Справа № 461/4481/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/702/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури м.Львова ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 травня 2024 року щодо ОСОБА_8

з участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_10

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, у зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення, та виправдано.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним - ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, діючи на підставі кваліфікаційного сертифікату серії AT №003132 від 05.02.2015, відповідаючи за виконання окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, згідно договору № 438 від 24.06.2021 укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_1 та ФОП ОСОБА_8 , на виконання робіт з ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені І.Франка на вул. Університетська, 1 у м. Львові. Коригування» (Характер робіт - реставрація), будучи службовою особою, наділеною обов`язками та спеціальними повноваженнями цього договору, а саме: отримання усіх необхідних документів та інформації для виконання робіт; зупинення робіт у разі застосування підрядником матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, виявлення понад нормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій; вчиняти інші дії відповідно до законодавства та Договору, виконати роботи відповідно до Договору; при виявленні обставин, що можуть зашкодити належному виконанню ним своїх обов`язків негайно інформувати про це «замовника» (телефоном, факсом, в інший спосіб); негайно інформувати «замовника» про результати перевірок та виявлені недоліки в роботі підрядника по будівництву об`єкта; належним чином виконувати інші зобов`язання визначені законодавством та Договором. Відповідно останній є наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, є службовою особою, неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків.

Так, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ППФ «Будремсервіс» були укладені наступні договори від 31.05.2018 року №31/05.2018 «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_2 на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (454530007 Капітальний ремонт і реставрація); від 28.09.2020 року №28/09-Р «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (коригування); від 28.05.2021 року №28/05-2021 «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові». «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (ДК 021:2015-4545000-7 капітальний ремонт і реставрація); додаткова угода №1 від 01.06.2021 до договору №28/05.2021 від 28.05.2021 «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові», «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету ім. І.Франка на вул. Університетська, 1 в м. Львові» (ДК 021:2015-4545000-7 капітальний ремонт і реставрація); вартість робіт згідно договору №28/05-2021 від 28.05.2021 становить 57 700 000 грн.

Також, 24.06.2021 між Львівським національним університетом імені Івана Франка та ФОП ОСОБА_8 , укладено договір №438 на виконання робіт з ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка на вул. Університетська у м. Львові. Коригування». (Характер робіт-реставрація).

Предмет договору - «замовник» бере на себе зобов`язання по фінансуванню, а «виконавець» по забезпеченню ведення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка на вул. Університетська, 1 у м. Львові». Коригування. (Характер робіт -реставрація).

ОСОБА_8 , діючи всупереч п.п. 3,5,7 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, згідно якого, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат; проводять перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, тощо, неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків, не здійснивши перевірку виконаних будівельних робіт по договору №28/05-2021 від 28.05.202, додаткова угода №1 від 01.06.2021, актів приймання виконаних будівельних робіт форми Кб-2в №1 за червень 2021 року підписаного 01.07.2021; №2 за липень 2021року підписаного 04.08.2021, №3 за серпень 2021 року підписаного 01.09.202; №5 за листопад 2021року підписаного 02.11.2021; №6 за листопад 2021 року підписаного 29.11.2021, №7 за грудень 2021 року підписаного 22.12.2021, №8 за грудень 2021 року підписаного 22.12.2021, Акт (без номеру) за липень 2022 року підписаного 05.07.2022, який подавався генпідрядником ОСОБА_11 до Львівського національного університету ім. І.Франка, достовірно знаючи про зазначені недоліки, в яких не виконано роботи по об`єкту: розділу внутрішній дворик В10-34-3 "Розчищення поверхні балконів" в кількості 48,9 м. кв., РН7-18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції рулонним матеріалом на мастиці" в кількості 50,05 м. кв., В7- 12-2 "Розчищення металевої поверхні огородження балконів від забруднень та пофарбувань" в кількості 37,9 м. кв., В7-7-8 "Реставрація металевих грат, огорож, воріт і хвірток середньої складності, додавання нового матеріалу більше 50%" в кількості 37,1 м. кв., В 10-11-5 "Пофарбування металевих огорож" в кількості 37,2 м. кв., В8-8-1 "Реставрація поверхні балкону" в кількості 48,9 м. кв.; РН7-18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції рулонним матеріалом на мастиці" в кількості 8,2 м. кв.; Роботи по розділу Балкони вул. Листопадового Чину, № 5 та № 5а РН7-18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції" в кількості 18,9 м. кв.; РН4-2-1 "Розбирання монолітних сходів" в кількості 1,726 м. куб. та РН6-1-10 "Улаштування фундаментних сходів" в кількості 2,2 м. куб.; РН7- 18-1 "Улаштування першого шару обклеювальної гідроізоляції" в кількості 22,3 м. кв.; В4-15-2 "Реставрація і відтворення мощення та сходинок з каменю вапняку (головний вхід) в кількості 19,2 м. кв. та ЕН11-33-8 "Улаштування покриття плитами із пісковику (головний вхід) в кількості 12,1 м. кв., РН7-27-6 "Улаштування мозаїчних покриттів (головний вхід) в кількості 28,1 м. кв.; Роботи по розділу Корпуса Університету - СІ 11-97-1 "Бляха цинк-титан товщиною 0,6 мм на улаштування металевих фартухів, підвіконників, сандриків, карнизів, тяг тощо" в кількості 8,01 т використано частково в кількості 7,342 т та використано бляху товщиною 0,55 мм.; В6-8- 19 "Зміна покриттів настінних жолобів із міді" в кількості 60 м та В6-10-23 "Зміна фігурних елементів водостічних труб із міді діаметром 14 см" в кількості 40 м.; В7-7-4"Реставрація віконних та дверних решіток" в кількості 49,9 м кв. виконані частково в кількості 12,6 м кв.; Роботи по розділу внутрішній дворик В4-49-1 "Реставрація поверхні цоколя, PH 11-511 "Очищення гладкої поверхні цоколю піскоструменевим апаратом", PH 1934-4 "Флюатування стін кислотою кренофтористою" в кількості 605 м. кв., виконані частково в кількості 556,5 м. кв., не відповідають фактам виконання, що закладені в актах приймання виконаних будівельних робіт на об`єкті: «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка, що по вул. Університетська, 1 в м. Львові».

