ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 127/31729/13-к

Провадження № 11-кп/4820/59/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та апеляційну скаргу прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Бершадського району село Пятківка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

якого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції станом на 11.09.2012 р.), ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції станом на 11.09.2012 р.) у виді обмеження волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 1 рік; - за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 3 (три) роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 3 роки; виправдано за епізодами від 14.08.2012, 04.09.2012, 10.09.2012 за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000002 ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) ,як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище в будь-якому вигляді хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та за ч.1 ст. 366 КК України (в редакції станом на 11.09.2012 р.), як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, при наступних обставинах.

Згідно з Указом Президента України від 10.11.2009 р. за № 918/2009 «Про призначення суддів» ОСОБА_6 призначено у межах п`ятирічного строку на посаду судді Іллінецького районного суду Вінницької області, а відповідно до Указу Президента України від 21.09.2012 р. за № 557/2012 «Про переведення суддів» ОСОБА_6 переведено в межах п`ятирічного строку на роботу на посаду судді Вінницького районного суду Вінницької області.

На підставі ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції закону, що діяв на час вчинення інкримінованого злочину) ОСОБА_6 , як суддя є посадовою особою судової влади і відповідно до ст. 124 Конституції України наділений повноваженнями на здійснення правосуддя.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції закону, що діяв на час вчинення інкримінованого злочину) суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу та здійснюють правосуддя на основі Конституції України, забезпечуючи при цьому верховенство права. Згідно зі ст. 54 вказаного Закону ОСОБА_6 , як суддя при здійсненні правосуддя повинен своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, дотримуватися правил суддівської етики, виявляти повагу до учасників процесу, додержуватись присяги судді тощо.

27.11.2009 р. ОСОБА_6 урочисто присягнув чесно і сумлінно виконувати обов`язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об`єктивним та справедливим.

Згідно з вимогами ст. 3 Закону України «Про державну службу» державна служба ґрунтується на принципах служіння народу України, демократизму і законності, професіоналізму, компетентності, чесності, персональної відповідальності за виконання службових обов`язків і дисципліни, а основними обов`язками державних службовців є додержання Конституції України та інших актів законодавства України, недопущення порушення прав і свобод людини та громадянина, постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації.

Відповідно до п. 4 ст. 213 КУпАП суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 уповноважений розглядати справи про адміністративні правопорушення та приймати рішення за результатами їх розгляду.

31.08.2012 р. до Іллінецького районного суду Вінницької області з ВДАІ Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області надійшов для розгляду протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП, яке було вчинене ОСОБА_9 04.08.2012 р.

Справа про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, заведена за вказаним протоколом, прийнята до свого провадження суддею Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 , яким судове засідання було призначене на 03.09.2012 р.

За наслідками розгляду зазначеної справи 03.09.2012 р. суддя ОСОБА_6 в судовому засіданні проголосив прийняте ним рішення про накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення у виді позбавлення права керувати транспортним засобом строком на 3 роки.

ОСОБА_9 , не погодившись з таким рішенням, звернувся по юридичну допомогу до адвоката, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка запропонувала обговорити із суддею ОСОБА_6 можливість застосування до ОСОБА_9 стягнення, не пов`язаного з позбавленням права керувати транспортним засобом.

Цього ж дня адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зустрілась із суддею ОСОБА_6 в його службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області. Під час вказаної зустрічі адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не будучи обізнаною про наявність проголошеного судового рішення в справі про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, запропонувала ОСОБА_6 ухвалити рішення про накладення на ОСОБА_9 стягнення, не пов`язаного з позбавленням права керувати транспортним засобом.

В подальшому суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 11.09.2012 р. біля 09.17 год., перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, діючи умисно, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, діючи на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_9 та в його інтересах, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - підроблену постанову суду від 03.09.2012 р. у справі про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, у яку внесено завідомо неправдиві відомості про те, що на ОСОБА_9 накладено адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 год. громадських робіт.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 17.09.2012 р. біля 12.50 год., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті у приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області одержав від ОСОБА_10 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі в сумі 5 тис. грн. за призначення йому стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом, у справі № 207/1960/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Зокрема, 31.08.2012 р. до Іллінецького районного суду Вінницької області з ВДАІ Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області надійшов для розгляду протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, яке 09.08.2012 р. було вчинене ОСОБА_10 . Вказана справа про адміністративне правопорушення № 207/1880/2012 р. перебувала у провадженні судді ОСОБА_6 , який призначив її до розгляду.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що за вчинене правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, суддею може бути накладено на нього стягнення у виді позбавлення права керування транспортним засобом, 17.09.2012 р. звернувся по юридичну консультацію до адвоката, матеріали відносно якої були виділені в окреме провадження, яка запропонувала обговорити із суддею ОСОБА_6 можливість застосування до ОСОБА_10 стягнення, не пов`язаного з позбавленням права керування транспортним засобом.

Цього ж дня адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зустрілась із суддею ОСОБА_6 у його службовому кабінеті в адміністративній будівлі Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, де запропонувала ОСОБА_6 одержати від ОСОБА_10 матеріальну винагороду в розмірі 5 тис. грн. за прийняття рішення, не пов`язаного з позбавленням ОСОБА_10 права керування транспортним засобом, тобто почала підбурювати ОСОБА_6 до вчинення злочину, після чого в нього виник злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_10 хабара (неправомірної вигоди).

В подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи можливість одержання грошових коштів в сумі 5 тис. грн. в якості хабара (неправомірної вигоди), повідомив адвокату, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, що за умови передачі йому ОСОБА_10 обумовленої суми хабара (неправомірної вигоди), він винесе рішення у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, про накладення на нього стягнення не пов`язаного з позбавленням права керування транспортними засобами.

Одразу після домовленості із суддею про одержання хабара (неправомірної вигоди) адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зустрілась з ОСОБА_10 у своєму офісі за адресою: АДРЕСА_2 та повідомила ОСОБА_10 , що суддя ОСОБА_6 погодився винести постанову, якою накладе на нього адміністративне стягнення не пов`язане з позбавленням права керування транспортним засобом, за умови передачі судді хабара (неправомірної вигоди) в сумі 5 тис. грн.

Після цього адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на підбурювання до одержання хабара (неправомірної вигоди) суддею ОСОБА_6 , привела ОСОБА_10 до службового кабінету судді та повідомила ОСОБА_6 про готовність ОСОБА_10 передати йому хабар (неправомірну вигоду).

ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара (неправомірної вигоди), погодився одержати від ОСОБА_10 грошові кошти, якого в подальшому запросив до свого кабінету. В подальшому ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті у приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області біля 12.50 год. одержав від ОСОБА_10 хабар (неправомірну вигоду) в значному розмірі у сумі 5 тис. грн. за призначення йому стягнення, не пов`язаного з позбавленням права керування транспортним засобом, у справі № 207/1960/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинувачується у тому, що він, тобто суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 , розглянувши справу № 207/1957/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП, 03.09.2012 р., проголосив рішення про накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення у виді позбавлення спеціального права керувати транспортними засобами строком 3 роки.

У подальшому 04.09.2012 р. суддя ОСОБА_6 , будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, біля 12-ї год. у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Віннцької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 хабар (неправомірну вигоду) в розмірі 3 тис. грн. за зміну проголошеної ним постанови суду від 03.09.2012 р. у вищезазначеній справі про накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Зокрема, 31.08.2012 р. до Іллінецького районного суду Вінницької області з ВДАІ Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області надійшов для розгляду протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП, яке було вчинене ОСОБА_9 04.08.2012 р.

Справа про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, заведена за вказаним протоколом, прийнята до свого провадження суддею Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 , яким судове засідання було призначене на 03.09.2012 р.

За наслідками розгляду зазначеної справи 03.09.2012 р. суддя ОСОБА_6 в судовому засіданні проголосив прийняте ним рішення про накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення у виді позбавлення права керувати транспортним засобом строком на 3 роки.

ОСОБА_9 , не погодившись з таким рішенням, звернувся по юридичну допомогу до адвоката, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка запропонувала обговорити із суддею ОСОБА_6 можливість застосування до ОСОБА_9 стягнення, не пов`язаного з позбавленням права керувати транспортним засобом.

Цього ж дня адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зустрілась із суддею ОСОБА_6 в його службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області. Під час вказаної зустрічі адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не будучи обізнаною про наявність проголошеного судового рішення в справі про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, запропонувала ОСОБА_6 одержати винагороду від ОСОБА_9 за прийняття рішення, не пов`язаного з позбавленням права керувати транспортним засобом, тобто почала підбурювати ОСОБА_6 до вчинення злочину. У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на одержання хабара (неправомірної вигоди).

З цією метою суддя ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи можливість одержання хабара (неправомірної вигоди), повідомив адвокату, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, що він не позбавить ОСОБА_9 права керування транспортним засобом за умови передачі йому хабара (неправомірної вигоди) в розмірі 500 доларів США. З цим адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, погодилась за умови одержання нею грошової винагороди від ОСОБА_9 у розмірі 500 грн., з чим ОСОБА_6 також погодився.

Одразу після досягнення домовленості із суддею ОСОБА_6 про одержання хабара (неправомірної вигоди) адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зустрілась з ОСОБА_9 у своєму офісі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де про вимоги судді ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_9 . Також адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повідомила ОСОБА_9 , що з визначеної суми хабара (неправомірної вигоди) він повинен передати їй особисто в якості винагороди 500 грн., а решту - передати судді ОСОБА_6 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на підбурювання до одержання суддею ОСОБА_6 хабара (неправомірної вигоди), адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, привела ОСОБА_9 до службового кабінету судді ОСОБА_6 та повідомила ОСОБА_6 про готовність ОСОБА_9 передати йому хабар (неправомірну вигоду).

ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара (неправомірної вигоди), погодився одержати від ОСОБА_9 хабар (неправомірну вигоду), запросивши його до свого службового кабінету, а адвокат, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшла зі службового кабінету судді ОСОБА_6 . В подальшому 04.09.2012 р. біля 12-ї год. ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому кабінеті судді ОСОБА_6 за вказівкою останнього передав йому хабар (неправомірну вигоду) в сумі 3 тис. грн., які поклав до ящика робочого столу, який ОСОБА_6 відкрив особисто.

У подальшому 04.09.2012 р. суддя ОСОБА_6 , будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, біля 12-ї год. у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі в сумі 3 тис. грн. за зміну проголошеної ним постанови суду від 03.09.2012 р. у справі про адміністративне правопорушення щодо накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді позбавлення права керування транспортним засобом строком на 3 роки. Після одержання від ОСОБА_9 хабара (неправомірної вигоди) суддя ОСОБА_6 умисно змінив проголошене ним рішення у вказаній справі від 03.09.2012 р. та призначив ОСОБА_9 адміністративне стягнення за ч.2 ст.130 КУпАП у виді 60 год. громадських робіт.

Також суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті в приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, 14.08.2012 р. біля 08.45 год. одержав від ОСОБА_11 хабар (неправомірну вигоду) у розмірі 2 тис. грн. за прискорення розгляду цивільної справи № 207/1591/2012 та винесення рішення на користь останнього про встановлення юридичного факту його участі у бойових діях в період з 01.02.1990 р. по 20.11.1991 р. під час проходження строкової військової служби.

Зокрема, 12.07.2012 р. ОСОБА_11 звернувся до Іллінецького районного суду Вінницької області із заявою про встановлення юридичного факту його участі у бойових діях в період з 01.02.1990 р. по 20.11.1991 р. під час проходження ним строкової військової служби.

Цивільна справа № 207/1591/2012 р. про встановлення юридичного факту участі ОСОБА_11 у бойових діях перебувала у провадженні судді Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 , який 17.07.2012 р. постановив ухвалу про залишення вказаної заяви без руху, а після усунення її недоліків тривалий час не призначав вказану заяву до розгляду. Під час першого судового засідання у справі, яке відбулось приблизно 08.08.2012 р. суддя ОСОБА_6 переніс розгляд справи на 24.09.2012 р. у зв`язку з відсутністю усіх необхідних документів.

З метою прискорення розгляду цивільної справи та прийняття суддею позитивного рішення у справі ОСОБА_11 вирішив надати судді ОСОБА_6 хабар (неправомірну вигоду). З цією метою 14.08.2012 р. біля 08.45 год. ОСОБА_11 , перебуваючи у службовому кабінеті судді ОСОБА_6 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , передав, а суддя ОСОБА_6 , діючи умисно, обіймаючи посаду судді Іллінецького районного суду Вінницької області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав хабар (неправомірну вигоду) в розмірі 2 тис. грн. за прискорення розгляду та прийняття рішення у цивільній справі № 207/1591/2012 про встановлення юридичного факту участі ОСОБА_11 у бойових діях в період з 01.02.1990 р. по 20.11.1991 р. під час проходження ним строкової військової служби.

Крім цього, суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 10.09.2012 р., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті в адміністративному приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області біля 14.30 год. одержав від ОСОБА_12 хабар (неправомірну вигоду) в значному розмірі в сумі 5 тис. грн. за призначення ОСОБА_13 стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом у справі № 207/1880/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Зокрема, 22.08.2012 р. до Іллінецького районного суду Вінницької області з ВДАІ Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області надійшов для розгляду протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП, яке 04.08.2012 р. було вчинене ОСОБА_13 . Вказана справа про адміністративне правопорушення № 207/1880/2012 р. перебувала у провадженні судді ОСОБА_6 , який призначив її до розгляду.

10.09.2012 р. ОСОБА_13 через знайомого ОСОБА_14 звернувся до ОСОБА_12 з проханням посприяти у прийнятті ОСОБА_6 рішення у справі про адміністративне правопорушення, не пов`язаного з призначенням адміністративного стягнення з позбавленням його права керування транспортним засобом, на що ОСОБА_12 погодився.

Цього ж дня ОСОБА_15 зустрівся із суддею ОСОБА_6 біля адміністративної будівлі Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області та запитав про можливість накладення на ОСОБА_13 стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП, не пов`язаного з позбавленням права керування транспортним засобом. ОСОБА_6 погодився на таке рішення за умови передачі йому хабара (неправомірної вигоди) в розмірі 5 тис. грн., які ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_13

10.09.2012 р. біля 14.30 год. ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті в адміністративному приміщенні Іллінецького районного суду Вінницької області за адресою: вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області одержав від ОСОБА_12 хабар (неправомірну вигоду) в значному розмірі в сумі 5 тис. грн. за призначення ОСОБА_13 стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керування транспортним засобом, у справі № 207/1880/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Cудом першої інстанції відповідно до ч.1 ст.373 КПК України ОСОБА_6 за фактом отримання 04.09.2012 р. від ОСОБА_9 хабара( неправомірної вигоди); за фактом отримання 14.08.2012 р. від ОСОБА_11 хабара (неправомірної вигоди), а також 10.09.2012 р. за фактом отримання хабара ( неправомірної вигоди від ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 - виправдано.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості та прохає провести часткове дослідження обставин по даному кримінальному провадженню, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуваний вирок є незаконним внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також з огляду на істотні порушення норм процесуального права. Зазначає, що судом першої інстанції не взяті до уваги вагомі доводи, які стверджують про провокаційні дії правоохоронних органів відносно ОСОБА_6 , які були розпочаті ще до звернення ОСОБА_9 . Сторона захисту зауважила про неконкретність обвинувачення по епізоду підписання завідомо неправдивого офіційного документу - підробленої постанови суду від 03.09.2012 року у адміністративній справі №207/1057/2012, у яку внесено завідомо неправдиві відомості про те, що на ОСОБА_9 накладено адміністративне стягнення у вигляді громадських робіт на строк 60 годин. Крім того, апелянт наголошує, що ОСОБА_6 не ставилося у вину підроблення офіційного документа. При цьому в обвинувальному акті не зазначалось, яка особа, коли, при яких обставинах підробила даний офіційний документ. Тобто, в обсязі обвинувачення взагалі відсутня подія стосовно підроблення офіційного документа, з огляду на що суд першої інстанції з власної ініціативи конкретизував пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, чим вийшов за межі своїх повноважень, що суперечить положенням ч.1 ст.337 КПК України. Апелянт вказує про незаконність заведення ОРС та проведення відповідних дій за межами відповідних строків. В ході судового розгляду не встановлено, на які конкретно оперативно-технічні заходи були отримані дозволи суду, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. По епізоду отримання суддею ОСОБА_6 хабара від ОСОБА_10 не встановлено достатність доказів для доведення вини. Досудове слідство проводилось без порушення кримінальної справи, що є порушенням ст.ст.98,113 КПК України в ред. 1960 р. та виключає постановлення обвинувального вироку в цій частині. За наведених обставин ОСОБА_6 підлягає виправданню за даним фактом обвинувачення в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, мотивуючи тим, що при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_6 за фактом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 суд першої інстанції не надав належну правову оцінку та безпідставно не врахував при винесенні вироку показання ОСОБА_16 , яка у судовому засіданні показала, що розмовляла з ОСОБА_17 з приводу надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_18 , а також той факт, що ОСОБА_6 погодився одержати неправомірну вигоду. Факт одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 підтверджується також наданими суду протоколами ОТЗ №1 та №5 від 03.09.2012 року (розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 ) та ОТЗ №1 та №5 від 04.09.2012 року (розмова між ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_16 ) з додатками, на яких зафіксовано домовленість про надання неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. ОСОБА_6 за призначення адміністративного стягнення у виді громадських робіт. При прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_6 за фактом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 судом першої інстанції безпідставно не враховано показання, надані останнім під час судового розгляду, якими ОСОБА_11 підтвердив факт надання ОСОБА_6 грошових коштів у розмірі 2 000 грн. за обставин, встановлених досудовим розслідуванням. Факт вказаної розмови та передачі грошових коштів ОСОБА_11 також підтверджується наданими суду протоколом ОТЗ №1 та №5 від 14.08.2012 року (розмова між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ) з додатками, на якому зафіксовано факт передачі ОСОБА_11 неправомірної вигоди ОСОБА_6 . Стосовно обставин одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , то вони підтверджуються наданими суду та дослідженими у ході судового розгляду протоколом ОТЗ №1 та №5 від 14.08.012 року (розмова між ОСОБА_6 , та ОСОБА_12 ) з додатками, на якому зафіксовано факт передачі ОСОБА_12 неправомірної вигоди ОСОБА_6 . Крім того, згідно мотивувальної частини оскаржуваного вироку суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за фактами одержання останнім неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте у порушення ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку судом про виправдання ОСОБА_6 за вказаними фактами не зазначено.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_19 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_20 та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду в частині визнання винуватим обвинуваченого підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження за таких підстав.

За приписами п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Це положення ґрунтується на принципі прямої дії в часі кримінально-процесуального закону та узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року, за яким при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи, а так само із положеннями з положеннями ст. 5 КПК 2012 року, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Таким чином, зміст п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року у системному зв`язку з положеннями ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року та ст. 5 КПК 2012 року, указує на те, що законність отримання доказів має визначатися на підставі процесуальних норм, які діяли у відповідний час. Однак, якщо кримінальна справа була порушена за правилами КПК 1960 року, але досудове розслідування продовжувалося та завершувалося, а кримінальне провадження направлялося до суду вже за правилами КПК 2012 року, то названий пункт розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року не може розглядатися як такий, що звільняє учасників кримінального провадження чи суд від обов`язку дотримуватися вимог КПК 2012 року при вчиненні тих чи інших процесуальних дій чи прийнятті рішень після набрання ним чинності.

Іншими словами, хоча оцінка законності отримання доказів, здобутих під час дії КПК 1960 року дійсно має здійснюватися на підставі положень саме цього Кодексу, це не означає, що після набрання чинності КПК 2012 року сторона обвинувачення, для прикладу, може не виконувати приписи ст. 290 КПК 2012 року щодо відкриття матеріалів кримінального провадження, зокрема, в частині доказів, отриманих до 19 листопада 2012 року, або що прокурор звільняється від передбаченого ч. 2 ст. 92 КПК 2012 року обов`язку доведення допустимості доказів обвинувачення, отриманих до названої дати, або що суд може відійти від таких засад кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, речей і документів, змагальність сторін і забезпечення права на захист, та порушити обмеження щодо використання окремих доказів на стадії судового розгляду, визначені ч. 4 ст. 95 КПК 2012 року, тощо.

Враховуючи наведене, загальне посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що відповідні докази отримані в період дії КПК 1960 року не є достатнім для того, щоб вважати їх допустимими.

Крім того, колегія суддів, зазначає наступне.

При оскарженні вироку суду першої інстанції сторона обвинувачення посилається на те, що судом при ухваленні рішення про виправдання ОСОБА_6 за фактом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 безпідставно не враховано протоколи ОТЗ № 1 та № 5 від 03.09.2012 р. (розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 та №1 і №5 від 04.09.2012 р. (розмова між ОСОБА_9 ОСОБА_6 та ОСОБА_16 з додатками, на яких зафіксовано домовленість про надання неправомірної вигоди за призначення ОСОБА_6 адміністративного стягнення у виді громадських робіт.

Зі змісту оскаржуваного судового рішення та досліджених в ході апеляційного перегляду доказів, наданих сторонами кримінального провадження, вбачається, що в ході досудового розслідування кримінального провадження було порушено процедуру отримання доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину, про що судом першої інстанції обґрунтовано зазначено у вироку. Зокрема, посилання на відомості, зафіксовані в протоколі обшуку, не можуть бути прийняті судом до уваги у зв`язку з недотриманням вимог ч.5 ст. 177 КПК України (1960 р.) при отриманні дозволу на проведення обшуку.

Судом встановлено, що 17.09.2012 р. в помешканні ОСОБА_6 було проведено обшук. Як слідує з протоколу обшуку, в помешканні ОСОБА_6 було виявлено та вилучено грошові кошти номіналом по 200 грн., а саме: ЕИ № 3578218, ЕЗ № 3970345, ЕИ № 7177911, ВИ № 5713395, ЕЯ № 7838307, ВЕ № 4045835, ЄХ № 9221310, ВЦ № 7838307, ЄЦ № 0322746. З протоколів огляду, а також помітки та вручення грошових коштів від 04.09.2012 р. вбачається, що вказані кошти були вручені ОСОБА_9 для перевірки відомостей, викладених у його заяві.

Разом з тим, суд врахував, що рукописний текст у протоколі обшуку згідно з висновком експерта № 248/16-21 від 29.01.2016 р. ймовірно виконаний декількома особами. Крім того, з наданої стороною обвинувачення постанови суду від 17.09.2012 р. випливає, що дозвіл на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 було надано саме Вінницьким районним судом Вінницької області. При цьому суд врахував, що відповідно до постанови Ленінського районного суду м. Вінниці від 17.09.2012 р., яка залишена без змін ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 09.10.2012 р., в задоволенні подання про проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 було відмовлено.

Згідно з п. 8 Перехідних положень КПК України 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Відповідно до ч. 5 ст. 177 КПК України (1960 р.) при необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства.

Орган, який провадив досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, тобто СУ прокуратури Вінницької області на час проведення вищевказаних процесуальних дій перебував на території Ленінського району м. Вінниці. Саме Ленінським районним судом м. Вінниці в задоволенні подання про проведення обшуку було відмовлено. Відомостей, які б свідчили про включення до складу слідчо-оперативної групи будь-кого із службових осіб, а також про знаходження відповідного органу, що проводить досудове розслідування, на території Вінницького району Вінницької області, стороною обвинувачення суду надано не було.

Таким чином, суд правильно зробив висновок, що обшук в помешканні ОСОБА_6 було проведено з грубим порушенням вимог КПК України (1960 р.), який був чинним на час проведення даної слідчої дії, а тому докази, отримані в результаті даної слідчої дії вірно визнані недопустимими.

Крім того, стороною обвинувачення в якості підстав для скасування судового рішення першої інстанції зазначено, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_16 .

Однак, склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , вимагає наявності предмету злочину, тобто неправомірної вигоди, який був відсутній . Тому, посилання сторони обвинувачення на зазначені протоколи ОТЗ, згідно з якими ОСОБА_9 передавав ОСОБА_6 предмети, схожі на грошові кошти та згідно з якими розмова між ОСОБА_6 та ОСОБА_21 йшла про домовленість передачі коштів саме в інтересах ОСОБА_9 судом першої інстанції обґрунтовано поставлено під сумнів. Суд прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 саме грошові кошти. Відомості про вилучення в помешканні ОСОБА_6 грошових коштів, частина яких була надана ОСОБА_9 під час огляду, помітки та вручення грошових коштів судом до уваги не прийняті, оскільки дана обставина підтверджується протоколом проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 , який судом визнано недопустимим доказом.

Вирок суду про засудження ОСОБА_16 від 11.02.2013 року, відповідно до ч. 1 ст. 90 КПК України не може бути преюдиційним актом у даному кримінальному провадженні. Усталеною практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема у справах № 991/2288/21, № 554/8321/23, № 991/6004/21, № 552/6085/23 та ін. зроблено висновок про те, що вирок, ухвалений на підставі угоди стосовно однієї з декількох осіб, не має преюдиціального значення для кримінального провадження стосовно інших осіб та не є доказом винуватості цих осіб..

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_6 за фактом одержання останнім неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку за фактами одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та ОСОБА_13 зазначено, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що обвинувачений ОСОБА_6 здійснював спілкування у службовому кабінеті саме з ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

З наданих стороною обвинувачення протоколів ОТЗ випливає лише, що до ОСОБА_6 заходили особи чоловічої статі та передавали предмети, ззовні схожі на грошові кошти.

Однак, відповідних даних, які б свідчили, що до кабінету ОСОБА_6 заходили саме зазначені особи та передавали саме грошові кошти, суду надано не було.

Показання ОСОБА_13 та ОСОБА_11 щодо надання обвинуваченому ОСОБА_6 неправомірної вигоди підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні. При цьому, як вже зазначено судом, одержання неправомірної вигоди має підтверджуватись її предметом - тобто вилученням неправомірної вигоди. З наданих суду матеріалів випливає, що зазначена вимога дотримана не була.

Допитані в ході апеляційного перегляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_16 по суті по суті підтвердили свої показання, надані ними в ході судового розгляду в суді першої інстанції, проте ці показання жодним чином не впливають на правильність судових висновків щодо необхідності виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за згаданими вище епізодами.

Також, колегія суддів зазначає наступне.

Саме по собі отримання доказів у порядку, передбаченому КПК 1960 року, не дає підстав для незастосування судом норм КПК 2012 року, що визначають основні засади кримінального провадження та відповідно регулюють особливості дослідження та оцінки доказів під час судового розгляду, який відбувається за правилами чинного КПК.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ «Про оперативно - розшукову діяльність» (в редакції діючій станом на час заведення ОРС №108/11, далі Закон) у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України оперативного підрозділу податкової міліції, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора розвідувального органу Міністерства оборони України.

Згідно із ч.3 ст.9 цього Закону, про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства оборони України, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу або установи виконання покарань чи слідчого ізолятора. У постанові зазначаються місце та час її складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та мета заведення оперативно-розшукової справи.

Докази про винесення відповідної постанови від 07.12.2011 року, в якій зазначено підставу та мету заведення ОРС, в судовому засіданні прокурором не надані.

За змістом ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» УДСБЕЗ не наділене одноособовим правом виносити постанови про заведення ОРС. Такі постанови затверджуються начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ, про що у довідці прокурора нічого не зазначається.

Перевірити в судовому засіданні факт затвердження постанови про заведення ОРС №108/11 начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ, не було можливим у зв`язку із ненаданням прокурором вказаної постанови.

Як визначено п. 4 ч. 1 ст. 9-2 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» ведення оперативно-розшукових справ здійснюється щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці або вчиненні злочину - до шести місяців.

Втім, згідно з довідкою, 07.06.2012 року першим заступником начальника УМВС України у Вінницькій області продовжено строк ведення ОРС до 12 місяців.

Частиною 2 ст. 9-2 ЗУ «Про оперативно- розшукову діяльність» передбачено, що за наявності даних, отриманих у ході ведення оперативно- розшукової справи, про участь особи у підготовці або вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину строк ведення справи може бути продовжений до 12 місяців. Доказів щодо продовження ведення оперативно-розщукової справи до 12 місяців заступником начальника УМВС України у Вінницькій області відносно матеріалів оперативно-технічних заходів, зібраних до 07.06.2012 року, в ході судового розгляду не надано.

Отже, невідкриття і ненадання суду постанови про заведення оперативно-розшукової справи позбавило суд можливості перевірити законність заведення оперативно-розшукової справи та продовження строків проведення ОРЗ.

Довідка прокурора від 12.09.2012 р. про законність заведення ОРС не може слугувати підставою для визнання правомірними ОРЗ без перевірки такої постанови судом.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом з цим, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Пунктом 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен (Van Mechelen) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58). Для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).

При цьому, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.

Тому суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Заслуговує на увагу і те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Тому процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи саме з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Така позиція Суду повністю узгоджена з позицією ВП ВС (постанова від 16 жовтня 2019 р., провадження №13-43кс19).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після завершення досудового розслідування та в суді першої інстанції, в порядку ст. 290 КПК України, процесуальні документи, якими надано дозвіл на проведення ОРЗ (в тому числі, постанови слідчих суддів Апеляційного суду Житомирської області) стороні захисту не відкривалися через те, що були засекречені і їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення.

В той же час, під час розгляду справи в суді першої інстанції вживалися заходи щодо їх розсекречення та отримання для ознайомлення, однак Апеляційний суд Житомирської області відмовив у цьому.

Лише під час апеляційного перегляду кримінального провадження, процесуальні документи, якими надано дозвіл на проведення ОРЗ, зокрема, подання щодо отримання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів та постанови Апеляційного суду Житомирської області про надання дозволу на їх проведення, були розсекречені ( 02 лютого 2018 р. та 28 березня 2018 р. відповідно) та надані стороною обвинувачення під час судового розгляду. Сторона захисту ознайомилася із вказаними документами, що підтверджено заявою ОСОБА_6 від 23 квітня 2018 року.

У свою чергу невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України постанов Апеляційного суду Житомірської області (постанова № 2-540 від 23.12.2011, № 2-646 від 26.03.2012, № 1-926 від 12.04.2012, № 533 від 20.06.2012, № 523 від 20.06.2012, № 26-4 від 04.09.2012, № 2-810 від 14.09.2012), а також ненадання їх для дослідження протягом всього судового розгляду позбавило сторону захисту можливості впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а суд - встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_6 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

На думку колегії суддів, необхідність відкриття документів, що стали підставою для проведення ОРЗ, ґрунтується на тих самих правових підставах, як і у випадку проведення НСРД.

Апеляційний суд звертає особливу увагу на те, що інкриміновані ОСОБА_6 події мали місце ще у 2012 році, при цьому стороною обвинувачення 6 років не вживалось дієвих заходів для відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення ОРЗ.

Отже, суд апеляційної інстанції визнає результати ОРЗ недопустимими, в тому числі і на тій підставі, що сторона обвинувачення не відкрила в порядку ст. 290 КПК 2012 року постанову про заведення оперативно-розшукової справи 108/11 від 07.12.2011 року та постанови про продовження ОРЗ; протоколи ОРЗ № 1 та № 5 від 14.08.2012 року (розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ), протоколи № 1 та № 5 (розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 10.09.2012 року).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 за вищезазначеними епізодами, дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадження докази, на підставі яких ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатості та правильно дійшов висновку про недоведеність його винуватості.

Незазначення в резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_6 по вказаних епізодах не є підставою для скасування вироку в цій частині.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 по епізоду одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та по епізоду складання, видачі завідомо неправдивого офіційного документа, до якого внесено завідомо неправдиві відомості у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_9 не базується на досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана неналежна оцінка.

Доводи сторони захисту в частині того, що ОСОБА_6 не винуватий у підробленні офіційного документа є такими, що заслуговують на увагу за таких обставин.

Колегія суддів вважає обґрунтованим твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції безпідставно в якості доказу винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного злочину взято до уваги докази, які судом визнано недопустимими за фактом одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .

Так, судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол обшуку у ОСОБА_6 , разом з тим, доказами винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, необґрунтовано визнані протоколи ОТЗ та висновок експерта №66к від 24.10.2012 р.

Так, згідно п. 3 висновку судової комп`ютерно - технічної експертизи від 24.10.2012 року № 66к, текстовий файл, виявлений на жорсткому диску HD 160JJ... системного блоку № 2, вилученого під час обшуку в кабінеті судді Іллінецького районного суду м. Вінниці ОСОБА_6 має наступні властивості: дата і час створення - 03.09.2012.12:25:45: дата і час останньої зміни -11.09.2012 8:23:32: дата і час останнього друку -11 09.2012 8:23. Допитаний в судовому засіданні 09.07,2015 судовий експерт ОСОБА_22 пояснив, що при створенні текстового файлу в програмі «Word» він автоматично записується на жорсткий диск комп`ютера. Будь-які зміни в документ також фіксуються автоматично. Під час проведення експертизи ним був виявлений єдиний тестовий файл, який мав відношення до адміністративної справи відносно ОСОБА_9 . Даний файл створений 03.09.2012 та змінений 11.09.2012. Даний файл міститься в додатку 2 до висновку. Інших змін не було виявлено.

Згідно додатку 2 до висновку наявна копія постанови від 03.09.2012, про що свідчать відповідні записи: «Суддя:/підпис/Копія вірна: Суддя Іллінецького районного суду ОСОБА_6 . Постанова не набула законної сили» (т. 8 а.с. 29-30), саме цей текст було внесено до постанови.

Таким чином, з огляду на наявну на жорсткому диску інформацію, останні зміни 11.09.2012 року стосувались саме запису щодо засвідчення копії постанови, оскільки в єдиному примірнику (оригіналі) постанови від 03.09.2012 року, який міститься в матеріалах про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_9 , ксерокопія якого знаходиться в т.8 а.с. 97-93, такий запис відсутній.

З постанови, яка наявна в матеріалах про адміністративне правопорушення, убачається, що 03.09.2012 на ОСОБА_9 було накладено адміністративне стягнення виключно у виді громадських робіт строком на 60 годин.

Отже, єдиний оригінал постанови від 03.09.2012 року міститься в матеріалах про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_9 .

З даного документа убачається, що 03.09.2012 на ОСОБА_9 було накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт строком на 60 годин.

Крім того, відповідно до протоколу огляду документів від 30.10.2012 року, що також, досліджувався в суді, в частині огляду контрольного журналу судових справах та матеріалів, переданих для розгляду судді ОСОБА_6 за 2012 рік, зазначено, шо «на лицевій стороні аркушу паперу, який пронумеровано як сорок п`ятий» в графі «дата і підпис працівника апарату про отримання справи» зазначено 05 вересня 2012 року та міститься підпис.

Ксерокопія даного аркушу журналу, який був предметом дослідження в суді, міститься на а.с. 72-75 в т. 9.

Також, в Журналі розгляду судових справ і матеріалів суддею ОСОБА_6 на зворотній стороні аркушу паперу, який пронумеровано як тридцять третій, міститься запис в графі «дата повернення справи до канцелярії суду» - зазначено 5 вересня 2012 року та наявний підпис працівника канцелярії суду. Ксерокопія аркушу даного журналу знаходиться в т. 9 а.с. 76-78.

Таким чином, внесення будь-яких відомостей 11.09.2012 в текст постанови у адміністративній справі № 207/1057/2012, крім як засвідчення копії, а саме «Суддя: /підпис/ Копія вірна: Суддя Іллінецького районного суду ОСОБА_6 . Постанова не набула законної сили», не доказано, оскільки зазначена адміністративна справа була розглянута і здана в канцелярію Іллінецького районного суду Вінницької області 05.09.2012 р., про що свідчать відповідні записи працівників канцелярії Іллінецького районного суду Вінницької області.

Крім того, в суді першої інстанції обвинуваченням не було взагалі надано доказів про прийняття і проголошення суддею Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 , рішення 03.09.2012 р. про накладення на ОСОБА_9 адміністративного стягнення у виді позбавлення спеціального права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Також, при розгляді вказаного кримінального провадження за апеляційними скаргами сторони захисту та обвинувачення, колегія суддів звертає уваги на те, що з часу вчинення злочину за версією обвинувачення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України (11.09.2012) і до дня прийняття судового рішення апеляційним судом сплинули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Отже, колегія суддів зазначає наступне.

Сучасна концепція допустимості доказів, це певний стандарт, під яким розуміють легалізований у праві і підтверджений практикою набір вимог до форми доказу, що підтверджує фактичність його змісту.

Однією із новел чинного КПК стало закріплення положень, які стосуються визнання доказів недопустимими. Так, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На відміну від чинного законодавства, КПК 1960 року не містив положень, які б стосувалися поняття, підстав та порядку визнання фактичних даних недопустимими як докази. Водночас, ще задовго до прийняття КПК 2012 р., законодавець впровадив на рівні Основного Закону положення, які стосуються заборони використання як доказів відомостей, отриманих незаконним шляхом. Так, ч. З ст. 62 Конституції України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ППВСУ) від 01.11.1996 р. №9 «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення зроблено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами (п. 19). У ППВСУ від 30.05.1997 р. №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» звертається увага суддів на те, що згідно з ч. З ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Отже, суд допустив суперечливі висновки у вироку, визнавши недопустимими докази за обвинуваченням ОСОБА_6 у дачі хабара ОСОБА_9 , але ті ж самі докази по суті визнав допустимими, визнавши доведеним обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку в частині визнання ОСОБА_6 обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ст..366 ч.1 КК України та вважає за необхідне закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 (в редакції станом на 11.09.2012 р) на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України тому, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Сторона захисту при оскарженні вироку по епізоду одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 посилалась на ту обставину, що фактично мала місце провокація хабара, а також на те, що заява останнього не була зареєстрована в установленому законом порядку і першочергові слідчі дії проведені з порушенням встановленої процедури.

Колегія суддів вважає, що вказані доводи заслуговують на увагу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вини ОСОБА_6 , сторона обвинувачення посилається на докази, які збирались органами досудового розслідування під час дії КПК України (в редакції 1960 року).

Відповідно до п.8 Розділу IX Перехідних положень КПК України (в редакції від 13.04.2012 року), допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Сторона обвинувачення в якості доказів вини ОСОБА_6 надала суду докази, зібрані органами дізнання при здійсненні останніми оперативно-розшукових заходів, а саме: письмову заяву ОСОБА_10 (т.5 а.с.102) від 17.09.2012 року до правоохоронних органів про притягнення до кримінальної відповідальності судді Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 за вимагання останнім в нього хабара, акт помітки грошових коштів ОСОБА_10 (т.5 а.с. 119-121), протокол огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_10 (т.5 а.с. 124-126), що були дослідженні судом першої і другої інстанції .

Необхідно виключити заяву ОСОБА_10 від 17.09.2012 року (т.5а.с.102) як допустимого джерела доказу, та визнати її недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, а також похідні від неї докази - акт помітки грошових коштів ОСОБА_10 (т.5 а.с. 119-121), протокол огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_23 (т.5 а.с. 124-126) за таких підстав.

Так, допитаний судом другої інстанції ОСОБА_10 пояснив, що він являється інвалідом дитинства 2 групи по зору, та постійно проживає в АДРЕСА_4 . Він в 2012 році займався оформленням свого будинку в АДРЕСА_3 , та працівники міліції пообіцяли йому допомогти в оформленні будинку, натомість запропонували йому дати хабара судді Іллінецького районного суду ОСОБА_24 , на що він погодився.

