Номер провадження: 11-кп/813/80/24
Справа № 505/2909/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого Одеської обласної військової адміністрації ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Котовським міськрайонним судом Одеської області за участі обвинуваченого ОСОБА_10 . матеріали кримінального провадження за №0000030 від 14.07.2015 року за апеляційними скаргами прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.01.2020 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тригради, Красноокнянського району, Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, не військовозобов`язаного, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст. 89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 364 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від покарання за ч. 2 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку він не скоїть нового злочину.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Призначене ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади в державних органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій підлягають реальному виконанню.

Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації про стягнення з ОСОБА_10 збитків завданих державі в розмірі 963500 (дев`ятсот шістдесят три тисячі п`ятсот) грн. - залишено без задоволення.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що Згідно відомостей Єдиного Державного реєстру 14.04.1992 року зареєстроване Державне підприємство «Дослідне господарство «Новоселівське» селекційно-генетичного інституту-національного центру насіннєзнавства та сортовивчення» (далі ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС) , яке згідно Статуту (в редакції від 13.04.2011) є державним підприємством, юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку з власним найменуванням та ідентифікаційним кодом і належністю до Національної академії аграрних наук України, кутовий штамп та інші печатки, необхідні для ведення діловодства, знак для товарів і послуг. Юридична та фактична адреса ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС»: село Новоселівка Котовського району Одеської області.

Господарство є державним підприємством, що діє на основі державної форми власності, як самостійний суб`єкт господарювання. Здійснює свою діяльність на основі і відповідно до чинного законодавства України, зокрема, Закони України: «Про наукову та науково-технічну діяльність», «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу», Цивільним та Господарським кодексами України, Статутом Академії та постановами, наказами і розпоряджаннями, Статутом наукової установи, якій воно підпорядковане та Статутом господарства.

Згідно п.2.1 Статуту ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» Господарство створено з метою організаційно-господарського забезпечення науково-дослідним установам Академії умов для проведення досліджень, випробувань і доопрацювання наукових розробок, їх апробації, проведення виробничої перевірки і впровадження їх у виробництво та іншої господарської діяльності. Згідно п.2.2. Господарство здійснює дослідну, господарську і комерційну діяльність з метою досягнення позитивних економічних результатів та одержання прибутку.

Згідно наказу №12-к від 03.03.2006 року директора СГІНЦНС ОСОБА_13 , ОСОБА_10 призначений на посаду директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС» (по контракту). У відповідності до витягу з наказу №63-к від 04.11.2009 року ОСОБА_10 призначений на посаду директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС на термін з 01.11.2009 року по 01.11.2012 року.

Згідно Розділу 2 «Права та обов`язки сторін» п.2.1. контракту від 01.11.2009 року до витягу з наказу №63-к від 04.11.2009 року керівник підприємства зобов`язаний:

- своєчасно виконувати всі фінансові зобов`язання підприємства перед державою, які встановлені діючим законодавством України;

- здійснення оперативного та бухгалтерського обліку майна і результатів роботи підприємства, своєчасність і достовірність звітності згідно з чинним законодавством та нормативно-правовими актами;

- умови виконання зобов`язань щодо сплати податків, внесення інших обов`язкових платежів до бюджетів та виплати заробітної плати працівникам чи дотримання погодженого графіка погашення відповідної заборгованості.

Відповідно до ІІ розділу посадової інструкції директора підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», затвердженої наказом №23 від 11.06.2009 р.:

- п.1 директор керує у відповідності з діючим законодавством виробничо-господарською і фінансово-економічною діяльністю підприємства, несе всю повну відповідальність за наслідки прийнятих рішень, збереження і ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності;

- п.3 забезпечує виконання підприємством всіх зобов`язань перед федеральним, регіональним і місцевим бюджетами, державними позабюджетними соціальними фондами, постачальниками, замовниками і кредиторами, включаючи установи банку, а також господарських і трудових договорів (контрактів і бізнес-планів);

- п.8 вирішує питання, які стосуються фінансово-економічної і виробничої-господарської діяльності підприємства, в межах наданих йому законодавством прав, доручає ведення окремих напрямків діяльності іншим посадовим особам-заступникам директора, керівникам виробничих одиниць і філіалів підприємства, а також функціональних і виробничих підрозділів.

Згідно Розділу ІV п.1.1 зазначеної посадової інструкції, директор підприємства несе відповідальність:

- за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, передбачених даної посадової інструкції в межах, визначених діючим трудовим законодавством України;

- п.1.2 за правопорушення, вчинені в процесі здійснення своєї діяльності в межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України.

Тобто, п.п. 1, 3, 8 посадової інструкції директора підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», затвердженої наказом №23 від 11.06.2009 р. наділяють ОСОБА_10 організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками.

Законом України «Про державний бюджет на 2010 рік» (зі змінами) затверджено видатки загального фонду бюджету для Міністерства аграрної політики та продовольства України за КПКВ 2801220 «Селекція в рослинництві».

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232 затверджено Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для селекції в рослинництві, який визначає механізм використання коштів, передбачених у державному бюджеті Міністерству аграрної політики та продовольства за програмою «Селекція в рослинництві». Згідно вказаного Порядку бюджетні кошти за програмою «Селекція в рослинництві» спрямовуються підприємствам, які перебувають у віданні Національної академії аграрних наук та Національної академії наук, дослідним та навчально-дослідним господарствам навчальних закладів аграрної освіти і науки, які належать до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства, внесеним до Державного реєстру виробників насіння та садивного матеріалу, які виконують роботи з первинного насінництва. Згідно п.3 вищезазначеного Порядку компенсація не проводиться підприємствам, які визнані банкрутами, проти яких порушено справу про банкрутство або які мають прострочену більш як півроку заборгованість перед державним або місцевими бюджетами та Пенсійним фондом України.

В травні 2010 року, більш точної дати встановити не надалось можливим, у директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» ОСОБА_10 , виник злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС бюджетних коштів, які передбачені Державним бюджетом в 2010 році за програмою «Селекція в рослинництві».

Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а саме: ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб в сумі 424 304,53 грн., в тому числі прострочена більш як півроку в сумі 379 387,93 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 787/16-21 від 27.05.2016 року, у зв`язку з чим ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, відповідно до п. 3 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року, не має права на компенсацію за програмою «Селекція в рослинництві», надав наказ головному економісту ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_14 , яка не знала, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, підготувати необхідний пакет документів для участі у державній програмі «Селекція в рослинництві», в тому числі, довідку про нібито відсутність заборгованості ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС перед місцевим бюджетом із плати податку з доходів фізичних осіб. Після того, як ОСОБА_14 за наказом ОСОБА_10 підготувала необхідний пакет документів, в тому числі і довідку вих.№42/01 від 10.08.2010 р. про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, вона передала їх ОСОБА_10 , який власноруч підписав їх і поставив відтиск печатки державного підприємства.

Після цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС коштів Державного бюджету у вигляді часткової компенсації вартості виконаних робіт у первинному насінництві (КПКВК 2801220) у сумі 963 500,00 грн., направив до Міністерства аграрної політики та продовольства України документи, передбачені п.6 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232.

За результатами розгляду пакету документів, до складу якого входила довідка, яка містила недостовірні відомості про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №727 від 10.11.2010 року затверджено Розподіл коштів державного бюджету, передбачених на часткову компенсацію вартості робіт у первинному насінництві ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС у сумі 963 500,00 грн., на підставі якого 21.12.2010 року, на особовий рахунок ДП ДГ «Новоселівське» ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкритого у AT «Укрсиббанк» від Головного управління агропромислового розвитку Одеської обласної державної адміністрації, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, незаконно надійшло 963 500,00 грн. за КПК 2801220, КЕКВ 1310 часткова компенсація вартості робіт у первинному насінництві постановою № 232 від 18.03.2009 року, Наказ МАПП №727 від 10.11.2010 року, що підтверджується платіжним дорученням № 123 від 17.12.2010 року.

Враховуючи вищезазначене, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , будучи службовою особою із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а саме: ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та в порушення Порядку використання коштів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 232 від 18.03.2009 року, шляхом використання документів, які містять недостовірні відомості про відсутність заборгованості перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, незаконно отримав кошти в сумі 963 500,00 грн. чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді збитків нанесених Державному бюджету на вказану суму, що станом на 01.01.2010 року в 2217,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Також, в травні 2010 року, більш точної дати в ході проведення судового розгляду встановити не надалось можливим, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, в сумі 424 304,53 грн., в тому числі прострочена більш як півроку в сумі 379 387,93 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 787/16-21 від 27.05.2016 р., з метою прийняття участі в державній програмі «Селекція в рослинництві» та отримання, в якості компенсації, бюджетних коштів, умисно надав наказ головному економісту ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_14 , яка не знала, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, підготувати необхідний пакет документів, в тому числі довідку, в якій містилися завідомо неправдиві відомості про відсутність заборгованості ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС перед місцевим бюджетом із плати податку з доходів фізичних осіб.

Після того, як ОСОБА_14 за наказом ОСОБА_10 , підготувала необхідний пакет документів, вона передала їх останньому, який з метою прийняття участі в державній програмі «Селекція в рослинництві» та отримання бюджетних коштів, використовуючи свої повноваження, умисно, власноруч підписав їх і поставив відтиск печатки державного підприємства.

У подальшому, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, достовірно знаючи, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, діючи умисно, в серпні 2010 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, надав до Міністерства аграрної політики та продовольства України документи, передбачені п.6 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232, в тому числі підроблену довідку, в якій містилися завідомо неправдиві відомості про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб вих.№42/01 від 10.08.2010 року, яка в сукупності з іншими документами стали підставою для отримання, очолюваним ним підприємством, компенсації згідно державної програми «Селекція в рослинництві» в сумі 963 500,00 грн., що в 2217,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 01.01.2010 р.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор та захисник подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просили його скасувати. При цьому, захисник просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку із встановленням відсутності в його діях складу кримінального правопорушення. Прокурор просив постановити новий вирок, який задовольнити в повному обсязі цивільний позов прокурора.

У своїй скарзі прокурор посилається на те, що вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів повністю доведена. За результатами судового розгляду встановлено факт незаконного отримання бюджетних коштів, а при наявності письмового зобов`язання про повернення коштів, які повернуті до бюджету не були, існують всі підстави для задоволення цивільного позову.

Захисник ОСОБА_8 посилається на те, що матеріали провадження не мають жодного належного і допустимого доказу здійснення дій щодо складання або підписання довідки №42/01 від 10.08.2020 року саме ОСОБА_10 , що підтверджується висновком судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03.2016 року, якими не підтверджено виконання підпису від імені ОСОБА_10 у вказаній довідці самим ОСОБА_10 . Вважає, що місцевий суд навмисно у вироку викривив висновки експертизи. Звертає увагу, що ініціатива щодо участі у програмі «Селекція в рослинництві» походить від СГУ-НЦНС та НААНУ кожного року, а не від ОСОБА_10 . Згідно довідок із ДПІ та Пенсійного фонду, на момент збору пакету документів у «Новоселівському» СГІ-НЦНС заборгованість була відсутня, а на момент підготовки пакету документів для участі у вказаній програмі, а саме на травень 2010 року, діяла редакція постанови КМУ №232 від 18.03.2009 року, яка взагалі не передбачала надання довідки щодо відсутності заборгованості перед бюджетом, Таким чином в діях обвинуваченого відсутній умисел, який не міг виникнути у той час, коли така довідка не вимагалась.

Захисник просив скасувати вирок місцевого суду та закрити провадження у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень.

Крім того, у зв`язку з ненаданням у вироку оцінки усім висновкам експерта за результатами проведення судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03.2016 року, захисник просив дослідити зазначений висновок експертів.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 ; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора; думку представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; повторно допитавши свідків та дослідивши всі докази по справі; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційному суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, що потягло прийняття необґрунтованого рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що отримані в суді показання представника потерпілого, свідків, зміст досліджених судом письмових доказів спростовують показання ОСОБА_10 про його непричетність до інкримінованих йому злочинів, та підтверджують його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366 та ч.2 ст.364 КК України.

Суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_10 , який винним себе не визнав повністю та повідомив, що в травні 2010 року, він надавав розпорядження працівникам бухгалтерії, щоб підготували пакет документів для участі ДП ДГ «Новоселівське» у державній програмі «Селекція в рослинництві» для отримання часткової компенсації. Перелік документів почали готували працівники бухгалтерії в травні 2010 року. На той час довідка з підприємства про відсутність заборгованості у підприємства податку з фізичних осіб не була потрібна. Довідку ДП ДГ «Новоселівське» №42/01від 10.08.2010 року про відсутність у підприємства заборгованості перед бюджетом та державними цільовими фондами він не підписував. На заявці і опису стоїть його підпис. На той час заборгованості у господарства по податках з фізичних осіб не було. Також обвинувачений пояснив, що він не одноосібно приймав рішення про витрачання коштів господарством. Печатка знаходилась у бухгалтера і в економіста. Заборгованості по податках у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» не було на той час, що підтверджується довідкою з податкової інспекції. З актами перевірок він знайомився, деякі підписував, а з якими був незгоден не підписував. Станом на травень 2010 року вимоги законодавства про готування довідки про відсутність заборгованості не було. Виділені кошти за програмою «Селекція в рослинництві» частково були спрямованні на погашення боргів підприємства. Обвинувачений також звернув увагу на те, що у нього не було умислу на незаконне заволодіння коштами по вищевказаній програмі. Пакет документів для участі в державній програмі «Селекція в рослинництві» до м. Київ возила економіст ОСОБА_14 . Цивільний позов прокурора в інтересах Одеської обласної державної адміністрації про стягнення з нього збитків завданих державі в розмірі 963500 грн. не визнає, оскільки виділені кошти не привласнював, він не одноосібно приймав рішення куди направити ці кошти, в результаті чого вони були використані на погашення боргів господарства.

Допитаний судом першої інстанції представник потерпілого Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_10 підготовив відповідний пакет документів, але з порушеннями та подав до комісії Мінагрополітики України. Обвинуваченому було відомо про те, що на підприємстві ДП «ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС» на той момент існувала заборгованість. Таким чином, підприємство станом на момент подачі документів до комісії, так і станом на момент прийняття рішення Мінагрополітики України про надання фінансової підтримки, мало прострочену більш як півроку заборгованість зі сплати прибуткового податку. Таким чином, ДП «ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС» безпідставно отримало у 2010 році компенсацію вартості виконаних робіт у первинному насінництві у сумі 963 500 грн. Цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах Одеської обласної державної адміністрації про стягнення збитків з обвинуваченого ОСОБА_10 завданих державі в розмірі 963500 грн. підтримує у повному обсязі та просить його задовільнити.

Свідок ОСОБА_14 повідомила суду, що обвинувачений ОСОБА_10 її колишній директор. Із 1992 року вона працювала в ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», а з 2010 року по 2013 рік працювала на посаді головного економіста вказаного підприємства. В її обов`язки входило проведення економічного аналізу господарства. Вона займалась підготовкою документів для приймання участі в програмі «Селекція в рослинництві». Розпорядження про підготовку пакету документів для цієї програми вона отримала від директора ОСОБА_10 . Після підготовки всіх необхідних документів, які вона готувала з травня по серпень 2010 року, вона передала папку ОСОБА_10 , але куди він далі передав папку з документами їй не відомо. Вона не бачила, як директор ОСОБА_10 підписував вищевказаний пакет документів на участь у програмі «селекція в рослинництві». Під час підготовки пакету документів, вона не знала чи існує заборгованість по податку з доходів фізичних осіб, оскільки це не входило у її компетенцію. По програмі «Селекція в рослинництві», 10.12.2010 року, Міністерством аграрної політики виділялось 960000 гривень. Їй не відомо хто саме в 2010 році завозив документи в ІНФОРМАЦІЯ_3 . Печатка ДП ДГ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » завжди знаходилася в сейфі у ОСОБА_10 , вона особисто доступ до печатки не мала.

Свідок ОСОБА_15 повідомила суду, що раніше вона працювала головним бухгалтером ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС». В 2010 році складали програму про вирощування насіння високих репродукцій. Одеський селекційно - генетичний інститут та аграрна академія видали розпорядження про участь господарства у програмі «Селекція в рослинництві». Документи для участі у вищевказаній програмі готувала економіст ОСОБА_14 та відвозила в м. Київ в селекційно-генетичний інститут та Міністерство агрополітики, а документи, що стосувались бухгалтерії збирала вона. Зазначила, що довідку з податкової інспекції та Пенсійного фонду запитувала та отримала вона. Головний економіст, головний агроном перевіряли цю програму. Всю програму складала головний економіст ОСОБА_14 . Всі платіжні доручення видаткова частина, а саме на пальне, насіння, добрива, запчастини готувала вона. За 2010 рік господарством була отримана дотація біля 900 тисяч гривень на виконання програми. У 2011 році ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» отримало біля 500 тисяч гривень з Міністерства аграрної політики за програмою «Селекція в рослинництві». Видаткову частину, документи та платіжки готувала вона. Крім довідки про відсутність заборгованості в Пенсійний фонд, ще була потрібна довідка про відсутність заборгованості перед бюджетом. Також свідок повідомила, що на довідці від 10.08.2010 року підпис не належить директору ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» ОСОБА_10 або їй, але печатка на довідці належить господарству. Ким підписана довідка їй не відомо. В заявці на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві на участь у стоїть підпис ОСОБА_10 . В описі документів, що подавались до комісії Мінагрополітики ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» також стоїть підпис ОСОБА_10 та печатка господарства. Станом на травень 2010 року заборгованості по податку з фізосіб у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» не було, а станом на момент отримання часткової компенсації в грудні 2010 року вже була заборгованість. Звітність підписує головний бухгалтер та директор. Також свідок пояснила, що виявлялись порушення відносно перерахування сум з податку фізичних осіб за 2010 рік. Документи до Міністерства аграрної політики з господарства подавались навесні 2010 року. Вона отримувала в Пенсійному фонді і податковій інспекції довідки про відсутність заборгованості, однак не пам`ятає за який рік. Також свідок пояснила, що в податковій інспекції неможна було отримати довідку про відсутність заборгованості по податках, якщо ця заборгованість дійсно існувала. В господарстві заробітну плату вони виплачували працівникам продукцією, а кошти для перерахування податків не завжди були. Довідку про відсутність заборгованості №68/124-60 від 04.08.2010 року вона отримувала в Котовській ОДПІ. Довідку №2669/03 від 04.08.2010 року вона отримувала в Управлінні пенсійного фонду України в Котовському районі Одеської області та привезла в ДП ДГ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Свідок також пояснила, що оскільки пройшло багато часу з моменту отримання довідки, вона не може стверджувати, що на той час не було в ДП ДГ «Новоселівське» заборгованості. Кошти отримані по вищевказаній програмі господарство використало на виплату зарплати працівникам, на закупку горюче-мастильних матеріалів та погашення заборгованості перед Пенсійним фондом. Господарство не робило інших закупівель за кошти отримані за вказаною програмою.

Свідок ОСОБА_16 повідомила суду, що обвинуваченого ОСОБА_10 вона не знає. Вона працювала в Котовській податковій інспекції на посаді головного податкового інспектора, а з 23.02.2016 року працює начальником відділу моніторингу доходів та обліково-звітних систем Котовської ОДПІ. В 2010 році нею була видана ДП ДГ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » довідка про відсутність заборгованості по податках і зборах за підписом заступника начальника Котовської ОДПІ ОСОБА_17 . Довідка була видана головному бухгалтеру ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС». До відділу обліку надійшла заява директора ОСОБА_10 та головного бухгалтера, яка була зареєстрована в реєстраційному журналі. Заяву було передано начальнику відділу. Довідка готувалась на підставі карток особових рахунків по платнику та в автоматичному режимі. Всі довідки та картки по податках нею були переглянуті, заборгованості не було виявлено і на підставі цього нею була видана довідка про відсутність заборгованості затвердженого зразку, де вказано код підприємства та куди надається, ця довідка була підписана нею та ОСОБА_17 . Довідка була зареєстрована в журналі вихідної кореспонденції відділу обліку та звітності і в журналі інспекції. Довідка була отримана головним бухгалтером ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС».

Свідок ОСОБА_18 повідомив суду, що він з 11.11.1993 року працює старшим інспектором Котовській податковій інспекції. В 2010 році він самостійно проводив перевірку, а в 2012 році разом із начальником відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб в ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС». В процесі перевірки вияснялась правильність нарахування, своєчасність утримання та перерахування до бюджету прибуткового податку. В процесі перевірки було виявлено несвоєчасність перерахування прибуткового податку до бюджету біля 600000 грн. Ним було повідомлено керівництво інспекції та була складена довідка. Нарахування було правильно проведено, проте несвоєчасно перераховано. Був складений акт, підписаний головним бухгалтером і керівником. ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» не було перераховано із штрафними санкціями 600000 гривень податку з прибутку фізичних осіб.

Крім того, винуватість ОСОБА_10 суд першої інстанції обґрунтував дослідженими письмовими доказами, перелік яких міститься в мотивувальній частині вироку.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, місцевий суд зазначив, що вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою і не викликають жодних сумнівів у достовірності та допустимості.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що довідку ДП ДГ «Новоселівське» №42/01 від 10.08.2010 року про відсутність у підприємства заборгованості перед бюджетом та державними цільовими фондами він не підписував та взагалі не бачив, за висновком місцевого суду спростовуються дослідженими доказами, які суд визнав належними та допустимими.

У вироку місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки; та за ч.2 ст. 366 КК України, як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При перевірці доводів апеляційних скарг, а також вироку суду першої інстанції, колегія суддів повторно дослідила докази в кримінальному провадженні та встановила, що висновки суду першої інстанції, щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що доводи апеляційної скарги захисника з приводу відсутності в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України також не знайшли свого підтвердження.

Однак апеляційний суд вважає, що обставини даного кримінального провадження вказують на наявність в діях обвинуваченого ознаки іншого, більш м`якого кримінального правопорушення.

Сторони кримінального провадження не заявляли про повторне дослідження всіх доказів, окрім захисника, який просив повторно дослідити висновок судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03.2016 року, з огляду на неповноту дослідження цього доказу судом першої інстанції.

Колегія суддів враховує, що апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, суду апеляційної інстанції необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки місцевим судом доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і захисту.

Водночас перевірка повноти і правильності висновків місцевого суду за обґрунтованими вимогами про скасування оскарженого судового рішення, за апеляційною скаргою поданою на погіршення становища обвинуваченого, де йдеться про неповноту судового розгляду та/або невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, наводяться відповідні переконливі мотиви щодо того, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, має здійснюватися шляхом безпосереднього дослідження доказів, якщо доводи апеляційної скарги виглядають небезпідставними.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених

ст. 404 КПК.

Апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування судом норм матеріального і процесуального закону, безпомилковість вирішення тих питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

На всі доводи скарги, з огляду на приписи статей 370, 374, 420 КПК, суд апеляційної інстанції має надати вмотивовані відповіді і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Процесуальні вимоги, засновані на вмотивованій незгоді та обґрунтованому запереченні правильності висновків місцевого суду щодо встановлених обставин, зобов`язують апеляційний суд надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, у судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, неповне дослідження доказів, ненадання цим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і в їх сукупності, на підтвердження чи спростування винуватості особи у пред`явленому обвинуваченні, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, за своїм змістом є адресованим апеляційному суду зверненням про повторне дослідження обставин справи.

Використання під час апеляційного перегляду тих процесуальних можливостей, засобів і шляхів, що були застосовані за ініціативою учасників кримінального провадження під час судового розгляду, зокрема і безпосереднє дослідження доказів, наданих сторонами для дослідження і оцінки судом, не суперечить приписам статей 22, 26 КПК.

За перевіркою доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має обов`язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від вказаного вище обов`язку.

Відповідно до положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Стаття 95 КПК встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к, № 301/2285/16-к, № 714/476/18, № 753/15603/14-к.

Так, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, або ухвалення протилежного рішення щодо виправдання особи, або її засудження, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу щодо необхідності дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, а недотримання зазначеної засади призводить до порушення інших засад кримінального провадження та, згідно зі змістом статей 23 86 КПК, призводить до того, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 14.09.2023 року (справа №503/700/21).

Враховуючи вказані правові позиції касаційної інстанції, апеляційним судом прийнято рішення щодо повторного дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, досліджених судом першої інстанції, а також повторному допиті обвинуваченого та свідків.

Апеляційним судом повторно допитані свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , а також обвинувачений ОСОБА_10 .

Місце знаходження свідка ОСОБА_18 в ході апеляційного розгляду не було встановлено та учасники кримінального провадження не наполягали на повторному його допиті. Крім того, сторони не заперечували, що показання вказаного свідка викладені у вироку в повному обсязі та відповідають його показам, наданим у місцевому суді.

Крім того, свідок ОСОБА_15 , яка працювала головним бухгалтером ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, відповідно до актового запису про смерть №795 від 22.10.2020 року, померла 20.10.2020 року (відповідь Подільського відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за вих.№3015/24.24-20 від 15.09.2023 року).

Повторно дослідивши докази, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок місцевого суду щодо наявності в діях ОСОБА_10 ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, є необґрунтованим, а висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції не розмежував, докази, якими на його думку підтверджується вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, та виклав весь перелік доказів за двома кримінальними правопорушеннями.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні в частині доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України зроблено не було.

Будучи допитаним у суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 не визнав свою вину та послідовно зазначав, що він не ставив свій підпис на довідці вих.№42/01 від 10.08.2010 року про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб.

Із переліку наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.366 КК України об`єктивно могла бути встановлена висновком експертів за результатами проведення судово-технічної та почеркознавчої експертизи.

Водночас відповідно до висновку судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03.2016 року вбачається наступне: «Підписи в наданих на дослідження документах, а саме: довідки про відсутність у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС заборгованості перед бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб №42/01 від 10.08.2010 р., заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві та опис документів на проти прізвища « ОСОБА_10 » - виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи технічних засобів. Підписи від імені ОСОБА_10 в наданих на дослідження документах, а саме: в описі документів на проти прізвища « ОСОБА_10 , заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві на проти прізвища « ОСОБА_10 » - виконані самим ОСОБА_10 ».

При цьому, відповідно до обвинувачення визнаного судом доведеним, ОСОБА_10 інкримінувалось складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Із обвинувачення за ч.2 ст.366 КК України вбачається, що в травні 2010 року, більш точної дати в ході проведення судового розгляду встановити не надалось можливим, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, в сумі 424 304,53 грн., в тому числі прострочена більш як півроку в сумі 379 387,93 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 787/16-21 від 27.05.2016 р., з метою прийняття участі в державній програмі «Селекція в рослинництві» та отримання, в якості компенсації, бюджетних коштів, умисно надав наказ головному економісту ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_14 , яка не знала, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, підготувати необхідний пакет документів, в тому числі довідку, в якій містилися завідомо неправдиві відомості про відсутність заборгованості ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС перед місцевим бюджетом із плати податку з доходів фізичних осіб.

Після того, як ОСОБА_14 за наказом ОСОБА_10 , підготувала необхідний пакет документів, вона передала їх останньому, який з метою прийняття участі в державній програмі «Селекція в рослинництві» та отримання бюджетних коштів, використовуючи свої повноваження, умисно, власноруч підписав їх і поставив відтиск печатки державного підприємства.

У подальшому, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, достовірно знаючи, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, діючи умисно, в серпні 2010 року, більш точної дати в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, надав до Міністерства аграрної політики та продовольства України документи, передбачені п.6 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232, в тому числі підроблену довідку, в якій містилися завідомо неправдиві відомості про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб вих.№42/01 від 10.08.2010 року, яка в сукупності з іншими документами стали підставою для отримання, очолюваним ним підприємством, компенсації згідно державної програми «Селекція в рослинництві» в сумі 963 500,00 грн., що в 2217,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 01.01.2010 р.

Таким чином, саме підроблення довідки за вих.№42/01 від 10.08.2010 року, в якій містилися завідомо неправдиві відомості про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, на думку суду першої інстанції, вказують на наявність в діях ОСОБА_10 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.

Інших документів, які за сформульованим обвинуваченням були визнані судом підробленими, вирок суду не містить.

Отже, саме зазначена довідка за вих.№42/01 від 10.08.2010 року, на думку суду першої інстанції, що містила недостовірні відомості, підписана ОСОБА_10 як службовою особою та формує склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.

При цьому, сторони не заперечують, що відомості відображені у вказаній довідці фактично є недостовірними, оскільки за результатами проведення досудового розслідування (отримання висновку економічної експертизи), була встановлена відповідна заборгованість станом на 10.08.2010 року.

Натомість, посилаючись як на доказ на судово-технічну та почеркознавчу експертизу №280/281/16-21 від 11.03.2016 року, суд першої інстанції не в повній мірі відобразив у вироку всі висновки цього дослідження.

Так, висновком судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03.2016 року констатовано наступне:

1.Підписи в наданих на дослідження документах, а саме: довідки про відсутність у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС заборгованості перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб №42/01 від 10.08.2010, заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві та опис документів на проти прізвища « ОСОБА_10 », - виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи технічних засобів.

2.Підписи від імені ОСОБА_10 в наданих на дослідження документах, а саме: в опис документів на проти прізвища « ОСОБА_10 », заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві на проти прізвища « ОСОБА_10 », - виконані самим ОСОБА_10 .

3.Встановити, чи виконаний досліджуваний підпис від імені ОСОБА_10 у довідці про відсутність у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС заборгованості перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб №42/01 від 10.08.2010, - не представилось можливим, з причин викладених в п. 3 експертного висновку.

При цьому, відповідно до п.3 експертного висновку зазначено: «Досліджуваний підпис від імені ОСОБА_10 у довідці про відсутність у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС заборгованості перед бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб №42/01 від 10.08.2010 року виконаний прямолінійно-дуговими рухами, без утворення певних букв, спрощений за будовою, через що ступінь виробленості встановити не можливо. Розмір елементів середній, нахил - правий, натиск середній диференційований, розстановка - середня, форма основи підпису - ламана, за напрямком горизонтальна. При порівнянні досліджуваного підпису із зразками підпису ОСОБА_10 не було виявлено суттєвого комплексу як збіжних, так і розбіжних ознак почерку, достатніх не тільки для позитивного або негативного категоричного висновку про тотожність, але навіть для ймовірного. Це зумовлено різною транскрипцією, а також вкрай малим об`ємом графічного матеріалу в досліджуваному об`єкті, простотою будови його елементів, а також виконанням досліджуваного підпису від імені іншої особи. На підставі викладеного встановити, чи виконаний досліджуваний підпис ОСОБА_10 , - не представилось можливим.».

Відповідно до ч.10 ст.101 КПК, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Натомість, суд першої інстанції жодних інших мотивів, з яких він дійшов висновку про винуватість ОСОБА_10 за ч.2 ст.366 КК України, у вироку не навів, не зважаючи на те, що згідно цього висновку експерта, встановити, чи виконаний підпис від імені ОСОБА_10 в довідці №42/01 від 10.08.2010, яка покладена в основу обвинувачення за ч.2 ст.366 КК України, не представилось можливим. Більш того, судом першої інстанції взагалі не відображені вказані висновки у мотивувальній частині вироку та не надана оцінка із зазначенням, чому суд не взяв до уваги вказаний висновок.

При цьому, допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 зазначила, що розпорядження їй про підготовку пакету документів для цієї програми поступило від директора ОСОБА_10 . Після підготовки всіх необхідних документів, які вона готувала з травня по серпень 2010 року, вона передала папку ОСОБА_10 , куди він далі передав цей пакет документів їй не відомо. Вона не бачила, як директор ОСОБА_10 підписував пакет документів на участь у програмі «Селекція в рослинництві».

Під час допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 також повідомила, що не пам`ятає, чи підписував ОСОБА_10 в її присутності документи. Також вона не пам`ятає чи складала вона довідкупро відсутність у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС заборгованості перед бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб №42/01 від 10.08.2010 року.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснила, що на довідці від 10.08.2010 року підпис не директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС ОСОБА_10 , а також не її, але печатка на довідці належить підприємству. Хто саме підписав довідку їй не відомо.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , які допитані судом першої інстанції, не були очевидцями події та не можуть підтвердити або спростувати факту підписання ОСОБА_10 довідки.

Інших доказів, як прямих, так і непрямих, якими б суд міг мотивувати доведеність винуватості ОСОБА_10 із наданих стороною обвинувачення та досліджених у суді першої інстанції та повторно досліджених у суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, надані стороною обвинувачення докази, є недостатніми для визнання винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту та скасування вироку місцевого суду в частині визнання ОСОБА_10 винуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК Україні, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника з приводу відсутності в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, для кваліфікації злочину за статтею 364 КК України необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК України, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Інтереси служби обумовлені тими завданнями і цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями.

Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Тобто, у будь-якому разі, зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння чужим майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного безоплатного обернення чужого майна на свою користь або на користь інших осіб; незаконно дає вказівку матеріально відповідальній підлеглій особі про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.

Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 16.01.2024 року (справа №642/5561/14-к).

Чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Як свідчить судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів суб`єктивної сторони злочину.

Як встановлено колегією суддів під час апеляційного розгляду даної справи, суд першої інстанції погодився із висунутим ОСОБА_10 обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Так, суд першої інстанції визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.364 КК України за таких обставин:

Законом України «Про державний бюджет на 2010 рік» (зі змінами) затверджено видатки загального фонду бюджету для Міністерства аграрної політики та продовольства України за КПКВ 2801220 «Селекція в рослинництві».

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232 затверджено Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для селекції в рослинництві, який визначає механізм використання коштів, передбачених у державному бюджеті Міністерству аграрної політики та продовольства за програмою «Селекція в рослинництві». Згідно вказаного Порядку бюджетні кошти за програмою «Селекція в рослинництві» спрямовуються підприємствам, які перебувають у віданні Національної академії аграрних наук та Національної академії наук, дослідним та навчально-дослідним господарствам навчальних закладів аграрної освіти і науки, які належать до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства, внесеним до Державного реєстру виробників насіння та садивного матеріалу, які виконують роботи з первинного насінництва. Згідно п.3 вищезазначеного Порядку компенсація не проводиться підприємствам, які визнані банкрутами, проти яких порушено справу про банкрутство або які мають прострочену більш як півроку заборгованість перед державним або місцевими бюджетами та Пенсійним фондом України.

В травні 2010 року, більш точної дати встановити не надалось можливим, у директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» ОСОБА_10 , виник злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС бюджетних коштів, які передбачені Державним бюджетом в 2010 році за програмою «Селекція в рослинництві».

Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а саме: ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб в сумі 424 304,53 грн., в тому числі прострочена більш як півроку в сумі 379 387,93 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 787/16-21 від 27.05.2016 року, у зв`язку з чим ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, відповідно до п. 3 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року, не має права на компенсацію за програмою «Селекція в рослинництві», надав наказ головному економісту ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_14 , яка не знала, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, підготувати необхідний пакет документів для участі у державній програмі «Селекція в рослинництві», в тому числі, довідку про нібито відсутність заборгованості ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС перед місцевим бюджетом із плати податку з доходів фізичних осіб. Після того, як ОСОБА_14 за наказом ОСОБА_10 підготувала необхідний пакет документів, в тому числі і довідку вих.№42/01 від 10.08.2010 р. про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, вона передала їх ОСОБА_10 , який власноруч підписав їх і поставив відтиск печатки державного підприємства.

Після цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС коштів Державного бюджету у вигляді часткової компенсації вартості виконаних робіт у первинному насінництві (КПКВК 2801220) у сумі 963 500,00 грн., направив до Міністерства аграрної політики та продовольства України документи, передбачені п.6 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232.

За результатами розгляду пакету документів, до складу якого входила довідка, яка містила недостовірні відомості про те, що станом на 10.08.2010 року у підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС відсутня заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №727 від 10.11.2010 року затверджено Розподіл коштів державного бюджету, передбачених на часткову компенсацію вартості робіт у первинному насінництві ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС у сумі 963 500,00 грн., на підставі якого 21.12.2010 року, на особовий рахунок ДП ДГ «Новоселівське» ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкритого у AT «Укрсиббанк» від Головного управління агропромислового розвитку Одеської обласної державної адміністрації, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно надійшло 963 500,00 грн. за КПК 2801220, КЕКВ 1310 часткова компенсація вартості робіт у первинному насінництві постановою № 232 від 18.03.2009 року, Наказ МАПП №727 від 10.11.2010 року, що підтверджується платіжним дорученням № 123 від 17.12.2010 року.

Враховуючи вищезазначене, директор ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС ОСОБА_10 , будучи службовою особою із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а саме: ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та в порушення Порядку використання коштів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 232 від 18.03.2009 року, шляхом використання документів, які містять недостовірні відомості про відсутність заборгованості перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, незаконно отримав кошти в сумі 963 500,00 грн. чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді збитків нанесених Державному бюджету на вказану суму, що станом на 01.01.2010 року в 2217,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідженими письмовими доказами та показаннями свідків, які були повторно досліджені апеляційним судом.

Водночас виходячи із розуміння об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 КК України, а також з огляду на висновки викладені в постанові Верховного Суду від 16.01.2024 року (справа №642/5561/14-к), в будь-якому разі особа не може вчинити злочин, передбачений ст.364 КК України в інтересах юридичної особи, організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції якої вона виконує, оскільки саме об`єктивна сторона цього злочину вказує на дію такої особи саме всупереч інтересам такої служби, тобто взаємо виключає дві протилежні за змістом дії.

Обвинувачений ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду послідовно стверджував, що не мав умислу на привласнення державних коштів. Вказав, що частина з отриманих за програмою грошових коштів була витрачена на погашення боргів підприємства, яке він очолював. Вказані твердження ОСОБА_10 не спростовані стороною обвинувачення.

Версія розвитку події, на які наполягає обвинувачений, в суді першої інстанції підтверджені свідком ОСОБА_15 , яка на час подій займала посаду головного бухгалтера ДП ДГ «Новоселівське».

Будь-який відомостей про те, що ОСОБА_10 діяв всупереч інтересам служби, а саме ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС», матеріали провадження не містять. Крім того, сторона обвинувачення не інкримінувала ОСОБА_10 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України.

Тобто, як суб`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 КК України, так і об`єктивна сторона цього злочину, яка б мала виражатись в діях ОСОБА_10 , що мав діяти всупереч інтересам служби для незаконного безоплатного обернення чужого майна на свою користь або на користь інших осіб, із досліджених судом першої інстанції та повторно досліджених судом апеляційної інстанції доказів не знайшла свого підтвердження.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_10 не були спрямовані на використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для цієї юридичної особи, в зв`язку з чим колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутні ознаки службового злочину.

Враховуючи викладені обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, які фактично були встановлені судом першої інстанції і знайшли своє певне відображення у вироку суду, але, за умови відсутності в діях ОСОБА_10 складу службового злочину, були помилково кваліфіковані як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції за ч.2 ст.364 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що із наданих стороною обвинувачення доказів, слідує висновок, що дії ОСОБА_10 містять склад іншого, менш тяжкого злочину, а саме шахрайство з фінансовими ресурсами, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.222 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає, що у даному випадку слід застосовувати диспозицію ст.222 КК України із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI (270-17) від 15.04.2008 року, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, оскільки наступні зміни до вказаної статті були внесені Законом №3795-VI (3795-17) від 22.09.2011 року, яким у частині першій статті 222 слова «громадянином-підприємцем або громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності» було виключено.

Так, об`єктом вказаного кримінального правопорушення є суспільні відносини, які виникають у сфері надання суб`єктам господарювання та іншим особам фінансових ресурсів і податкових пільг.

Предметом цього злочину є неправдива інформація, що надається вказаним у цій статті адресатам із метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. У статті 222 КК України ідеться про таку інформацію, яка в конкретному випадку має юридичне значення як підстава для прийняття позитивного рішення щодо надання фінансових ресурсів чи податкових пільг. Ця інформація може неправдиво відображати фінансово-економічний стан або певні сторони діяльності суб`єкта господарювання чи іншої особи, мету отримання коштів чи засоби забезпечення їх повернення тощо.

Об`єктивну сторону цього злочину характеризують незаконні дії - надання неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам.

Надання неправдивої інформації спрямоване на введення органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим чи органів місцевого самоврядування, банків або інших кредиторів в оману для незаконного одержання в такий спосіб субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. Фактичне одержання цих ресурсів чи пільг не є обов`язковим для об`єктивної сторони цього злочину. Його слід враховувати при встановленні наслідків злочину, що має значення для кваліфікації за ч. 2 цієї статті. Зазначені дії слід відрізняти від надання неправдивої інформації зазначеним у ст. 222 КК України адресатам за згодою останніх на прийняття неправдивої інформації.

Субвенція є різновидом тієї грошової допомоги, яка спрямовується на фінансування певного заходу, проекту, програми і підлягає поверненню у разі нецільового використання коштів.

Надання суб`єктам господарювання субсидій, субвенцій, дотацій та кредитів за рахунок бюджетних коштів здійснюється відповідно до Бюджетного кодексу України, Закону України про Державний бюджет України на відповідний рік та окремих спеціальних нормативних актів.

Злочин вважається закінченим із моменту надання завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи була обманута особа, якій інформація була передана, а також чи були фактично одержані субсидії, субвенції, дотації, кредити та пільги щодо податків.

Суб`єктивна сторона цього злочину - прямий умисел, який характеризується завідомістю, тобто усвідомленням винною особою неправдивості інформації ще до фактичної передачі її адресату. Крім того, обов`язковою ознакою є мета одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів або пільг щодо податків. Зі змісту цієї кримінально-правової норми видно, що йдеться про мету незаконного одержання цих фінансових ресурсів чи пільг щодо податків у ситуації, коли у винної особи відсутні правові підстави для їх законного одержання.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку, зокрема повторного дослідження всіх доказів в даному кримінальному провадженні, колегією суддів встановлені наступні фактичні обставини кримінального провадження.

Згідно відомостей Єдиного Державного реєстру 14.04.1992 року зареєстроване Державне підприємство «Дослідне господарство «Новоселівське» селекційно-генетичного ІНФОРМАЦІЯ_5 » (далі ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС) , яке згідно Статуту (в редакції від 13.04.2011) є державним підприємством, юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку з власним найменуванням та ідентифікаційним кодом і належністю до Національної академії аграрних наук України, кутовий штамп та інші печатки, необхідні для ведення діловодства, знак для товарів і послуг. Юридична та фактична адреса ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС»: село Новоселівка Котовського району Одеської області.

Господарство є державним підприємством, що діє на основі державної форми власності, як самостійний суб`єкт господарювання. Здійснює свою діяльність на основі і відповідно до чинного законодавства України, зокрема, Закону України: «Про наукову та науково-технічну діяльність», «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу», Цивільним та Господарським кодексами України, Статутом Академії та постановами, наказами і розпоряджаннями, Статутом наукової установи, якій воно підпорядковане та Статутом господарства.

Згідно п.2.1 Статуту ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» Господарство створено з метою організаційно-господарського забезпечення науково-дослідним установам Академії умов для проведення досліджень, випробувань і доопрацювання наукових розробок, їх апробації, проведення виробничої перевірки і впровадження їх у виробництво та іншої господарської діяльності. Згідно п.2.2. Господарство здійснює дослідну, господарську і комерційну діяльність з метою досягнення позитивних економічних результатів та одержання прибутку.

Згідно наказу №12-к від 03.03.2006 року директора СГІ-НЦНС ОСОБА_13 , ОСОБА_10 призначений на посаду директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» (по контракту). У відповідності до витягу з наказу №63-к від 04.11.2009 року з ОСОБА_10 , як директором ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» переукладено контракт на термін з 01 листопада 2009 року по 01 листопада 2012 року. Підстава: контракт з СГІ-НЦНС від 01.11.2009 року.

Згідно Розділу 2 «Права та обов`язки сторін» п.2.1. контракту від 01.11.2009 року до витягу з наказу №63-к від 04.11.2009 року керівник підприємства в тому числі зобов`язаний забезпечити виконання обов`язків:

- своєчасно виконувати всі фінансові зобов`язання підприємства перед державою, які встановлені діючим законодавством України;

- здійснення оперативного та бухгалтерського обліку майна і результатів роботи підприємства, своєчасність і достовірність звітності згідно з чинним законодавством та нормативно-правовими актами;

- умови виконання зобов`язань щодо сплати податків, внесення інших обов`язкових платежів до бюджетів та виплати заробітної плати працівникам чи дотримання погодженого графіка погашення відповідної заборгованості.

Відповідно до ІІ розділу посадової інструкції директора підприємства ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», затвердженої наказом №23 від 11.06.2009 року:

- п.1 директор керує у відповідності з діючим законодавством виробничо-господарською і фінансово-економічною діяльністю підприємства, несе всю повну відповідальність за наслідки прийнятих рішень, збереження і ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності;

- п.3 забезпечує виконання підприємством всіх зобов`язань перед федеральним, регіональним і місцевим бюджетами, державними позабюджетними соціальними фондами, постачальниками, замовниками і кредиторами, включаючи установи банку, а також господарських і трудових договорів (контрактів і бізнес-планів);

- п.8 вирішує питання, які стосуються фінансово-економічної і виробничої-господарської діяльності підприємства, в межах наданих йому законодавством прав, доручає ведення окремих напрямків діяльності іншим посадовим особам-заступникам директора, керівникам виробничих одиниць і філіалів підприємства, а також функціональних і виробничих підрозділів.

Згідно Розділу ІV п.1.1 зазначеної посадової інструкції, директор підприємства несе відповідальність:

- за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, передбачених даної посадової інструкції в межах, визначених діючим трудовим законодавством України;

- п.1.2 за правопорушення, вчинені в процесі здійснення своєї діяльності в межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України.

Тобто, п.п. 1, 3, 8 посадової інструкції директора підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», затвердженої наказом №23 від 11.06.2009 року наділяють ОСОБА_10 організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та останній є службовою особою.

Законом України «Про державний бюджет на 2010 рік» (зі змінами) затверджено видатки загального фонду бюджету для Міністерства аграрної політики та продовольства України за КПКВ 2801220 «Селекція в рослинництві».

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232 затверджено Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для селекції в рослинництві (далі Порядок), який визначає механізм використання коштів, передбачених у державному бюджеті Міністерству аграрної політики та продовольства за програмою «Селекція в рослинництві». Згідно вказаного Порядку бюджетні кошти за програмою «Селекція в рослинництві» спрямовуються підприємствам, які перебувають у віданні Національної академії аграрних наук та Національної академії наук, дослідним та навчально-дослідним господарствам навчальних закладів аграрної освіти і науки, які належать до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства, внесеним до Державного реєстру виробників насіння та садивного матеріалу, які виконують роботи з первинного насінництва.

Згідно п.3 вищезазначеного Порядку компенсація не проводиться підприємствам, які визнані банкрутами, проти яких порушено справу про банкрутство або які мають прострочену більш як півроку заборгованість перед державним або місцевими бюджетами та Пенсійним фондом України.

Відповідно до п.5 Порядку, підприємства подають комісії заявку за формою, затвердженою відповідно Міністерством аграрної політики та продовольства та Національною академією аграрних наук, до якої додають перелік документів, зазначений в п.6 Порядку.

У травні 2010 року, більш точної дати встановити не надалось можливим, у директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» ОСОБА_10 , виник злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» бюджетних коштів, у виді субвенцій, які передбачені Державним бюджетом в 2010 році за програмою «Селекція в рослинництві».

Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , будучи службовою особою ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», достовірно знаючи про те, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб в сумі 424304,53 грн., в тому числі прострочена більш як півроку в сумі 379387,93 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи №787/16-21 від 27.05.2016 року, у зв`язку з чим ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, відповідно до п. 3 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року, не має права на компенсацію за програмою «Селекція в рослинництві», надав наказ головному економісту ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» ОСОБА_14 , яка не знала, що на підприємстві існує заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, підготувати необхідний пакет документів для участі у державній програмі «Селекція в рослинництві», в тому числі: заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві, письмового зобов`язання повернути бюджетні кошти у разі їх незаконного одержання, скласти опис документів, що подаються до комісії Мінаргополітики.

Крім того, ОСОБА_10 достовірно знаючи, що на підприємстві існує більш як півроку заборгованість ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» перед місцевим бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, та знаючи, що вона не буде відображена в довідках про заборгованість органу державної податкової служби та Пенсійного фонду України, умисно надав вказівку головному бухгалтеру ОСОБА_15 на отримання вказаних довідок з Котовської ОДПІ та управління Пенсійного фонду України в Котовському районі Одеської області.

Після того, як ОСОБА_14 за наказом ОСОБА_10 підготувала необхідний пакет документів, в тому числі заявку на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві, письмове зобов`язання повернути бюджетні кошти у разі їх незаконного одержання, опис документів, що подаються до комісії Мінаргополітики, до якого були внесені довідка про відсутність заборгованості №68/124-60 від 04.08.2010 року та довідка №2669/03 від 04.08.2010 року з Управління пенсійного фонду України в Котовському районі Одеської області про відсутність заборгованості по платежах, що були отримані ОСОБА_15 , довідка від імені директора ДП ДГ «Новоселівське» №42/01 від 10.08.2010 року про те, що станом на 10.08.2010 року в ДП ДГ «Новоселівське» Котовського району, Одеської області відсутня заборгованість перед бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб, ОСОБА_10 , власноруч підписав заявку на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві, письмове зобов`язання повернути бюджетні кошти у разі їх незаконного одержання,

опис документів, що подаються до комісії Мінаргополітики і поставив відтиск печатки державного підприємства.

Після цього, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне отримання ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС коштів Державного бюджету у вигляді часткової компенсації вартості виконаних робіт у первинному насінництві (КПКВК 2801220) у сумі 963500,00 грн., за відсутності ознак злочину проти власності, дав розпорядження про направлення до Міністерства аграрної політики та продовольства України документи, передбачені п.6 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232.

Всупереч п.3 Порядку, згідно з яким ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» не могло отримати компенсацію, оскільки станом на 10.08.2010 року на підприємстві існувала заборгованість перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, більш як півроку, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №727 від 10.11.2010 року затверджено Розподіл коштів державного бюджету, передбачених на часткову компенсацію вартості робіт у первинному насінництві ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС у сумі 963500,00 грн., на підставі якого 21.12.2010 року, на особовий рахунок ДП ДГ «Новоселівське» ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкритого у AT «Укрсиббанк» від Головного управління агропромислового розвитку Одеської обласної державної адміністрації, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, незаконно надійшло 963500,00 грн. за КПК 2801220, КЕКВ 1310 часткова компенсація вартості робіт у первинному насінництві постановою № 232 від 18.03.2009 року, Наказ МАПП №727 від 10.11.2010 року, що підтверджується платіжним дорученням № 123 від 17.12.2010 року.

Таким чином, директор ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» ОСОБА_10 , будучи службовою особою із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, умисно, з метою одержання часткової компенсації вартості виконаних робіт у первинному насінництві за програмою «Селекція в рослинництві» для юридичної особи, а саме: ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», використовуючи своє службове становище та в порушення Порядку використання коштів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №232 від 18.03.2009 року, шляхом використання документів, які містять неправдиву інформацію про відсутність заборгованості перед бюджетом зі сплати податку з доходів фізичних осіб, незаконно отримав для ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» кошти в сумі 963500,00 грн., чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді збитків нанесених Державному бюджету на вказану суму, що станом на 01.01.2010 року в 2217,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_10 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.222 КК України.

