Номер провадження: 11-кп/813/739/24
Справа № 521/1540/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 13.10.2023 в к/п №0000446 від 03.10.2022 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не застосовано.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з останнього на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 127 667, 05 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а всього 132 667, 05 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 03.10.2022 о 10 год., знаходячись в автомобілі «Infinity QX-70», д.н.з. НОМЕР_1 , на перехресті вул. Житомирська та вул. Овідіопольська дор. у м. Одесі, діючи з особливою зухвалістю, з прямим умислом, з хуліганських мотивів, використовуючи незначний привід, а саме словесний конфлікт з ОСОБА_10 , який відбувся напередодні, грубо порушуючи громадський порядок, спрямував газовий балончик в напрямку правого переднього вікна в салон автомобіля «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_2 , та розпилив рідину дратівливої та сльозоточивої дії, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 хімічний опік слизової оболонки обох очей та завдавши легкі тілесні ушкодження, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення поїхав.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вирок суду, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність досудового розслідування та судового розгляду з огляду на наступні обставини:

1) поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що в ході досудового розслідування жодних доказів причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому проступку здобуто не було та його вина у вчиненні кримінального правопорушення не була доведена в ході судового розгляду, оскільки:

- суд 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку спотворив зміст показань, наданих потерпілим ОСОБА_10 під час його допиту в судовому засіданні, натомість, потерпілий пояснював, що «йому в обличчя полилась якась рідина», в той час у вироку суду викладені показання ОСОБА_10 , відповідно до яких ОСОБА_8 з балончика «розприскав рідину йому в очі»; в своїх показаннях потерпілий зазначав, що слідча дія впізнання 28.11.2022 за участю статистів у відділенні поліції не проводилась, що спростовується показаннями ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 та аудіо-записом, наданим стороною захисту; при цьому, ОСОБА_10 зауважував на тому, що впізнання по фото не проводилось в один день зі слідчим експериментом, тобто 28.12.2022, як це вбачається із наявних матеріалів кримінального провадження, оскільки після слідчого експерименту він одразу поїхав на роботу, а впізнання по фото проводилось із ним в листопаді;

- у вироку неодноразово зазначається, що ОСОБА_8 використав газовий балончик та розпилив рідину дратівливої дії, проте факт використання саме газового балончика не підтверджується жодними доказами, натомість, потерпілий ОСОБА_10 зауважив на тому, що не бачив, що саме використав обвинувачений ОСОБА_8 , обвинувачений та свідок ОСОБА_11 зазначили, що ОСОБА_8 жодні балончики не використовував та ніяку рідину не розприскував;

- судом не було враховано того, що свідок обвинувачення ОСОБА_12 надав показання, які суперечать всім іншим матеріалам кримінального провадження, показанням свідків, потерпілого та обвинуваченого, а також його власним показанням, наданим при проведенні слідчого експерименту під час досудового розслідування, оскільки він зазначив, що події відбулись за світлофором біля заправки та водії в ході конфлікту вийшли з автомобілів, при цьому, в ході досудового розслідування та судового розгляду він нікого не впізнавав, пояснив, що в той же день заявив працівникам поліції про цей конфлікт, що не підтверджується матеріалами провадження, оскільки свідок фактично був допитаний лише 18.12.2022, а 14.11.2022 працівники карного розшуку направляли рапорт про те, що встановити можливих свідків події не виявилось можливим;

- в оскаржуваному вироку не зазначено того, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 вказав, що він потерпілого та обвинуваченого взагалі не знає, ніяких показань надавати не буде, оскільки це «проплачена схема»; при цьому, суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 є неодноразово судимим особами, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_13 в кінці 2022 року знаходилось в провадженні того ж відділку поліції, який здійснював досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , а стосовно ОСОБА_12 обвинувальні акти до суду були направлені до суду цим же відділом поліції, що ставить під сумнів правдивість наданих ними показань;

- судом було спотворено зміст наданих свідком ОСОБА_11 показань, зокрема, вона надала показання, аналогічні за своїм змістом до показань ОСОБА_8 , а саме зазначила, що 28.11.2022 вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_8 були затримані на блок-пості та в супроводі озброєного співробітника поліції поїхали до відділу поліції, де їм погрожували та провели впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 ;

- в ході судового розгляду ні прокурором, ні потерпілим не була долучена заява ОСОБА_10 від 03.10.2022, яка послугувала підставою для внесення до ЄРДР відповідних відомостей;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що у наданому стороною обвинувачення протоколі огляду місця події від 03.10.2022 відсутні підписи понятого ОСОБА_14 на всіх сторінках протоколу, а наявні підписи понятого ОСОБА_15 є різними; відповідно до змісту протоколу, огляд проводився по вул. Житомирській на відстані приблизно 40 м від будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , на правій передній двері автомобіля «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_2 , (на дверній ручці) та на площі 10 см від дверної ручки до верхнього краю виявлено невідому речовину синього кольору, інших пошкоджень в протоколі не зафіксовано, в той час як в додатках до протоколу огляду наявні фотографії, на яких жодних пошкоджень та плям на автомобілі не видно, у відображенні скла можна побачити багатоповерховий будинок, яких не має в місцевості, де проводився огляд місця події, а на інших фото зафіксовані плями всередині салону автомобіля, про які не зазначено в самому протоколі; відсутні дані особи, яка складала додаток до протоколу огляду місця події та відсутній підпис такої особи, що свідчить про те, що такий додаток був сфальсифікований дізнавачем; огляд автомобіля потерпілого, всупереч вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, проводився без участі понятих, яка є обов`язковою;

- ознаки фальсифікації містить також й протокол огляду речей та документів від 06.10.2022, оскільки в протоколі дізнавач зауважує на тому, що проводився огляд фотознімків, зроблених під час огляду місця події від 03.10.2022, та під фото зазначено, що на авто наявні плями зеленого кольору, в той час як в протоколі огляду місця події було зазначено про наявність плям синього кольору; до протоколу долучені фото потерпілого ОСОБА_10 , хоча огляд останнього під час огляду місця події не проводився, що підтверджується також показаннями самого потерпілого, який під час проведення слідчого експерименту зазначив, що фото надавав дізнавачу саме він; відтак, на переконання сторони захисту, протокол огляду місця події, фото-таблиця в якості додатку до нього та протокол огляду речей та документів є недопустимими доказами в зазначеному кримінальному провадженні;

- прийнявши до уваги довідку КПН МКЛ №11, видану на ім`я Э ОСОБА_16 03.10.2022, яка, на переконання сторони захисту є недопустимим доказом, суд 1-ої інстанції не звернув увагу на те, що в довідці відсутній підпис лікаря, потерпілий ОСОБА_10 жодного разу не пройшов огляд лікаря-офтальмолога, незважаючи на те, що йому було зазначено про необхідність проходження консультації такого лікаря, а наявний у довідці діагноз опік слизової оболонки очей (хімічна дія речовини на основі капсаїцину) є припущенням лікарів та знаходиться під питанням;

- судом було безпідставно відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, не зважаючи на те, що у висновку експерта №1650 від 19.12.2022 не надано чіткої відповіді на запитання дізнавача про те, чи могли наявні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження утворитись шляхом самоспричинення, натомість, зазначено лише, що таке ушкодження нехарактерне для утворення в умовах власноручного спричинення, внаслідок чого такий висновок є недопустимим доказом в зазначеному кримінальному провадженні;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що слідчі експерименти за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 від 28.12.2022 фактично проходили один за одним, а вже через 29 хв. в приміщенні відділення поліції дізнавач начебто проводив впізнання по фото за участю потерпілого, хоча ОСОБА_10 в своїх показаннях зауважував на тому, що впізнання по фото проводилось не в один день зі слідчим експериментом; в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 відсутній його підпис;

- надана представником потерпілого та зазначена судом в якості доказу схема організації дорожнього руху на перехресті вул. Кордонної та Житомирської не має доказової бази в зазначеному кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 296 КК України, натомість, судом не розглядалось питання щодо порушення правил дорожнього руху;

- суд, не визнаючи недопустимим доказом наданий стороною захисту аудіо-запис від 28.11.2022, на якому зафіксовано впізнання за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , безпідставно зауважив на тому, що стороною захисту не надано доказів на підтвердження наявності на аудіо-записі голосів саме ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та відсутність факту його монтування, натомість, жодна сторона кримінального провадження не заявляла, що такий запис змонтовано; вказаний аудіо-запис повністю підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , а також вказує на те, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було сфальсифіковано;

- прокурором не було долучено в якості доказу протокол огляду автомобіля «Infinity QX-70», д.н.з. НОМЕР_1 , від 28.11.2022, відповідно до якого на зазначеному транспортному засобі, на якому пересувався ОСОБА_8 , не було виявлено жодних плям як ззовні автомобіля, так і в його салоні; зазначений протокол підтверджує показання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про те, що їх авто було зупинено, вони були фактично затримані та їх під конвоєм доставили у відділ поліції, де проводилось впізнання;

- не було враховано судом також того, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.11.2022 також є недопустимим доказом в зазначеному кримінальному провадженні, з огляду на показання потерпілого ОСОБА_10 , надані ним в судовому засіданні, відповідно до яких останній зауважував на тому, що впізнання по фото з ним проводилось в листопаді, впізнання не проводилось в один день зі слідчим експериментом, в той час як, відповідно до письмових матеріалів кримінального провадження, ці слідчі дії проводились в один день, а саме 28.12.2022; дізнавач, достовірно знаючи про те, що 28.11.2022 ОСОБА_8 спочатку показали потерпілому ОСОБА_10 в кабінеті начальника відділення та в цей же день провели впізнання, повторно 28.12.2022 склав протокол впізнання по фото за участю потерпілого; у відповідь на клопотання захисника про надання копії протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28.11.2022 дізнавач у своїй постанові від 18.01.2023 не повідомив, що така слідча дія в той день не проводилась, а, натомість, зауважив на тому, що підозрюваному або захиснику будуть вручені всі копії матеріалів кримінального провадження;

2) при проведенні досудового розслідування дізнавачем були допущені процесуальні порушення, зокрема:

- 28.11.2022 приблизно о 12:30 год. ОСОБА_8 фактично був затриманий співробітниками поліції на своєму автомобілі разом із дружиною на блок-посту, що підтверджується протоколом огляду місця події від 28.11.2022 та показаннями свідка ОСОБА_11 , після чого у відділення поліції він їхав фактично під конвоєм, оскільки у його автомобілі його супроводжував озброєний співробітник поліції; в подальшому, у відділенні поліції його завели у кабінет начальника, де знаходився ОСОБА_10 , після чого провели слідчу дію впізнання; відтак, з моменту зупинки автомобіля його утримували більше 6-ти годин, не були роз`яснені його права та не був наданий захисник, фактично його змусили надати пояснення під час слідчої дії (впізнання);

- враховуючи факт фактичного затримання ОСОБА_8 28.11.2022, дізнавачем, в порушення вимог ст.ст. 219, 298-2, 301 КПК України, були порушені строки досудового розслідування зазначеного кримінального провадження;

3) під час судових дебатів, після виступу прокурора, суд, надавши перевагу стороні обвинувачення, всупереч вимогам КПК України, почав з`ясовувати у прокурора питання стосовно формулювання обвинувачення, зокрема, уточнення кваліфікуючих ознак хуліганства, які зазначено в обвинувальному акті (особлива зухвалість чи винятковий цинізм), тим самим надаючи стороні обвинувачення можливість виправити помилки та уточнити обвинувачення;

4) вирішуючи цивільний позов потерпілого, судом не було обґрунтовано таке рішення у вироку та залишено поза увагою те, що представником потерпілого була надана довідка про доходи фізичної особи-підприємця за 2016-2021 рік, датована 03.03.2023, проте в зазначеній довідці відсутні дані стосовно доходи за 2022 рік, що може свідчити про те, що в цей період ФОП ОСОБА_10 взагалі не отримував доходів.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Позиції інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_10 категорично не погодився із її доводами з огляду на наступні обставини:

- винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України повністю доведена в ході судового розгляду сукупністю досліджених доказів, ретельно перевірених з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для ухвалення обвинувального вироку та задоволення цивільного позову;

- в зазначеному кримінальному провадженні була проведена судово-медична експертиза, натомість, положеннями ч. 2 ст. 298-4 КПК України, не передбачено необхідності інформування про наявність висновку експерта одночасно із врученням повідомлення про підозру, а встановлено обов`язок інформування стосовно результатів медичного освідування та висновку спеціаліста за їх наявності;

- всупереч твердженням сторони захисту, ніякого «фактичного затримання» 28.11.2022 не було, проводився огляд транспортного засобу за письмовою згодою власника, надалі ОСОБА_8 самостійно сів за кермо та доїхав до райвідділу, де в присутності захисника надав пояснення, в цей же день була допитана в якості свідка його дружина ОСОБА_11 , при цьому, скарг сторони захисту з приводу спливу строків досудового розслідування зазначеного кримінального провадження під час досудового розслідування та підготовчого судового засідання не надходило;

- в апеляційній скарзі стороною захисту на свою користь витлумачено та надано суб`єктивну оцінку показанням обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , наданим в судовому засіданні, натомість, судом 1-ої інстанції надана належна оцінка вказаним показанням з урахуванням критеріїв об`єктивності, достовірності та достатності, показання потерпілого та свідків повністю підтверджуються іншими, долученими до матеріалів кримінального провадження та безпосередньо дослідженими судом доказами, які доповнюють один одного;

- всупереч доводам захисника, заява ОСОБА_10 , на підставі якої внесені відомості до ЄРДР, разом із іншими матеріалами відкривались сторонам, зокрема, захиснику ОСОБА_8 18.01.2023, клопотань щодо витребування даної заяви під час судового розгляду справи від сторони захисту не надходило;

- позиція апелянта стосовно недопустимості в якості доказу протоколу огляду місця події від 03.10.2022 з підстав відсутності підпису одного з понятих суперечить судовій практиці, викладеній у постанові ВС від 10.12.2020 у справі №473/2485/17, відповідно до якої участь понятих в огляді нежитлового приміщення, а тим паче огляді автомобіля потерпілого, на який він надав згоду, не є обов`язковою, при цьому, 03.10.2022 був здійснений огляд ділянки місцевості, а саме ділянки публічного місця вулиці; фотознімки в якості додатків до протоколу огляду місця події виготовлялись за допомогою технічного засобу «Iphone», а, виходячи зі змісту вимог ст.ст. 106-107 КПК України, додатки до протоколу слідчої дії складаються (виготовляються) особою, яка проводила слідчу дію;

- довідка КНП МКЛ №1 від 03.10.2022 була складена черговим лікарем установи ОСОБА_17 та підписана ним та зав. відділенням ОСОБА_18 після огляду потерпілого, внаслідок чого власноруч складена черговим лікарем довідка із зазначенням свого прізвища є свідченням підпису документа, встановлений у довідці діагноз був в подальшому підтверджений висновком експерта, а наявність знаку питання у записі лікаря не робить довідку недійсною;

- всупереч твердженням сторони захисту, експерт у висновку №1650 від 19.12.2022 чітко надав відповідь на поставлене йому запитання щодо того, чи могли наявні у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження утворитись шляхом самоспричинення, натомість, твердження апелянта про те, що експерт не відповів на запитання є надуманими та необґрунтованими;

- слідчі експерименти та впізнання по фото від 28.12.2022 проведені відповідно до вимог КПК України та досліджені в ході судового розгляду, бланки протоколів слідчих експериментів у частині наведення в них всіх вихідних даних про процесуальну подію та її учасників (крім понятих) роздруковані заздалегідь, натомість всі зауваження захисника стосовно наявних розбіжностей у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.12.2022 надумані та необґрунтовані;

- стосовно намагання сторони захисту визнати недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.12.2022 шляхом долучення до матеріалів справи DVD-R диску з аудіо-записом невідомих голосів на підтвердження факту того, що впізнання здійснювалось 28.11.2022, то захисником та обвинуваченим не було надано доказів наявності на такому аудіо-записі саме голосів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та відсутності ознак його монтування, в той час як, відповідно до правової позиції ВС у постанові від 05.09.2023 у справі №333/1286/21, доказ, наданий стороною захисту під час судового розгляду без підтвердження способу та порядку його отримання робить його недопустимим;

- під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції заперечень на цивільний позов стороною захисту не надавалось, клопотань про витребування додаткових доказів щодо спростування позову не заявлялось та до апеляційної скарги не надані, надана потерпілим інформація з ЄРДР стосовно його посади в ТОВ «ЕМГ» стороною захисту не спростовувалась, а відомості про доходи, відповідно до положень ч.ч. 1-3 ст. 1198 ЦК України, необхідно враховувати за попередній рік, що передує події.

З урахуванням викладеного, зауважуючи на тому, що вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, потерпілий ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав, натомість, в судове засідання з`явився його представник адвокат ОСОБА_7 , який не заперечував проти проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.

Враховуючи неявку потерпілого в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі потерпілого ОСОБА_10 .

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 двічі змінювали свої апеляційні вимоги, спочатку просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, натомість у подальшому просили вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Прокурор ОСОБА_6 та представник потерпілого ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що в ході досудового розслідування жодних доказів причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому проступку здобуто не було та його вина у вчиненні кримінального правопорушення не була доведена в ході судового розгляду, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи спростовуються матеріалами провадження та не відповідають вимогам закону з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку не визнав та зазначив, що він їхав на автомобілі з дружиною, під час руху йому заважав автомобіль «Volkswagen», яким керував ОСОБА_10 , який зупинився на проїзній частині, при цьому, потерпілий дивився в мобільний телефон; через декілька хвилин вони зупинилися на світлофорі, він зупинився з правого боку автомобіля «Volkswagen», який стояв на червоний сигнал світлофору та почув, що потерпілий щось каже на його адресу; він зауважив йому, що якщо буде дивитися в телефон, то отримає в морду, при цьому, ОСОБА_10 почав пересаджуватися на пасажирське сидіння, мабуть хотів розпочати конфлікт, проте загорівся зелений сигнал світлофора та він поїхав; через місяць-два його зупинили на блокпосту та сказали, що автомобіль в розшуку, їх запросили проїхати до відділу поліції, вони туди приїхали, там в кабінеті начальника відділу поліції був потерпілий, який почав йому погрожувати, після чого його провели до кабінету слідчого, де провели впізнання.

Мотивуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суд 1-ої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у повному обсязі, послався у вироку на досліджені у провадженні докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що він рухався по дорозі та зупинився для того, щоб подивитися в телефон, при цьому, його з порушенням правил дорожнього руху намагався об`їхати автомобіль «Infinity» під керуванням обвинуваченого; через нетривалий час він зупинився на червоний сигнал світлофору, поруч з ним порівнявся ОСОБА_8 на автомобілі «Infinity»; водій «Infinity» став йому показувати, щоб він опустив скло, він опустив скло та запитав його, що він хоче та сказав йому їхати далі та не чіпати його; ОСОБА_8 з балончика розприскав рідину йому в очі, в нього сильно запекли очі, в цей час ОСОБА_8 поїхав далі; він звернув наліво та вийшов з машини, почав ходити, в нього пекли очі; потім під`їхав водій вантажівки, дав води промити очі та допоміг викликати поліцію, приблизно через 30-40 хв. приїхала поліція, з ними він пробув приблизно годину, після чого він в найближчій лікарні пройшов обстеження, це було на вул. Єврейській, згодом він оформив лікарняний; з обвинуваченим в машині сиділа жінка;

- показання свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що біля Іванівського моста чоловік був облитий зеленою речовиною, він хотів перейти дорогу, одна машина підрізала іншу, потім вони стали розбиратися; чоловік, який бризнув в обличчя речовиною поїхав; до водія вони не підходили, відразу пішли, коли йшли назад, то там вже стояла поліція;

- показання свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що обвинуваченого та потерпілого він не знає, його не допитували в якості свідка;

- витяг з ЄРДР у к/п №0000446;

- протокол огляду місця події від 03.10.2022 із додатком у вигляді фото-таблиці, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, в результаті чого виявлено автомобіль «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_2 , на передній правій двері та водійському сидінні якого наявні вкраплення речовини зеленого кольору; також плями речовини зеленого кольору виявлені на обличчі ОСОБА_10 ;

- постанову про визнання предметів речовим доказом від 06.10.2022, відповідно до якої 8 фотознімків визнані речовими доказами в кримінальному провадженні;

- довідку №17896 від 03.10.2022 КНП «МКЛ 1» ОМР, згідно якої ОСОБА_10 , 03.10.2022 в період часу з 13:10 год. по 13:40 год. звертався до КНП «МКЛ 1» ОМР та йому встановлено діагноз: опік слизової оболонки очей (хімічна дія речовини);

- висновок експерта №1650 від 19.12.2022, відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлено хімічний опік слизової оболонки обох очей, який утворився від дії хімічно активної речовини подразнюючої дії, ушкодження виникло незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могло бути спричинено 03.10.2022; хімічний опік слизової оболонки обох очей викликав розлад здоров`я строком понад 6, але не більше 21 день та за цим критерієм згідно п. 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; враховуючи характер та локалізацію ушкодження слід вважати, що воно нехарактерне для утворення в умовах власноручного спричинення, ушкодження у ОСОБА_10 могло утворитися при вказаному ним механізмі;

- протокол проведення слідчого експерименту від 28.12.2022, за участю потерпілого ОСОБА_10 із додатком у виді відео-запису, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 показав перебіг подій, які відбувалися під час скоєння щодо нього кримінального правопорушення;

- протокол проведення слідчого експерименту від 28.12.2022, за участю свідка ОСОБА_12 із додатком у виді відео-запису, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 показав перебіг подій, які відбувалися;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.12.2022, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу під №1 ( ОСОБА_8 ), яка скоїла кримінальне правопорушення та спричинила хімічні опіки;

- схему схема організації дорожнього руху на перехрестях вул. Кордонна та вул. Житомирська в м. Одеса, долучену представником потерпілого;

- протокол огляду місця події від 28.11.2022, згідно якого було оглянуто ділянку місцевості, розташовану за адресою: м. Одеса, блокпост на в`їзді в м. Одеса, де розташований автомобіль «Infinity QX-70», д.н.з. НОМЕР_1 .

Окрім того, судом було також досліджено наданий стороною захисту DVD-R диск з аудіо-записом голосів осіб, а також допитано в якості свідка сторони захисту ОСОБА_11 , яка зауважила на тому, що ОСОБА_8 її чоловік, вони їхали з чоловіком на автомобілі «Infinity», ОСОБА_10 на автомобілі «Volkswagen» їхав поруч з ними та весь час підрізав їх автомобіль та через його дії майже не сталося зіткнення автомобілів; на перехресті вулиць її чоловік опустив скло автомобіля та зробив зауваження водію автомобіля «Volkswagen», після чого ОСОБА_10 пересів на пасажирське сидіння свого автомобіля та почав з ними сперечатися, але вони поїхали звідти; приблизно через 1,5 місяці при в`їзді в м. Одеса їх зупинили на блокпосту та через деякий час приїхала поліція, вони проїхали до відділу поліції, там був потерпілий, там почалися погрози на її адресу та адресу її чоловіка, після чого в кабінеті слідчого проводили впізнання особи; її чоловік фізичного насилля не вчиняв, автомобіль був у розшуку, їх не затримували; після подій вона прийшла до відділу поліції та написала заяву про погрози.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження встановлених судом 1-ої інстанції.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 296 КК України за кваліфікуючими ознаками: грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання сторони захисту на те, що протокол огляду місця події від 03.10.2022 разом із фото-таблицею в якості додатку до нього та протокол огляду речей та документів від 06.10.2022 є недопустимими доказами в зазначеному кримінальному провадженні з огляду на наступні обставини.

Вимогами ч. 1 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 7 ст. 223 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених ст. 615 цього Кодексу.

Вимогами ч. 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Так, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що 03.10.2022 дізнавачем в зазначеному кримінальному провадженні було проведено огляд ділянки місцевості, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, на відстані приблизно 40 м від будівлі, розташованої по АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та оглянуто також автомобіль «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_2 (а.с. 57-71).

При цьому, огляд місця події проводився за участю двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В цьому контексті заслуговують на увагу доводи захисника з приводу того, що протокол не містить підпису понятого ОСОБА_14 на останній сторінці протоколу (а.с. 59).

Разом із тим, на переконання апеляційного суду, зазначена обставина не свідчить про допущення органом досудового розслідування таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли суттєво вплинути на результати проведеної слідчої дії та призвести до порушення будь-яких прав обвинуваченого ОСОБА_8 , з огляду також на ту обставину, що участь понятих при проведенні огляду місця події, а саме огляду ділянки місцевості, не є обов`язковою відповідно до вищевикладених вимог ст.ст. 223, 237 КПК України.

Що стосується посилань захисника на те, що підписи понятого ОСОБА_15 , наявні у протоколі огляду місця події, відрізняються між собою, колегія суддів зауважує на тому, що такі твердження є особистими припущеннями сторони захисту, є голослівними та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

Не приймає до уваги колегія суддів також твердження сторони захисту з приводу того, що зміст викладених у протоколі відомостей, зокрема, стосовно наявності на автомобілі плям, не відповідає додаткам у вигляді фото-таблиці, натомість, на автомобілі «Volkswagen Touareg», д.н.з. НОМЕР_2 , як можна чітко бачити із наявних фотознімків, зафіксовані плями на правих передніх дверях автомобіля, які відповідають викладеному у протоколі (а.с. 62-64).

Факт фіксування в додатках до протоколу огляду місця події також інших плям, наявних у салоні вищезгаданого автомобіля, навіть попри відсутності опису таких плям в самому протоколі, на переконання суду апеляційної інстанції, також жодним чином не свідчить про допущення слідчим істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого ОСОБА_8 , натомість, являють собою недоліки складення протоколу, які не мають жодного вирішального впливу на допустимість такого протоколу в якості доказу.

Водночас, є слушними твердження захисника стосовно того, що в додатках до протоколу огляду місця події відсутні дані та підпис особи, які такі додатки складала.

Так, вимогами ч.ч. 1 та 3 ст. 105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відтак, факт відсутності даних та підпису слідчого, який в даному випадку складав додатки до протоколу огляду місця події від 03.10.2022, дійсно свідчить про допущення слідчим порушень вимог кримінального процесуального закону при їх складенні, проте, на переконання апеляційного суду, такі порушення не є істотними та не можуть автоматично свідчити про недопустимість в якості доказу всього протоколу огляду місця події.

В даному випадку визначальною є правова позиція, викладена в постанові ККС ВС від 05.04.2023 у справі №683/1200/18 (провадження №51-2911км22), відповідно до якої відсутність підпису всіх учасників на додатках до протоколів слідчих дій не зумовлює недопустимість відомостей, що відображені у згаданих протоколах, оскільки весь хід слідчих дій зафіксований у відповідних протоколах, які підписані всіма учасниками, що були присутні під час їх проведення, і які жодних зауважень щодо ходу і результатів слідчих дій не заявили.

Колегія суддів не погоджується також із доводами захисника з приводу наявності ознак фальсифікації протоколу огляду речей та документів від 06.10.2022 з огляду на ту обставину, що в описі під фото до зазначеного протоколу зазначено про наявність на автомобілі плям зеленого кольору, в той час як у протоколі огляду місця події від 03.10.2022 мова йде про плями синього кольору.

Так, на підставі аналізу додатків (фотографій) до протоколу огляду місця події від 03.10.2022 вбачається, що на автомобілі потерпілого ОСОБА_10 «Volkswagen Touareg» були виявлені плями, а точніше, вкраплення (скупчення вкраплень) невідомої речовини зеленого кольору (а.с. 62-64), в той час як в самому протоколі зазначається про виявлення невідомої речовини синього кольору.

В протоколі огляду речей та документів від 06.10.2022 в описі фотознімків також зазначається про виявлення на автомобілі вкраплень (скупчення вкраплень та плям) невідомої речовини зеленого кольору (а.с. 74-75).

Разом із тим, колегія суддів погоджується із висновком суду 1-ої інстанції в частині того, що зазначені суперечності могли виникнути через відмінності у суб`єктивному сприйнятті, в залежності від умов такого сприйняття, різними особами (в даному випадку слідчим, який проводив огляд місця події та дізнавачем, який проводив огляд речей та документів) кольору речовини, сліди якої було виявлено на автомобілі та всередині нього, натомість, вочевидь є встановленим той факт, що на автомобілі, належному потерпілому ОСОБА_10 , були виявлені сліди (плями, вкраплення) невідомої речовини.

На переконання апеляційного суду не свідчить про ознаки фальсифікації також, факт огляду дізнавачем наданих потерпілим ОСОБА_10 фотографій його обличчя разом зі слідами невідомої речовини зеленого кольору, оскільки потерпілий, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України, не позбавлений права подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Зазначена стороною захисту обставина того, що дізнавачем при складенні протоколу огляду речей та документів від 06.10.2022 не вказано у ньому про огляд фотографій, наданих саме потерпілим ОСОБА_10 , не має своїм наслідком порушення будь-яких прав обвинуваченого ОСОБА_8 та, відповідно, не може автоматично свідчити про недопустимість такого протоколу огляду в якості доказу.

Неможливо погодитись із посиланням захисника на недопустимість в якості доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.12.2022 за участю потерпілого ОСОБА_10 на тій підставі, що, відповідно до показань потерпілого, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за його участю проводилось в листопаді, а не в грудні.

Так, на підставі аналізу наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.12.2022 за участю потерпілого ОСОБА_10 видно, що зазначена слідча дія була проведена у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 228 КПК України, за участю 2-х понятих, із попередженням потерпілого про кримінальну відповідальність, із наданням потерпілому ОСОБА_10 фотографій осіб тієї ж статі, без різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, при попередньому опитуванні потерпілого стосовно сукупності ознак, за якими останній може впізнати особу, яка вчинила стосовно нього кримінальне правопорушення 03.10.2022 (а.с. 105-106).

За результатами проведення зазначеної слідчої дії її учасниками не було висловлено жодних заперечень чи доповнень, протокол було підписано, що свідчить про те, що учасники слідчої дії, в тому числі й потерпілий ОСОБА_10 , погодились із викладеними у ньому обставинами та підтвердили вірність, достовірність викладеного.

Водночас, посилання захисника на те, що потерпілий ОСОБА_10 повідомив суду про те, що пред`явлення для впізнання за фотознімками за його участю проводилось в листопаді 2022 року не підтверджується матеріалами провадження, натомість, відповідно до журналу судового засідання Малиновського райсуду м. Одеси від 08.05.2023, під час його допиту потерпілий ОСОБА_10 не зауважував на тому, що пред`явлення для впізнання за фотознімками та слідчий експеримент проводились не в один день.

Навіть з урахуванням припущення того, що потерпілий міг би зазначити про такі обставини під час його допиту в судовому засіданні, колегія суддів зауважує на тому, що потерпілий міг добросовісно помилятись стосовно точної дати проведення слідчих дій, натомість, факт їх проведення в один день, тобто 28.12.2022, підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції.

В свою чергу, заслуговують на увагу доводи сторони захисту стосовно того, що слідчі експерименти за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 фактично проходили один за одним 28.12.2022, оскільки зазначені обставини знаходять своє підтвердження матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_10 розпочався 28.12.2022 об 11:50 год. та закінчився о 12 год., а слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_12 розпочався 28.12.2022 о 12:25 год. та закінчився о 12:31 год. (а.с. 92-98 та 99-104 відповідно).

Після цього, в приміщенні відділення поліції 28.12.2022 о 13 год. за участю потерпілого ОСОБА_10 було проведено пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с. 105-106).

На переконання захисника, за такий короткий час неможливо було провести дві слідчі дії за участю потерпілого ОСОБА_10 в один день, проте колегія суддів зауважує на тому, що такі твердження є особистими припущеннями сторони захисту, які не ґрунтуються на жодних доказах та не можуть слугувати підставою для визнання отриманих за результатами проведення таких слідчих дій фактичних даних недопустимими.

Що стосується посилань захисника на відсутність підпису свідка ОСОБА_12 в протоколі слідчого експерименту від 28.12.2022, суд апеляційної інстанції зауважує, що такі твердження є вочевидь помилковими, натомість, на кожній сторінці протоколу наявні підписи свідка, а також підписи інших учасників слідчої дії, зокрема, понятих та дізнавача, на останній сторінці протоколу свідок, замість підпису, зазначив своє прізвище та ініціали, що не свідчить про допущення будь-яких порушень порядку підписання протоколу.

Окрім того, весь процес проведення слідчої дії фіксувався за допомого відео-запису та до протоколу було долучено відповідний диск (а.с. 104).

В контексті надання оцінки зазначеним доводам сторони захисту апеляційний суд звертає увагу на правовий висновок, викладений у постанові ККС ВС від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к (провадження №51-2179км19), відповідно до якого сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді. Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

На переконання суду апеляційної інстанції, сторона захисту, посилаючись на допущені органом досудового розслідування порушення вимог кримінального процесуального закону при отриманні відповідних доказів винуватості ОСОБА_8 , зокрема, при проведенні огляду місця події, огляду речей та документів та пред`явленні особи для впізнання за фотознімками, не довела істотності таких порушень, які позначились або могли б позначитись на судовому розгляді, а також на допустимості таких доказів, покладених в основу обвинувального вироку суду, натомість, колегія суддів доходить висновку про те, що такі докази є належними та допустимими.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює твердження захисника про те, що пред`явлення для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 проводилось 28.11.2022, а не 28.12.2022, як це вказано у протоколі, з огляду на наступні обставини.

Як вже зазначалось раніше та підтверджується матеріалами кримінального провадження, слідча дія пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_10 проводилась саме 28.12.2022 в приміщенні ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл., в присутності понятих, при цьому, від учасників слідчої дії жодних зауважень та доповнень з приводу проведеного впізнання не надходило та протокол був підписаний всіма учасниками (а.с. 105-106).

Що стосується доводів захисника про те, що факт проведення впізнання потерпілим ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 саме 28.11.2022, із порушенням порядку здійснення такої слідчої дії, підтверджується долученим стороною захисту під час судового розгляду кримінального провадження аудіо-записом голосів на DVD-R диску, які, на переконання захисника, належать саме потерпілому та обвинуваченому, колегія суддів вважає такі твердження особистими припущеннями сторони захисту, спрямованими на введення суд в оману, натомість, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, апеляційний суд зазначає, що стороною захисту не було надано жодних доказів того, що на наданому аудіо-записі зафіксовані саме голоси ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а також того, що такий аудіо-запис не є змонтованим.

В цьому контексті особливої уваги заслуговує правова позиція, викладена у постанові ККС у складі ВС від 05.09.2023 у справі №333/1286/21 (провадження №51-1755км23), відповідно до якого ВС дійшов висновку про те, що у разі, якщо стороною захисту не надано доказів того, яким шляхом в розумінні ч. 3 ст. 93 КПК України та в якому порядку, передбаченому ч. 1 ст. 86 КПК України, отримано відповідний доказ, то він є недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

Відтак, апеляційний суд, всупереч твердженням захисника, з огляду на факт того, що стороною захисту не було надано жодних доказів порядку та способу отримання зазначеного аудіо-запису голосів, не вважає наявність такого аудіо-запису спростуванням того факту, що пред`явлення особи для впізнання проводилось саме 28.12.2022 та підтвердженням того, що фактично потерпілий ОСОБА_10 побачив ОСОБА_8 ще 28.11.2022, оскільки зазначена обставина спростовується сукупністю інших допустимих та належних доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження.

Оцінюючи доводи захисника на підтвердження факту пред`явлення для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 саме 28.11.2022 на те, що дізнавач у своїй постанові від 18.01.2023 не повідомив захисника, що така слідча дія в той день не проводилась, а зауважив на тому, що стороні захисту будуть вручені всі копії матеріалів кримінального провадження, колегія суддів розцінює такі посилання виключно як незгоду із формулюваннями, викладеними у постанові дізнавача, натомість, надана стороні захисту відповідь не припускала жодного сумніву у тому, така слідча дія проводилась раніше, ніж зазначено в матеріалах кримінального провадження, тобто 28.12.2022, дізнавач зауважив лише, що підставою для відмови в задоволенні клопотання захисника про надання копії протоколу пред`явлення для впізнання в межах к/п № НОМЕР_3 виступає те, що строк проведення будь-яких слідчих та процесуальних дій закінчився, внаслідок чого стороні захисту будуть вручені всі копії матеріалів кримінального провадження (а.с. 163-164).

Аналізуючи аргументи захисника з приводу безпідставної відмови судом 1-ої інстанції у задоволенні клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів зауважує на наступному.

Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Частиною 1 ст. 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Натомість, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження була проведена судово-медична експертиза №1650 від 19.12.2022 потерпілого ОСОБА_10 , за результатами якої експерт дійшов висновку про те, що у потерпілого виявлене наступне тілесне ушкодження: хімічний опік слизової оболонки обох очей; вказане ушкодження утворилося від дії хімічно активної речовини подразнюючої дії; враховуючи дані медичної документації, слід вважати, що ушкодження виникло незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могло бути спричинене 03.10.2022; хімічний опік слизової оболонки обох очей викликав розлад здоров`я строком понад 6-ти, проте не більше 21 дня та за цим критеріям відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; враховуючи характер та локалізацію ушкодження слід вважати, що воно не характерне для утворення в умовах власноручного спричинення; ушкодження у постраждалого могло утворитись при вказаному ним механізмі (а.с. 90-91).

При цьому, відповідно до дослідницької частини вищезгаданого висновку експерта, предметом дослідження в даному випадку була медична документація потерпілого ОСОБА_10 , зокрема, медична довідка №17896 КНП «МКЛ №1» ОМР та медична карта амбулаторного хворого №39 КНП «ЦПМСД №2» на ім`я ОСОБА_10 ; при дослідженні самого ОСОБА_10 видимих ушкоджень або об`єктивних слідів від них не встановлено.

Під час судового розгляду захисником ОСОБА_9 було подано клопотання про призначення в зазначеному кримінальному провадженні повторної судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_10 , мотивоване тим, що у вищезазначеному висновку №1650 від 19.12.2022 не надані відповіді на всі поставлені питання, тобто експертне дослідження не є повним, експерт вийшов за межі дослідження, відповідаючи на питання, які взагалі не були йому поставлені, а також прийнято до уваги медичну довідку, в якій відсутній підпис чергового лікаря (а.с. 113-113).

Водночас, ухвалою суду 1-ої інстанції від 17.04.2023 було відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання сторони захисту про призначення повторної судово-медичної експертизи (а.с. 115-116).

В цьому контексті суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що чинний кримінальний процесуальний закон не містить визначення поняття повторної судової експертизи та переліку випадків її призначення.

Натомість, відповідно до п. 1.2.14. Розділу І «Загальні положення» Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом МЮ України №53/5 від 08.10.1998, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Відповідно до системного аналізу положень Глави 4 КПК України, висновок експерта є одним із джерел доказів в кримінальному провадженні, тобто фактичних даних, за допомогою яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Колегія суддів зазначає, що ті питання, які сторона захисту просила поставити на вирішення експертизи з`ясовані під час судового розгляду кримінального провадження, зокрема, наявний в матеріалах кримінального провадження висновок судово-медичної експертизи №1650 від 19.12.2022 містить вичерпні відповіді на всі поставлені запитання, в тому числі й на запитання про те, чи могли наявні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження утворитись шляхом самоспричинення.

Зауважуючи на тому, що експерт не надав чіткої відповіді на зазначене питання, сторона захисту, на переконання апеляційного суду, свідомо спотворює зміст висновку за результатами проведеного дослідження, а також піддає сумніву формулювання, які використав експерт для надання відповіді на поставлені йому запитання, в той час як зі змісту висновку чітко видно, що експерт зауважив на тому, що локалізація та характер ушкодження свідчать про те, що воно не характерно для утворення в умовах власноручного спричинення.

Що стосується посилань захисника на неврахування експертом при проведенні експертного дослідження відсутності підпису чергового лікаря в медичній довідці №17896 КНП «МКЛ №1» ОМР, колегія суддів зауважує на тому факті, що проведення в зазначеному кримінальному провадженні повторної судово-медичної експертизи зазначеного питання жодним чином не вирішить, оскільки експерту вочевидь буде надана та ж медична документація, яка була предметом дослідження висновку експерта №1650 від 19.12.2022.

Водночас, надаючи оцінку твердженням сторони захисту з приводу недопустимості в якості доказу довідки №17896 КНП «МКЛ №1» ОМР від 03.10.2022 з огляду на те, що вона видана на ім`я « ОСОБА_19 » та не містить підпису чергового лікаря, апеляційний суд наголошує на тому, що вочевидь лікар, який складав зазначену довідку, допустив звичайну описку в написанні прізвища ОСОБА_10 , сплутавши літери російської та української мови, зокрема, літера «Э» відповідає українській літері «Е», внаслідок чого у колегії суддів не виникають сумніви стосовно того, що така довідка була видана саме потерпілому ОСОБА_10 та в ній зафіксований поставлений йому діагноз.

Що стосується відсутності у довідці підпису чергового лікаря ОСОБА_17 , суд апеляційної інстанції вважає зазначені доводи обґрунтованими, проте зауважує на тому, що така обставина не може слугувати беззаперечною підставою для визнання довідки №17896 КНП «МКЛ №1» ОМР недопустимим доказом в зазначеному кримінальному провадженні, з огляду на те, що довідка містить всі необхідні реквізити, зокрема, штамп медичної установи, підпис завідуючого відділенням, а також прізвище та ініціали чергового лікаря (а.с. 89).

Посилання захисника на те, що наявний у вищезгаданій довідці діагноз опік слизової оболонки очей є лише припущенням лікарів та знаходиться під питанням, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як вбачається зі змісту висновку судово-медичної експертизи №1650 від 19.12.2022, ОСОБА_10 після події неодноразово, систематично, до повного одужання, звертався до фахівців КНП «ЦПМСД №2» ОМР, де встановлений йому раніше діагноз було підтверджено та закрито його лікарняний лист 12.10.2022 (а.с. 90-91).

Відтак, на переконання колегії суддів, захисником не було наведено переконливих підстав необхідності проведення в зазначеному кримінальному провадженні повторної судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого судом 1-ої інстанції було обґрунтовано відмовлено в задоволенні такого клопотання сторони захисту, а повідомлені захисником обставини стосовно неповноти експертного висновку не знайшли свого підтвердження як під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає доводи захисника щодо недопустимості в якості доказу висновку судово-медичної експертизи №1650 від 19.12.2022 повністю спростованими.

Водночас, відповідають дійсності посилання сторони захисту на не долучення до матеріалів кримінального провадження заяви потерпілого ОСОБА_10 від 03.10.2022, яка послугувала підставою для внесення до ЄРДР відповідних відомостей, разом із тим, зазначена обставина не має вирішального впливу на питання належності, достатності та допустимості зібраних під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження доказів.

Натомість, під час судового розгляду кримінального провадження було досліджено витяг з ЄРДР в зазначеному к/п №0000446 (а.с. 54), зі змісту якого вбачається, що 03.10.2022 до ч/ч надійшла заява потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про застосування стосовно нього засобу для розпилення дратівливої речовини (газового балончику).

Із аналізу журналів судових засідань суду 1-ої інстанції вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту не наполягала на безпосередньому дослідженні в судовому засіданні зазначеної заяви потерпілого ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, окремо суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 07.03.2023 у справі №761/13685/14-к (провадження №51-3062км22), системний аналіз положень ст.ст. 22, 36, 349 КПК України вказує на те, що законодавець не покладає на прокурора обов`язку надавати суду на дослідження усі зібрані під час досудового розслідування докази, а наділяє сторону обвинувачення дискреційними повноваженнями у виборі обстоювання своєї позиції щодо винуватості особи і дозволяє прокурору самостійно визначати обсяг доказів, які він вважає за необхідне надати суду і яких, на його думку, буде достатньо для доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За встановлених обставин колегія суддів зауважує на тому, що факт не долучення стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження заяви потерпілого ОСОБА_10 від 03.10.2022 про вчинення кримінального правопорушення в даному випадку не становить собою порушення будь-яких вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наявність у сторони обвинувачення певних дискреційних повноважень стосовно визначення обсягу доказів, достатнього для встановлення винуватості особи, а також не здійснює істотного впливу на достатність та повноту інших наявних в кримінальному провадженні доказів.

Із зазначених вище обставин апеляційний суд також критично оцінює доводи захисника з приводу не долучення стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження протоколу огляду автомобіля «Infinity QX-70», д.н.з. НОМЕР_1 , від 28.11.2022, натомість, огляд автомобіля обвинуваченого ОСОБА_8 було проведено за спливом тривалого часу з моменту події кримінального правопорушення 03.10.2022, а саме лише 28.11.2022, чим пояснюється те, що на ньому не було виявлено жодних плям, як ззовні автомобіля, так і в його салоні.

Окрім того, огляд автомобіля проводився за згодою його власника ОСОБА_8 та в його присутності, він не висловив жодних зауважень та доповнень до змісту викладених у протоколі обставин, про що свідчить його особистий підпис у протоколі (а.с. 156-159).

Всупереч твердженням захисника, зміст зазначеного протоколу огляду не підтверджує повідомлені стороною захисту обставини стосовно фактичного затримання ОСОБА_8 того дня, тобто 28.11.2022, та його доставку під конвоєм до відділення поліції.

З огляду на вищевикладене, протокол огляду місця події від 28.11.2022, об`єктом якого був належний обвинуваченому ОСОБА_8 автомобіль «Infinity QX-70», на переконання колегії суддів, не є належним доказом в зазначеному провадженні, оскільки жодним чином не підтверджує обставини, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, внаслідок чого його не долучення стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження при визначенні обсягу доказів, достатніх для висновку про винуватість особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, не становить собою порушення вимог закону та не є вирішальним для встановлення істини у справі.

Водночас, заслуговують на увагу посилання захисника на те, що надана представником потерпілого та зазначена судом в якості доказу схема організації дорожнього руху на перехресті вул. Кордонної та Житомирської не має доказової бази в зазначеному кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Так, вимогами ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Предмет доказування це коло закріплених у законі обставин, які повинні бути встановлені чи спростовані під час доказування у кожному кримінальному провадженні.

Коло обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, визначені ст. 91 КПК України.

Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Диспозиція кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та інкримінованого ОСОБА_8 , передбачає кримінальну відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів доходить висновку про те, що надана представником потерпілого ОСОБА_7 схема організації дорожнього руху на перехрестях вул. Кордонної в напрямку Іванівського мосту та вул. Житомирської-Овідіопольської дор. (а.с. 148-149) не є належним доказом в зазначеному провадженні за ознаками вчинення хуліганства, не відноситься до предмету доказування, проте її зазначення судом 1-ої інстанції в якості доказів не являє собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та суттєво не впливає на висновки суду за результатами розгляду даного кримінального провадження.

Апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту з приводу допущення органом досудового розслідування процесуальних порушень, які в свою чергу призвели до порушень строків досудового розслідування кримінального провадження з огляду на такі обставини.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_8 був фактично затриманий 28.11.2022, коли вимушений був у супроводі озброєного співробітника поліції проїхати до відділення поліції, є такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, затримання особи, відповідно до вимог п. 8 ч. 2 ст. 131 КПК України, відноситься до одного із заходів забезпечення кримінального провадження, тобто заходів, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

На підставі аналізу змісту реєстру матеріалів досудового розслідування у к/п №0000446 вбачається, що в зазначеному провадженні заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі й затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, не застосовувались.

Підтвердження факту того, що обвинувачений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_11 були доставлені до відділення поліції в супроводі співробітників поліції матеріали провадження не містять, внаслідок чого апеляційний суд доходить переконання про те, що обвинувачений та свідок прибули до дізнавача для надання відповідних показань добровільно, без застосування стосовно них заходів впливу.

Натомість, відповідно до долученої стороною захисту в судовому засіданні апеляційного суду копії витягу з ЄРДР, про застосування стосовно обвинуваченого певних заходів впливу з боку співробітників правоохоронних органів при здійсненні досудового розслідування та судового розгляду к/п №0000446 ОСОБА_8 заявив вже під час судового розгляду даного кримінального провадження, наразі відомості про повідомлені обвинуваченим обставини внесені до ЄРДР за №000443 від 27.03.2024 та другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

З огляду на зазначені обставини, факт звернення ОСОБА_8 до правоохоронних органів із заявою стосовно можливих неправомірних дій службових осіб поліції в межах досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не спростовує відсутності в матеріалах кримінального провадження підтверджених фактів затримання обвинуваченого, наразі обставини, на яких наполягає сторона захисту в поданій апеляційній скарзі, є лише припущеннями, які не ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Враховуючи викладені обставини, всупереч твердженням сторони захисту, дізнавачем не було допущено порушень передбачених вимогами ст. 219 КПК України строків досудового розслідування даного кримінального провадження, пов`язаних із затриманням за підозрою особи у вчиненні кримінального проступку (ст.ст. 298-2, 301 КПК України), оскільки ОСОБА_8 в зазначеному кримінальному провадженні в порядку, передбаченому вимогами кримінального процесуального закону не затримувався.

Окрім того, апеляційний суд також не приймає до уваги твердження сторони захисту стосовно спотворення судом 1-ої інстанції показань потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 з огляду на таке.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 , перед його допитом в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за надання завідомо неправдивих показань, а також приведений до присяги (а.с. 128), із наданням можливості учасникам провадження допитати потерпілого, із проставленням йому запитань щодо всіх відомих обставин справи, при цьому, зміст наданих потерпілим показань зафіксовано у відповідному журналі судового засідання.

Свідок ОСОБА_11 також, відповідно до журналу судового засідання, була попереджена про кримінальну відповідальність за за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань, приведена до присяги та допитувалась в присутності учасників провадження (а.с. 138-140).

При цьому, всупереч твердженням захисника, у вироку суду викладені показання свідка ОСОБА_11 з приводу того, що 28.11.2022 вона та її чоловік обвинувачений ОСОБА_8 були зупинені на блок-посту, через деякий час приїхали співробітники поліції, після чого вони поїхали до відділення поліції, де був потерпілий ОСОБА_10 та проводилось впізнання особи (а.с. 186).

Що стосується тверджень захисника з приводу того, що свідок обвинувачення ОСОБА_12 під час його допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції надав показання, які суперечать іншим матеріалам кримінального провадження та його власним показанням, наданим під час досудового розслідування кримінального провадження, колегія суддів зауважує на тому, що, відповідно до положень ст.ст. 23, 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, при цьому, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

Відтак, у суду 1-ої інстанції не було підстав приймати до уваги показання свідка ОСОБА_12 надані ним під час досудового розслідування кримінального провадження, натомість, свідка було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань, а також приведено до присяги до початку його допиту (а.с. 134-136).

Колегія суддів також не погоджується із аргументами сторони захисту в якості підстав для сумніву у правдивості наданих свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показань на те, що зазначені особи є неодноразово судимими, оскільки такі твердження є суб`єктивною оцінкою моральних якостей зазначених свідків з боку сторони захисту, натомість, свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за надання неправдивих свідчень та показання надавали вільно.

В контексті надання оцінки посиланням захисника на неточний виклад змісту наданих потерпілим та свідком показань, апеляційний суд зауважує на існуванні правової позиції, викладеної в постанові ККС у складі ВС від 14.12.2022 у справі №754/10882/17 (провадження №51-1223км22), відповідно до якої положеннями КПК України не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Окрім того, окремої уваги вартий також правовий висновок, викладений в постанові ККС у складі ВС від 17.07.2023 у справі №279/3112/21 (провадження №51-2000км23), згідно якого суперечності між показаннями потерпілого та свідків під час досудового розслідування та їх показаннями, наданими у місцевому суді, не мають своїм наслідок неможливість їх використання судом.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку не дослівний виклад змісту наданих потерпілим та свідками показань в оскаржуваному вироку суду не мав істотного впливу на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, натомість, судом зазначені показання були викладені у обсязі, достатньому й необхідному для встановлення важливих для кримінального провадження обставин, зокрема, тих, які прямо відносились до предмету доказування в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Окремо апеляційний суд наголошує на тій обставині, що, не погоджуючись із наданою судом 1-ої інстанції оцінкою деяких письмових доказів у кримінальному провадженні та викладом показань потерпілого й свідків та зауважуючи на їх дослідженні із порушеннями, сторона захисту, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, не заявляла під час апеляційного розгляду відповідного клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Водночас, є частково обґрунтованими посилання сторони захисту на те, що факт використання обвинуваченим ОСОБА_8 саме газового балончика для розпилення речовини дратівливої дії стосовно потерпілого ОСОБА_10 не знайшов свого точного підтвердження наявними матеріалами кримінального провадження, проте, за сукупністю досліджених в судовому засіданні суду 1-ої інстанції доказів, таких як показання потерпілого ОСОБА_10 , медична довідка №17896 від 03.10.2022, відповідно до якої у ОСОБА_10 був виявлений опік слизової оболонки очей хімічною дією речовини на основі капсаіцину, висновок експерта №1650 від 19.12.2022, відповідно до якого виявлене у потерпілого ушкодження у вигляді хімічного опіку слизової оболонки обох очей могло утворитись при вказаному ним механізмі (тобто забризкання очей невідомою синьо-зеленою речовиною), суд апеляційної інстанції вважає, що судом вірно було встановлено знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Аналізуючи аргументи захисника з приводу надання судом 1-ої інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, переваги стороні обвинувачення під час судових дебатів в частині уточнення кваліфікуючої ознаки хуліганства в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів наголошує на наступному.

Так, судові дебати частина судового розгляду, в якій сторони та інші особи, що беруть участь у справі, виступають з промовами з метою переконати суд у тому, яке рішення він повинен постановити.

На підставі аналізу змісту журналу судового засіданні суду 1-ої інстанції від 12.10.2023 вбачається, що під час виступу прокурора ОСОБА_20 в судових дебатах, головуючий дійсно уточнив конкретну кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення хуліганства, а саме особлива зухвалість чи винятковий цинізм, на що сторона обвинувачення зауважила на тому, що в діях обвинуваченого містяться сукупність вказаних обстави (а.с. 180-182).

Разом із тим, в оскаржуваному вироку суд 1-ої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, кваліфікував його дії із посиланням на те, що допущене ним грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства супроводжувалось лише особливою зухвалістю, виключивши із висунутого ОСОБА_8 обвинувачення посилання на винятковий цинізм та належним чином мотивувавши своє рішення, із посиланням на відповідну сталу судову практику.

Зауважуючи в апеляційній скарзі на допущенні судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону під час уточнення у сторони обвинувачення кваліфікуючих ознак хуліганства, які ставляться у провину обвинуваченому ОСОБА_8 , сторона захисту не конкретизує, які саме, на думку захисника, вимоги КПК України були порушені судом, натомість, суд апеляційної інстанції враховує те, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд фактично покращив становище ОСОБА_8 , не допустивши при цьому жодних порушень прав обвинуваченого, внаслідок чого доводи захисника з приводу надання прокурору можливості уточнити обвинувачення та виправити недоліки колегія суддів вважає повністю спростованими.

Відтак, підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить переконання про те, що комплекс зібраних стороною обвинувачення усних та письмових доказів, досліджених судом 1-ої інстанції, які колегія суддів вважає належними та допустимими, дає підстави дійти висновку про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_8 саме у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганства), тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними та письмовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, а суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Аналізуючи посилання сторони захисту на недостатню вмотивованість вироку суду в частині вирішення цивільного позову та залишення поза увагою відсутність у потерпілого ОСОБА_10 як у фізичної особи-підприємця доходу за 2022 рік, апеляційний суд зауважує на наступному.

Вимоги ч. 1 ст. 128 КПК України передбачають, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 зазначеної ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 11 Цивільного Кодексу України (надалі ЦК України) передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Частина 1 ст. 1166 ЦК України встановлює, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Частина 1 ст. 1177 ЦК України встановлює, що шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму ВСУ №6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27.03.1992, шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

В свою чергу, положеннями п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України передбачено, що упущена вигода доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Порядок визначення доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я фізичної особи-підприємця врегульований положеннями ст. 1198 ЦК України.

Так, розмір доходу фізичної особи-підприємця, втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, що підлягає відшкодуванню, визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців.

Розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, визначається на підставі даних податкового органу.

Розмір доходу, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, обчислюється виходячи з розміру доходу, який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, у сумах, нарахованих до вирахування податків.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 26.08.2021 у справі №468/46/18-к (провадження №51-1447км21), відповідно до якої системне тлумачення вказаної норми цивільного законодавства свідчить про те, що позивач має право на відшкодування упущеної вигоди, однак зобов`язаний надати суду докази, які підтверджують те, що він міг і повинен був отримати відповідні доходи і лише неправомірні дії відповідача стали підставою, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Окрім того, звертає на себе також увагу правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати ВС від 29.06.2022 у справі №477/874/19 (провадження №14-24цс21), згідно якого для цілей відшкодування втраченого доходу фізичної особи-підприємця, якій завдану майнову шкоду внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я (постійної чи тимчасової втрати працездатності), розмір такого доходу не може мати від`ємного значення. Здійснення людиною успішної підприємницької діяльності зі зростанням доходу у кожному наступному році не може бути підставою для того, щоби через негативну різницю між її сумарним доходом за попередній календарний рік і доходом, отриманим нею у тому календарному році, коли вона була непрацездатною, відмовити у відшкодуванні шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, внаслідок чого, визначаючи розмір неотриманого підприємцем доходу за час тимчасової втрати працездатності, слід застосовувати приписи саме ст. 1198 ЦК України.

Так, на підставі аналізу відкритих інтернет-ресурсів вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є фізичною особою-підприємцем з 25.01.2016, наразі не перебуває в процесі припинення, перебуває на обліку в органах доходів та зборів, основний вид діяльності якого становить вирощування зерняткових та кісточкових фруктів.

Зазначені обставини також підтверджуються долученими до поданого потерпілим ОСОБА_10 під час судового розгляду кримінального провадження цивільного позову копіями виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та витягу з Реєстру платників єдиного податку (а.с. 38-39).

При цьому, як вбачається із матеріалів провадження, до поданого цивільного позову потерпілим ОСОБА_10 було долучено також копію довідки про доходи фізичної особи-підприємця, відповідно до якої загальна сума доходу гр. ОСОБА_10 від здійснення господарської діяльності в період часу з 01.01.2021 по 31.12.2021, тобто за останній податковий період (12 місяців), що передував досліджуваним у цьому провадженні подіям, склав 4 706 160, 91 грн. (а.с. 40).

В свою чергу, із довідки КНП «ЦПМСД №2» ОМР вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 перебував на амбулаторному лікування в зазначеному закладі охорони здоров`я з 03.10.2022 по 12.10.2022 у зв`язку із спричиненою йому травмою, під час лікування вимушений був знаходитись вдома, листок тимчасової непрацездатності йому було закрито 12.10.2022 (а.с. 34-35).

Відтак, період тимчасової непрацездатності від дати відкриття лікарняного до дати його закриття склав 10 календарних днів, впродовж яких потерпілий ОСОБА_10 об`єктивно, як фізична особа-підприємець, був позбавлений можливості здійснювати свою підприємницьку діяльність та, відповідно, отримувати доходи.

При цьому, з урахуванням вищевикладених положень цивільного законодавства та судової практики, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що судом 1-ої інстанції було вірно визначено середній розмір щоденного доходу, який потерпілий ОСОБА_10 міг би отримати за звичайних обставин, у випадку не заподіяння ушкодження його здоров`я протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який склав би 12 650, 97 грн. (4 706 160, 91 грн., тобто дохід за попередній 2021 господарський рік, поділений на 12 місяців, що складає 392 180, 08 грн. доходу в місяць та ця ж сума поділена на 31 день (середня кількість днів у місяці), що складає 12 650, 97 грн. доходу в день).

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду 1-ої інстанції стосовно того, що майнова шкода у вигляді упущеної вигоди потерпілому ОСОБА_10 підлягає відшкодуванню саме у розмірі 126 509, 70 грн. за 10 календарних днів його тимчасової непрацездатності (12 650, 97 грн. помножено на 10 днів), впродовж яких він перебував в умовах амбулаторного лікування в закладі охорони здоров`я та був позбавлений можливості здійснювати свою господарську діяльність.

За встановлених обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що судом при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого майнової шкоди у вигляді упущеної вигоди не було допущено жодних порушень вимог закону та обґрунтовано було враховано його дохід як ФОП, отриманий в попередньому господарському році, що передував досліджуваній у цьому провадженні події кримінального правопорушення 03.10.2022.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для зміни законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення суду 1-ої інстанції немає, внаслідок чого необхідно відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника з підстав, викладених судом апеляційної інстанції вище.

Керуючись ст.ст. 24, 128, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.10.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4