Справа № 466/9477/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/477/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20.03.2024 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корбале, Азербайжан, зареєстрованогой за адресою: с. Губале, Азербайжан, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 250 000 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, 03.06.2023 приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи на ринку «Тополя-1», що за адресою: АДРЕСА_2 у результаті словесного конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно завдав йому декілька не менше 3-х ударів кулаком своєї правої руки в область голови та по обличчю, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани в ділянці мушлі лівого вуха з переломом хряща та перелом кісток носа, які згідно висновку судово-медичного експерта №160/23 від 17.07.2023, відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та закритий багатоуламковий вдавлений перелом зовнішньої пластинки лобної пазухи з дефектом у внутрішній пластинці, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Крім того, просить постановити ухвалу про доручення органу пробації підготувати повторну досудову доповідь. Також просить повторно допитати свідків у кримінальному провадженні.

Проте, в мотивах апеляційної скарги захисник покликається на те, що судом першої інстанції не враховано причину, що призвела до вчинення злочину обвинуваченим, а відтак вважає незаконним та необґрунтованим рішення суду в частині призначення покарання. Вважає, що діям обвинуваченого передувала неприйнятна поведінка потерпілого по відношенню до співмешканки обвинуваченого ОСОБА_11 . Зазначив, що в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції не врахував, що він має на утриманні малолітніх дітей, а також допомагає дітям свого брата, який перебуває в місцях позбавлення волі. Зазначає, що обвинувачений розкаявся у вчиненому, добровільно частково відшкодував завдану шкоду. Звертає увагу на те, що злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а також під впливом сильного душевного хвилювання. Обвинувачений позитивно характеризується, неофіційно працевлаштований.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та представника потерпілого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволення апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Так, судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які дали показання про обставини побиття обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції вірно встановлено, що причини побиття потерпілого невідомі, оскільки зазначені свідки під час судового розгляду показали лише про нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, але не вказували на причини такого.

Також суд першої інстанції правильно надав критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_11 про неприйнятну поведінку потерпілого по відношенню до неї, оскільки такі не підтвердилися показаннями зазначених свідків.

Відтак, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

В апеляційній скарзі та в судовому засіданні захисник заявив клопотання про допит свідків, які були встановлені ним на стадії апеляційного оскарження - ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , та на його думку, можуть надати позитивну характеристику обвинуваченому та підтвердити утримання ним його неповнолітніх дітей.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового розгляду були допитані як свідки сторони обвинувачення, так і свідки сторони захисту.

На переконання колегії суддів, заявлене клопотання не підлягає до задоволення, тому що спрямоване на затягування розгляду справи, оскільки вказані свідки не були очевидцями вчинення злочину.

Під час апеляційного розгляду захисник подав клопотання про призначення судової психолого-психіатричної експертизи обвинуваченого, покликаючись при цьому на вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, фізіологічного афекту.

Однак, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого є там, де винний вчиняє злочин у стані так званого фізіологічного афекту, за наявності таких умов: 1) на час вчинення злочину винний перебував у стані сильного душевного хвилювання; 2) цей стан був викликаний (спровокований) неправомірною (протиправною) або аморальною поведінкою самого потерпілого; такий стан виник у винного раптово; 4) вчинений злочин був відповідною і негайною реакцією на неправомірну поведінку потерпілого; 5) злочин вчинено щодо саме тієї особи, неправомірні чи аморальні дії якої викликали у винного стан афекту. Відсутність хоча б однієї із зазначених умов виключає можливість визнання розглядуваної обставини такою, що пом`якшує покарання.

Стан фізіологічного афекту є короткочасною інтенсивною емоцією, яка домінує у свідомості людини, що значною мірою (хоча і не повністю) втрачає контроль над своїми діями і здатністю керувати ними.

У матеріалах кримінального провадження відсутні та стороною захисту на підтвердження своїх доводів не надано жодних доказів перебування обвинуваченого на момент вчинення ним злочину у стані фізіологічного афекту та втратою ним у значній мірі контролю над своїми діями та здатністю керувати ними.

Разом з цим, згідно з показаннями потерпілого та свідків, самого обвинуваченого, протоколу слідчого експерименту за його участю, останній не бачив проявів нібито неналежної поведінки потерпілого до його співмешканки ОСОБА_24 , що могли бути приводом до вчинення злочину.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до переконання, що у задоволенні клопотання захисника про призначення судової психолого-психіатричної експертизи із зазначених ним підстав, слід відмовити.

Не заслуговує на увагу та є необґрунтованим клопотання захисника про доручення органу пробації скласти повторну досудову доповідь, оскільки така містить неповну інформацію щодо особи обвинуваченого.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 314-1 КПК України, з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.

Згідно зі ст. ст. 2, 9 Закону України «Про пробацію», досудова доповідь - письмова інформація для суду, що характеризує обвинуваченого.

Досудова доповідь про обвинуваченого повинна містити: соціально-психологічну характеристику; оцінку ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення; висновок про можливість виправлення без обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Досудова доповідь органу пробації має рекомендаційний характер та не є обов`язковою для суду.

Захисником до апеляційної скарги долучені дані, що на його думку, характеризують особу обвинуваченого та впивають на можливість призначення більш м`якого покарання, отримані на його адвокатські запити.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження наявні дані про особу обвинуваченого до вчинення злочину та після, які необхідно врахувати при призначенні покарання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції в повній мірі забезпечений даними про особу обвинуваченого, а тому відсутні підстави для складення повторної досудової доповіді, що чинним КПК України не передбачено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 86 КК України, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності притягувався неодноразово, не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, неодружений, обставину, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з усталеною практикою Верховного суду, розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений, хоча відповідно до ст. 89 КК України, є не судимим, проте раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти здоров`я особи, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, на шлях виправлення не став та вчинив нові кримінальні правопорушення, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності.

Часткове відшкодування шкоди потерпілому після ухвалення вироку колегія суддів вважає таким, що спрямоване лише на пом`якшення призначеного йому покарання.

З врахуванням вищевказаних обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність у обвинуваченого щирого жалю з приводу вчинених кримінальних правопорушень, осуду своїх протиправних дій, а відтак обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття.

Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів.

Наявність у обвинуваченого на момент вчинення злочину тяжкого матеріального становища жодним чином не впливає на його поведінку та не може бути приводом до вчинення злочину проти здоров`я особи, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а тому, доводи захисника про наявність у обвинуваченого вказаної обставини як такої, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Покликання захисника на те, що у обвинуваченого є на утриманні малолітні діти та діти його брата, який перебуває у місцях позбавлення волі не підтверджується жодними доказами.

Долучені до апеляційної скарги копії свідоцтв про народження малолітніх дітей ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які зі слів обвинуваченого є його дітьми та перебувають на його утриманні, колегія суддів до уваги не бере, оскільки батьком дітей записана інша особа, а саме ОСОБА_27 .

Позитивні характеристики обвинуваченого, долучені до апеляційної скарги у сукупності з вищевказаними обставинами, колегія суддів вважає такими, що не впливають на можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

Враховуючи вищенаведені обставини, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, офіційно не працевлаштований, не має на утриманні дітей, відсутність обставин, що пом`якшують покарання: вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах встановлених у санкції статей, без звільнення його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку відносно ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20.03.2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4