Статтею 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Приписами ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частина 1 ст. 94 КПК України, передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Будучи повторно допитаним у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_10 , винним себе не визнав та зазначив, що він надавав розпорядження бухгалтеру про підготовку пакету документів для участі ДП «ДГ «Новоселівське» у державній програмі «Селекція в рослинництві» для отримання часткової компенсації. Економіст на підприємстві займався питанням що відноситься до підготовки документів що стосуються рослинництва, а бухгалтер по фінансовим питанням. Участь у програмі не означала, що вони вже обов`язково отримають часткову компенсацію. Оскільки підприємство, на якому він працював було державним, то на ньому постійно проводились перевірки. Документи він підписував по мірі готовності. Після опрацювання документів на підприємство прийшло повідомлення, що ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» отримало часткову компенсацію, яка була витрачена для потреб підприємства. На довідці ДП ДГ «Новоселівське» №42/01від 10.08.2010 року про відсутність у підприємства заборгованості перед бюджетом та державними цільовими фондами стоїть не його підпис, такої довідки не було.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_10 своєї вини, колегія суддів визнає доведеним вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.222 КК України, що підтверджується наступними дослідженими апеляційним судом доказами:

- показаннями представника потерпілого Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 , який повідомив суду, що обвинувачений ОСОБА_10 підготовив відповідний пакет документів, але з порушеннями та подав до комісії Мінагрополітики України. Обвинуваченому було відомо про те, що на підприємстві ДП «ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС» на той момент існувала заборгованість. Таким чином, підприємство як станом на момент подачі документів до комісії, так і станом на момент прийняття рішення Мінагрополітики України про надання фінансової підтримки мало прострочену більш як півроку заборгованість зі сплати прибуткового податку. Таким чином, ДП «ДГ «Новоселівське» СГІНЦНС» безпідставно отримало у 2010 році компенсацію вартості виконаних робіт у первинному насінництві у сумі 963500 грн. Цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах Одеської обласної державної адміністрації про стягнення збитків з обвинуваченого ОСОБА_10 завданих державі в розмірі 963500 грн. підтримує у повному обсязі та просить його задовільнити;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила суду, що з ОСОБА_10 вона знайома та працювала з 2009 про 2013 рік на посаді головного економіста ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», коли останній займав посаду директора цього підприємства. В 2010 році ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» приймало участь в програмі «Селекція в рослинництві». Участь у програмі була обов`язковою, навіть у разі коли подавались довідки про наявність заборгованості. Від кого надходило розпорядження про обов`язкову участь у вказаній програмі, вона не знає. Розпорядження їй про підготовку пакету документів для цієї програми поступило усно від директора ОСОБА_10 . Вона займалась підготовкою пакету документів, перелік яких зазначений для прийняття участі в програмі «Селекція в рослинництві». До пакету документів додавались таблиці про затрати, які підприємство планує витратити на вирощування. Чи готувала вона довідку про відсутність заборгованості по податку з доходів фізичних осіб на підприємстві, вона не пам`ятає, можливо так, якщо вона була серед зразків документів, які необхідно було подавати по вказаній програмі. Після підготовки всіх необхідних документів, які вона готувала, вона передала папку ОСОБА_10 . Вона не бачила, як директор ОСОБА_10 підписував вищевказаний пакет документів на участь у програмі «Селекція в рослинництві», оскільки на теперішній час вже не пам`ятає цих подій. Чи існувала заборгованість по податку з доходів фізичних осіб на підприємстві вона не знала, оскільки це не входило до її обов`язків, цими питаннями займалась головний бухгалтер. Їй було відомо тільки про заборгованість по заробітній платі, яка протягом певного часу погашалась. Про інші заборгованості на підприємстві їй не було відомо. Свідок також вказала, що їй не відомо хто саме в 2010 році возив документи в ІНФОРМАЦІЯ_3 , на теперішній час вона не пам`ятає хто надавав вказані документи, їх міг особисто надати директор, або вони могли бути відправлені поштою. Печатка ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» знаходилася або у ОСОБА_10 , або у головного бухгалтера, у неї не було особистого доступу до печатки підприємства;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила суду, що раніше вона працювала головним бухгалтером ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС», директором якого був ОСОБА_10 . У 2010 році складали програму про вирощування насіння високих репродукцій. Одеський селекційно - генетичний інститут та аграрна академія видали розпорядження про участь господарства у програмі «Селекція в рослинництві». Документи для участі у вищевказаній програмі готувала економіст ОСОБА_14 та відвозила в м. Київ в селекційно-генетичний інститут та Міністерство агрополітики, а документи, що стосувались бухгалтерії збирала вона. Зазначила, що довідку з податкової інспекції та Пенсійного фонду запитувала та отримала вона. Головний економіст, головний агроном перевіряли цю програму. Програму всю складала головний економіст ОСОБА_14 . Всі платіжні доручення видаткова частина, а саме на пальне, насіння, добрива, запчастини готувала вона. За 2010 рік, господарством була отримана дотація біля 900 тисяч гривень на виконання цієї програми. В 2011 році ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» отримало біля 500 тисяч гривень з Міністерства аграрної політики. Програма називалась «Селекція в рослинництві». Видаткову частину, документи та платіжки готувала вона. Крім довідки про відсутність заборгованості в Пенсійний фонд потрібна ще була довідка про відсутність заборгованості перед бюджетом. Також свідок додала, що на довідці від 10.08.2010 року підпис не директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» ОСОБА_10 та не її, але печатка на довідці належить їх господарству. Хто підписав вказану довідку вона не знає. В заявці на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві стоїть підпис ОСОБА_10 на участь у програмі і отримання часткової компенсації. В описі документів, що подавались до комісії Мінагрополітики ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» стоїть підпис також ОСОБА_10 та печатка господарства. Станом на травень місяць 2010 року заборгованості по податку з фізосіб у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» не було, а станом на момент отримання часткової компенсації в грудні 2010 року вже була заборгованість. Звітність підписує головний бухгалтер та директор. Також свідок пояснила, що виявлялись порушення відносно перерахування сум з податку фізичних осіб за 2010 рік. Документи до Міністерства аграрної політики з господарства подавались навесні 2010 року. Вона отримувала в Пенсійному фонді і податковій інспекції довідки про відсутність заборгованості, однак не пам`ятає за який рік. Також свідок вказала, що в податковій інспекції неможна було взяти довідку про відсутність заборгованості по податках, якщо ця заборгованість дійсно існувала. В господарстві заробітну плату виплачувалась працівникам продукцією, а кошти для перерахування податків не завжди були. Довідку про відсутність заборгованості №68/124-60 від 04.08.2010 року вона отримувала в Котовській ОДПІ. Довідку №2669/03 від 04.08.2010 року вона отримувала в Управлінні пенсійного фонду України в Котовському районі Одеської області та привезла в ДП ДГ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Свідок також пояснила суду, що оскільки пройшло багато часу з моменту отримання довідки, тому вона не може стверджувати, що на той час не було в ДП ДГ «Новоселівське» заборгованості. Кошти отримані по вищевказаній програмі господарство використало на виплату зарплати працівникам, на купівлю горюче-мастильних матеріалів та погашення заборгованості з Пенсійним фондом по податках. Господарство не закупляло нічого нового за кошти отримані по вищевказаній програмі;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила суду, що довідка про відсутність в ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» заборгованості по сплаті податку з доходів фізичних осіб видавалась на підставі заяви, яка була зареєстрована в Котовській податковій інспекції Одеської області. Згідно даних інформаційно-комунікаційних даних ДПС на підставі інтегрованих карток платників податків, нею було переглянуті всі картки особових рахунків, які ДП ДГ «Новоселівське» сплачувало по податку, та заборгованості по картках не було. На підставі цих даних з карток, була надана довідка про відсутність заборгованості по податку з доходів фізичних осіб у вказаного підприємства на момент її витребування. Довідка була видана бухгалтеру ДП ДГ «Новоселівське». Вся інформація фіксується в картках особових рахунків. По податку з доходів фізичних осіб на підприємстві, в податковій ведуться дві картки: форма 6 та форма 15. У формі 15 фіксуються податки лише у формі надходження, а форма 6 це інша картка, в якій відображається нарахування, виявлені за актами перевірки, де саме і відображається наявність або відсутність заборгованості. На той момент у картках форми 6 та форми 15 не було ні нарахувань, ні сплати вказаного податку. Якщо відділом документальних перевірок проводиться перевірка підприємства та здійснюється якесь донарахування, то відділ, який здійснював перевірку, робить донарахування в картках і тоді воно відображається в картці особового рахунку даного платника. Тобто, встановити заборгованість на підприємстві по податку з доходів фізичних осіб можливо за результатами документальної перевірки, результати якої в подальшому відображається відділом, який здійснював перевірку, в картці особового рахунку платника податку. В її обов`язки не входило проведення перевірки, вона лише відображала відомості, зазначені в картках, а проведення перевірок входило до повноважень інших відділів, які їх проводили;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який повідомив суду, що він знає обвинуваченого ОСОБА_10 , як директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС». Свідок працює з 11.11.1993 року в Котовській податковій інспекції старшим інспектором. В 2010 році він сам проводив перевірку, а в 2012 році разом із начальником відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб в ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС». В процесі перевірки вияснялась правильність нарахування, своєчасність утримання та перерахування до бюджету прибуткового податку. В процесі перевірки було виявлено несвоєчасність перерахування прибуткового податку до бюджету біля 600000 грн., про що він повідомив керівництво інспекції та була складена довідка. Нарахування було правильно проведено, проте несвоєчасно перераховано. Був складений акт, підписаний головним бухгалтером і керівником. ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» не було перераховано із штрафними санкціями 600000 гривень податку з прибутку фізичних осіб;

- витягом з наказу селекційно-генетичного інституту національного центру насіннєзнавства та сортовивчення №63к від 04.11.2000 року;

- контрактом від 01 листопада 2009 року;

- посадовою інструкцією директора підприємства, затвердженою наказом №23 від 11.06.2009 року;

- постановою про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 31.03.2016 року;

- заявкою на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві;

- довідкою №42/01 від 10.08.2010 року директора ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС за підписом від імені ОСОБА_19 , з якої вбачається, що на 10.08.2010 року ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», Котовського району, Одеської області відсутня заборгованість перед бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб;

- зобов`язанням ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС за підписом керівника ОСОБА_19 , з якого вбачається, що ДП «Дослідне господарство «Новоселівьке» СГІ-НЦНС» зобов`язується повернути у місячний строк до бюджету одержані бюджетні кошти у разі встановлення контролюючими органами факту їх незаконного одержання, або нецільового використання;

- висновком експертів за результатами проведення судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03.2016 року, з якого вбачається, що підписи в наданих на дослідження документах, а саме: довідки про відсутність у ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС заборгованості перед бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб №42/01 від 10.08.2010 р., заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві та опис документів на проти прізвища « ОСОБА_10 » - виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи технічних засобів. Підписи від імені ОСОБА_10 в наданих на дослідження документах, а саме: в опис документів на проти прізвища « ОСОБА_10 , заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві на проти прізвища « ОСОБА_10 » - виконані самим ОСОБА_10 ;

- актом №280/281/126-21 від 25.01.2016 року про вартість проведення експертизи в сумі 1920 грн.;

- платіжним дорученням №123 від 17 грудня 2010 року згідно якого з Головного управління Одеської ОДА на р/р ДП ДГ «Новоселівське» перераховано кошти в сумі 963500 грн. за програмою «Селекція в рослинництві»;

- копією наказу Міністерства аграрної політики України № 727 від 10.11.2010 року «Про затвердження Розподілу коштів державного бюджету, передбачених на часткову компенсацію вартості робіт у первинному насінництві»;

- висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №787/16-21 від 27.05.2016 року, з якого вбачається, що висновки Акту №07-11/9 від 05.02.2016 року «Позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Дослідне господарство «Новоселівське» Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2011 року», в частині заборгованості перед бюджетом ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» по податку з доходів фізичних осіб станом на 01.08.2010 р. документально підтверджується у сумі 424304,53 грн., що на 1835,22 грн. менше ніж визначено у Акті ревізії, в тому числі прострочена заборгованість більше ніж 6 місяців документально підтверджується у сумі 379 387,93 гривень, що на 1 270,73 грн. менше ніж визначено у Акті ревізії. Висновки Акту №07-11/9 від 05.02.2016 року «Позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Дослідне господарство «Новоселівське» Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення за період з 01.01.2010 р. по 31.12.2011 року», в частині заборгованості перед бюджетом ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» по податку з доходів фізичних осіб станом на 01.01.2011 р. документально підтверджується у сумі 508173,92 грн., що на 6958,24 грн. менше ніж визначено у Акті ревізії;

- актом №787/16-21 від 27.05.2016 року про вартість проведення експертизи в сумі 8800 грн.;

- протоколом №9 засідання робочої групи з мобілізації надходжень до Державного та місцевого бюджетів району від 15.12.2009 року керівнику ДП ДГ «Новоселівське» вказано на забезпечення своєчасної сплати податків та платежів та не допускання появи заборгованості;

