КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченонго ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 серпня 2021 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням -іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 06 червня 2021 року, близько 17.00 години, перебуваючи у місці свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , за допомогою мобільного додатку «Telegram» домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за грошові кошти у розмірі 4000 гривень щодо незаконного придбання психотропної речовини - амфетаміну, для власного вживання без мети збуту. Після чого, скориставшись терміналом самообслуговування «Іbох», перерахував обумовлені грошові кошти, на зазначений у повідомленні рахунок «GlobalMoney» та після підтвердження оплати отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи вказівки щодо розташування замовленої психотропної речовини за адресою м. Київ, просп. Григоренка, 40, неподалік озера «Тягле».

Наступного дня, а саме 07 червня 2021 року близько 04 години 15 хвилин прибувши за зазначеною у повідомленні адресою, знайшов у землі раніше замовлену психотропну речовину - амфетамін, загорнуту у тканину, яку поклав за пояс джинсів, в які був вдягнутий, тим самим придбав та став зберігати для власного вживання, без мети збуту.

Після чого, близько 04 години 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою м. Київ, просп. Григоренка, 40, був затриманий співробітниками поліції та під час особистого обшуку у нього з-за поясу джинсів, в які він одягнутий, виявлено та вилучено згорток з тканини білого кольору з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, масою 41,92 г., що в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 14,25 г., що є великим розміром, яку обвинувачений умисно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Амфетамін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №2 Наркотичні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є психотропною речовиною.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягає до застосування, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Прокурор вважає, що при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання суд дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, внаслідок чого незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого, який раніше двічі засуджувався за вчиненні аналогічних злочинів.

Так, відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень, ОСОБА_6 засуджувався вироками Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 січня 2018 року та від 28 травня 2020 року за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Як встановлено під час судового розгляду, нове умисне кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним придбанням та зберіганням психотропної речовини у великих розмірах, обвинувачений вчинив одразу після закінчення випробування за останнім вироком, таким чином, обвинувачений, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, наполегливо продовжує порушувати закон, вчиняючи вже більш тяжкі злочини.

Прокурор зазначає, що в даному випадку наявні підстави вважати, що обвинувачений становить реальну суспільну небезпеку як для оточуючих, так і для себе самого, при цьому, не дивлячись на акти гуманізму, застосовані до обвинуваченого при ухваленні попередніх вироків, компроміс із стороною обвинувачення при укладанні угод про визнання винуватості, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжує вчиняти аналогічні протиправні діяння.

Таким чином, в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, саме тому суд не зміг послатися на них у вироку.

Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття

Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.

Також в апеляції прокурора фактично не заперечується висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 , оскільки прокурор, прохаючи про скасування вироку в частині призначення покарання, просить апеляційну інстанцію призначити за видом і розміром таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Отже, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання немає, тому апеляція прокурора не може бути задоволена у повному об`ємі.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вважає, що вирок суду підлягає до скасування у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з мотивів, наведених в апеляції прокурора.

Так, мотивуючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався на ті ж обставини, що і при призначенні покарання: тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, пом`якшують покарання.

Проте, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

У провадженні щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції не звернув належної уваги на обставини провадження та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є несудимим в силу ст. 89 КК України, проте неодноразового притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності за зберігання та вживання наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, суд першої інстанції не врахував конкретні обставини кримінального правопорушення, зокрема того, що ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину у розмірах, наближених до особливо великих.

Також суд першої інстанції не звернув уваги на те, що згідно з матеріалами провадження щодо ОСОБА_6 неодноразово застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, призначеного за вчинення злочинів, пов`язаних з наркотичними засобами і психотропними речовинами, на підставі ст. 75 КК України, проте через незначний проміжок часу після закінчення іспитового строку обвинувачений вчиняв аналогічні злочини.

Окрім того, ОСОБА_6 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за дії, які полягали у незаконному виробництві, придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, за ст. 44 КУпАП.

Такі обставини, на думку колегії суддів, не давали підстав для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, що є необхідною умовою для застосування вимог ст. 75 КК України.

Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам провадження і вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання та застосування вимог ст. 76 КК України підлягає до скасування.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Отже, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 підлягає до скасування в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з постановленням апеляційним судом свого вироку, за яким ОСОБА_6 має відбувати покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком суду першої інстанції, та у зв`язку з цим до скасування підлягає рішення щодо обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 необхідно рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №753/13649/21

Провадження №11-кп/824/210/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Доповідач ОСОБА_1