КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/278/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 156 (121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

переглянула у закритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами прокурорки у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , адвокатки ОСОБА_11 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 31.01.2024, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Варварівка Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, племінниця, працює комбайнером у фермерському господарстві, зареєстрованого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України такий, що не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 156 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 24 025 гривень 60 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Кримінальне правопорушення вчинені при наступних обставинах.

Восени 2020 року (точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено), малолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишилися на ночівлю в будинку де проживає ОСОБА_8 разом з дружиною та її дітьми по АДРЕСА_1 .

Усвідомлюючи, що діти сплять та той факт, що ОСОБА_12 є малолітньою особою, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення розпусних дій щодо останньої. Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_8 , зайшов до кімнати, підійшов до ОСОБА_12 , діючи умисно, з метою вчинення розпусних дій для задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_12 , яка внаслідок свого малолітства не інформована щодо сутності відносин між статями та не усвідомлювала характеру і змісту вчинюваних відносно неї дій, орально торкався ніг і тулуба в області грудної клітини ОСОБА_12 губами та язиком.

26 жовтня 2021 року близько 16.00 години ОСОБА_8 , знаходився за місцем свого проживання, де працював на присадибній земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 .

Зайшовши до кімнати будинку разом з ОСОБА_12 для того, щоб допомогти знайти їй необхідні речі, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 є малолітньою особою, у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення розпусних дій щодо неї. Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою вчинення розпусних дій для задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_12 , яка внаслідок свого малолітства не інформована щодо сутності відносин між статями та не усвідомлювала характеру і змісту вчинюваних відносно неї дій, штовхнув на ліжко та орально торкався обличчя та рук малолітньої ОСОБА_12 губами та язиком.

В апеляційній скарзі адвокатка ОСОБА_11 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення.

Вказує, що винуватості ОСОБА_8 не доведено, обвинувачення ґрунтується на припущеннях.

Показання потерпілої непослідовні, постійно змінювані, психолог потерпілу виправляла у її поясненнях, вказуючи, що ці пояснення раніше були надані інакше.

Свідки обвинувачення також не змогли спростувати вину або невиновність ОСОБА_8 .

Свідки-очевидці події кримінального правопорушення відсутні.

Письмові доказі на підтвердження вини ОСОБА_8 відсутні.

Крім того, захист вказує, що навіть торкання рук та ніг неповнолітньої ОСОБА_12 ( за її показаннями) не можуть вказувати на наявність дій розпусного характеру у вчинках обвинуваченого.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 до статевих органів потерпілої не торкався, свої статеві органи не оголював, тобто, розбещень не вчиняв.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати як незаконний. Вказує, що справу слід розглянути заново, дослідивши всі докази, письмові докази, допитати ще раз всіх свідків.

Також, зазначає про необхідність проведення психологічної експертизи із застосуванням поліграфа щодо нього.

У доповненій апеляційній скарзі вказує, що потерпіла вказує неправдиву інформацію, протягом всього часу надавала змінювані показання; є зацікавленою у результаті справи.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк шести років , а також застосувати й додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми на строк три роки.

Прокурор вказує, що у конкретному випадку, згідно із вимогами закону, мало призначатись додаткове покарання.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвокатку ОСОБА_11 , яка здійснює його захист, на підтримку апеляційних скарг сторони захисту, та які заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, представника потерпілої, які висловились проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, підтримавши позицію сторони обвинувачення в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши й дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 1 та ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, через виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Положення, зокрема, п. 3 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначеної статті, встановлюють, що справедливий судовий розгляд забезпечується через певні права обвинуваченого, серед інших, на: d) допитувати свідків обвинувачення або мати право на те, щоб їх допитали, а також вимагати виклику і допиту свідків з його сторони на тих же умовах, що й свідків обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошував, що кожній зі сторін повинна бути надана розумна можливість представляти свою правову позицію, включаючи свої докази таким чином, щоб вона не була поставлена ??в значно менш вигідне становище, ніж інша сторона. Для справедливого судового розгляду також необхідно забезпечити обвинуваченого правом на виклик і допит свідків зі свого боку і тих, хто свідчить проти нього. Суд має використати усі можливі правові механізми для явки викликаних захистом осіб. Такий обов`язок суду є гарантією пп. d) п. 3 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Формальний підхід суддів до виконання вимог процесуального закону дратує сторін провадження. Адже небажання дослухатися до позиції позивача чи відповідача межує із порушенням гарантій доступу до правосуддя, гарантованого ст. 6 Конвенції.

Рівність сторін є одним з невід`ємних елементів поняття справедливого судового розгляду. Вона вимагає забезпечення справедливої рівноваги між сторонами, аби кожна сторона бачила, що їй надано розумні можливості представити свій інтерес за умов, які не ставлять її у несприятливе становище, порівняно із супротивником (Справи Ocalan проти Туреччини, Foucher проти Франції, Bulut проти Австрії; Faig Mammadov проти Азербайджану).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Як встановлено ч. 2 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, а ч. 6 цієї норми закону визначає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стаття 370 Кримінального процесуального кодексу України регламентує законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України встановлено: у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, п. 2) у разі визнання особи винуватою: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У Рішеннях ЄСПЛ йдеться про те, що судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються (Справа Морейра Ферейрв проти Португалії). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту. Національні суди повинні з достатньою чіткістю вказати підстави, на яких вони засновують своє рішення.

Стаття 42 Кримінального процесуального кодексу України регламентує права підозрюваного, обвинуваченого, як от зазначені у ч. 3 цієї норми закону: підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій; під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; а ч. 4 цієї номи закону вказує, що обвинувачений також має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Згідно із ч. 5 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Стаття 354 Кримінального процесуального кодексу України регламентує особливості допиту малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого: ч. 1. Допит малолітнього свідка і, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності лікаря; ч. 4. У випадках, коли це необхідно для об`єктивного з`ясування обставин та/або захисту прав малолітнього чи неповнолітнього свідка, за ухвалою суду він може бути допитаний поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції (дистанційне судове провадження).

У відповідності до ст. 94 КПК України: ч. 1 Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; ч. 2 Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 225 КПК України Суд під час судового розгляду має право допитати особу, яка допитувалася відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту вироку зокрема, суд першої інстанції не викликав у судове засідання та не допитав малолітню потерпілу ОСОБА_12 , пославшись лише на відеозаписи допиту останньої під час досудового розслідування.

Разом із тим, сторона захисту, як слідує з матеріалів кримінального провадження, а також, як можливо встановити з висловленої під час апеляційного провадження процесуальної позиції, переконувала, що малолітня потерпіла, побоюючись своєї матері, фізичного впливу з її боку, агресивної її поведінки, обмовила обвинуваченого через неприязні стосунки її матері з обвинуваченим, мотивом чого була помста.

При цьому, під час судового слідства сторона захисту наполягала як на допиті малолітньої потерпілої, так і ряду свідків захисту, які б, на думку, могли надати показань щодо дійсних обставин справи та справжніх мотивів звинувачення обвинуваченого ОСОБА_8 малолітньою потерпілою та її матір`ю ОСОБА_13 .

Слід вказати. що свідка ОСОБА_13 судом також в судовому засіданні не допитано, також в основу обвинувального вироку покладено відеозапис її допиту під час досудового розслідування.

Сторона захисту вже безпосередньо під час апеляційного провадження зауважувала, що ними зверталась увага суду першої інстанції на те, що магнітні носії інформації із відеозаписами слідчих дій не видалось за можливе відтворити в судовому засіданні суду першої інстанції, а відеозаписи, що долучались стороною обвинувачення викликають сумнів, оскільки є підстави вважати сумнівним їх походження та відсутність стороннього втручання у запис, показання малолітньої потерпілої різняться, не всі відповіді її можна почути, наявні сторонні звуки, присутній психолог виправляє потерпілу і вказує , що раніше нею обставини злочину викладені по іншому.

Також, разом із тим, стороною захисту суду першої інстанції надавались скріншоти мобільного телефону, де зафіксовані переписки малолітньої потерпілої ОСОБА_12 із іншим абонентом (судове засідання 18.12.2023), із проханням дослідити їх, надати оцінки та долучити до матеріалів кримінального провадження, однак судом відмовлено у задоволенні цього клопотання.

