-дублікат; довідку про оплату за навчанням на 2-му році денної форми навчання 1 ступеню за спеціальністю «Міжнародні відносини», навчального 2022/2023 року з нотаріально засвідченим перекладом з польської мови на українську мову кожного документу, на підставі яких отримав довідку № 3326, для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти, на ім`я ОСОБА_8 , яка надає право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, чим вчинив відповідні дії, направлені на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також не застосуванням закону, що підлягає застосуванню, а саме - ст. 69-1 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік 3 місяці, за ст. 336 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що вирок містить значні невідповідності правовим нормам, а саме: судом зазначено про те, що обвинувачений отримав від ТЦК та СП довідку для виїзду за кордон, проте, таке формулювання не відповідає законним повноваженням установи, яка видала цю довідку та порушує ст. 19 Конституції України, адже суду достеменно відомо, що ТЦК та СП не наділені законним правом видавати такі довідки, а право для виїзду за кордон у особи виникає лише за підстав, які визначені Постановою КМУ № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», а тому суд повинен був критично поставитись до такого формулювання документа, поставити його під сумнів, дослідити , а отже перейти на загальну процедуру дослідження доказів.

Разом з тим, посилаючись на таку довідку, суд також повинен був дослідити той факт, що у ОСОБА_8 не було підстав для виїзду за кордон відповідно до цієї Постанови, про останній декілька раз наголосив в суді під час надання показань шляхом вільних пояснень.

Крім цього, обвинувачений звертав увагу на те, що він має вади здоров`я, зокрема психічного, що відображено у консультативному висновку спеціаліста від 19.08.2022 , в якому зазначено діагноз: вегето-судинна дистонія, лікворно-гіпертензійний, остено-тревожно-дипресивний синдром, легка внутрішня гідроцефалія та рекомендовано звернення до психотерапевта для подальшого лікування та постановлення на облік. Звернення до лікаря було викликано нападом епілептичного нападу. Ці факти значно впливають на сприйняття людиною обставин, в яких вона знаходиться, що значно погіршує можливість ясного сприйняття обставин. Наявність цієї вади також безпосередньо вплинула на його нерозуміння обставин та процесу, який відбувався як на стадії досудового розслідування, так і в суді. Сторона обвинувачення була обізнана про захворювання ОСОБА_8 , проте, в порушення усіх норм, навіть людського ставлення, скористалась цим.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зміст та мотиви апеляційної скарги у повному обсязі співпадають зі змістом апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та частково заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 цього Кодексу.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим, суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 посилався на те, що під час досудового розслідування з боку слідчої та прокурора вчинялися дії, внаслідок яких він, маючи страх більшого покарання, свідчив проти себе, жодного документа він не читав, оскільки він хвилювався та його пришвидшували.

Про зазначені обставини обвинувачений суд першої інстанції не повідомляв.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що судом першої інстанції йому не було роз`яснено жодним чином права на захист, як того вимагає ст. 20 КПК України. Під час судового засідання, при роз`ясненні порядку проведення судового розгляду за спрощеною процедурою, обвинувачений зовсім не розумів, що означає порядок проведення судового розгляду без дослідження доказів.

Також обвинуваченим та його захисником було надано консультативний висновок спеціаліста від 19.08.2022, в якому зазначено діагноз ОСОБА_8 : вегето-судинна дистонія, лікворно-гіпертензійний, остено-тревожно-дипресивний синдроми, легка внутрішня гідроцефалія та рекомендовано звернення до психотерапевта для подальшого лікування та постановлення на облік.

Колегія суддів вважає, що відсутність цих даних на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, є істотними та які можуть мати значення при вивченні особи обвинуваченого (його психічний стан може впливати та ставить під сумнів правильне сприйняття ним дійсності, а як наслідок - розуміння розгляду справи за ч. 3 ст. 349 КПК України), а також при призначенні покарання та встановленні його винуватості за умови відсутності захисника.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Крім того, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг, зокрема щодо тиску на обвинуваченого під час досудового розслідування, вжити заходи щодо перевірки цих доводів, вжити заходів для повноти і забезпечення належного захисту обвинуваченого, і постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 20 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: