Справа № 1313/1076/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/1390/1212/12 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

засудженого: ОСОБА_6 ,

захисника засудженого адвоката: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, державного обвинувача ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 13 вересня 2012 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця,

громадянина України, уродженця

с. Берездівці Миколаївського району

Львівської області, із середньою спеціальною

освітою, розлученого, працюючого слюсарем

дільниці №1 Миколаївського УЕГГ в

м. Новий Розділ, раніше не судимого,

проживаючого в

АДРЕСА_1

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту та застосовано таку в залі суду.

Початок відбуття засудженим ОСОБА_6 строку покарання постановлено рахувати з 13 вересня 2012 року.

За вироком суду ОСОБА_6 18.08.2011 року о 22 год. 45 хв., перебуваючи у власному помешканні за адресою: АДРЕСА_1 , під час сварки з дружиною ОСОБА_10 умисно наніс їй декілька ударів руками по тілу та руках, чим спричинив ОСОБА_10 умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я у вигляді закритого перелому нижньої третини лівої ліктьової кістки.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій наполягає на скасуванні оскаржуваного вироку з підстав його незаконності та необгрунтованості. Вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції були допущені такі неповнота і однобічність дослідження фактичних обставин справи, які виключали можливість постановлення мотивованого судового рішення. В обгрунтування своїх доводів апелянт посилається на недостатнє з`ясування судом питань способу вчинення злочину, наявності причинного зв`язку між діями засудженого та наслідками, що настали для потерпілої, а також вини ОСОБА_6 у скоєному діянні. Як наслідок, на думку захисту, судове слідство у справі проведено з обвинувальним ухилом, при цьому в основу вироку покладено докази, які містять істотні суперечності. Як зазначає апелянт, поза увагою суду залишились також суттєві недоліки, що мали місце при провадженні досудового слідства у справі, процесуальних заходів, спрямованих на їх усунення, судом не було вжито. Крім цього, стверджує, що про необ`єктивність суду свідчить призначене засудженому ОСОБА_6 покарання, оскільки, обираючи таке у виді реального обмеження волі, суд не врахував тих обставин, які позитивно характеризують підсудного, а також не мотивував з достатньою переконливістю свою позицію щодо призначення саме такого виду покарання за наявності визначених у санкції статті закону альтернативних йому, які є набагато м`якшими, при цьому явно проігнорувавши думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні винного. За таких обставин адвокат засудженого просить вирок місцевого суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, змінивши обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді взяття під варту на інший, не пов`язаний з позбавленням волі.

До початку розгляду справи судом апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_7 вніс зміни та доповнення до поданої ним апеляційної скарги, в яких, посилаючись на порушення судом принципу повноти дослідження всіх обставин справи, ставить питання про невірну кваліфікацію дій його підзахисного. Свою позицію аргументує відсутністю у справі будь-яких доказів про наявність у ОСОБА_6 умислу на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, а також суперечливістю здобутих даних про механізм спричинення травми, що не дає можливості однозначно стверджувати про виникнення перелому у ОСОБА_10 власне внаслідок заподіяння їй удару підсудним. Захисник вважає, що висновок судово-медичного експерта, який покладений в основу обвинувачення, є неповним, потребує уточнення і деталізації, оскільки з нього неможливо зробити обгрунтований висновок про причини виникнення тілесного ушкодження в потерпілої. З цього приводу він клопотав перед судом першої інстанції про призначення додаткової експертизи, однак його клопотання було відхилено, що, на думку апелянта, позбавило сторону захисту можливості довести факт отримання потерпілою ОСОБА_10 ушкоджень внаслідок удару рукою об виступаючі частини предметів домашньої обстановки. Саме на такій версії в судовому засіданні наполягав підсудний, однак суд належним чином її не перевірив. З урахуванням цього, а також вказуючи на неможливість потерпілої чітко визначитися щодо часу виникнення в неї тілесного ушкодження, захист наполягає на юридичній оцінці дій засудженого як необережного спричинення тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ст.128 КК України. Разом з цим апелянт наполягає на врахуванні ряду обставин, які позитивно характеризують ОСОБА_6 та мають істотний вплив на вірність обрання йому достатнього покарання, зокрема наявності малолітньої дитини, на утримання якої він сплачує аліменти, працевлаштованості, позитивних характеристик, відсутності попередніх судимостей, думки потерпілої про поблажливий підхід до нього. Зазначає, що неврахування цих обставин місцевим судом призвело до постановлення занадто суворого вироку, який відображає упереджене ставлення судді до підсудного. Захисник звертає увагу апеляційної інстанції на те, що попередній вирок у цій справі щодо ОСОБА_6 скасовувався апеляційним судом, однак при новому розгляді становище засудженого необгрунтовано було погіршено шляхом застосування реальної міри покарання із зміною запобіжного заходу на взяття під варту, хоча попереднім вироком засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а питання про м`якість цього вироку ніким з учасників процесу не порушувалося. Зважаючи на це, адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок щодо останнього змінити, перекваліфікувавши його дії із ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України та обравши покарання за цією статтею, не пов`язане з обмеженням волі, від відбування якого звільнити засудженого на підставі ст.75 КК України з випробуванням, а також замінивши запобіжний захід засудженому у виді взяття під варту на інший, відмінний від позбавлення волі.

Вирок місцевого суду оскаржено також прокурором, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, з підстав призначення засудженому ОСОБА_6 покарання, яке, на думку державного обвинувача, не відповідає його особі та ступеню суспільної небезпеки вчиненого ним діяння внаслідок своєї м`якості. У зв`язку з цим апелянт в поданій апеляції звертає увагу на недостатнє дослідження судом даних, які характеризують особу засудженого. Зокрема, стверджує, що ОСОБА_6 вини своєї у вчиненому злочині не визнав, щиро не розкаявся, у нього відсутнє критичне ставлення до скоєного вчинку, за місцем проживання він характеризується посередньо, злочин вчинив при неповнолітніх, а це в сукупності свідчить про його схильність до вчинення нових злочинів у майбутньому. Крім цього, прокурор вважає безпідставним виключення судом з обвинувачення посилання на наявність такої обтяжуючої покарання засудженого обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги відсутність пом`якшуючих обставин, державний обвинувач просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати засудженого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, і призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

Заслухавши доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданої ним апеляції з проханням пом`якшити призначене засудженому ОСОБА_6 покарання та не позбавляти його волі, думку засудженого, який в судовому засіданні розкаявся, попросив вибачення і поблажливості до себе, міркування прокурора, яка вказала на порушення судом вимог щодо недопустимості погіршення становища засудженого при новому розгляді справи, вивчивши та обговоривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляція державного обвинувача відхиленню, виходячи з наступного.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за наведених у вироку обставин доведена повністю, а його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України.

Місцевим судом дано належну оцінку показів учасників процесу, з яких слідує, що 18 серпня 2011 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 дійсно виник побутовий конфлікт, який переріс у сварку та бійку (а.с.184, 185, 189, 190). Як засвідчила потерпіла ОСОБА_10 , в ході шарпанини її чоловік ОСОБА_6 неодноразово наносив їй удари кулаком по тілу, в тому числі й по руках, в результаті чого в один із моментів вона відчула різкий біль у лівій руці (а.с.185). Зазначені обставини підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які додатково повідомили, що їхня мати ОСОБА_10 захищалася від побоїв, прикриваючись руками (а.с.190). При цьому свідок ОСОБА_13 чітко вказала, що бачила, як її вітчим ОСОБА_6 наносив удари кулаками по руках матері ОСОБА_10 (а.с.190). Водночас як потерпіла, так і свідки в суді заперечили ймовірність отримання тілесного ушкодження в результаті удару об предмети домашньої обстановки.

Наведене повністю узгоджується з показами, які давали зазначені особи в ході досудового слідства (а.с.6, 14, 15, 16, 87, 88). При цьому ОСОБА_6 на допитах його в якості підозрюваного, обвинуваченого, а згодом і в суді зізнався у скоєному, підтвердив, що травма в потерпілої виникла власне внаслідок заподіяння ним ударів по її лівій руці (а.с.26, 38, 51, 95, 118).

Вищевказаний механізм спричинення тілесного ушкодження, за якого винний своїми ударами спричинив перелом руки потерпілої, не суперечить висновку судово-медичного експерта №177/11 від 17.09.2011 р., згідно якого характер отриманої травми може свідчити, в тому числі про виникнення такої при ударі тупим предметом (а.с.43). Припущення експерта про можливість отримання перелому руки також внаслідок падіння або ж удару об виступаючий тупий предмет слід оцінювати як інші допустимі варіанти отримання тілесного ушкодження потерпілою з огляду на клінічну картину її травми, які не знайшли свого підтвердження, спростовуються сукупністю вищевказаних доказів та суперечать матеріалам справи. Про це свідчать покази, дані експертом в судовому засіданні, згідно яких при описаних учасниками процесу обставинах покази потерпілої є вірогідними, а такий вид травми міг бути завданий рукою (а.с.207).

За таких обставин заподіяння тілесного ушкодження з необережності при нанесенні цільових ударів по тілу потерпілої виключається, а тому твердження сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України є безпідставними та необгрунтованими. Заперечення підсудним при новому судовому розгляді після скасування апеляційною інстанцією вироку про його засудження своєї вини та умисного характеру дій необхідно оцінювати як обрану тактику захисту від пред`явленого обвинувачення, а висунуту ним та захисником версію про самостійне травмування потерпілою як неспроможну та таку, що не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства.

Що стосується обраних виду та міри покарання засудженому, то, як вбачається з вироку місцевого суду, при вирішенні цього питання враховано ступінь тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу підсудного, який по місцю проживання характеризується посередньо, вчинив злочин при неповнолітніх, у день скоєння злочину вживав алкогольні напої. З огляду на ці обставини суд вірно призначив покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі як таке, що є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, взявши до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин, позитивну характеристику за місцем праці, відсутність попередніх судимостей, місцевим судом правильно визначено за можливе призначити покарання засудженому на рівні мінімальної межі, визначеної законом для даного виду покарання.

Однак, слід погодитись з думкою захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно не надав належної оцінки факту звернення потерпілої ОСОБА_10 до суду із заявою, в якій просила не карати суворо підсудного (а.с.205). З урахуванням наведеного звернення потерпілої та побутового характеру конфлікту між нею та бувшим чоловіком ОСОБА_6 суду слід було вирішити питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, однак цього не було зроблено.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до ч.2 ст.375 КПК України посилення покарання засудженому при новому розгляді справи після скасування попереднього вироку у ній не допускається, якщо тільки цей вирок не було скасовано з підстав м`якості обраного покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку із вчиненим злочином Миколаївським районним судом Львівської області щодо ОСОБА_6 08 листопада 2011 року було винесено вирок, яким призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та звільненням його від відбування даного покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України (а.с.124). В подальшому 20 березня 2012 року зазначений вирок суду було скасовано апеляційною інстанцією за апеляціями учасників процесу з процесуальних підстав, а матеріали справи направлено на новий судовий розгляд (а.с.164-166). Згідно нового вироку суду, який є предметом апеляційного перегляду, ОСОБА_6 визначено до відбуття покарання у виді 1 року обмеження волі реально (а.с.211-213).

За таких обставин є усі підстави вважати, що суд вищевказану норму процесуального закону порушив, значно погіршивши становище засудженого. І хоч покарання за попереднім вироком було призначене ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, однак його було звільнено від відбуття зазначеного покарання з випробуванням. Колегія суддів апеляційного суду вважає, що визначивши при винесенні нового вироку покарання засудженому у виді реального обмеження волі, місцевий суд фактично посилив покарання, оскільки одразу обмежив свободу засудженого, не давши йому шансу довести своє виправлення перед суспільством.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вирок місцевого суду в частині призначеного покарання засудженому ОСОБА_6 змінити та, прийнявши його розкаяння в судовому засіданні, застосувати положення ст.75, п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

У зв`язку із звільненням засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням обраний щодо нього запобіжний захід у виді взяття під варту підлягає скасуванню.

Разом з цим не знаходять свого підтвердження доводи в апеляції адвоката ОСОБА_7 про допущені на досудовому слідстві істотні порушення вимог процесуального закону. Вивченням справи таких суттєвих порушень, які б могли перешкодити ухваленню законного і обгрунтованого вироку, не встановлено. Не мають під собою достатніх підстав також посилання сторони захисту на суворість виду покарання, застосованого до засудженого ОСОБА_6 . А тому апеляція адвоката в цій частині, а також в частині вказівки на неправильну кваліфікацію дій засудженого судом є немотивованою

Що стосується доводів апеляції державного обвинувача стосовно необхідності посилення покарання засудженому, то такі, на думку колегії суддів, суперечать вимогам процесуального закону, зокрема ст.375 КПК України, на що також вказав в судовому засіданні апеляційного суду прокурор вищестоящої прокуратури, який, однак, не наділений правом змінювати апеляцію, внесену прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції. Обставини, викладені в апеляції сторони обвинувачення, були предметом дослідження місцевим судом, їм дана належна оцінка у вироку, а тому підстав для задоволення цієї апеляції немає.

Враховуючи усе вищевикладене, апеляційний суд приходить до переконання про необхідність зміни вироку місцевого суду в частині призначення засудженому ОСОБА_6 покарання у зв`язку із незастосуванням місцевим судом кримінального закону, який підлягав застосуванню, а також порушенням вимог процесуального закону, які потягнули за собою постановлення занадто суворого вироку.

А тому, керуючись ст.ст.362, 366, 367, 372, 373, 381 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задоволити частково, а в задоволенні апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, державного обвинувача ОСОБА_8 відмовити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 13 вересня 2012 року в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України змінити.

Застосувати ст.75 КК України та звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши для нього іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну свого місця проживання, а також періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Обраний засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді взяття під варту скасувати, звільнивши його негайно з-під варти в залі судового засідання.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ впродовж 3 місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4

(головуючий суддя)