ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/26950/19

Провадження № 11-кп/4820/43/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

доповідача-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, у кримінальному провадженні № 0000018 від 19.12.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2022 року стосовно обвинуваченого за ч. 2 ст. 361-2 КК України ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янць-Подільського Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 361-2 КК України та виправдано його, оскільки встановлена відсутність в діяннях складу кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 11.05.2019, 15.05.2019 року на речові докази.

Долю речових доказів вирішено на підставі вимог ст.100 КПК України.

Паспорти громадянина України для виїзду за кордон серій НОМЕР_1 та НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_6 - повернуто ОСОБА_6

Документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 23394 гривень 49 коп. віднесено на рахунок держави.

Як установлено судом першої інстанції, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи відповідно до наказу начальника ГУ НП у Хмельницькій області № 186 о/с від 03.07.2018 на посаді інспектора - штурмовика 2-го відділу з проведення спеціальних операцій управління «Корпусу оперативно-раптової дії» ГУНП в Хмельницькій області, являючись працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання старший лейтенант поліції, в порушення вимог ч. 1 ст. 1, ч. 1, ч. 2 ст. 11, ч. ч. 1,2 ст. 21 Закону України «Про інформацію», ст. 3 Закону України «Про захист персональних даних» , ч. 1, ч. 6 ст. 31, ч. 1 ст. 35 Митного кодексу України, ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», п. п. 1.1, 1.2, 1,3, 2.3, 3.1, 3.10, 3.11 Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему (надалі - ЄАІС) Держмитслужби України, затвердженого наказом Державної митної служби України № 1341 від 04.11.2010, наказу Державної митної служби України № 48 від 25.01.2007, указу Президента України № 141/2013 від 18.03.2013 року, Постанови Кабінету міністрів України № 67 від 01.03.2014 року «Про ліквідацію Міністерства доходів і зборів», Постанови Кабінету міністрів України № 160 від 21.05.2014 року «Про утворення Державної фіскальної служби», ст. 61 Закону України про Національну поліцію» 10.12.2018 року о 17 год. 48 хв., перебуваючи у АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів несанкціоновано збув ОСОБА_9 два фотознімки із зображеннями екрану монітора комп`ютера з інформацією із обмеженим доступом, яка в електронному вигляді зберігається в ЄАІС Державної фіскальної служби, що створена та захищена відповідно до чинного на 10.12.2018 законодавства стосовно перетину митного кордону України транспортних засобів із номерними знаками НОМЕР_42 та НОМЕР_43, яку попередньо 10.12.2018 о 17 год. 47 хв. з допомогою автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» із ЄAIC Державної фіскальної служби, в АДРЕСА_4 , одержав на монітор службового комп`ютера головний державний інспектор відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Хмельницької митниці ДФС ОСОБА_10 , шляхом пересилання зазначених фотознімків з мобільного телефону із абонентським номером НОМЕР_3 за допомогою Інтернет-додатку «Viber» на мобільний телефон ОСОБА_9 , із абонентським номером НОМЕР_4 , за наступних обставин.

Так, 10.12.2018 року біля 17 год. 30 хв. ОСОБА_9 , маючи намір придбати автомобіль на іноземній реєстрації, з метою отримання інформації про перетин митного кордону України транспортних засобів із номерними знаками НОМЕР_42 та НОМЕР_43, попередньо зателефонувавши з мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_4 на мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_5 (який використовував ОСОБА_6 ), надіслав з мобільного телефону з допомогою Інтернет-додатку «Viber» з абонентським номером НОМЕР_4 на мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_3 (абонентський номер, який вказав ОСОБА_6 . ОСОБА_9 для їх спілкування) текстові повідомлення із номерними знаками двох транспортних засобів, а саме - НОМЕР_42 марки AUDI A6 та НОМЕР_43 марки AUDI A6. ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Тернопіль, поблизу будинку №25, по вул. Полковника Данила Нечая, маючи на меті одержання грошових коштів за збут інформації з обмеженим доступом щодо перетину митного кордону України транспортними засобами із номерними знаками НОМЕР_42 та НОМЕР_43, з корисливих мотивів надіслав з мобільного телефону, з допомогою Інтернет-додатку «Viber» з абонентським номером НОМЕР_3 , на мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , текстові повідомлення з номером банківського карткового рахунку № НОМЕР_6 , який належить його матері ОСОБА_11 , банківська карта з доступом до якого перебувала у нього та сумою грошових коштів, які потрібно перерахувати за інформацію в розмірі - 200 грн.

ОСОБА_6 , отримавши текстове повідомлення на мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_3 , з допомогою Інтернет-додатку «Viber» від абонентського номеру НОМЕР_4 про перерахунок коштів на банківський картковий рахунок № НОМЕР_6 , в період часу з 17 год. 46 хв. до 17 год. 47 хв., використовуючи мобільний телефон із абонентським номером НОМЕР_3 , направив, невстановленим на даний час, особам, з допомогою Інтернет-мережі, повідомлення із номерними знаками транспортних засобів - НОМЕР_42 та НОМЕР_43.

10.12.2018 року в період часу з 17 год. 47 хв. до 17 год. 48 хв. ОСОБА_6 одержав від невстановлених, на даний час, осіб з допомого Інтернет-мережі на мобільний телефон із абонентським номером НОМЕР_3 два фотознімки із зображеннями екрану монітора комп`ютера з інформацією із обмеженим доступом, яка в електронному вигляді зберігається в ЄAIC Державної митної служби України, про перетин митного кордону України транспортних засобів із номерними знаками НОМЕР_42 та НОМЕР_43, яку попередньо 10.12.2018 о 17 год. 47 хв. з допомогою автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» із ЄAIC Державної фіскальної служби в АДРЕСА_4 , одержав на монітор службового комп`ютера головний державний інспектор відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Хмельницької митниці ДФС ОСОБА_10 .

10.12.2018 року 17 год. 48 хв. несанкціоновано збув ОСОБА_9 зазначені два фотознімки із зображеннями екрану монітора комп`ютера з інформацією із обмеженим доступом, яка в електронному вигляді зберігається в ЄАІС Державної фіскальної служби, що створена та захищена відповідно до чинного на 10.12.2018 законодавства, в якій зазначено, про перетин митного кордону України:

- ОСОБА_12 , адреса АДРЕСА_5 , транспортним засобом марки «AUDI» номерний знак НОМЕР_7 , 04.10.2018 року через пункт пропуску № 205060000, та ОСОБА_13 , адреса АДРЕСА_6 , транспортним засобом марки «AUDI» номерний знак НОМЕР_7 , 06.10.2017 через пункт пропуску №205060000,

- ОСОБА_14 , адреса АДРЕСА_7 , транспортним засобом марки «Opel Vectra» номерний знак НОМЕР_8 , 20.01.2018 через пункт пропуску №102010000 та ОСОБА_15 , адреса АДРЕСА_8 , транспортним засобом марки «Opel Vectra» номерний знак НОМЕР_8 , 20.01.2018 через пункт пропуску №102010000, шляхом їх пересилання з мобільного телефону із абонентським номером НОМЕР_3 з допомогою Інтернет-додатку «Viber» на мобільний телефон ОСОБА_9 із абонентським номером НОМЕР_4 .

Також, 28.02.2019 року у період часу з 11 год. 35 хв. до 11 год. 54 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будівлі ГУНП в Хмельницькій області по вул. Зарічанська, 7, у м. Хмельницькому, з корисливих мотивів повторно, несанкціоновано збув ОСОБА_16 (особа стосовно якої застосовано заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні шляхом зміни анкетних даних), сім фотознімків із зображеннями екрану монітора комп`ютера з інформацією із обмеженим доступом, яка в електронному вигляді зберігається в ЄАІС Державної фіскальної служби, що створена та захищена відповідно до чинного на 28.02.2019 законодавства стосовно перетину митного кордону України транспортних засобів із номерними знаками НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_44, НОМЕР_45, НОМЕР_46 НОМЕР_12 , яку попередньо 28.02.2019 в період з 11 год. 32 хв. до 11 год. 49 хв. з допомогою автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» із ЄАІС Державної фіскальної служби, в АДРЕСА_4 , одержав на монітор службового комп`ютера головний державний інспектор відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Хмельницької митниці ДФС ОСОБА_10 шляхом пересилання зазначених фотознімків з мобільного телефону із абонентським номером НОМЕР_3 за допомогою Інтернет-додатку «Viber» на мобільний телефон ОСОБА_16 із абонентським номером НОМЕР_13 за наступних обставин.

28.08.2019, попередньо отримавши текстове повідомлення на мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_3 з допомогою Інтернет-додатку «Viber» від ОСОБА_16 з абонентського номеру НОМЕР_13 про перерахунок грошових коштів на банківський картковий рахунок № НОМЕР_6 , що належить його матері ОСОБА_11 , банківська карта з доступом до якого перебувала у нього, в сумі 700 грн., в період часу з з 11 год. 30 хв. до 11 год. 50 хв., використовуючи мобільний телефон із абонентським номером НОМЕР_3 , направив невстановленим, на даний час особам, з допомогою Інтернет-мережі, повідомлення із номерними знаками транспортних засобів - НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_44, НОМЕР_45, НОМЕР_46 НОМЕР_12 .

28.02.2019 у період часу з 11 год. 35 хв. до 11 год. 54 хв. ОСОБА_6 одержав від невстановлених осіб, з допомогою Інтернет-мережі на мобільний телефон із абонентським номером НОМЕР_3 сім фотознімків із зображеннями екрану монітора комп`ютера з інформацією з обмеженим доступом, яка в електронному вигляді зберігається в ЄАІС Державної фіскальної служби, про перетин митного кордону України транспортних засобів із номерними знаками НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11, НОМЕР_44, НОМЕР_45, НОМЕР_46 НОМЕР_12 , яку попередньо 28.02.2019 в період з 11 год. 32 хв. до 11 год. 49 хв. з допомогою автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» із ЄАІС Державної фіскальної служби, в АДРЕСА_4 , одержав на монітор службового комп`ютера головний державний інспектор відділу оперативного реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 .

28.02.2019 року у період часу з 11 год. 35 хв. до 11 год. 54 хв. ОСОБА_6 , повторно, несанкціоновано збув зазначені сім фотознімків із зображеннями екрану монітора комп`ютера з інформацією із обмеженим доступом, яка в електронному вигляді зберігається в ЄАС Державної фіскальної служби, що створена та захищена відповідно до чинного на 28.02.2019 законодавства, в якій зазначено, про перетин митного кордону України:

- ОСОБА_17 , адреса АДРЕСА_9 , паспорт серії НОМЕР_14 , транспортним засобом марки «Volvo S40» номерний знак НОМЕР_15 НОМЕР_16 , 28.11.2018 через пункт пропуску «Угринів-Долгобичув» митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_3 »,

- ОСОБА_18 , адреса АДРЕСА_10 , паспорт серії НОМЕР_17 , транспортним засобом марки «SEAT Alhambra» номерний знак НОМЕР_15 НОМЕР_10 , 28.11.2018 через пункт пропуску «Ягодин-Дорогуск» митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_4 »,

- ОСОБА_19 , адреса АДРЕСА_11 , паспорт серії НОМЕР_18 , транспортним засобом марки «Opel Monterey» номерний знак НОМЕР_19 , 28.11.2018 через пункт пропуску «Угринів-Долгобичув» митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_3 »,

- ОСОБА_20 , адреса АДРЕСА_12 , паспорт серії НОМЕР_20 , транспортним засобом марки «Ford Galaxy» номерний знак НОМЕР_21 , 30.11.2018 через пункт пропуску «Угринів-Долгобичув» митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_3 »,

- ОСОБА_21 , адреса АДРЕСА_13 , паспорт серії НОМЕР_22 , транспортним засобом марки «Aud A4» номерний знак НОМЕР_23 , в період з 25.01.2017 по 23.01.2019 через пункт пропуску «Ягодин-Дорогуск» митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_4 »,

- ОСОБА_22 паспорт серії НОМЕР_24 транспортним засобом марки «BMW», номерний знак НОМЕР_25 , 27.01.2019 через пункт пропуску «Ягодин-Дорогуск» та гр. ОСОБА_23 , адреса Варшава вул. Домійки, паспорт серії НОМЕР_26 , транспортним засобом марки «BMW» номер НОМЕР_25 , 14.07.2017 через пункт пропуску «Ягодин-Дорогуск» митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_4 »,

- ОСОБА_24 , паспорт серії НОМЕР_27 , транспортним засобом марки «Renault Megane» номерний знак НОМЕР_28 , 27.01.2019 через пункт пропуску «Ягодин-Дорогуск» митного посту «Ягодин», шляхом їх пересилання з мобільного телефону із абонентським номером НОМЕР_3 з допомогою Інтернет-додатку «Viber» на мобільний телефон ОСОБА_16 із абонентським номером НОМЕР_13 .

Тобто, ОСОБА_25 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК України - несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизовані системі, створеної та захищеної, відповідно до чинного законодавства, вчиненому повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_26 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України засудженого від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу на те, що диспозиція ч.2 ст. 361-2 КК України не передбачає необхідності безпосереднього доступу суб`єкта до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної, відповідно до чинного законодавства або її копіювання, тому посилання суду у вироку на збут ОСОБА_6 ОСОБА_9 та ОСОБА_16 інформації, яка не мала статусу інформації із обмеженим доступом, оскільки ОСОБА_6 доступу до бази даних ЄАІС ДФС України не мав, є помилковим.

Окрім того, факт несанкціонованого копіювання інформації з обмеженим доступом із захищеної автоматизованої системи та її подальша передача іншій особі, а також зберігання у мобільному телефоні та подальше пересилання третім особам не позбавляє вказану інформацію статусу інформації із обмеженим доступом.

Також дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.03.2019 свідчать про те, що ОСОБА_6 знав, що отримує вказану інформацію саме із ЄАІС ДФС України, про що особисто повідомив ОСОБА_16 , та підтверджується протоколом огляду речей (мобільного телефону ОСОБА_16 ) від 28.02.2019, показаннями свідка ОСОБА_27 , а також іншими доказами. Тому, на думку апелянта, висновки суду про отримання ОСОБА_6 інформації про перетин державного кордону України автомобілями на іноземній реєстрації, їх власників та користувачів, шляхом вільного доступу із мережі інтернет суперечать фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення та дослідженим в ході судового розгляду доказам.

Також, апелянт не погоджується з висновками суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК України, зміною підозри на ч. 2 ст. 361-2 КК України, постановою прокурора від 24.09.2019 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 362 КК України, які стали підставою для визнання ОСОБА_6 невинним в інкримінованому правопорушенні.

Таким чином, судом допущено порушення вимог ст. 337 КПК України щодо проведення судового розгляду лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта та надано оцінку обставинам, які не підлягали дослідженню та доказуванню в межах судового розгляду кримінального провадження №0000018.

Крім цього, прийняття слідчим рішення про закриття кримінального провадження №0000761 від 19.12.2018 за ч. 3 ст. 362 КК України, а також зміна повідомлення про підозру ОСОБА_6 , в межах кримінального провадження №0000018 від 19.12.2018, та подальше закриття вказаного кримінального провадження, в частині ч. 3 ст. 362 КК України, жодним чином не декриміналізують діяння ОСОБА_6 , оскільки вказані склади кримінальних правопорушень є самостійними, злочин передбачений ч. 2 ст. 361-2 КК України не є похідним від злочину, передбаченого ст. 362 КК України.

