Справа №591/8146/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/937/24 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у залі суду в м. Суми кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16 січня 2024 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 304 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , відповідно якої останній просить вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.01.2024 відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 304 КК України та призначити покарання: за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 07 років; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 03 роки; за ч. 1 ст. 262 КК України у виді позбавлення волі на строк 03 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 07 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 186 КК України, згідно вимог ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 262 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з 16 січня 2024 року та зарахувати в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 23 липня 2023 року по 15 січня 2024 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1792,5 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , зазначає, про те що суд першої інстанції призначаючи покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, не взяв до уваги, що обвинувачений будучи раніше тричі судимим за корисливі злочини, виступив ініціатором вчинення нового тяжкого, корисливого злочину, при цьому, здійснюючи психологічний вплив, втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність, який би сам не вчинив та не думав вчиняти. Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_8 розподілив ролі, так що він буде спричиняти тілесні ушкодження раніше невідомому пересічному громадянину, а неповнолітній викраде його майно, що в подальшому і здійснено.

Таким чином суд, за наявності відомостей про особу обвинуваченого, кваліфікуючих обставин ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 186 КК України, що відповідно збільшує суспільну небезпеку таких дій останнього та відповідно передбачає покарання від 07 років до 10 років позбавлення волі, керуючись ст. 69 КК України вирішив призначити обвинуваченому покарання, яке фактично відповідає мінімальному покаранню, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України.

Майнова шкода була відшкодована іншим неповнолітнім обвинуваченим, а ОСОБА_8 лише видав пістолет, що має значення при оцінці дій за ч. 1 ст. 262 КК України, та не впливає на призначення покарання за ч. 4 ст. 186 КК України.

Враховуючи викладене, відсутні такі пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та підстави для застосування ч. 1 ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 у поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вважає вирок суду законним, обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінальних правопорушень.

Так, обвинувачений щиро розкаявся у вчинених кримінальних правопорушень, активно сприяв розкриттю злочинів, вину визнав. Окрім цього, завдані збитки були відшкодовані спільником ОСОБА_10 , котрий і викрадав барсетку з цінними речами потерпілого.

Відповідно, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Як встановлено судом першої інстанції, 22 липня 2023 року близько 22:30 год. ОСОБА_8 , знаходячись на вул. Харківській в м. Суми разом з неповнолітньою особою, ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про це, здійснюючи на нього психічний вплив, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, схилив останнього викрасти майно раніше невідомого перехожого громадянина, розподіливши між собою ролі так, що ОСОБА_8 буде наносити тілесні ушкодження, а неповнолітній викраде майно, на що неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не заперечила, тим самим будучи вимушеним погодитись вчинити кримінальне правопорушення, побоюючись ОСОБА_8 .

Після цього, під час введеного в країні воєнного стану, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання фізичної та майнової шкоди потерпілому, з корисливим мотивом та метою збагачення, діючи повторно, за попередньою змовою з неповнолітньою особою, матеріали відносно, якої виділені в окреме провадження, 22 липня 2023 року з 22:45 год. до 23:00 год. прослідували за раніше невідомим перехожим ОСОБА_11 по вулицях Харківській, Кустовській, та не доходячи до Сумського обласного художнього музею на площі Покровській, 1, в м. Суми, ОСОБА_8 наніс не менше 2 ударів ОСОБА_11 в область обличчя, внаслідок яких потерпілий впав, ОСОБА_8 наніс ще 4 удари ногами по тулубу та 1 удар рукою по голові потерпілого, а неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в цей час відкрито викрала з плеча потерпілого сумку, яка матеріальної цінності не представляє, з грошовими коштами в сумі 71 000 грн., 400 доларів США (що становить 14 627,44 грн. по офіційному курсу НБУ), 300 євро (що становить 12 296,91 грн. відповідно до офіційному курсу НБУ), чим спричинили ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 97 924,35 грн. та легкі тілесні ушкодження у вигляді саден поперекової ділянки зліва та лобної ділянки голови. З викраденим майном неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зникла з місця вчинення кримінального правопорушення.

Під час отримання тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 , з метою захисту дістав належний йому на праві користування пістолет «Макарова», номер НОМЕР_1 , 1965 р.в., який є нарізною вогнепальною зброєю, споряджений 8 патронами 9 мм, які є бойовими припасами. ОСОБА_12 , побачивши зброю в руках ОСОБА_11 , умисно відкрито викрав її, з бойовими припасами до неї, та втік з місця вчинення кримінального правопорушення.

Вищевказані дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітнього у протиправну діяльність, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, та поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також викрадення вогнепальної зброї та бойових припасів.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, прокурорів, які підтримали вимоги поданої скарги та просили їх задовольнити, обвинуваченого із захисником, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 304 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.

Тому, вказані обставини, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку не переглядаються.

Вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у безпідставному застосуванні положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 69 Кримінального кодексу України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Як вбачається з вироку, суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення та відшкодування завданої потерпілому шкоди шляхом повернення викраденого майна, обставини, які обтяжуються покарання рецидив, а також дані про особу обвинуваченого, прийшов до висновку про можливість застосування до призначеного за ч. 4 ст. 186 КК України покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неналежним чином врахував дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дійшов помилкового висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Так, сукупність даних про особу обвинуваченого, які наявні в матеріалах провадження, фактичні обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а саме, вчинення злочину шляхом втягнення неповнолітнього у протиправну діяльність, поєднане із нанесення потерпілому ударів в область обличчя, тулубу та голові, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, будучи раніше судимою особою, на думку колегії суддів, не дають підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав відшкодування завданої потерпілому шкоди шляхом повернення викраденого майна обставинами, що пом`якшують покарання.

Так, відшкодування завданої потерпілому шкоди відбулося шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, а не внаслідок добровільних дій обвинуваченого. Інших дій, спрямованих на відшкодування завданої шкоди потерпілому, обвинуваченим не здійснювалось.

Отже, з урахуванням викладених вище обставин, наявність щирого каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Вказане підтверджується правовою позицією викладеною в постанові Касаційного кримінального суду №712/4384/20 від 27.04.2021.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 69 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням кримінального закону.

Також, судами проігноровано вимоги рішення Конституційного Суду України № 15 - рп/2004 від 02.11.2004, де серед іншого зазначено, що «окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину, категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім дискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати в справедливому відношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України».

Виходячи зі диспозиції ч. 2 ст. 50 КК України, указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини провадження, тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є недоцільним та несправедливим і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

Таким чином, призначене покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема,у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких підстав доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Тому, при ухваленні нового вироку в частині призначення покарання за ч.4 ст. 186 КК України ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким, особу винного, який є раніше судимим за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, обставину, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання - рецидив злочинів, та вважає правильним призначити покарання у відповідної межі санкції ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 07 років. У подальшому остаточне покарання слід визначити на підставі ч.1 ст.70 КК України, зарахувавши в строку відбування покарання попереднє ув`язнення у відповідності до положень ч. 5 ст. 75 КК України

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а даний вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України через його м`якість і неправильне застосування кримінального закону, а саме положень ст. 69 КК України та постановити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16 січня 2024 року, відносно ОСОБА_8 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 07 років;

- за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 03 роки;

- за ч. 1 ст. 262 КК України у виді позбавлення волі на строк 03 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 07 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення з 23 липня 2023 року до 22 квітня 2024 (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4