ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/194/24 Справа № 702/559/23 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу нач. Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. В. Блиндюка на вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 12.10.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000918 від 9.06.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Кашперівка Тетіївського р-ну

Київської обл., громадянин України, неодружений,

раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не

працює, зареєстрований

АДРЕСА_1 , прожи-

ває

АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні відсутні.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 8.06.2023 р. в нічний час доби ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 та достовірно знаючи, що по сусідству у подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_2 припаркований вантажний автомобіль марки «MAN», вирішив здійснити крадіжку пального із вказаного транспортного засобу. З метою реалізації злочинного умислу направленого на таємне заволодіння чужим майном, 8.06.2023 р. приблизно о 1:20 год. ОСОБА_7 , попередньо взявши з собою пластикову каністру білого кольору та гнучкий шланг, шляхом вільного доступу, через незамкнену хвіртку зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій умисел, в умовах та у період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2002 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який був в подальшому продовжений Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023 та затверджений Законом України № 3057-ІХ від 02.05.2023 р., діючи умисно та цілеспрямовано, таємно, повторно, шляхом перекачування дизельного пального з баку автомобіля «MAN» р/номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , до пластикової ємності каністри білого кольору через гнучкий шланг, здійснив крадіжку дизельного пального об`ємом 20,2 л вартістю 42 грн. за 1 літр, загальною вартістю 848,40 грн., тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, нач. Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що не погіршує становище обвинуваченого. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вказаний вирок просить залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408 та 429 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 КК України, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, розглянувши справу дійшов вірного висновку про те, що забезпечити виправлення обвинуваченого можливо без реального відбування ним покарання, застосувавши вимоги ст. 75 КК України.

За результатами судового розгляду, вироком суду ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування цього виду покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що ч. 1 ст. 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі.

Проте, суд дійшовши висновку, про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням повинен був призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років.

За наведених обставин просить вирок скасувати в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

21.02.2024 р. засобами зв`язку за допомогою електронної пошти від потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заяви про те, що їм відомо про час і місце слухання справи, але з особистих обставин не можуть з`явитись до Черкаського апеляційного суду, а тому просити розглянути справу без їх участі.

При цьому, потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що з приводу будь-яких питань він повністю покладається на розсуд суду, а обвинувачений ОСОБА_11 - апеляційну скаргу прокурора підтримує та просить апеляційний суд змінити вирок в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення, що не порушує його становище як обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити із вказаних у ній мотивів, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вбачає, що при постановленні вироку суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до змісту вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав усі фактичні обставини, які йому були пред`явлені стороною обвинувачення, повністю визнав свою вину та у скоєному розкаявся.

З огляду на це, кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку є слушними та підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, в тому числі, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд констатує, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначеного покарання, зокрема суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що забезпечити виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 у даному випадку можливо без реального відбування ним покарання, застосувавши вимоги ст. 75 КК України. В апеляції прокурора також не оспорюється можливість застосування вимог ст. 75 КК України.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування позбавлення волі на строк понад 5 років суд не вправі.

Проте, вироком суду ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, але суд не мав права звільнити його від відбування цього виду покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (а. пр. 82-83).

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме: призначив покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців, що в такому випадку унеможливлює звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

За наведених обставин вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляція прокурора - задоволенню.

Апеляційний суд дійшов висновку, що враховуючи відомості про особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не одружений, офіційно не працює, має постійне місце проживання, характеризується за місцем проживання задовільно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, а також сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання обставин, зважаючи на позицію потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що забезпечити виправлення ОСОБА_7 можливо без реального відбування ним покарання, але в умовах контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків органами пробації протягом іспитового строку, тому на підставі ст. 75 КК України, слід звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, і з таким висновком погоджується апеляційний суд.

Виходячи з викладеного та повністю погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд вважає необхідним змінити даний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставляться вимоги, які не погіршують правове становище обвинуваченого ОСОБА_7 , а навпаки - покращують, то апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення вироку суду в частині призначеного покарання шляхом зміни цього вироку, а не постановлення нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 12.10.2023 р. стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу начальника Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. В. Блиндюка - задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді