ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2723/24 Справа № 200/8534/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000638, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15.12.2021 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 187 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна,

засудженого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15.12.2021 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна,

засудженого за ч. 2 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2024 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, від якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі, від якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, вступив у попередню змову на скоєння вказаного злочину з ОСОБА_8 ..

Так, 04.03.2019 року приблизно об 03.45 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи узгоджено в групі, знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , побачили раніше незнайомого ОСОБА_11 та розподілили між собою ролі у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Реалізуючі вищевказаний умисел, ОСОБА_7 , діючи відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, з корисливих мотивів, знаходячись у вказаний час та місці наблизився до потерпілого ОСОБА_11 та з метою його зупинення та привернення його уваги звернувся до останнього з проханням зупинитися та надати йому цигарку.

Потерпілий ОСОБА_11 зупинився, після чого, ОСОБА_8 , який підійшов до останнього одночасно з ОСОБА_7 , відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, продемонстрував потерпілому ОСОБА_11 документ, схожий на посвідчення працівника поліції та повідомив, що у дівчини був викрадений телефон і у нього є підозра про причетність до цього злочину потерпілого, та запропонував останньому показати належний йому мобільний телефон. Потерпілий ОСОБА_11 , будучи введеним в оману злочинними діями ОСОБА_8 , і не сумніваючись в наявності у останнього належних повноважень на пред`явлення таких вимог, передав в руки обвинуваченому ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Huawei», вартістю 1500 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора стільникового зв`язку «Водафон Україна» № НОМЕР_1 , вартість якої встановити не представилося можливим. Після цього, ОСОБА_8 , повідомивши потерпілому ОСОБА_11 , щоб останній слідував додому, а він йому зателефонує, разом з ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.

Крім того, 04.03.2019 року об 04.02 год. ОСОБА_7 підійшов до банкомату АТ КБ «Приват Банк», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 3, та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів потерпілого ОСОБА_11 з його особистої банківської платіжної карти АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , впевнившись, що його дії є непомітними, використовуючи фінансовий номер оператора мобільного зв`язку «Водафон Україна» № НОМЕР_3 , який належить потерпілому, без його відповідного дозволу здійснив транзакцію, а саме зняття його грошових коштів у сумі 1002 грн., там самим умисно, таємно, вчиняючи злочин повторно, із корисливих мотивів, викрав грошові кошти потерпілого ОСОБА_11 у вказаній сумі.

Також, 04.03.2019 року об 04.04 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля банкомату АТ КБ «Приват Банк», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 3, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів потерпілого ОСОБА_11 з його особистої банківської платіжної карти АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , впевнившись, що його дії є непомітними, використовуючи фінансовий номер оператора мобільного зв`язку «Водафон Україна» № НОМЕР_3 , який належить потерпілому, без його відповідного дозволу здійснив транзакцію, а саме зняття його грошових коштів у сумі 402 грн., там самим умисно, таємно, вчиняючи злочин повторно, із корисливих мотивів, викрав грошові кошти потерпілого ОСОБА_11 у вказаній сумі.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 таємно, вчиняючи злочин повторно, викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме грошові кошти з його особистої банківської платіжної карти АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 у загальній сумі 1404 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1404 грн.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням останнього на підставі п.4.1 ч. 1 ст. 284 КПК України, з підстав втрати чинності закону, яким встановлена кримінальна відповідальність.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на набрання чинності Закону України від 18.07.2024 № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-ІХ), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна) та встановлено, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Прокурор зазначає, що з урахуванням положень Податкового кодексу України, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. ст. 190, 185 КК України, становить 1921 грн (960,50*2=1921).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 в розмірі 1500 грн (за епізодом від 04.03.2019, ч. 2 ст. 190 КК України), 1404 грн (за епізодом від 04.03.2019, ч. 2 ст. 185 КК України).

З огляду на те, що вартість викраденого ОСОБА_7 майна за кожним епізодом була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886- ІХ настає кримінальна відповідальність, а саме 1921 грн, прокурор вважає, що дії ОСОБА_7 не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України, а кримінальне провадження відносно нього повинно бути закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, з підстави втрати чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачених та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом перекваліфіковано дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та визнано доведеним вчинення ними вказаного злочину за встановлених судом обставин.

Ці висновки суду, а так само й висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про необхідність закриття кримінального провадження внаслідок втрати чинності закону, яким встановлена кримінальна відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024, внесено зміни до ст.51 КУпАП, відповідно до яких збільшено розмір суми збитків для настання кримінальної відповідальності за ст.185 КК України, оскільки розмір завданої майнової шкоди, має перевищувати 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Колегією суддів встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, були вчинені ОСОБА_7 04 березня 2019 року.

Враховуючи зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену у 2019 році, становить 1921 грн.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 завдав потерпілому збитки у розмірі 1500 грн., а кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 185 КК України, - 1404 грн.

Таким чином, з огляду на те, що вартість майна, яким заволодів ОСОБА_7 , за кожним з епізодів є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, вчинені ним діяння не є кримінально караними.

Згідно з п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення його апеляційної скарги та скасування вироку щодо ОСОБА_7 із закриттям кримінального провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Водночас, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог прокурора.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинив у співучасті з ОСОБА_8 щодо якого питання про закриття провадження прокурор не порушує.

З урахуванням спричиненого останнім розміру збитків, який становить 1500 грн., наведених вище вимог Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку й відносно ОСОБА_8 , із закриттям провадження з підстав, передбачених п.п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України

Керуючись ст.ст.284, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України закрити на підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлена кримінальна відповідальність.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4