Разом з тим, зазначені висновки суду першої інстанції не відповідають ст. 11,21 Закону України «Про інформацію». Апелянт стверджує, що ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 та ОСОБА_16 фотознімки екрану монітора комп`ютера з інформацією із обмеженим доступом, яка зберігається в ЄАІС Державної митної служби України, яка захищена відповідними комплексними системами захисту, у тому числі підсистемою криптографічного захисту, а переміщення вказаної інформації із системи ЄАІС до мобільного телефону ОСОБА_6 не позбавляє вказану інформацію статусу інформації з обмеженим доступом.

На думку прокурора, визнання судом першої інстанції недопустимими зазначених доказів є необґрунтованим, оскільки вони отримані законним шляхом. Окрім того, на момент ініціювання та проведення у вказаному кримінальному провадженні НСРД існували реальні підстави для їх проведення та жодних порушень вимог КПК України не допущено.

Апелянт стверджує, що відомості до ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні внесено першим слідчим відділом СУ ТУ ДБР, у м. Хмельницькому, на підставі матеріалів правоохоронних органів, а саме рапорту про виявлення кримінального правопорушення відділом КІБ У СБУ у Волинській області від 17.12.2018 та пояснень свідка (заявника) ОСОБА_9 , тому посилання місцевого суду у вироку на те, що існує провокація злочину, внаслідок чого ряд доказів визнано недопустимими, не відповідають дійсності, оскільки інформацію про ОСОБА_6 та його номер телефону свідок ОСОБА_9 отримав в мережі інтернет та почав спілкування з ним щодо отримання відомостей із бази ЄАІС ДФС ще до моменту внесення відомостей до ЄРДР та проведення НСРД, що підтверджується показаннями свідків, а також, відповідними протоколами огляду телефону та переписки останнього, та іншими доказами, які є законними.

Крім того, судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_28 , а висновки про відсутність у їх показах інформації, яка б підтверджувала вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подала клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за строками давності та закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку поданого клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за строками давності та закриття кримінального провадження, думку прокурора, перевіривши доводи, поданого клопотання, колегія суддів вважає, що клопотання захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.3 ст.285КПК України, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Звільнення від кримінальної відповідальності передбачено положеннями статті 49 КК України, і є підставою для закриття кримінального провадження, на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК.

Захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , звернулася до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 361-2 КК України та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини 4 статті 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частиною 3 статті 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 8 статті 284 КПК України закриття кримінального провадження, на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. Тоді кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, в залежності від позиції підозрюваного чи обвинуваченого та за наявності підстав для закриття кримінального провадження, вимоги процесуального закону передбачають альтернативні варіанти щодо розгляду питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_6 інкримінується вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 361-2 КК України, який відповідно до положень статті 12 КК України та санкції зазначеної статті, є нетяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду в разі настання обставин, передбачених частиною 1 статті 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено. У нашому випадку строк давності злочину за ч.2 ст.361-2 КК України слід обчислювати з 10.12.2018 року, відповідно до обвинувального акту.

Крім того, у матеріалах справи відсутні відомості щодо вчинення цим обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, а також щодо ухилення його від органів досудового розслідування або суду, тому перебіг давності не зупинявся, підстав для не застосування положень частини 3 статті 49 КК України немає.

Так, колегією суддів встановлено, що з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК України минуло понад 5 років, тобто строк давності притягнення обвинуваченого до відповідальності, передбачений п. 3 ч. 1 ст.49 КК України, сплив.

Захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подала до початку апеляційного розгляду клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, обвинувачений підтримавши це клопотання підтвердив розуміння відповідних норм матеріального та процесуального законів, просив суд кримінальне провадження закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності, на підставі статті 49 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.361-2 КК України, на підставі вимог ст.49 КК України та закриття провадження підлягає задоволенню.

У зв`язку із закриттям кримінального провадження, з наведених підстав, колегією суддів вирішується питання щодо накладеного арешту на речові докази, долі речових доказів та судових витрат.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , про звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі вимог ст.49 КК України, та закриття кримінального провадження, задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження закрити, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Скасувати арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 11.05.2019, 15.05.2019 року на речові докази.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Самсунг» із чохлом, мобільний телефон марки «Самсунг», банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_29 , банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_30 , банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_6 карту пам`яті ємністю 2 Гб, сім карту мобільного оператора «МТС» ( НОМЕР_31 ), сім карту мобільного оператора «Київстар» з надписом «додаткова» та пластиковим додатком із зазначеним друкованим написом « НОМЕР_3 » , сім карту мобільного оператора «Київстар» із пластиковим додатком із зазначеним друкованим написом « НОМЕР_32 та надписом зробленим чорним фломастером « НОМЕР_33 » , коробку заводську від мобільного телефону із надписом «Samsung Galaxy A8+» із зазначенням надпису моделі «SM-A730FZKDSEK» і печаткою продавця ТОВ «Алло», чек № НОМЕР_34 на суму 15217,11 грн. від 27.06.2018 на ім`я « ОСОБА_6 », чек RRN: НОМЕР_35 на ім`я « ОСОБА_6 » про зобов`язання за договором, гарнітура- навушники білого кольору, 3 коротких посібника користувача, коробку заводську від мобільного телефону із надписом «Samsung Galaxy J6» IMEI: НОМЕР_36 , s/n НОМЕР_37 , чек № НОМЕР_38 від 04.11.2018 на суму 5398,00 грн. ПН 03 і зазначенням «ТОВ «Дієса» магазин 248 », гарнітура- навушники білого кольору, 3 коротких посібника користувача, ноутбук марки «Samsung» модель Code: NP-R730-JT014A, s/n ZVFJ93BB100721T, model: NP-R730, банківські картки: НОМЕР_39 Unicredit Вank, НОМЕР_40 , НОМЕР_41 , три буклети ОСОБА_29 з надписами: «золота карта для виплат» , картка універсальна «Gold», «картка для виплат», три конверти ОСОБА_29 з надписами: «золота карта для виплат», картка універсальна «Gold», «картка для виплат», коробка від мобільного телефону «SAMSUNG Galaxy A5», системний блок, 5 DVD-дисків(4,7 GB) - повернути ОСОБА_6 за належністю;

- мобільний телефон марки «MEІZU» синього кольору з присутньою карткою мобільного зв`язку оператора «Київстар» повернути ОСОБА_30 за належністю;

- мобільний телефон марки «Іphone 7» чорного кольору з присутньою карткою мобільного зв`язку оператора «Київстар» - повернути ОСОБА_31 за належністю;

- мобільний телефон марки «ZTE Nubia» чорного кольору з присутньою картко мобільного зв`язку оператора «Київстар» - повернути ОСОБА_10 .

- мобільний телефон марки «Sony» синього кольору з присутніми картками мобільного зв`язку операторів «Київстар» та «MTS-UKR» повернути ОСОБА_32 за належністю;

- мобільний телефон марки «Samsung» з присутніми картками мобільного зв`язку операторів «Київстар» та «МТС»» повернути ОСОБА_33 за належністю;

- мобільний телефон марки «Samsung» синього кольору з присутньою карткою мобільного зв`язку оператора «Київстар» повернути ОСОБА_34 за належністю;

- кастет, сигнальну ракету, набої калібру 5,45*39-25 шт., набій калібру 7,62х39, набій калібру 7,62*54 - знищити.

Паспорти громадянина України для виїзду за кордон серій НОМЕР_1 та НОМЕР_2 на м`я ОСОБА_6 - повернути ОСОБА_6

Документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 23394 гривень 49 коп. віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили негайно, з моменту проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_35 ОСОБА_1 ОСОБА_3