- протоколом №3 засідання робочої групи з мобілізації надходжень до Державного та місцевого бюджетів району від 21.07.2009 року, згідно якого керівник ДП ДГ «Новоселівське» ОСОБА_10 зобов`язався погасити заборгованість по податку з доходів фізичних осіб до кінця липня у сумі 50 тис. грн.;

- клопотанням слідчого СВ Котовського МВ ГУМС України в Одеській області ОСОБА_20 про тимчасовий доступ до речей і документів від 28.08.2015 року;

- витягом з кримінального провадження №0000030;

- копією ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 03.09.2015 року про тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню №0000030 від 14.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України;

- дорученням у порядку ст. 40 КПК України про проведення слідчих (розшукових) дій;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 05.10.2015 року, з якого вбачається, що в приміщенні Міністерства аграрної політики та продовольства України м. Київ вилучено документи, зокрема: заявку на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві за підписом ОСОБА_10 , довідку про відсутність заборгованості з податку з доходів фізичних осіб №42/01 від 10.08.2010 року за підписом ОСОБА_10 , зобов`язання за підписом ОСОБА_10 , опис документів, що подаються до комісії Мінагрополітики ДП ДГ «Новоселівське» за підписом ОСОБА_10 ;

- описом речей і документів, які були вилучені 05.10.2015 року в м. Київ на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайсуду, Одеської області;

- описом документів, що подаються комісії Мінагрополітики Державне підприємство «Дослідне господарство «Новоселівське» Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення»;

- довідкою про відсутність заборгованості з платежів, що надходять до бюджетів та до державних цільових фондів, оперативний облік яких ведеться Котовською ОДПІ №63/12460/10/19-0018 від 04.08.2010 року, з якої вбачається, що станом на 04 серпня 2010 року не має заборгованості із сплати платежів, що надходять до бюджету та до державних цільових фондів, оперативний облік яких ведеться Котовською ОДПІ;

- довідкою Управління пенсійного фонду України в Котовському районі Одеської області №2669/03 від 04.08.2010 р., з якої вбачається, що у ДП ДГ «Новоселівське СГІ-НЦ, код за заборгованості по платежах до УПФУ в Котовському районі немає;

- копією державного акту на право постійного користування землею;

- планом зовнішніх меж землекористування;

- експлікацією земельних угідь ДГ «Новоселівське» станом на 01.01.2001 року;

- копією державного акту на право постійного користування землею;

- довідкою відділу Держкомзему у Котовському районі Одеської області №14-030-07/43 від 19.01.09 року, з якої вбачається, що згідно земельно-кадастрової документації Котовського району станом на 01.01.2009 року за ДПДГ «Новоселівське» значиться така земельна території Новоселівської сільської ради: рілля 4560 га, сіножаті 1644 га, пасовища 1175 га, багаторічні насадження 10 га, господарські двори 212 га, лісові землі - 563 га, чагарники 31 га, болото 40 га, яри, інші 66 га, ставки - 34 га, шляхи 74 га.;

- довідкою про виробництво та реалізацію урожаю 2009 року оригінального та елітного насіння до ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», Котовського району Одеської області;

- реєстром підприємств первинного насінництва, які мають право на часткову компенсацію витрат вартості у первинному насінництві за бюджетною програмою «Селекція в рослинництві» ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» на 05.08.2010 рік;

- копією паспорту на виробництво та реалізацію насіння і садивного матеріалу та баланс на 01.01.2010 року;

- науково-виробничою програмою з первинного насінництва на 2010 рік ДП «ДГ «Новоселівське» за підписом директора ОСОБА_10 скріпленого печаткою підприємства;

- копією сертифікатів на насіння України;

- копією атестатів на насіння;

- копією довідки АБ №100193 з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ);

- клопотанням слідчого СВ Котовського МВ ГУМС України в Одеській області ОСОБА_20 про тимчасовий доступ до речей і документів від 28.08.2015 року;

- копією ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 03.09.2015 року про тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню №0000030 від 14.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України;

- дорученням у порядку ст. 40 КПК України про проведення слідчих (розшукових) дій;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 16.10.2015 року, з якого вбачається, що в АТ «Укрсиббанк» вилучено роздруківку руху грошових коштів по р/р НОМЕР_1 ДП «ДГ «Новоселівське»;

- описом речей і документів, які були вилучені 16.10.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області;

- роздруківкою по рахунку №5600 ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» з 01.01.2010 року по 31.12.2011 року, згідно якої на особистий рахунок ДП «ДГ «Новоселівське» СГІ- НОМЕР_2 відкритого в АТ «Укрсиббанк» від Головного управління агропромислового розвитку Одеської області державної адміністрації, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, незаконно надійшло 963 500 грн. за КПК 2801220, КЕКВ 1310 часткова компенсація вартості робіт у первинному насінництві постановою Кабінету Міністрів України №232 від 18.03.2009 р., Наказ МАПН №727 від 10.11.2010 року ;

- клопотанням Котовської місцевої прокуратури від 24.12.2015 року про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії;

- копією ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24.12.2015 року про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії в кримінальному провадженні №0000030 від 14.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України;

- актом №07-11/9 від 05.02.2016 року позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Дослідне господарство «Новоселівське» Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення за період з 01.01.2010 року по 31.12.2011 року згідно якого заборгованість ДП ДГ «Новоселівське» перед бюджетом з доходів фізичних осіб склала станом на 01.08.2010 року 426139,75 грн. в тому числі прострочена заборгованість більше 6 місяців у сумі 379387,93 грн. та встановлено збиток спричинений Державному бюджету на суму 963500 грн.;

- запитом Головному бухгалтеру ДП ДГ «Новоселівське» від 21.01.2016 року;

- відповіддю на запит від 21.01.2016 року про надання документів для перевірки;

- описом документів, що подаються комісії Міністерства агрополітики;

- довідкою, підписаною від імені директора ДП ДГ «Новоселівське» №42/01 від 10.08.2010 року про те, що станом на 10.08.2010 року в ДП ДГ «Новоселівське» Котовського району, Одеської області відсутня заборгованість перед бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб;

- довідкою виконуючого обов`язки начальника управління Пенсійного фонду України в Котовському районі, Одеської області №2669/03 від 04.08.2010 року про те, що заборгованість по платіжках до управління Пенсійного фонду України в Котовському районі відсутня;

- довідкою виконуючого обов`язки начальника Котовської ОДПІ №63/12460/10/19-0018 від 04.08.2010 року про те, що станом на 04 серпня 2010 року не має заборгованості із сплати платежів, що надходять до бюджетів та до державних цільових фондів, оперативний облік яких ведеться Котовською ОДПІ;

- заявкою ОСОБА_10 на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві;

- зобов`язанням керівника ОСОБА_10 , про те що ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС зобов`язується повернути у місячний строк до бюджету одержані бюджетні кошти у разі встановлення контролюючими органами факту їх незаконного одержання, або нецільового використання;

- копією державного акту на право постійного користування землею серії ОД 140017;

- копією довідки начальника відділу Держкомзему у Котовському районі Одеської області №14-03-07/43 від 19.01.09 р., з якої вбачається, що згідно земельно-кадастрової документації Котовського району станом на 01.01.2009 року за ДП ДГ «Новоселівське» значиться така земельна території Новоселівської сільської ради: рілля 4560 га, сіножаті 1644 га, пасовища 1175 га, багаторічні насадження 10 га, господарські двори 212 га, лісові землі - 563 га, чагарники 31 га, болото 40 га, яри, інші 66 га, ставки - 34 га, шляхи 74 га.;

- копією довідки про виробництво та реалізацію урожаю 2009 року оригінального та елітного насіння до ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, Котовського району Одеської області;

- копією реєстру підприємств первинного насінництва, які мають право на часткову компенсацію витрат вартості у первинному насінництві за бюджетною програмою «Селекція в рослинництві» ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС на 05.08.2010 рік;

- копією паспорту на виробництво та реалізацію насіння і садивного матеріалу №4292 від 06.06.2008 року;

- копією науково-виробничої програми з первинного насінництва на 2010 рік ДП «ДГ «Новоселівське» за підписом директора ОСОБА_10 скріпленого печаткою підприємства;

- балансом на 01.01.2010 року;

-карткою особового рахунку страхувальника юридичної особи або фізичної особи, яка має найманих працівників ДП ДГ «Новоселівське» за період з 01.06.2009 року по 26.01.2016 року;

- запрошенням виконуючого обов`язки начальника Державної фінансової інспекції в Одеській області;

- постановою про призначення судово-економічної експертизи від 11 лютого 2016 року;

- постановою про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 25.01.2016 року;

- запитом №(16-95)517 вих-16 від 27.01.2016 року прокурора Котовської місцевої прокуратури;

- відповіддю №596/8/15-04-17-01 від 29.01.2016 року начальника Котовської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області про те, що інформацію по податку з доходів фізичних осіб по ДПДГ «Новоселівське» із зазначеним сальдо станом на 01.01.2010 року, нарахованим та перерахованим податком на доходи фізичних осіб, а також заборгованість по ПДФО з 01.01.2016 року по 31.12.2010 року, згідно актів перевірок;

- розрахунком повноти і своєчасності перерахування до бюджету податку з доходів фізичних осіб по заробітній платі ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» за період з 01.01.2010 року - 31.12.2011 року, згідно довідок від 10.09.2010 року №78/17-01/00494611 та від 10.05.2012 року №16/17-01/00494611 де зазначено сальдо заборгованості зазначеного податку та послідуюче наростання суми боргу по податку з доходів фізичних осіб, що свідчить про те, що на підприємстві була прострочена заборгованість більше 6 місяців;

- запитом №(16-95)916 вих-16 від 18.12.2016 року прокурора Котовської місцевої прокуратури;

- відповіддю тимчасово виконуючого обов`язки директора Одеської обласної державної адміністрації;

- постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232 «Про затвердження Порядку використання у 2009 році коштів, передбачених у державному бюджеті для селекції в рослинництві;

- копією податкових розрахунків форми 1ДФ за 2-4 квартали 2010 року юридичною особою ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС;

- запитом слідчого Котовського МВ ГУМВС України в Одеській області №61/12767 від 14.08.2015 року;

- відповіддю виконуючого обов`язки начальника Котовської ОДПІ №3221/10/15-04-22-0010 від 21.08.2015 року;

- актом про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства №2162/23-02/00494611 від 15.09.2010 року, в ході якої виявлено заборгованість з податку доходів фізичних осіб, вказаний акт підписувався директором та бухгалтером підприємства, при цьому посадові особи про виявлені факти надавали свої пояснення, що підтверджує про те, що їм було відомо про наявність у підприємства заборгованості;

- довідкою про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання правильності обчислення податку з доходів фізичних осіб, податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів №78/17-01/00494611 від 10.09.2010 року;

- довідкою про фінансово-господарську діяльність ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС №78/111701 від 15.09.2010 року;

- копією довідки про повноту та своєчасність перерахувань до бюджету прибуткового податку з громадян;

- клопотанням старшого слідчого СВ Котовського ВП ГУНП в Одеській області про проведення обшуку по кримінальному провадженню №0000030 від 14.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України;

- копією ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.04.2016 року про надання дозволу на обшук території і приміщень, які належать ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС»;

- протоколом обшуку від 28.04.2016 року, з якого вбачається, що в приміщенні адміністративної будівлі ДП ДГ «Новоселівське» вилучено крім бухгалтерських документів необхідних для експертизи, податковий розрахунок сум доходів, нарахованого на користь платників податку за 1 квартал 2010 року, який підписується головним бухгалтером та директором підприємства ОСОБА_10 , згідно якого вбачається, що працівникам підприємства нараховувалися податки з доходів фізичних осіб, однак до бюджету не перераховувалися ;

- податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» за 4 квартал 2011 року;

- податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» за 2010 рік, що надійшли з архіву Котовської ОДПІ та які підписанні головним бухгалтером та директором підприємства ОСОБА_10 , згідно яких вбачається, що працівникам підприємства нараховувалися податки з доходів фізичних осіб, однак до бюджету не перераховувалися, що призвело до зростання заборгованості;

- податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» за 1 квартал 2011 року;

- податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» за 2 квартал 2011 року;

- податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» за 3 квартал 2011 року;

- актом про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх податків і зборів, а також дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» №342/22-00/00494611 від 10.05.2012 року, в ході якої виявлено заборгованість з податку доходів фізичних осіб, при цьому посадові особи про виявлені факти надавали свої пояснення, що підтверджує про те, що їм було відомо про наявність у підприємства заборгованості та довідкою про повноту та своєчасність перерахування до бюджету податку на доходи фізичних осіб ДП ДГ «Новоселівське»;

- довідкою про результати планової виїзної перевірки ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС» з питань правильності обчислення, повноти та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб, податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, збору за першу реєстрацію транспортного засобу №16/17-0107/00494611 від 10.05.2012 року;

- розрахунком штрафних санкцій по довідці документальної перевірки №16/17-0107/00494611 від 10.05.2012 року ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС»;

- довідкою про повноту та своєчасність перерахувань до бюджету податку на доходи фізичних осіб ДП ДГ «Новоселівське» СГІ- НЦНС»;

- відповіддю ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області №858/10/15-04-13-01-08 від 29.03.2016 року з копією реєстру звітів 1 ДФ;

- протоколом огляду документів від 21.12.2015 року з фототаблицею;

- клопотанням прокурора Котовської місцевої прокуратури про тимчасовий доступ до речей і документів від 17.03.2016 року та надання тимчасового доступу до оригіналів первинних документів, а саме прибуткові та видаткові касові ордери за 2010 рік, меморіальні ордери за 2010 рік, головної книги за 2010 рік, оборотного балансу за 2010 рік, які знаходяться в ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, що розташоване за адресою: Одеська область, Котовський район, с. Новоселівка та можливість їх вилучити;

- копією ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.03.2016 року про надання слідчому СВ Котовського відділу поліції ГУНП в Одеській області та за його дорученням оперативним підрозділам Котовського ВП ГУНП в Одеській області тимчасового доступу до перших документів, а саме прибуткових та видаткових касових ордерів за 2010 рік, меморіальних ордерів за 2010 рік, головної книги за 2010 рік, оборотного балансу за 2010 рік. Які знаходяться в ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС, що розташоване за адресою: Одеська область, Котовський район, с. Новоселівка та можливістю їх вилучення;

- протоколом тимчасового доступу (виїмки) до речей і документів від 25.03.2016 року;

- описом речей і документів, які були вилученні на підставі ухвали слідчого судді від 25.03.2016 року, а саме: головна книга за 2010 рік ДПДГ «Новоселівське» на 191 арк., оборотний баланс за 2010 р. на 64 арк.;

- відповіддю 16/04 від 25.03.2016 року головного бухгалтера ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС;

- постановою про отримання (відібрання) зразків для проведення експертизи від 23.12.2015 року;

- дорученням про проведення слідчих дій;

- рапортом оперуповноваженого міжрайонного відділу №6 УЗЕ в Одеській області ОСОБА_21 ;

- клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів;

- копією ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 14.01.2016 року, про надання прокурору Котовської місцевої прокуратури Одеської області тимчасового доступу до оригіналів експериментальних та вільних зразків підпису ОСОБА_10 , що знаходяться в матеріалах кримінального провадження №0013225 від 14.12.2013 року, яке перебуває у Котовській місцевій прокуратурі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 та можливість їх вилучити;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21.01.2016 року;

- описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, а саме: посадова інструкція директора підприємства №1 на 4 арк.; баланс на 31.12.2010 року на 2 арк.; зміни до статуту ДП ДГ «Новоселівське» на 3 арк.; заява ОСОБА_10 на 1 арк.; довідка про виробництво та реалізацію урожаю 2010 року на 1 арк.; загальна сума витрат по вирощуванню насіння в 2011 р. на 1 арк.; довідка від 24.04.2013 року №910-36/017 на 4 арк.; направлення №23 від 22.04.2013 року на 1 арк.; направлення №22 від 22.04.2013 року на 1 арк.;протокол запиту підозрюваного ОСОБА_10 від 29.07.2014 року на 3 арк.; повідомлення на 1 арк.; пам`ятка про процесуальні права та обов`язки ОСОБА_10 на 6 арк.; реєстр підприємства первинного насінництва на 1 арк.; експериментальні зразки підпису ОСОБА_10 на 4 арк.; експериментальні зразки почерку ОСОБА_10 на 3 арк.;

- відповіддю в.о. начальника державної фінансової інспекції в Одеській області №15-07-25-17/2136 від 24.02.2016 року;

- постановою про призначення судово-економічної експертизи від 11.02.2016 року;

- запитами №(16-95)1448вих-16 від 21.03.2016 року та №(16-62)2335 вих-14 від 01.07.2015 року прокурора Котовської місцевої прокуратури;

- відповіддю Котовської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області №2353/10/15-04-17-02-08 від 02.07.2015 року;

- постановою про визначення речових доказів і прилучення їх до кримінального провадження від 29.04.2016 року;

- витягом з кримінального провадження №0000030 від 14.07.2015 року;

- рапортом про вчинене кримінальне правопорушення;

- дорученням в порядку ч. 7 ст. 214 КПК України про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000030;

- постановою про призначення групи прокурорів в кримінальному провадженні від 14.08.2015 року;

- дорученням про проведення досудового розслідування від 17.07.2015 року;

- повідомленням про початок досудового розслідування від 17.07.2015 року;

- витягом з кримінального провадження №0000898 від 14.07.2016 року;

- повідомленням про початок досудового розслідування від 17.06.2016 року;

- постановою про призначення групи прокурорів в кримінальному провадженні від 17.06.2016 року;

- клопотанням про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 17.06.2016 року;

- постановою про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 17.06.2016 року;

- витягом з кримінального провадження №0000030 від 14.07.2015 року.

Докази, досліджені судом апеляційної інстанції узгоджуються між собою та з показаннями допитаних свідків та представника потерпілого.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно того, що участь у програмі не означала, що підприємство вже обов`язково отримає часткову компенсацію у даному випадку не мала вирішального значення, оскільки злочин вважається закінченим із моменту надання завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи була обманута особа, якій інформація була передана, а також чи були фактично одержані субсидії, субвенції, дотації, кредити та пільги щодо податків.

Крім того, з урахуванням показань свідка ОСОБА_22 , відповідно до яких підприємство у будь-якому разі зобов`язане було прийняти участь у програмі «Селекція в рослинництві», навіть при наявності заборгованості на підприємстві, колегія суддів звертає увагу на те, шо у такому разі, як і зазначила свідок ОСОБА_22 , підприємство подавало довідку про наявність заборгованості та в цьому випадку Міністерства аграрної політики та продовольства України відмовляло у частковій компенсації вартості робіт у первинному насінництві ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС.

Натомість, обставини, встановлені апеляційним судом у даному кримінальному провадженні, які стосувались часткової компенсації вартості робіт у первинному насінництві ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» в 2010 році, вказували на те, що ОСОБА_10 , завідомо усвідомлюючи, ще до фактичної передачі пакету документів до МАПП, що відомості про заборгованість зі сплати податку з доходів фізичних осіб на підприємстві не буде відображене у довідках з податкової служби та пенсійного фонду, оскільки перевірки на підприємстві станом на момент отримання довідок, не проводились, достеменно розумів, що за відсутності такої інформації, ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС отримає часткову компенсацію за програмою «Селекція в рослинництві», так як пакет документів не буде містити відомості про наявність заборгованостей.

При цьому, показання ОСОБА_10 з приводу відсутності на момент подання пакету документів до МАПП у 2010 році на підприємстві заборгованості по податку з доходів фізичних осіб, оскільки підприємство, на якому він працював було державним, а тому на ньому постійно проводились перевірки, спростовується повторно дослідженими апеляційним судом письмовими доказами, в тому числі висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 27.05.2016 року №787/16-21, відповідно до якого заборгованість перед бюджетом ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» по податку з доходів фізичних осіб станом на 01.08.2010 року документально підтверджується у сумі 424304,53 грн., що на 1835,22 грн. менше ніж визначено в Акті ревізії, в тому числі прострочена заборгованість більше ніж 6 місяців документально підтверджується у сумі 379387,93 гривень.

Водночас свідок ОСОБА_16 зазначила, що відомості по заборгованості на підприємстві по податку з доходів фізичних осіб можна було виявити за результатами документальної перевірки, які в подальшому відображаються відділом, який здійснював перевірку, в картці особового рахунку платника податку.

Зазначені обставини також підтверджуються відповіддю начальника Котовської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_23 №2353/10/15-04-17-02-08 від 02.07.2015 року, з якої вбачається, що з податку на доходи фізичних осіб, що сплачується податковими агентами у вигляді заробітної плати надається щоквартально податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма №1 - ДФ). Згідно ІС «Податковий блок» по коду бюджетної класифікації 11010100 ведеться картка особового рахунку по вищевказаному податку по формі №15, тобто по надходженню податку. При цьому, фактичний борг по податку з доходів фізичних осіб підтверджується тільки шляхом проведення планової або позапланової виїзної документальної перевірки. Так, фахівцями Котовської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області проведено перевірки Державного підприємства «Дослідного господарства «Новоселівське» ІНФОРМАЦІЯ_6 », податковий номер 00494611 з питань дотримання правильності нарахування, повноти та своєчасності перерахування податку з доходів фізичних осіб та за результатами складено довідки: від 10.09.2010 р. № 78/17-01/00494611 перевіряємий період з 01.07.2008 р. по 31.03.2010 р. та від 10.05.2012 р. № 16/17-01/00494611 перевіряємий період з 01.04.2010р. по 31.12.2011р. (т.3 а.п. 222-223).

Тобто, із зазначеної відповіді вбачається, що станом на момент отримання довідки про відсутність заборгованості з платежів, що надходять до бюджетів та до державних цільових фондів, оперативний облік яких ведеться Котовською ОДПІ №63/12460/10/19-0018 від 04.08.2010 року, документальної перевірки на ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС не проводились, а тому така заборгованість і не була відображена в картках особового рахунку підприємства, про що було достовірно відомо ОСОБА_10 та головному бухгалтеру ОСОБА_15 , яка відповідає за ведення фінансово-облікових документів підприємства.

Із повторно досліджених судом апеляційної інстанції доказів, як окремо, так і в сукупності встановлено, що заборгованість перед бюджетом ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» по податку з доходів фізичних осіб мала місце як на 01.01.2010 року, так і на момент подання заявки на отримання часткової компенсації обсягів витрат у первинному насінництві за підписом ОСОБА_10 , яка була зареєстрована в Міністерстві аграрної політики України 06.08.2010 року за вх.№15165/19-13 та до якої були долучені видані Котовською ОДПІ довідка №63/12460/10/19-0018 від 04.08.2010 року про відсутність заборгованості та довідка Управління Пенсійного фонду (т.1 а.п. 98, 158, 159).

Зазначені обставини також знайшли своє відображення у висновку судово-економічної експертизи №787/16-21 від 27.05.2016 року, в якій було досліджено як фінансово-господарські документи ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», в тому числі Головна книга за 2010 рік та акт про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства №2162/23-02/00494611 від 15.09.2010 року, саме яким і було виявлено заборгованість перед бюджетом ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» по податку з доходів фізичних осіб, в тому числі прострочена більш ніж 6 місяців станом на 01.08.2010 року.

Тобто, як головному бухгалтеру, так і директору ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС», на момент участі в програмі «Селекція в рослинництві» було достовірно відомо про наявність на підприємстві заборгованості, в тому числі простроченої більш ніж півроку, а також те, що така заборгованість не відображена в картках особового рахунку ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» в податковій інспекції в силу не проведення документальної перевірки, в якій така заборгованість могла бути виявлена.

Водночас колегія суддів у даному випадку надає оцінку показанням свідка ОСОБА_15 лише з огляду на ті, що відображені у вироку суду першої інстанції та зафіксовані на технічному записі фіксації судового процесу в місцевому суді, в силу неможливості повторного допиту вказаного свідка, а також в силу презумпції невинуватості та неможливості розгляду провадження щодо особи, обвинувачення якій у даному кримінальному провадженні не висувалось.

ОСОБА_15 як бухгалтер підприємства, яка веде Головну книгу підприємства та відповідає за ведення бухгалтерського обліку, не могла не знати про наявність простроченої більш ніж пів року заборгованості на ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» на момент участі в програмі «Селекція в рослинництві» в 2010 році, що підтверджено фінансово-господарськими документами підприємства та зобов`язана звітувати перед директором підприємства з даного приводу, який в свою чергу, відповідно до своїх посадових обов`язків, несе повну відповідальність за фінансово-господарські результати діяльності підприємства.

Так, відповідно до п.3 ІІ Розділу посадової інструкції директора підприємства ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» ОСОБА_10 , затвердженої наказом №23 від 11.06.2009 року, директор забезпечує виконання підприємством всіх зобов`язань перед федеральним, регіональним і місцевим бюджетами, державними позабюджетними соціальними фондами, постачальниками, замовниками і кредиторами, включаючи установи банку, а також господарських і трудових договорів (контрактів і бізнес-планів).

Згідно ст. 3 Закону України від 16.07.1999 року №996-XIV (в ред. від 01.01.2007 року), (далі Закон) метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Частина 2 та 3 Закону визначено, що питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів. Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів

Стосовно позиції обвинуваченого з приводу того, що на довідці ДП ДГ «Новоселівське» №42/01від 10.08.2010 року про відсутність у підприємства заборгованості перед бюджетом та державними цільовими фондами стоїть не його підпис та такої довідки не було, та взагалі на момент підготовки документів вона не вимагалась, оскільки на травень 2010 року зміни до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для селекції в рослинництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2009 року №232 (далі Порядок), ще не були внесені, колегія суддів зазначає наступне.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_24 не заперечував факту підписання ним опису документів, що подаються комісії Мінаграрполітики, серед яких, відповідно до п.12, міститься Довідка про відсутність (наявність) заборгованості перед місцевим бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб на 1 арк. (т.1 а.п. 157).

Тобто, ОСОБА_24 своїм особистим підписом завірив перелік документів, зазначених в ньому та відповідно ніс персональну відповідальність як посадова особа, уповноважена на підписання вказаного опису.

Даний факт підтверджується п.2 висновку судово-технічної та почеркознавчої експертизи №280/281/16-21 від 11.03.2016 року.

Станом на травень 2010 року, коли ОСОБА_10 було надано розпорядження про підготовку документів для участі в програмі «Селекція в рослинництві», діяв Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для селекції в рослинництві із змінами, внесеними згідно з Постановами КМУ №953 ( 953-2009-п ) від 03.09.2009 року.

Водночас постановою Кабінету міністрів України №451 ( 451-2010-п ) від 16.06.2010 року пункт 6 Порядку доповнено підпунктами 1, 4 та 6 (зміни набули чинності 25.06.2010 року), яким зобов`язано підприємства, які подають заявки, додати до них:

-видані органом державної податкової служби та Пенсійного

фонду України довідки про заборгованість, у тому числі із строком

виникнення більш як півроку до дати їх видачі;

-письмове зобов`язання щодо повернення у місячний строк

бюджетних коштів у разі встановлення контролюючими органами факту

їх незаконного отримання та/або нецільового використання;

-довідку про відсутність (наявність) заборгованості перед місцевим бюджетом із сплати податку з доходів фізичних осіб за підписом керівника, скріпленим печаткою підприємства.

При цьому, пакет документів, серед яких містились і вище зазначені документи, був поданий до Мінаграрполітики вже після того, як зміни до Порядку набули чинності, а тому не надання повного пакету документів, перелічених у п.6 Порядку зі змінами від 16.06.2010 року, взагалі б виключало право на участь у програмі.

Натомість, сам ОСОБА_10 вказує на те, що довідки з ІНФОРМАЦІЯ_7 як раз і вказують на те, що ДП «ДГ «Новоселівське» не мало заборгованості. При цьому, долучення вказаних довідок вимагалось саме після внесення змін до Порядку від 16.06.2010 року, як і довідки про відсутність заборгованості.

Більш того, вказані документи також містяться в описі документів, що подаються комісії Мінагрополітики, який особисто підписаний ОСОБА_10 та ним не заперечується.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що така позиція обвинуваченого, пов`язана з вибірковим визнанням переліку необхідних документів, які повинні були бути долучені, а також вказує на те, що останній намагається спотворити дійсність та таким чином уникнути кримінальної відповідальності.

До того ж, об`єктивна сторона кримінального правопорушення в цьому випадку мала місце вже в момент надання пакету документів за підписом директора ОСОБА_10 , який знав, що підприємство немає права отримувати компенсацію, оскільки у нього існувала більш ніж півроку заборгованість. При цьому, саме до заявки, яка була особисто підписана ОСОБА_10 , на отримання часткової компенсації, додавався перелік документів, визначених п.6 Порядку.

Водночас в пункті 3 Порядку, від самого початку його затвердження Постановою від 18.03.2009 року №232 зазначено, що компенсація не проводиться підприємствам, які визнані банкрутами, проти яких порушено справу про банкрутство або які мають прострочену більш як півроку заборгованість перед державним і місцевими бюджетами та Пенсійним фондом України.

Тобто, умова про відсутність у підприємства простроченої більш як півроку заборгованість перед державним і місцевими бюджетами та Пенсійним фондом України для отримання компенсації, містилась від самого початку у вказаному Порядку, а зміни до нього лише доповнили перелік документів на підтвердження, або відсутність такої заборгованості.

Колегія суддів звертає увагу, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.222 КК України виражалась з діях ОСОБА_10 в тому, що останній, достовірно знаючи, що на підприємстві існує така заборгованість, та знаючи, що вона не буде відображена в довідках про заборгованість органу державної податкової служби та Пенсійного фонду України, у тому числі із строком виникнення більш як півроку до дати їх видачі, умисно надав вказівку головному бухгалтеру ОСОБА_15 на отримання вказаних довідок з Котовської ДПІ та управління Пенсійного фонду в Котовському районі Одеської області, а головному економісту ОСОБА_14 щодо збору необхідного пакету документів.

Той факт, що ініціатива щодо участі впрограмі «Селекція в рослинництві» походила від СГУ-НЦНС та НААНУ, а не ОСОБА_10 та була обов`язковою для підприємства, на чому наполягає сторона захисту, у будь-якому випадку вимагала від керівника підприємства, тобто від обвинуваченого, надання достовірної інформації щодо наявної заборгованості, що в протилежному випадку виключало б можливість виділення коштів із державного бюджету, передбачених на часткову компенсацію вартості робіт у первинному насінництві ДП ДГ «Новоселівське» СГІ-НЦНС» за 2010 рік у сумі 963500 грн.

При цьому, злочин вважається закінченим із моменту надання завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи була обманута особа, якій інформація була передана, а також чи були фактично одержані субвенції. При цьому, фактичне їх одержання слід враховувати лише для кваліфікації дій особи за ч.2 ст.222 КК України.

Тобто, вже з моменту подання заявки на участь в програмі, із долученням переліку необхідних до неї документів, в діях ОСОБА_10 містились ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.222 КК України.

У разі шахрайства з фінансовими ресурсами умисел винного спрямований на тимчасове отримання кредитних коштів з їх наступним, можливим поверненням.

Наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.222 КК України, в діях ОСОБА_10 також знаходить своє підтвердження і в підписаній ОСОБА_10 , як директором підприємства, зобов`язанні про те, що ДП «ДГ Новоселівське» СГІ-НЦНС» зобов`язується повернути у місячний строк до бюджету одержані кошти у разі встановлення контролюючими органами факту їх незаконного одержання, або нецільового використання.

Колегія суддів вважає, що отримані під час досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції докази, відповідають вимогам ст. 95 КПК України та є належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.222 КК України.

Підстав передбачених ст.ст. 87, 88 КПК України для визнання зазначених доказів недопустимим, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.222 КК України (в ред. Закону №270-VI (270-17) від 15.04.2008 року) - як шахрайство з фінансовими ресурсами за кваліфікуючими ознаками: надання службовою особою суб`єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам державної влади з метою одержання субвенцій, у разі відсутності ознак злочину проти власності, якщо вони завдали великої матеріальної шкоди.

Доводи прокурора щодо незаконного отримання ОСОБА_10 бюджетних коштів, а при наявності письмового зобов`язання про повернення коштів, які повернуті до бюджету не були, тому існують всі підстави для задоволення цивільного позову, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як зазначено вище, відомостей про те, що ОСОБА_10 вчинив злочин, пов`язаний з привласненням бюджетних грошових коштів в сумі 963500 грн., які були отримані ДП «ДГ Новоселівське» СГІ-НЦНС» за програмою «Селекція в рослинництві», матеріали кримінального провадження не містять та прокурором не доведені. Колегія суддів звертає увагу, що вказані грошові кошти отримані саме ДП «ДГ Новоселівське» СГІ-НЦНС» та відповідно до матеріалів провадження, в тому числі показань обвинуваченого та свідків, були спрямовані, в тому числі, на погашення заборгованостей на самому державному підприємстві.

Крім того, зобов`язання щодо повернення у місячний строк бюджетних коштів у разі встановлення контролюючими органами факту їх незаконного отримання та/або нецільового використання відповідно до вимог п.п.4, п.6 Порядку підписане ОСОБА_10 як керівником ДП «ДГ Новоселівське» СГІ-НЦНС». Відповідно до вказаного зобов`язання, саме ДП «ДГ Новоселівське» СГІ-НЦНС» зобов`язувалось повернути вказані кошти в разі встановлення підстав для їх повернення, а не ОСОБА_10 , як фізична особа.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині задоволення цивільного позову задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, яке належить призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.222 КК України, апеляційний суд приходить до такого.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Станом на 2010 рік, тобто як на час виникнення умислу про вчинення злочину, так і на момент надання завідомо неправдивої інформації, а також станом на дату розгляду апеляційної скарги санкція ч.2 ст.222 КК України зазнала законодавчих змін.

Так, відповідно до санкції ч.2 ст.222 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення (ред. від 15.04.2008 року) було передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років із позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Санкція ч.2 ст.222 КК України в редакції на момент розгляду апеляційної скарги передбачає покарання у виді штрафу від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років (зміни від 15.11.2011 року, внесені Законом №4025-VI).

Водночас на день вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.222 КК України, положення ст.12 та ст. 49 КК України діяли в редакції на момент набрання КК України чинності (01.09.2001 року).

На час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, тобто станом на 16.04.2024 року, положення вказаних статей кримінального закону неодноразово зазнали змін. Однак зміни, що стосуються саме обчислення строків давності та класифікації правопорушень, мали місце в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що відносно ОСОБА_10 слід застосовувати санкцію ч.2 ст.222 КК України в редакції Закону №4025-VI від 15.11.2011 року, як таку що не передбачає покарання у виді позбавлення волі, на відміну від редакції Закону №270-VI від 15.04.2008 року, яка передбачає безальтернативний вид покарання у виді позбавлення волі строком до п`яти років.

Крім того, вчинене ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.222 КК України, відповідно до ст.12 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) як такого, що покращує становище обвинуваченого, відноситься до злочину невеликої тяжкості, за яке передбачене покарання у виді штрафу від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

З огляду на вище зазначене, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме скоєння ОСОБА_10 злочину невеликої тяжкості, передбаченого ч.2 ст.222 КК України, дані про особу останнього, який раніше не судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до досудової доповіді служби з питань пробації виправлення обвинуваченого можливе без призначення покарання, пов`язаного із реальним обмеженням чи позбавленням волі, з урахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.222 КК України (в ред. Закону №4025-VI від 15.11.2011 року) у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або/чи адміністративно-господарських функцій на строк до двох років

На думку колегії суддів, таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду справи, закінчився строк давності, передбачений ст.49 КК України (в ред. Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року), відповідно до якої, особа звільняється від кримінальної відповідальності якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Суд зауважує, що стаття 49 КК України є загальною нормою кримінального Закону, якою передбачено можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом певних строків давності. В той же час, коли особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, зокрема за відсутністю складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, може звільнити особу від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК, яка є спеціальною нормою та застосовується саме в випадках, коли суд не може звільнити особу від відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК).

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України та ч.5 ст.74 КК України, обвинувачений ОСОБА_10 підлягає звільненню від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, з огляду на таке.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 після вчинення інкримінованих йому дій в даному кримінальному проваджені вчинив низку інших кримінальних правопорушень. Так, 14.11.2013 року вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області був засуджений за ч. 1 ст. 175 КК України до штрафу у сумі 2550 грн; 20.05.2014 року ухвалою Котовського міськрайонного суду Одеської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, на підставі ч. 2 ст. 12, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України; 26.05.2014 року вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області засуджений за ч. 1 ст. 212-1 КК України до штрафу у сумі 8500 грн.; 06.01.2015 року вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області засуджений за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, із забороною займати посади пов`язані з розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями строком на 2 роки.

Навіть з урахуванням вчинення ОСОБА_10 нових злочинів, що в даному випадку не стосується наявності у останнього судимостей (оскільки в силу ст.89 КК України він вважається особою, що не має судимості), а розглядається судом як обставини, що мають значення до застосування відносно останнього положень п.3 ч.1 ст.49 КК України, колегія суддів констатує, що навіть з перериванням перебігу строків давності за злочин, передбачений ч.2 ст.222 КК України у даному кримінальному провадженні, все одно сплили строки давності, у зв`язку із чим, на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України та ч.5 ст.74 КК України обвинувачений ОСОБА_10 підлягає звільненню від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стосовно вирішення питання процесуальних витрат у кримінальному провадження колегія суддів враховує висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 12 вересня 2022 року (справа №203/241/17), відповідно до якого у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Однак, у даному випадку ОСОБА_10 не є особою, яка звільняється від кримінальної відповідальності, а є особою, вину якої встановлено в ході апеляційного розгляду, йому призначається покарання та останній звільняється від його відбування лише з тих підстав, що на момент визнання його винуватим, сплили строки давності.

Тобто, відшкодування процесуальних витрат у даному провадженні покладається саме на засудженого ОСОБА_10 та зважаючи на те, що вироком суду першої інстанції таке питання вирішене оскарженим вироком, колегія суддів вважає, що в цій частині вирок місцевого суду підлягає залишенню без мін, як і в частині вирішення питання щодо долі речових доказів.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_10 винуватим за ч.2 ст.366 КК України, а кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримати. В іншій частині вирок місцевого суду підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.222 КК України, з призначенням покарання за ч.2 ст.222 КК України у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або/чи адміністративно-господарських функцій, та звільнити обвинуваченого від покарання на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України та ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.01.2020 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України скасувати в частині визнання ОСОБА_10 винуватим за ч.2 ст.366 КК України.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримати.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.01.2020 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим за ч.2 ст. 364 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.222 КК України та визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.222 КК України (в ред. Закону від 15.04.2008 року) та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або/чи адміністративно-господарських функцій на строк до двох років.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначених основного та додаткового покарання в зв`язку з закінченням строків, передбачених ст.49 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3, 4, 5 щодо застосування до ОСОБА_10 призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та щодо реального відбування додаткового покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4