Справа №: 398/1966/24
провадження №: 1-кс/398/838/24
УХВАЛА

Іменем України

"25" квітня 2024 р. Слідчий суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю, -

В С Т А Н О В И В :

Слідчий СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , за погодженням із прокурором Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_4 , звернулася до слідчого судді із клопотанням про надання тимчасового доступу до мобільного телефону «Huawei», чорного кольору з сім-картою НОМЕР_1 , який вилучений та знаходиться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 та містить інформацію з використанням програм «Whatsаpp», «Viber»,«Telegram», якими до 14.04.2024 року користувався ОСОБА_5 , з можливістю вилучення (копіювання) такої інформації.

В обґрунтування клопотання слідчий вказує, що в провадженні СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000707 від 14.04.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_5 14.04.2024 о 12:30 з корисливих мотивів з метою подальшого збуту незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено шляхом отримання її у посилці з відділення « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № НОМЕР_2 за адресою АДРЕСА_1 , згідно товаро-транспортної накладної №6973 від 13.04.2024 від відправника ОСОБА_6 , який надіслав її з АДРЕСА_2 .

14.04.2024 у період часу з 13 год. 12 хв. до 13 год. 47 хв. слідчим під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 у приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділення № НОМЕР_2 , виявлено та вилучено оплачену та отриману ОСОБА_5 посилку в середині якої виявлено поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною, який був схований у пакет з наповнювачем для котячого туалету.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/112-24/5080-НЗПРАП від 14.04.2024 надана на дослідження речовина блідо-жовтого кольору містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено. Маса PVP, в наданій на дослідження речовині в перерахунку на всю речовину становить 596,3570 грам. Відповідно до Таблиці 2 вилучена в ході обшуку особливо небезпечна психотропна речовина PVP масою 596,3570 грам відноситься до особливо великих розмірів.

Крім того 14.04.2024 року в ході обшуку домоволодіння також було виявлено та вилучено мобільний термінал, а саме: мобільний телефон «Huawei», чорного кольору, з сім-картою НОМЕР_1 , за допомогою якого останній координував свої злочинні дії та міг неодноразово збувати наркотичні засоби на території міста Олександрії.

Постановою слідчого від 14.04.2024 року, зокрема мобільний телефон «Huawei», чорного кольору, з сім-картою НОМЕР_1 , упаковано до спец. пакету НПУ № 1166960, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, та зберігається в камері збереження речових доказів при Олександрійському РВП.

Для підтвердження або спростування показів, а також для відновлення оперативної та довгочасної пам`яті, яка містить файли на яких може бути інформація про протиправні дії ОСОБА_5 ,які останній з метою приховування своїх злочинних діянь користуючись спеціальним програмним забезпеченням сховав на мобільному телефоні, виникає необхідність у тимчасовому доступі до інформації з електронних інформаційних систем що полягає в тимчасовому доступі до виявлення та фіксації інформації у тому числі із застосуванням технічного обладнання, яка оброблюється та зберігається в мобільному телефоні «Huawei», чорного кольору, з сім-картою НОМЕР_1 ,на якому встановлено та активовано месенджер «Whatsаpp», «Viber»,«Telegram», якими користується ОСОБА_5 , оскільки без її проведення неможливо здобути дані про причетність останнього до вчинення вказаних кримінальних правопорушень, які можливо використати як докази у кримінальному провадженні.

В судове засідання слідчий не з`явилася, подала до суду заяву про розгляд вказаного провадження у її відсутність.

Згідно з нормою ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів не здійснювалась.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті клопотання у відсутність не з`явившихся осіб.

Вивчивши клопотання та долучені до нього матеріали кримінального провадження, приходжу до наступного висновку.

Виходячи зі змісту вимог ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Наряду з вказаним, слідчий суддя приймає до уваги, що відповідно до статті 264 КПК України пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Відповідно до п.8 ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», інформаційна система це організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів.

Таким чином, до інформаційних систем відноситься комп`ютерна техніка, мобільні телефони, планшети та інші пристрої, які використовуються для обробки інформації з використанням програмних засобів.

Відповідно до ч.1 ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Відповідно до ч.1 ст. 264 КПК України, пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Відповідно до ч.3 ст. 264 КПК України, в ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, в якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування. Таким чином, без ухвали слідчого судді, ніхто не має права провести огляд комп`ютерної техніки чи мобільного телефону особи з відома, чи без відома власника даної інформаційної системи.

За викладених норм кримінального процесуального законодавства, слід дійти висновку, що коли слідчий, вилучивши під час обшуку мобільний телефон чи комп`ютер особи, не звертаючись до слідчого судді за дозволом на зняття інформації з електронних інформаційних систем, проводить огляд даних пристроїв, складає протокол огляду і використовує отриману таким чином інформацію, як доказ в кримінальному провадженні, тобто в даному випадку слідчий прямо порушує ч.1 ст. 258 та ч.1 ст. 264 КПК України.

Крім того, зняття інформації з електронних інформаційних систем відноситься до різновиду негласних слідчих (розшукових) дій і має оформлюватися протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії, в разі якщо таке зняття відбувається без відома власника електронної інформаційної системи. Відповідно, в разі відсутності дозволу слідчого судді на зняття інформації з електронних інформаційних систем особи, але отримання з даних інформаційних систем інформації шляхом огляду мобільного телефону чи комп`ютера, яку слідчий відобразив в протоколі огляду, то отримана таким чином інформація не може бути визнана допустимим доказом в кримінальному провадженні, оскільки даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, згідно із частиною 1 статті 258 КПК України передбачено, що розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави (Глава 21. Негласні слідчі (розшукові) дії) до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду (ст.247 КПК України).

Вказані норми національного законодавства узгоджуюються з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні «Сергій Волосюк проти України» ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) від 12 березня 2009 року (заява № 1291/03) зазначає, що таке втручання суперечитиме статті 8 Конвенції, якщо воно здійснюється не «згідно із законом», не має однієї або кількох легітимних цілей, зазначених у пункті 2 статті 8 Конвенції, а також не є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цих цілей (див. рішення у справах «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства» (Silver and Others v. The United Kingdom) від 25 березня 1983 року, п. 84, серія А, № 61, «Кемпбелл проти Сполученого Королівства» (Campbell v. The United Kingdom) від 25 березня 1992 року, п. 34, серія А, № 233, «Калоджеро Діана проти Італії» (Calogero Diana v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 28, Reports 1996-V, та «Петра проти Румунії» (Petra v. Romania) від 23 вересня 1998 року, п. 36, Reports 1998-VII).

Словосполучення «згідно із законом» не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (див., mutatismutandis, рішення у справі «Галфорд проти Сполученого Королівства» (Halford v. theUnitedKingdom) від 25 червня 1997 року, п. 49, Reports 1997-III, та справу «Барановський проти Польщі» (Baranowski v. Poland), заява № 28358/95, п. 52, ECHR 2000-III). Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві (див. рішення у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 33, Reports 1996-V).

Таким чином, аналіз норм Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та відповідних норм Кримінального процесуального кодексу України, а також практики ЄСПЛ, вказує, що слідчі дії, мета яких є отримання копій будь-яких вхідних та вихідних листів та/або будь якої іншої інформації, що міститься у в електронній інформаційній системі, та доступ до якої обмежується її власником, володільцем або утримувачем або пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, можуть бути санкціоновані та проведенні виключно на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду/ Вищого антикорупційного суду.

Враховуючи обставини вчинення злочину, так як вони викладені в клопотанні слідчого, обґрунтування клопотання, приходжу до висновку, що вимоги клопотання лежать за площиною повноважень слідчого судді місцевого суду, та в даному випадку таке втручання суперечитиме статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та призведе до порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, враховуючи приписи Глави 21 КПК України, а відтак у задоволенні клопотання слід відмовити, з метою забезпечення громадянам того мінімального рівня захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві.

На підставі викладеного і керуючись ст. 107, 159, 160, 162, 163, 164, 166, 246-266, 309, 376, 562 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

У задоволенні клопотання слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю, відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1