ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2767/24 Справа № 194/89/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року у кримінальних провадженнях № 0000007 та № 0000184 , щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Привілля Лисичанськ Луганської області, громадянина України. з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого як ВПО та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п?яти) років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, а саме з 02.02.2024 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за наступних обставин.

ОСОБА_7 достовірно знаючи що на території України з 05:30 год. 24.02.2022 року введений воєнний стан, 07.12.2023 року в період часу з 18-00 години до 19-00 години (більш точного часу встановити не виявилось за можливе), знаходячись в якості гостя з дозволу власника ОСОБА_10 в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_3 , побачив на глиняній печі в кухонному приміщені мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A» 4/64Gb green, imei-1: НОМЕР_1 , в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 9A» 4/64Gb green, imei-1: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 з метою доведення злочинного умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна до кінця, знаходячись в кухонному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , впевнившись в тому, що за його злочинними діями ні хто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, таємно, викрав чуже майно, а саме: мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A» 4/64Gb green, imei-1: НОМЕР_1 вартістю 2877,67 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду зазначену суму. З викраденим майном ОСОБА_12 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , 02.02.2024 року приблизно о 14.15 год., знаходився в приміщенні продуктового магазину "Продукти", що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , в якому на праві договору оренди нежитлового приміщення здійснює свою підприємницьку ФОП ОСОБА_13 , де заздалегідь маючи умисел направлений на відкрите, повторне, викрадення чужого майна, під приводом купівлі продуктів харчування зробив замовлення продавцю магазину "Продукти" ОСОБА_14 , а саме: батон нарізний "Турецький" 0,500 грам вартістю 21,00 грн., ковбасу "Європейську" 0,500 грам вартістю 102 грн., сосиски філейні 280 грам вартістю 54,50 грн., молоко в пакеті "Волошкове" об?ємом 0,9 мл., вартістю 38,00 грн., напій слабоалкогольний "Рево" вартістю 53,00 грн., які остання поклала на поверхню дерев?яної вітрини. З метою доведення свого злочинного умислу направленого на відкрите, повторне, викрадення чужого майна взяв з вітрини вищевказані продукти та вибіг з приміщення магазину не звертаючи на зауваженні продавця ОСОБА_14 , повернути викрадені продукти до магазину та направився в напрямку вулиці Троїцька у м. Тернівка, Дніпропетровської області. Таким чином, ОСОБА_7 умисно, відкрито, повторно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: батон нарізний "Турецький" 0,500 грам вартістю 17,49 грн., колбасу "Європейську" 0,500 грам вартістю 111,21 грн., сосиски філейні 280 грам вартістю 45,47 грн., молоко в пакеті "Волошкове" об?ємом 0,9 мл., вартістю 31,67 грн., напій слабоалкогольний "Рево" вартістю 34,83 грн. Загальна вартість викраденого становить 240,67 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 , зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану та за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- захисник ОСОБА_5 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації дій останнього, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69-1 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 11 (одинадцяти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням відповідних обов`язків.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не врахував помякшуючу покарання обставину, - добровільне відшкодування завданого збитку. При цьому за епізодом ч. 4 ст. 186 КК України, суд не врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

- прокурор, також не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації дій останнього, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що при призначенні покарання, суд не в повній мірі взяв до уваги обставини, які характеризують особу ОСОБА_7 , зокрема те, що останній не працює, суспільно корисною працею не займається, не має постійних джерел доходу, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, будучи обізнаним, що відносно нього вже скеровано обвинувальний акт за вчинення раніше скоєного корисливого кримінального правопорушення.

За наведених обставин прокурор вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 є невиправдано м`яким та недостатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо і разом підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити, проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив задовольнити апеляцію прокурора, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , про необхідності пом`якшення ОСОБА_7 покарання, так і доводів прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, відсутність постійного джерела доходу, офіційного працевлаштування.

Крім того, не зважаючи на наявність в обвинувальному акті такої помякшуючої покарання обставини, як щире каяття, суд першої інстанції зазначив, що у ОСОБА_7 , не вбачається належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, часткове визнання вини щодо встановлених фактів не може свідчити про його повне визнання вини, у зв`язку з чим не вбачав підстав для врахування пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття.

Однак, з таким висновком суду не можна погодитись, оскільки він є передчасним, з огляду на таке.

Відповідно до висновку Верховного суду, викладеного в постанові від 05 серпня 2020 року (справа № 334/5670/18; провадження № 51-4378км19), зазначено, що незгода обвинуваченого з кваліфікацією його дій є правом особи та не впливає на щирість розкаяння, осуд своєї поведінки та відчуття жалю щодо вчинених протиправних дій.

В той же час, як слідує з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 є особою молодого віку, вчинив кримінальні правопорушення вперше, є сиротою, вимушеним переселенцем, єдина родичка якого, сестра, яка знаходиться за кордоном.

Крім того, обвинувачений добровільно відшкодував завданий злочином збиток за ч. 4 ст. 185 КК України, шляхом повернення викраденого майна, а за епізодом ч. 4 ст. 186 КК України, загальна вартість викраденого майна складає лише 240,67 гривень.

Так, відповідно практики Верховного Суду, розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

За наведених вище обставин, за відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування завданого злочином збитку та щире каяття обвинуваченого, є обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону України Про правовий режим воєнного стану , в умовах воєнного стану не можуть бути обмежені права і свободи людини і громадянина, передбачені частиною другою статті 64 Конституції України.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці допускає за певних умов відступ від своїх попередніх висновків, зокрема з метою забезпечення того, що тлумачення Конвенції відображає соціальні зміни та відповідає умовам сьогодення (п. 35 рішення ЄСПЛ від 27.09.1990 у справі «Коссі проти Сполученого Королівства» (Cossey v. the United Kingdom, заява № 10843/84), п. 70 рішення ЄСПЛ від 18.01.2001 у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom, заява № 27238/95).

За наведеного, колегія суддів вважає за можливе скористатися своїми дискреційними повноваженнями та розглянути можливість застосування положення ст. 69 КК України, не зважаючи на обмеження її застосування в умовах воєнного стану.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Вказані обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Враховуючи викладене в сукупності, думки потерпілих, які претензій до ОСОБА_7 не мають, враховуючи те, що шкода, спричинена злочином, відшкодована в повному обсязі, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий, має скрутне матеріальне становище, є вимушеним переселенцем, сиротою, єдина сестра якого знаходиться за кордоном, а також враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає за можливе вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, змінити, призначивши йому покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

Саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде особистим надмірним тягарем для особи та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

Також враховується, що ОСОБА_7 не має постійного джерела доходу, офіційно не працевлаштований, це може слугувати причиною вчинення ним злочинів проти власності і забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а тому, призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, як на це вказує захисник в апеляційній скарзі, не вбачається.

Доводи прокурора щодо збільшення розміру покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за епізодом ч. 4 ст. 186 КК України на тяжкість злочину, не є прийнятними з огляду на наведені вище висновки, щодо зміни вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, за наведеного вище, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч. 4 ст. 186 КК України змінити, застосувати положення ст. 69 КК України, що є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року у кримінальних провадженнях № 0000007 та № 0000184, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченому, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4