Вказані докази, у разі їх дослідження та оцінки судом, на думку сторони захисту, могли б вплинути на результат розгляду справи.

Стороною захисту під час апеляційного провадження надані суду апеляційної інстанції як додаток до апеляційної скарги роздруківки вказаних скріншотів. Їх зміст свідчить про те, що малолітня потерпіла ОСОБА_12 , під час спілкування з іншим абонентом, у переписці зазначає, що «мамка хоче дядю Андрія посадить…», на запитання абоненту навіщо вона брехала, наявна відповідь: «я не винувата, що мамка мені це сказала…», «..що це мамка винувата…».

Однак, вказаним роздруківкам судом першої інстанції безпідставно не надано оцінки, не допитано з цього приводу малолітню потерпілу, не з`ясовано, хто був інший абонент, не вчинено дій до виклику його та допиту з приводу обставин, які зафіксовані телефонною перепискою у судовому засіданні суду першої інстанції, не з`ясовано, про що саме і кого саме йшлось у переписці.

Мотивів з яких причин судом відкидаються докази сторони захисту та приймаються до уваги докази сторони обвинувачення судом не наведено.

Також, як свідчить зміст обвинувального вироку, фактично, його мотивування зведене до декількох абзаців із зазначеннями, що позиція захисту щодо корисних мотивів потерпілої сторони та обмови свого підтвердження не знайшла і вина обвинуваченого знайшла своє підтвердження; торкання обвинуваченого своїми губами та язиком в області рук, ніг та грудної клітини судом розцінено як розбещення малолітньої (а.п. 82, вирок).

Однак, ніяких доводів суду, мотивів та висновків більше мотивувальна частина вироку не містить, зокрема, де б йшлося про детальну і належну оцінку позиції сторони захисту із вагомими та об`єктивними твердженнями суду, чому саме судом відхилено таку позицію, на яких доказах ґрунтується такий висновок суду; так само не містить вирок суду й мотивації з достатнім обґрунтуванням ознак кримінального правопорушення, у якому визнано винуватим ОСОБА_8 (в чому, як те визнається судом, полягала суб`єктивна сторона, в чому полягала об`єктивна сторона злочину з огляду на визначення поняття «розбещення»).

Судом першої інстанції вирок обґрунтований дослідженими доказами: у тексті вироку відтворено показання допитаних осіб, відтворено показання, зафіксовані відеозаписом під час досудового розслідування, відтворено, які письмові докази досліджувались під час судового слідства, але при цьому, вирок, всупереч ст. 370 КПК України, не можна визнати мотивованим, оскільки після наведення судом переліку досліджених ним доказів, не надано належної оцінки всім цим доказам у сукупності, не наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку.

Зазначене вище є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і є підставою безумовного скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід взяти до уваги підстави скасування оскаржуваного наразі вироку, створити належні умови для дотримання принципів справедливого судового розгляду, рівності сторін, неупередженості та об`єктивності, забезпечивши дотримання реалізації процесуальних прав, а також права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг всіма сторонами судового провадження у рівній мірі, з метою всебічного, повного з`ясування всіх обставин у кримінальному провадженні, дослідження доказів у їх сукупності, зваживши на докази, доводи і процесуальну позицію сторони захисту, рівно як і на те ж саме з боку обвинувачення, та постановити справедливе судове рішення.

Крім того, як встановлено ч. 1 ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції складається з: п. 3) резолютивної частини із зазначенням зокрема рішення щодо запобіжного заходу.

Зважаючи на особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що забезпечити належну процесуальну поведінку та запобігти можливим ризикам у їх визначенні ст. 177 КПК України, зможе запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 179, 194, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурорки у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , адвокатки ОСОБА_11 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 31.01.2024 стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у Долинському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України: прибувати за викликом слідчого, прокурора, судді; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з учасниками кримінального провадження без процесуальної необхідності, тільки за умов, визначених кримінальним процесуальним законом; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; надавати змогу працівникам правоохоронних органів безперешкодно з`являтися у житло за адресою: АДРЕСА_1 , - з метою контролю за поведінкою обвинуваченого.

Обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , роз`яснити, що в разі невиконання покладених на нього процесуальних обов`язків, судом першої інстанції до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4