Вартість невиконаних будівельних робіт на об`єкті: «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка, що по вул. Університетська, 1 в м. Львові», що закладені у вищенаведених актах виконаних робіт становить 722291,39 (сімсот двадцять дві тисячі двісті дев`яносто одна грн. 39 коп.) гривень та підтверджується висновками судової будівельно-технічної експертизи від 30.11.2022 № 3591Е та судової економічної експертизи №15/7 від 25.01.2023.

Разом із тим, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, тимчасово наділеною спеціальними повноваженнями, власноручно, підписавши акти приймання виконаних будівельних робіт, вчинив дії, які спричинили виникнення в ППФ «Будремсервіс» права вимоги оплати робіт, які фактично проведені не були, а у Львівського національного університету імені Івана Франка - обов`язку здійснити їх оплату, де в подальшому, на підставі підписаних ОСОБА_8 актів приймання виконаних будівельних робіт з рахунку університету, здійснено оплату на рахунок ППФ «Будремсервіс», надійшло необґрунтовано виплачених грошових коштів на загальну суму 722291,39 грн., чим спричинено Державному бюджету матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму, що є великим розміром.

У зв`язку із чим, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, завдано шкоди державним інтересам на загальну суму 722291 (сімсот двадцять дві тисячі двісті дев`яносто одна гривня ) грн. 39 коп.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

На вказаний вирок суду прокурор Галицької окружної прокуратури м.Львова ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займатися технічним наглядом строком на 2 роки.

Також прокурор вважає можливим звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Сторона обвинувачення вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі сторона обвинувачення наголошує на наступному:

-матеріалами справи доведено факт неналежного виконання ОСОБА_8 обов`язків щодо ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка», за результатами проведення якого державному бюджету було завдано шкоду в сумі 722 291, 39 грн. Наголошується на наявності в обвинуваченого профільної освіти, достатньої кваліфікації та організаційно - розпорядчих й адміністративно господарських функцій, якими він наділений згідно законодавства та укладеного договору;

-при підписанні актів виконаних робіт, які слугували підставою для виплати бюджетних коштів, обвинувачений допустив службову недбалість, що виразилась у відсутності перевірки підтвердження виконання робіт, які фактично виконані не були. Безпосередньо, акт виконаних робіт є підставою для перерахунку коштів за виконані роботи, тому висновки суду про те, що наявність підпису ОСОБА_8 не встановлює обов`язку до перерахунку коштів є безпідставними;

-сторона обвинувачення надала на судово-економічну експертизу усі документи щодо відшкодування шкоди, відтак не виникає сумніву в об`єктивності висновку експертизи, проведеної 25.01.2023 р.

-стверджує, що з урахуванням безпосередньо досліджених доказів у суді, прямо вбачається, що так як ОСОБА_8 був уповноважений на перевірку виконаних робіт, заподіяна шкода є наслідком неналежного виконання ОСОБА_8 своїх обов`язків.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 подав заперечення, в яких просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 23.05.2024 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною, оскільки в такій не зазначено які саме досліджені судом обставини не відповідають висновкам, викладеним у вироку.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурори підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на необґрунтованість таких, та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим.

На переконання колегії суддів вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано не у повній мірі.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що в діянні ОСОБА_8 відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона інкримінованого кримінального правопорушення і визнав останнього невинуватим за ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Згідно оскаржуваного вироку такі висновки місцевого суду мотивовано тим, що під час судового провадження не доведено те, що мало місце діяння ОСОБА_8 , яке полягає у неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, яке спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а також причинного зв`язку між вчиненим діянням або бездіяльністю та відповідними наслідками.

Як зазначено місцевим судом у вироку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 367 КК України свідчить те, що стороною обвинувачення не доведено неналежного виконання ОСОБА_8 своїх обов`язків щодо ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу Львівського національного університету імені Івана Франка», за результатами проведення якого державному бюджету спричинено шкоду в сумі 722 291,39 грн.

Водночас колегія суддів вважає такий висновок передчасним, з огляду на те, що місцевим судом у вироку не надано належної оцінки, що ОСОБА_8 , діяв на підставі кваліфікаційного сертифікату серії АТ №003132 від 05.02.2015, відповідав за виконання окремих видів робіт (послуг пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, згідно з договором №438 від 24.06.2021, укладеним між ІНФОРМАЦІЯ_1 та ФОП ОСОБА_8 на виконання робіт з ведення технічного нагляду «Реставрація головного корпусу ІНФОРМАЦІЯ_2 на вул. Університетська, 1, у м. Львові. Коригування», був службовою особою, наділеною обов`язками та спеціальними повноваженнями цього договору, а саме:отримання усіх необхідних документів та інформації для виконання робіт; зупинення робіт у разі застосування підрядником матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, виявлення понад нормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій; вчиняти інші дії відповідно до законодавства та Договору. Виконати роботи відповідно до Договору; при виявленні обставин, що можуть зашкодити належному виконанню ним своїх обов`язків негайно інформувати про це «замовника»; негайно інформувати «замовника» про результати перевірок та виявлені недоліки в роботі підрядника по будівництву об`єкта; належним чином виконувати інші зобов`язання визначені законодавством та Договором. Відповідно останній був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями, є службовою особою.

Також судом не надано належної оцінки, що саме ОСОБА_8 , перевіряв об`єми і обсяги виконаних робіт, про що ставив свій підпис, у разі не підписання технічного нагляду, який перевіряє обсяги виконаних робіт, такі роботи не оплачуються. Безпосередньо акт виконаних робіт є підставою для підготовки та скерування відповідних платіжних документів керівником та бухгалтером до органів казначейства на перерахунок коштів за виконані роботи.

Саме з метою ведення та забезпечення належного технічного нагляду особою, яка володіє відповідними технічними знаннями та достатньою профільною кваліфікацією, між ОСОБА_8 (як спеціалістом) та Університетом і був укладений договір на виконання робіт з ведення технічного нагляду №438 від 24.06.2021. Відповідно до цього Договору виконавець ( ОСОБА_8 ) брав на себе зобов`язання по забезпеченню ведення технічного нагляду за будівництвом об`єкту (реставрація головного корпусу Університету). Одночасно, виконавець ( ОСОБА_8 ) зобов`язаний при виявленні обставин, що можуть зашкодити належному виконанню ним своїх службових обов`язків, негайно інформувати про це замовника (Університет).

Також в мотивах прийнятого рішення суд зазначає про відсутність претензій з боку ІНФОРМАЦІЯ_2 ні до ОСОБА_8 , ні до підрядника ППФ «Будремсервіс» щодо відшкодування шкоди.

Разом з тим, судом належним чином не оцінено, що на час підписання актів виконаних будівельних робіт по договору №28/05-2021 від 28.05.2021 така шкода була усунута лише в процесі проведення ревізії фінансово-господарськох діяльності ЛНУ ім. Франка, ініційованої стороною обвинувачення в ході досудового розслідування.

Також апеляційний суд, вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що при допиті експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд мав керуватися загальними положеннями, викладеними у ст.352 КПК, відповідно до яких кожна особа у суді допитується окремо, а ті особи, які ще не дали показань (за винятком обвинуваченого потерпілого), не можуть перебувати в залі судового засідання.

Отже, на переконання колегії суддів, наведені обставини у сукупності, у даному випадку вимагали проведення судом більш детального аналізу досліджених доказів, з метою виключення інших версій перебігу подій та будь яких сумнівів, які у межах цієї справи, з огляду на встановлене, безумовно існують.

Відповідно у вирок суду мало бути наведено і більш ґрунтовні та переконливі доводи суду з приводу доказів, які як взято судом до уваги, так і ні.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку не дав належну оцінку усім доказам у справі та не навів у своєму рішенні достатніх та обґрунтованих доводів щодо прийнятого рішення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури м.Львова ОСОБА_7 - задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий:

Судді: