Номер провадження: 11-кп/813/651/24
Справа № 947/7239/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2023 у кримінальному провадженні №0000214, внесеному до ЄРДР 10.02.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в рф, громадянки України, українки, офіційно не працевлаштованої, маючої на утриманні п`ять неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 11.11.2022 Малиновським районним судом міста Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання за:

-ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 11.11.2022 у виді 2 (двох) місяців обмеження волі, застосувавши п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України і перевівши 2 (два) місяці обмеження волі в 1 (один) місяць позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі та остаточно визначено ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту фактичного затримання, тобто з 19.09.2023.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винною у тому, що вонабудучи раніше судимою, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала, та вчинила нове кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

Так, 09 лютого 2023 року, у період часу з 20 години 30 хвилин по 22 годину 20 хвилин, ОСОБА_7 перебувала у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_3 , в якій разом з власницею вказаної квартири проводила дозвілля, де у неї раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а предметами свого злочинного посягання визначила майно, що належать ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, ОСОБА_11 , в той же день, перебуваючи за вказаною адресою, скориставшись тим, що власниця вийшла з приміщення кухні, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ, внесеними Указом від 12 серпня 2022 року №573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-IX, внесеними Указом від 07 листопада 2022 року №757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року №2738-IX, внесеними Указом від 06 лютого 2023 року №58/2023, затвердженим Законом України від 07 лютого 2023 року №2915-IX), таємно викрала «Iphone 13 Pro Max» у корпусі золотого кольору, з пам`яттю 128 ГБ., з ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , у корпусі золотого кольору, вартістю 29315 гривень та ноутбук марки «Lenovo» «G50-30» моделі «80G0», у корпусі чорного кольору, з серійним номером - PF038DQN, 80G000Y2RK, вартістю 6500 гривень

Після чого, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 35815 гривень.

Крім того, 09 лютого 2023 року, ОСОБА_7 перебуваючи у той же час у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , керуючись єдиним злочинним умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, визначила предметом свого злочинного посягання банківську карту АТ «Універсал Банк» з номером НОМЕР_3 , що знаходилась у сумці, яка перебувала у шафі розташованої у приміщенні коридору.

Реалізуючи свій умисел направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 відкрила шафу, де побачила відкриту сумку належну ОСОБА_10 .

В цей час в неї виник злочинний умисел на викрадення офіційного документу, а саме банківської картки АТ «Універсал Банк» з номером НОМЕР_3 , що видана на ім`я ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи те, що банківська картка належить ОСОБА_10 , умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи на меті подальше використання цієї картки для заволодіння грошовими коштами, викрала банківську картку із сумки ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», пунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», примітки до ст. 358 КК України, банківська карта є різновидом офіційних документів, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру та видана повноважною особою юридичної особи з дотриманням визначеної законом форми та містить передбачені законом реквізити.

Своїми діями, ОСОБА_7 викрала офіційний документ, а саме банківську карту АТ «Універсал Банк», власником якої є ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації її дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 357 КК України підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимогам кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що поза увагою суду залишилися положення ч. 3 ст. 61 КК України, якими передбачено, що покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років та призначив обвинуваченій ОСОБА_7 , яка має на утриманні малолітніх дітей, а саме сина ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 (12 років) та сина ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 (11 років), покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим ОСОБА_7 є жінкою, яка має дітей віком до чотирнадцяти років, зважаючи на що до неї не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Вказує, що заборона на застосування покарання у виді обмеження волі до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, яка передбачена ч. 3 ст. 61 КК України, є імперативною і повинна завжди враховуватись при призначенні таким особам покарання за вчинення кримінального правопорушення, навіть при застосуванні в подальшому принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за:

- ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

- ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.11.2022 та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Під час апеляційного провадження дослідити свідоцтва про народження ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить призначити менш тяжке покарання, оскільки хворіє на туберкульоз лімф вузлів, ВІЧ та гепотит А. Вказує, що має п`ятеро неповнолітніх дітей, які залишились з батьком інвалідом. Звертає увагу, що вину у вчинені злочинів визнає у повному обсязі та щиро кається, зобов`язується більше не вчиняти кримінальне правопорушення.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України призначивши покарання з іспитовим строком 5 років.

Потерпіла ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленою про дату та час судового засідання до апеляційного суду не з`явилася, про причини неявки не повідомила. При цьому клопотань про її обов`язкову участь у судовому засіданні не заявляла.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та обвинуваченої, які не заперечували проти розгляду апеляційних скарг за відсутності потерпілої, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілої.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої, обвинувачену, яка підтримала свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачена ОСОБА_7 винною себе у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненої в умовах воєнного стану та викраденні офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів, а саме за ознаками кримінальних правопорушенні, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України визнала у повному обсязі та підтвердила обставини вчинення злочинів.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченої відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченої.

У апеляційних скаргах сторони обвинувачення та захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність її вини у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, щодо доводів апеляційної скарги прокурора, щодо зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Положеннями ч. 3 ст. 61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Натомість відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має двох малолітніх дітей, а саме ОСОБА_13 07.04.2017 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які не досягли чотирнадцяти років.

Таким чином ОСОБА_7 є жінкою, що має дітей віком до чотирнадцяти років, а тому у відповідності до положень ч. 3 ст. 61 КК України до неї не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

За таких обставин суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченій покарання, в порушення ч. 3 ст. 61 КК України, що є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи обвинуваченої ОСОБА_7 , щодо можливості призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною 3 ст. 75 КК України передбачено, що суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Тобто застосування ст. 75 КК України прямо залежить від вчинення нового злочину в період іспитового строку.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 11.11.2022 засуджена Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

При цьому наступні інкриміновані кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчиняє у період іспитового строку.

Таким чином у даному кримінальному провадженні склалась кримінально-правова ситуація, коли вчинення нового кримінального правопорушення в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді обмеження волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально.

Вказана правова позиція відображена у постанові Верховного Суду у справі №460/4437/16-к від 06.12.2022.

Разом з тим, апеляційний суд не приймає до уваги доводи обвинуваченої про її тяжкий стан здоров`я та наявність у неї неповнолітніх дітей, оскільки ці дані не впливають на призначення покарання для застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням встановлених судом обставин.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що згідно з ч. 2 ст. 84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року роз`яснено, що звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Згідно з наказом МОЗ України №1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

За наведених обставин колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 має право звернутися до суду з клопотанням про звільнення її від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст. 537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно неї.

Таким чином, при призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченої про м наявність підстав для зміни вироку суду в частині призначення покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України є необґрунтованими та в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга прокурора задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2023 у кримінальному провадженні №0000214, внесеному до ЄРДР 10.02.2023 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

- ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

- ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.11.2022 та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4