ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/756/24 Справа № 216/4762/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно зі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - опію ацетильованого, у невстановлений час, у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту у медичному шприці ємністю 20,0 мл особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 10,6109 г.

Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою подальшого збуту за більш високою ціною за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , в ніші столу кімнати.

17 липня 2017 року о 09:54 годин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, біля будинку № 5 по вул. Вчителів у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, під час оперативної закупки, яку в якості «покупця» проводив ОСОБА_9 , незаконно збув останньому у медичному шприці ємністю 2,5 мл особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,0794 г, отримавши від нього в якості оплати за збутий наркотичний засіб грошові кошти в сумі 130 грн. у вигляді 2 купюр номіналом 50 грн. (ТА 5096176; УП 0182800), і 3 купюр номіналом 10 грн. (СГ 3429216; НЗ 0298542; МГ 8533158), які були заздалегідь оглянуті, описані працівниками поліції та вручені ОСОБА_9 для використання під час даної оперативної закупки.

Після проведення оперативної закупки, о 10:00 годині 17 липня 2017 року ОСОБА_9 у салоні автомобілю марки «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_1 , припаркованого біля будинку № 15 по вул. Артилеристів в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц ємністю 2,5 мл зі збутою йому ОСОБА_8 рідиною масою 1,0794 г, яка містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0525 г.

Наркотичний засіб, що залишився у ОСОБА_8 , масою 9,5315 г, останній продовжив незаконно зберігати з метою збуту у медичному шприці ємністю 20,0 мл, за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , у кімнаті, в ніші столу.

Того ж дня, 17 липня 2017 о 12:05 годин ОСОБА_8 біля будинку № 6 по вул. Вчителів у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу був затриманий працівниками поліції за підозрою у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, за ознаками ч. 2 ст. 307 КК України.

У період часу з 13:10 до 14:17 годин 17 липня 2017 року на підставі ухвали від 07.07.2017 р. слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу проведено обшук житла ОСОБА_8 - квартири АДРЕСА_2 . Під час обшуку працівники поліції виявили й вилучили у кімнаті в ніші столу медичний шприц ємністю 20,0 мл з рідиною масою 9,5315 г, яка містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,4631 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав і зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування кримінального закону, що потягло призначення явно несправедливого покарання внаслідок його м`якості. Вважає, що висновок суду першої інстанції про одночасне застосування статей 69 і 75 КК України є необґрунтованим та суперечить вимогам процесуального законодавства. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував норми, передбачені положеннями ст. 69 КК України, оскільки їх застосування може мати місце лише при наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в той час як єдиною обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття. Вказує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є невмотивованим. Тому просить суд ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та призначивши покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Так, судом належним чином не враховано того факту, що ОСОБА_8 , скоїв кримінальне правопорушення, яке на підставі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його застосування є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Згідно роз`яснень, наданих у пункті 9 вищезазначеної постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, суд першої інстанції, не навів належного обгрунтування такого висновку.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України, не відповідає тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого та не буде сприяти його виправленню й попередженню скоєння нових злочинів.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_8 раніше не судимий, розлучений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, за своїм психічним станом у теперішній час може усвідомлювати свої дії й керувати ними.

ОСОБА_8 на диспансерному обліку у лікаря психіатра перебував з 1985 року з приводу розумової відсталості в ступені легкої дебільності, в 1988 році знятий з нагляду в подальшому за медичною допомогою до лікаря психіатра не звертався. До лікаря нарколога звертався за допомогою з грудня 2002 року по липень 2008 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів сидром залежності. Звертався за медичною допомогою з грудня 2012 року по листопад 2018 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності. Також звертався за медичною допомогою з серпня 2022 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Також при призначенні покарання обвинуваченому суд враховує, що з дня вчинення злочину у липні 2017 року пройшло більше ніж шість років.

Згідно ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнає повне визнання своєї вини, щире каяття, психічний стан обвинуваченого, який з 08.08.2022 року і по теперішній час є учасником програми замісної підтримувальної терапії на сайті № 1 КП «КБЛПД ДОР».

Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

На підставі вищевикладеного, враховуючи вимоги ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, суд вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише із застосуванням покарання у виді позбавлення волі.

Разом з цим, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, судова колегія вважає можливим при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати вимоги ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України.

При цьому необхідно зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2017 року по 25 січня 2018 року включно в перерахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З обліком викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2017 року по 25 січня 2018 року включно в перерахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді