Номер провадження: 11-кп/813/598/24
Справа № 504/3898/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000055 від 18 липня 2023 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Свердлове Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що у вересні 2022 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у лісопосадці, що знаходиться в межах с. Іванове Одеського району Одеської області помітив зростаючий кущ дикорослої рослини роду конопель з достиглим насінням та вирішив здійснити незаконну діяльність, заборонену Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та «Порядком провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженим постановою Кабінету міністрів України № 589 від 03.06.2009 щодо незаконного посіву та вирощування рослин коноплі, включених до Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, не маючи при цьому відповідного дозволу, що надається лише юридичним особам у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В зазначений період часу, ОСОБА_8 , забезпечуючи реалізацію свого умислу, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний посів та вирощування рослин конопель, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в порушення Закону, зібрав з куща дикорослої рослини роду конопель достигле насіння.

Надалі, на початку червня 2023 року, більш точний час та дата досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання на присадибній ділянці, розташованій на території домоволодіння АДРЕСА_2 , одноосібно посіяв зібране ним заздалегідь насіння рослин коноплі.

В період з початку червня 2023 року по 18 липня 2023 року, ОСОБА_8 з метою використання рослин коноплі для власних потреб, не маючи спеціального дозволу на вирощування рослин роду коноплі, одноосібно, незаконно вирощував шляхом культивування 25 рослин коноплі (розрихлюючи ґрунт, поливаючи та знищуючи бур`ян шляхом просапування), які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду прокурор Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік.

На підставі п.1, 2) ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст.69-1 КК України.

ОСОБА_8 під час досудового розслідування беззаперечно визнав свою винуватість, що і стало підставою для розгляду вказаного кримінального провадження у спрощеному порядку в порядку статей 381, 382 КПК України.

В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують його покарання судом не встановлені.

Кримінальним правопорушенням збитків або шкоду не заподіяно.

З огляду на викладене, призначене ОСОБА_8 покарання, з урахуванням вимог, передбачених ст.69-1 КК України, не може перевищувати 2 роки обмеження волі.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, з заявами та клопотаннями про відкладення апеляційного розгляду не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_8 не виявив бажання приймати участь під час апеляційного розгляду, при цьому в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого та навпаки його покращення, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.310 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до положень ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Апеляційний суд констатує, що безумовною підставою для призначення покарання відповідно до цієї норми є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї вини.

Верховний Суд у постанові від 10.07.2018 у справі №148/1211/15-к зазначив, що формулювання пункту 1 частини першої ст.66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» означає, що вимогу цього пункту виконано.

Таким чином, положення статті 69-1 КК України застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у п. 1 частини першої ст. 66 КК України, та будь-яку з обставин, вказаних у п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, наявними у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Зі змісту оскарженого вироку убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, що і стало підставою для розгляду даного кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.2 ст.381, ст.382 КПК України без проведення судового розгляду в судовому засіданні та за відсутності учасників удового провадження.

Крім того, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття п.1) ч.1 ст.66 КК України).

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не встановив.

Кримінальними правопорушеннями збитки або шкоду не заподіяно.

Відповідно до п. 6-3 Постанови Пленуму № 7 положення ст. 69-1 КК України застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК. Якщо ж така санкція є альтернативною, то суд має застосувати вимоги ст. 69-1 КК України стосовно максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих декількох, які у цій санкції передбачено.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст. 310 КК України, у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Так, санкція ч.1 ст.310 КК України передбачає покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Тобто, за наявності обставин, передбачених ст.69-1 КК України, призначене максимальне покарання за ч.1 ст.310 КК України не може перевищувати 2 років обмеження волі.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та призначив ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 3 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, який перевищує розмір дозволений ст.69-1 КК України.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим, оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_8 покарання.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409 та п.1) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 374, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 18 вересня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік.

На підставі п.1, 2) ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4