ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 травня 2024 вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 липня 2023 року стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасовано та призначено в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В решті той же вирок, стосовно виправдання ОСОБА_3 залишено без змін.
З судовим рішенням суду апеляційної інстанції в частині скасування вироку суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та призначення в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції не погоджуюся та вважаю необхідним висловити окрему думку, з огляду на наступне. Вважаю правильними висновки суду першої інстанції про те, що в діях обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України. Органом досудового розслідування вказані особи обвинувачуються у заволодінні чужим майном, в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. З об`єктивної сторони стаття 191 КК України передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Загальною ознакою цього злочину є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна, юридичною підставою чого є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Суб`єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі, оскільки він наділений правомочністю з розпорядження, управління, доставці, зберігання майна тощо. У результаті заволодіння чужим майном винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища. На відміну від привласнення чи розтрати предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене чи не перебувало у віданні винного, а щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю оперативногоуправління чи розпорядження через інших осіб. Суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем може бути тільки службова особа. При цьому, службова особа може вчиняти відповідні дії лише щодо майна, на яке поширюється її компетенція, яке перебуває у сфері її відання, було їй ввірено чи щодо якого в силу своєї посади вона наділена правомочністю оперативного управління, а тому визначення предмета злочину за статті 191 КК України нерозривно пов`язане зі встановленням статусу суб`єкта злочину. В даному провадженні відсутні докази того, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як учасники обслуговуючого кооперативу «ЖБК «Зеленоград», були наділені правомочністю з розпорядження чи управління відповідною земельної ділянкою до її передачі у власність кооперативу. Прокурор, на спростування висновку суду першої інстанції про те, що вказані обвинувачені не є суб`єктами інкримінованого їм злочину, в апеляційній скарзі посилається, що вчинення злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України інкриміноване ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою з державним реєстратором ОСОБА_3 та Харківським міським головою ОСОБА_4 , які є службовими особами в розуміння статті 191 КК України. Однак, наявність попередньої змови між вказаними особами стороною обвинувачення не доведена, та судом першої інстанції небезпідставно враховано, що обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_4 або іншої службової особи, яка мала право оперативного управління земельною ділянкою площею 1,0 га по пров. Смарагдовому (ріг вул. Праці) в м. Харкові, суду не було надано. Також, погоджуюся з посиланням суду першої інстанції на ту обставину, що рішення ХМР №13/10 від 24.02.2010 про виділ земельної ділянки площею 1,0 га по пров. Смарагдовому (ріг вул. Праці) в м. Харкові кооперативу є колегіальним органом, прийняте шляхом відкритого голосування 71 депутата Харківської міської ради. Відповідно до обвинувального акту, для незаконного заволодіння земельною ділянкою була створена фіктивна юридична особа - ОК «ЖБК Зеленоград», яка створена в порушення вимог ЖК Української РСР. Однак, положення частини 2 статті 135 ЖК Української РСР Рішенням Конституційного Суду № 12-р/2019 від 20.12.2019 визнано таким, що не відповідають Конституції України. При цьому, доводи прокурора про те, що Вищим господарським судом встановлено, що ОК «ЖБК Зеленоград» створено всупереч приписам статей 133, 135, 137 Житлового кодексу Української РСР та Примірного статуту, не є беззаперечним доказом того, що його діяльність мала саме фіктивний кримінально-протиправний характер. Так само, і встановлені в порядку господарського судочинства порушення при отриманні земельної ділянки у власність кооперативу, безумовно не вказують на наявність в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України, оскільки в даному кримінальному провадженні доказуванню підлягає не лише факт набуття у власність земельної ділянки, але і факт попередньої змови групи осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що в даному випадку не знаходить свого підтвердження. Крім того, судовим розглядом встановлено, що для функціонування кооперативу укладалися договори на розробку відповідних проектів комунікацій, проведення електропостачання та влаштування електростанції, на обслуговування встановленої електростанції, проводилися зборів членів кооперативу, тощо. У зв`язку із наведеним, вважаю цілком обгрунтованим висновок суду першої інстанції про недоведення органом обвинувачення наявності в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України, та відсутність доказів в їх діях складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 209 КК України. Вважаю, що судом першої інстанції враховані всі обставини, на які посилалася сторона обвинувачення в обвинувальному акті, та їм надано мотивовану та правильну оцінку.
Суддя
Харківського апеляційного суду ОСОБА_5