ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2024 року

м. Київ

Справа № 212/2318/21

Провадження № 51 - 599 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000006 від 23 лютого 2021 року, № 0000399 від 12 червня 2021року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз: вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2021 року, скасованим вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року з ухваленням свого вироку за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 травня 2023 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців;

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимОСОБА_6 призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 за цим вироком указано рахувати з моменту приведення вироку Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року до виконання.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, 22 лютого 2021 року приблизно о 19 годині 10 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , у відділі з продажу молочних продуктів, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців, та в тому, що її дії носять таємний характер і за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно взяла з холодильної камери 8 пачок масла Вологодське, загальною вартістю 320 гривні без ПДВ, що належать магазину «Варус-12» ТОВ «Омега», які поклала до внутрішніх кишень одягненої на неї куртки. Після чого ОСОБА_6 пройшла до відділу ковбасних та м`ясних виробів, де взяла з холодильної камери свинячу корейку, вагою 2,894 кг, вартістю 296 гривень 20 копійок без ПДВ, що належить магазину «Варус-12» ТОВ «Омега», та поклала до внутрішніх кишень одягненої на неї куртки. Потім ОСОБА_6 пройшла через касову зону ТОВ «Омега» «Варус-12» та, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, намагалась зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, виконавши всі дії, які вона вважала необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця, свій злочинний намір до кінця не довела з причин, які не залежали від її волі, оскільки була викрита працівниками магазину.

Крім того, 11 червня 2021 року о 16 годині 52 хвилини ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині Єва-66, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливого мотиву, переконавшись у тому, що за нею ніхто не спостерігає та не звертає на неї увагу, підійшла до відділу декоративної косметики, а саме до вітрини ТМ «Лореаль», звідки повторно, таємно викрала належні ТОВ «РУШ» товари на загальну суму 810,15 гривень, які поклала в сумку, що була при ній. Після чого ОСОБА_6 разом з викраденим майном пройшла через касову зону, не здійснивши розрахунку за вказані товари, та зникла з місця вчинення нею кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд. В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 ТОВ «РУШ» магазин Єва-66 було завдано майнової шкоди на загальну суму 810,15 гривень.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 травня 2023 року в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року з ухваленням свого вироку, ОСОБА_6 призначенопокарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

За ст. 185 ч. 2 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.03.2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22.06.2022 року з ухваленням свого вироку, та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.

Строк відбуття покарання за вироком указано рахувати з 16 серпня 2023 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Не погоджується із висновками апеляційного суду про необхідність застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 71 КК України та з позицією Верховного Суду у цьому питанні і вважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 70 чч. 1, 4 КК України. Вважає, що висновок касаційного суду щодо застосування положень ст. 70, 71 КК України, на який послався апеляційний суд у своєму рішенні, не узгоджується з ключовими положеннями кримінального та кримінального процесуального законів, а тому не підлягав застосуванню у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 . Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України скоєне ОСОБА_6 11 червня 2021 року, тобто після постановлення вироку Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу від 04 березня 2021 року, проте цей вирок був оскаржений в апеляційній інстанції та 22 червня 2022 року Дніпровський апеляційний суд ухвалив новий вирок. За таких обставин вважає, що попередній вирок щодо ОСОБА_6 набрав законної сили саме 22 червня 2022 року, а тому відповідно до вимог ст. 43 ч. 2 КПК України ОСОБА_6 вважалася засудженою саме з цього дня і до неї підлягали застосуванню лише положення ст. 70 чч. 1, 4 КК України.

У касаційній скарзі захисник просить здійснити касаційний розгляд без його участі та без участі засудженої ОСОБА_6 .

Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації її дій за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями

368-380 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 420 ч. 2 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

За змістом ст. 70 ч. 4 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті, тобто за сукупністю кримінальних правопорушень.

При цьому, відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не погодившись із застосуванням судом першої інстанції лише положень ст. 70 ч. 4 КК України у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , посилаючись на висновок об`єднаної палати касаційного кримінального суду в постанові від 01 червня 2020 року, оскаржив його до Дніпровського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу. Прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді арешту на строк 5 місяців, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року з ухваленням свого вироку, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді арешту на строк 6 місяців та на підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року з ухваленням свого вироку, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

В обґрунтування такої вимоги прокурор зазначив, що ОСОБА_6 раніше була засуджена вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2021 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року цей вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання та призначено їй за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. У вказаному кримінальному провадженні оскаржуваним в апеляційному порядку вироком суду першої інстанції від 08 травня 2023 року ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні 2 корисливих кримінальних правопорушень, одне з яких вона вчинила 22 лютого 2021 року, тобто до ухвалення попереднього обвинувального вироку від 04 березня 2021 року, а друге - 11 червня 2021 року, тобто після ухвалення вироку від 04 березня 2021 року.

Частиною шостою статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Предметом зазначеного касаційного перегляду є вирок апеляційного суду, яким застосовано положення ст. 70, 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків при наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи.

Щодо вказаного питання об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження за касаційною скаргою № 51 - 8867 кмо 18), зазначивши таке:

«При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.» В цій же постанові касаційний суд вказав, що законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Суд апеляційної інстанції врахував зазначений висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо вказаного питання та дійшов до правильного висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосувати у цьому кримінальному провадженні як положень ст. 70 ч. 4 КК України, так і ст. 71 ч. 1 КК України.

Апеляційний суд також зазначив, що остаточне покарання за новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків і у випадках, коли суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду змінив попередній вирок або скасував частково та ухвалив свій вирок. У такому разі згідно з правилами ст. 71 КК України суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду або за вироком суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції, призначаючи їй остаточне покарання, мав спочатку застосувати правила, передбачені ст. 70 ч. 4 КК України, а потім ст. 71 ч. 1 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України нею вчинено 22 лютого 2021 року, тобто до постановлення попереднього обвинувального вироку, а кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України, - 11 червня 2021 року, тобто після постановлення попереднього обвинувального вироку.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного їй покарання та ухвалив свій вирок, яким призначив їй за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України (дата скоєння 22.02.2021) покарання у виді арешту на строк 5 місяців, застосував ст. 70 ч. 4 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року з ухваленням свого вироку, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Після чого призначив ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 2 КК України (дата скоєння 11.06.2021) покарання у виді арешту на строк 6 місяців та остаточно на підставі ст. 71 ч. 1 КК України призначив їй покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.03.2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22.06.2022 року з ухваленням свого вироку, та застосувавши вимоги ст. 72 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.

Отже, доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 71 КК України та необхідності керуватись датою набрання попереднім вироком законної сили при застосуванні положень ст. 70 ч. 4, ст. 71 КК України, а не датою постановлення попереднього обвинувального вироку, є безпідставними.

Такий підхід до застосування положень ст. 70, 71 КК України узгоджується також із висновком щодо застосування вказаних норм права, сформульованому в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження за касаційною скаргою № 51-1565 кмо 23).

Підстав вважати, що апеляційний суд був упередженим та несправедливим, чим би грубо порушив засади законності і верховенства права, передбачені ст. 8, 9 КПК України, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника, скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу її захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3