Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/568/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеконференції, матеріали заяви засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районний суд м. Кіровограда від 20 червня 2024 року, якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю Новий Уренгой, Тюменської області, громадянину України, не працюючий, з ппофесійно-технічною освітою, має на утриманні дитину, 2015 р.н., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 07.04.2009 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки;

- 16.08.2011 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст.185 ч.2 ст.15 ч.3, ст.185 ч.2,70 КК України, до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.71 КК України приєднане покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07.04.2009, та визначено остаточне покарання до 4 років 1 день позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 26.12.2013 року умовно достроково, не відбутий строк 1 рік 2 місяці 25 днів,

- 03.02.2022 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 до 4 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, окрім житла. На підставі ст. 71 ч.1 КК України приєднане покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.08.2011 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та визначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією частини майна, окрім житла.

відмовлено у задоволенні захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування строку попереднього ув`язнення, з 06.04.2022 по 09.03.2023 у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення, з 03.08.2016 по 13.11.2016 та з 06.04.2022 по 09.03.2023 у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначив, що помилково вказав у клопотанні строк з 03.08.2016 по 13.11.2016, та просив зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, з 06.04.2022 по 09.03.2023 у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки останній у період з 06.04.2022 по 09.03.2023 до набрання вироком законної сили 08.03.2022 утримувався в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор», тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 червня 2024 року відмовлено в задоволенні вказаного клопотання.

Своє рішення районний суд мотивував тим, що клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення, з 06.04.2022 по 09.03.2023 у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не відповідає зазначеним вище вимогам кримінального законодавства, тому не підлягає задоволенню, оскільки період з 06.04.2022 по 09.03.2023 не є попереднім ув`язненням, так як вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізькій області від 03.02.2022 набрав законної сили 08.03.2022.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою зарахувати йому підзахисному строк попереднього ув`язнення з 09.03.2022 по 09.03.2023 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також просить допитати ОСОБА_8 та дослідити письмові докази.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що після ухвалення вироку, яким його підзахисного засудженого для відбування покарання почалася війна та впродовж часу на апеляційне оскарження розпочалась війна, тому його підзахисний був евакуйований до ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор», де він отримувався з 09.03.2022 по 09.03.2023 включно.

Тобто ОСОБА_8 утримувався під вартою в місцях попереднього ув`язнення від моменту ухвалення Вироку, тобто від 03.02.2022 р., і до моменту направлення його до виправної колонії для відбуття покарання з ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор», тобто до 09.03.2023 р.

Утримання ОСОБА_8 під вартою в місцях попереднього ув`язнення з 03.02.2022 р. по 09.03.2023 р. відповідно ч. 1 ст. 88КВК України було обумовлене тим, що Вирок впродовж тридцяти днів з дня його проголошення міг бути оскаржений в апеляційному порядку. Впродовж тридцяти денного строку, який надавався засудженому ОСОБА_9 на оскарження Вироку, розпочалася повномасштабна війна, вторгнення Росії на територію України. У зв`язку із цим ОСОБА_8 було евакуйований разом з іншими ув`язненими з м. Бердянська, де він утримувався під вартою в місці попереднього ув`язнення до набрання Вироком законної сили.

Під час переміщення засудженого ОСОБА_9 з м. Бердянська в зв`язку з евакуацією і до моменту направлення його до виправної колонії для відбуття покарання з ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор», тобто до 09.03.2024 в зв`язку з війною адміністрацією ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» не можливо було отримати розпорядження з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області про виконання Вироку щодо ОСОБА_8 з 08.03.2022 р.

При цьому адміністрація ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» не могла отримати розпорядження про виконання вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.

Також. захисник стверджує про те, що вирок суду першої інстанції відносно його підзахисного набрав законної сили 09.03.2024.

Вказує, що це підтверджується ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25.01.2023 року, якою клопотання прокурора Бердянської окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 про відновлення страчених матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 30000220 від 17.01.2015 року (судова справа № 310/731/22) відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, в умовах воєнного стану задоволено. Відновлено втрачені матеріали кримінального провадження - у тому числі вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.02.2022 відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК україни, яким було затверджено угоду про визнання винуватості від 03.02.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією частини майна, окрім житла, який набрав законної сили 08.03.2022 року.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.

Вимоги абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, встановлюють те, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Як вбачається з матеріалів клопотання вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.08.2011 ОСОБА_8 визнано винним за ст. 185 ч. 2, ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України приєднане покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07.04.2009, та визначено остаточне покарання до 4 років 1 день позбавлення волі. ОСОБА_8 звільнився з місць позбавлення волі 26.12.2013 умовно достроково, на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 25 днів.

Надалі, згідно протоколу затримання особи з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження №0000220 ОСОБА_8 затримано 04.01.2022.

Надалі, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізькій області від 03.02.2022 в рамках кримінального провадження №0000220 затверджено угоду про визнання винуватості від 03.02.2022, укладену між прокурором Бердянської окружної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_8 , за участі захисника ОСОБА_12 .

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України, призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України відносно основного покарання, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, окрім житла.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, окрім житла.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.08.2011 у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією частини майна, окрім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислюється з 04 січня 2022 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час перебування під вартою згідно ухвали слідчого судді від 25.04.2015 року з 23 квітня 2015 по 08 травня 2015 року.

Відповідно до вимог ст.ст. 395, 532 КПК України, вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (30 днів з моменту його проголошення), а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вказаний вирок набрав законної сили, згідно розпорядження про виконання вироку, - 08.03.2022.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Враховуючи те, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізькій області від 03 лютого 2022 року набрав законної сили 08.03.2022, строк з 09.03.2022 по 09.03.2023 не потребує зарахуванню, оскільки не є строком попереднього ув`язнення.

При цьому, необхідно зазначити те, що час перебування в слідчому ізоляторі з 09.03.2022 по 09.03.2023 та переміщення ОСОБА_8 з однієї установи до іншої (ст. 88 КВК України) не може бути визначено попереднім ув`язнення оскільки в розуміння вимог Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А в даному випадку вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізькій області від 03 лютого 2022 року набрав законної сили 08.03.2022.

А тому, підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Доводи про те, що вирок набрав законної сили 09.03.2023 колегією суддів не можуть бути враховано оскільки перебувають поза межами предмету розгляду. Адже, згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25.01.2023 року - задоволено клопотання прокурора Бердянської окружної прокуратури Запорізької області про відновлення страчених матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 Відновлено втрачені матеріали кримінального провадження - у тому числі вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.02.2022 відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та підтверджено, що вирок набрав законної сили 08.03.2022 року. При цьому, ОСОБА_8 вказану ухвалу не оскаржував. Також, будучи неодноразово судимим та знаючи процедуру оскарження судових рішень знаючи зміст в угоди та вироку, безпосередньо ні ОСОБА_8 ні інші учасники судового процесу не оскаржували і вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.02.2022 відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, законодавцем чітко передбачено ст.ст. 395, 532 КПК України, вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (30 днів з моменту його проголошення), а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В даному випадку, оскільки ОСОБА_8 та його захисник не подавали апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції строку вирок суду першої інстанції набирав законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (30 днів з моменту його проголошення).

Тобто для того, що б зарахувати ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 09.03.2023, необхідно встановити дату набрання законної сили 09.03.2023, з підстав того, що ОСОБА_8 утримувався в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» з 06.04.2022 року до 098.03.2023 року куди у зв`язку з воєнним станом та проведенням бойових дій , тобто з поважних причин, був евакуйований з СІЗО АДРЕСА_2 .

Вказана позиція сторони захисту з урахуванням того, що ОСОБА_8 та його захисник не подавали апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції в розумінні вимог ст.ст. 395, 532 КПК України не можу бути підставою для встановлення дату набрання законної сили 09.03.2023.

Крім того, згідно п. ґ) ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 - у строк попереднього ув`язнення включається перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення лише у випадку залишення особи в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, що здійснюється на підставі постанови слідчого або ухвали суду. Перебування в установі попереднього ув`язнення з поважних причин, у зв`язку з проведенням бойових дій в умовах воєнного стану, - не може бути підставою для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу Ленінського районний суд м. Кіровограда від 20 червня 2024 року, необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 537, 539 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Ленінського районний суд м. Кіровограда від 20 червня 2024 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування строку попереднього ув`язнення, з 06.04.2022 по 09.03.2023 у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4