Для спілкування з працівниками міліції йому видали мобільний телефон, який після написання заяви забрали.

З цією метою його зареєстрували в м. Іллінці, в 2012 році, а через деякий час працівник ВДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_25 , на автомобілі завіз його в м.Немирів Вінницької області, де працівники відділу державтоінспекції склали на нього протокол про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. При цьому він зазначеного адміністративного правопорушення не вчиняв, водійських прав він не отримував, оскільки являється інвалідом дитинства по зору і не має права отримувати водійське посвідчення.

Вранці 17.09.2012 року у м. Вінниця він написав під диктовку вказаної особи заяву про вчинення злочину суддею і отримав інструктаж, як необхідно передати кошти судді ОСОБА_6 , вручили йому апаратуру для записів. Хабарів у нього ніхто не вимагав, суддю ОСОБА_6 він не знав взагалі, а побачив перший раз, коли зайшов до нього в кабінет 17.09.2012 року.

Також, в суді апеляційної інстанції була допитана свідок ОСОБА_27 , яка пояснила, що ОСОБА_10 вона не знає взагалі. В 2012 році до неї звернувся її знайомий, з АДРЕСА_5 , який попросив зареєструвати ОСОБА_28 в її будинку, вона погодилась і зареєструвала ОСОБА_10 15.03.2012 року в будинку, що належить її. Згодом вона дізналась, що ОСОБА_10 «підставив» суддю і вона його зняла з реєстрації.

Крім того, в суді були дослідженні матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_10 . В зазначених матеріалах наявна довідка начальника ВДАІ Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області від 30.08.2012 року про те, що згідно реєстраційних даних АІПС «ДА1-2000» ОСОБА_10 посвідчення водія не отримував (т. 8 а.с. 104-111), тобто не мав зацікавленості не позбавлятися такого права.

Згідно із Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к із правових позицій ЄСПЛ вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, зокрема у випадках, коли: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину. Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію з метою покращення «показників своєї діяльності» та імітування боротьби з корупцією та їх дії з цього приводу були активними.

Відповідно до ст. 98 КПК України (в редакції 1960 року) кримінальна справа може бути порушеною лише за наявності приводів і підстав.

В постанові про порушення кримінальної справи та об`єднання кримінальних справ в одне провадження від 19.09.2012 року, яка винесена заступником Генерального прокурора України зазначено, що приводом до порушення кримінальної справи є зазначена письмова заява ОСОБА_10 .

З огляду на вказане, та враховуючи показання ОСОБА_10 , що надані ним в суді апеляційної інстанції, кримінальна справа стосовно ОСОБА_6 була порушена без належного приводу та підстави, тобто в порушення вимог ст.ст. 98, 113 КПК України (в редакції 1960 року), а інформація, яка зазначена в заяві ОСОБА_10 від 17.09.2012 року, та була офіційним приводом для порушення кримінальної справи, є недопустимим доказом, а тому не може бути використана для доведення його вини.

Таким чином, з урахуванням, того, що заява ОСОБА_10 , яка отримана правоохоронними органами з порушенням вимог ст.ст. 95, 97 КПК України в редакції 1960 року, вона не може бути належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Отже встановлено, що для здійснення розробленого правоохоронцями плану - заявник ОСОБА_10 , діяв як особа, що залежала від працівників правоохоронних органів-працівники міліції пообіцяли йому допомогти в оформленні будинку, натомість запропонували йому дати хабара судді Іллінецького районного суду ОСОБА_6 , на що він погодився.

Таким чином, працівниками правоохоронних органів, були створенні штучні умови щодо оформлення та направлення справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП для розгляду в Іллінецький районний суд Вінницької області.

Суд апеляційної інстанції на виконання вказівок касаційного суду щодо ретельної перевірки доводів сторони захисту з урахуванням позицій, напрацьованих Європейським судом з прав людини стосовно відмежування провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року тощо), дослідив наступне:

- чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачений був причетним до злочинної діяльності або схильним до вчинення кримінального правопорушення;

- у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди;

- хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших;

- чи носили дії органів правопорядку пасивний характер, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;

- чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

У результаті проведеної перевірки, дотримуючись принципів змагальності і рівності сторін, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність даних про те, що умисел у ОСОБА_6 виник самостійно без активного втручання сторонніх осіб. Алгоритм дій правоохоронних органів навпаки свідчать про те, що працівники цих органів не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Судом встановлена наявність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації.

Так, судом апеляційної інстанції встановлена відсутність відносин між ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , ( ОСОБА_16 ) безвідносно до правоохоронних органів, не існувало питань, у вирішенні яких був зацікавлений ОСОБА_10 , як надавач хабара судді, і які міг або обіцяв вирішити одержувач хабара до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти.

Встановлено, що правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати ОСОБА_6 на вчинення злочину.

Таким чином, з огляду на вказані критерії, після допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_27 , достеменно встановлена наявність провокації з боку правоохоронних органів.

Судом першої інстанції необґрунтовано враховано, як доказ винуватості, те, що в протоколі ОТЗ від 17.09.2012 р. зафіксовано розмову ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , в ході якої вони досягають згоди про суму коштів, які необхідно передати ОСОБА_6 , а згідно протоколу ОТЗ, ОСОБА_10 приніс грошові кошти до ОСОБА_16 , перерахував їх у її кабінеті, після чого вони разом пішли до суду.

Докази, здобуті в результаті проведення ОТЗ, є недопустимими, якщо отримані за допомогою провокації злочину.

Такий висновок зробив Верховний Суд в постанові від 12.05.2021 року у справі №166/1199/18. Об`єктивних даних, які б спростовували показання обвинуваченого та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що останній одержав неправомірну вигоду, матеріали кримінального провадження не містять.

Як на докази , сторона обвинувачення посилається на протоколи ОТЗ № 1 від 17.09.2012 (розмова між ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_16 щодо суми грошей, які необхідно передати ОСОБА_6 ), як вбачається із вказаного протоколу, ОРЗ відбувались на підставі постанови заступника голови Апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_29 № 26-4 від 17.09.2012 р.

Із протоколу ОТЗ № 1 від 17.09.2012 ( ОСОБА_10 перераховує гроші в кабінеті ОСОБА_16 і разом вони йдуть в суд) вбачається, що ОРЗ відбувались на підставі постанови заступника голови Апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_29 № 26-4 від 17.09.2012 р. (т. 7 а.с. 239-241).

Між тим вказана постанова суду в матеріалах кримінального провадження відсутня і, відповідно, стороні захисту на підставі ст. 290 КПК України не відкривалась.

Крім того, із відповіді апеляційного суду Житомирської області від 30.03.2018 вбачається, що розсекречена постанова № 26-4 від 04.09.2012 (т. 10 а.с. 152,164) про надання дозволу на проведення ОРЗ щодо ОСОБА_16 .

В ході санкціонованого обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_6 було виявлено та вилучено грошові кошти, які раніше були оглянуті, помічені та вручені ОСОБА_10 для перевірки відомостей, викладених у його заяві. За висновком експерта №136 від 22.10.2012 на вказаних грошових купюрах знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофор), що люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором, нашарування зазначеної речовини з речовинами, вилученими в ході проведення змивів рук ОСОБА_6 та кишені його сорочки за фізико-хімічними властивостями, за однаковими спектрами поглинання в УФ області співпадають між собою та мають спільну родову належність.

Між тим, в матеріалах судової справи відсутні відомості щодо походження коштів, які були вручені ОСОБА_10 для проведення ОРЗ, їх приналежність собі ОСОБА_10 заперечив.

Щодо особистого обшуку ОСОБА_6 , то його було проведено на підставі постанови Печерського районного суду м. Києва, винесеної за результатами розгляду відповідного подання.

Таким чином, ці докази є недопустими, як отримані в результаті провокації злочину. Крім того, колегія суддів вже зазначала про суттєві порушення вимог закону в даній судовій справі (відсутність постанови про заведення ОРС; відсутність постанови про продовження ОРЗ; порушення вимог ст. 290 КПК України та ін.).

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок про визнання винуватим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції на 17.09.2012) є незаконним, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

У підсумку колегія суддів виходить з того, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 (в редакції станом на 11.09.2012 р.), ч.3 ст.368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) у межах висунутого йому обвинувачення і можливості отримання таких доказів вичерпані.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України, з урахуванням норм ст.ст. 7, 9 КПК України, ухвалюючи остаточне рішення у провадженні, суд повинен вирішити питання, зокрема, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Разом із цим, ч. 4 ст. 174 КПК України передбачено, що суд, одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що арешт, накладений на грошові кошти ОСОБА_6 в сумі 88500 грн. та 5200 доларів США, грошові кошти в національній валюті України, які передані до відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Вінницької області для їх подальшого зберігання на депозитному рахунку, грошові кошти в сумі 5200 доларів США передані на зберігання до Вінницької обласної філії "Укрсоцбанку" - необхідно скасувати.

Нормою ч. 1 ст. 126 КПК України визначено, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 118 КПК встановлено, що процесуальні витрати складаються, зокрема, із витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

Оскільки, чинний КПК України передбачає, що лише ухвалення судом обвинувального вироку може бути підставою для стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експертів за ч. 2 ст. 124 КПК України, - суд апеляційної інстанції вважає, що процесуальні витрати у провадженні за проведення криміналістичних досліджень у сумі 7294 (сім тисяч двісті дев`яносто чотири) грн. 56 коп. слід віднести на рахунок держави.

Крім того, відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання щодо долі речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів вирішує питання речових доказів таким чином.

Речові докази: оригінали справ № 207/1957/2012, № 207/1960/2012, № 207/1880/2012, 207/1591/2012, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази: банкноти в кількості 15 (п`ятнадцяти) шт. номіналом по 200 (двісті) грн., банкноти номіналом по 500 (п`ятсот) грн. в кількості 8 (восьми) штук, банкноти номіналом по 200 (двісті) грн. в кількості 5 (п`яти) штук, банкноти номіналом по 200 (двісті) грн. в кількості 3 (трьох) штук, банкноти номіналом по 100 (сто) грн. в кількості 1 (однієї) штуки, на загальну суму 8600 (вісім тисяч шістсот) грн., що передані на зберігання до Вінницької обласної філії «Укрсоцбанку», необхідно віднести на рахунок держави. Речові докази: грошові кошти в сумі 88500 грн., що передані на депозитний рахунок до відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Вінницької області, необхідно повернути ОСОБА_6 (квитанція № 576-45 від 19.10.2012).

Речові докази: грошові кошти в сумі 5200 (п`ять тисяч двісті) доларів США, що передані на зберігання до Вінницької обласної філії «Укрсоцбанку», необхідно повернути ОСОБА_6

Речові докази: 7 (сім) оптичних носіїв, що приєднані до матеріалів кримінального провадження слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази: змиви з рук та кишені сорочки ОСОБА_6 , змиви з рук ОСОБА_16 , що приєднані до матеріалів кримінального провадження, необхідно знищити.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги захисника і відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року про виправдання ОСОБА_6 за епізодами від 14.08.2012, 04.09.2012, 10.09.2012 за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України - залишити без зміни.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року про визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 (в редакції станом на 11.09.2012 р.), ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) КК України - скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 (в редакції станом на 11.09.2012 р.), ч.3 ст.368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012 р.) КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.

Судові витрати у розмірі 7294 (сім тисяч двісті дев`яносто чотири) грн. 56 коп. за проведення криміналістичних досліджень віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений на грошові кошти ОСОБА_6 в сумі 88500 грн. та 5200 доларів США, грошові кошти в національній валюті України, які передані до відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Вінницької області, для їх подальшого зберігання на депозитному рахунку, грошові кошти в сумі 5200 доларів США, передані на зберігання до Вінницької обласної філії "Укрсоцбанку" - скасувати.

Речові докази: оригінали справ № 207/1957/2012, № 207/1960/2012, № 207/1880/2012, 207/1591/2012, які приєднані до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази: банкноти в кількості 15 (п`ятнадцяти) шт. номіналом по 200 (двісті) грн., банкноти номіналом по 500 (п`ятсот) грн. в кількості 8 (восьми) штук, банкноти номіналом по 200 (двісті) грн. в кількості 5 (п`яти) штук, банкноти номіналом по 200 (двісті) грн. в кількості 3 (трьох) штук, банкноти номіналом по 100 (сто) грн. в кількості 1 (однієї) штуки, на загальну суму 8600 (вісім тисяч шістсот) грн., що передані на зберігання до Вінницької обласної філії «Укрсоцбанку» - віднести на рахунок держави. Речові докази: грошові кошти в сумі 88500 грн., що передані на депозитний рахунок до відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Вінницької області - повернути ОСОБА_6 (квитанція № 576-45 від 19.10.2012).

Речові докази: грошові кошти в сумі 5200 (п`ять тисяч двісті) доларів США, що передані на зберігання до Вінницької обласної філії «Укрсоцбанку» - повернути ОСОБА_6

Речові докази: 7 (сім) оптичних носіїв, що приєднані до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази: змиви з рук та кишені сорочки ОСОБА_6 , змиви з рук ОСОБА_16 , що приєднані до матеріалів кримінального провадження, - знищити.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: