Справа № 404/4891/23
Номер провадження 1-кс/404/1904/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2024 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 за погодженням з начальником Новгородківського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000268 від 05.04.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий, за погодженням з начальником Новгородківського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_4 , звернулась до слідчого судді з клопотанням, про проведення тимчасового доступу до оригіналів документів, з можливістю вилучення оригіналів, які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , поштовий НОМЕР_2 .

Слідчий, прокурор в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд клопотання без його участі.

Дослідивши клопотання, додані до нього документи, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подано до суду клопотання, зважаючи на реальну загрозу зміни або знищення вищевказаної інформації, вважаю можливим відповідно до ч.2 ст.163 КПК України розглянути клопотання за відсутності представника особи, у володінні якої знаходяться речі та документи, так як слідчим наведені обґрунтовані ризики можливої зміни чи знищення речей та документів до яких планується отримати тимчасовий доступ.

Враховуючи такі обставини, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України розгляд клопотання проведено за відсутності учасників процесу та без фіксації судового процесу технічними засобами.

Клопотання прокурора обґрунтоване тим, що за версією сторони обвинувачення, під час вивчення інформації в єдиній електронній системі публічних закупівель « ІНФОРМАЦІЯ_2 », було встановлено, що 04.10.2021 року, між Верблюзьким НВК « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою : АДРЕСА_2 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) укладено договір щодо капітального ремонту приміщення та згідно договору вартість виконаних робіт завищена.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити, з наступних підстав.

Друге відділення Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області проводить досудове розслідування по кримінальному провадженню за ч. 2 ст. 191 КК України.

За версією сторони обвинувачення, способом заволодіння є завищення вартості виконаних робіт.

Разом з цим у клопотанні відсутні реальні обставини, а насамперед реалістичні докази заявленого способу та самої події заволодіння, тобто неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення було вчинено.

До матеріалів клопотання долучений: договір підряду №141, укладений між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та ІНФОРМАЦІЯ_1 за типовою формою затвердженою додатком до Закону України «Про публічні закупівлі», який містить уніфіковані істотні умови укладання і виконання угод, які однаково діють по всій території України, щодо всіх суб`єктів закупівель та надання послуг. За таких умов посилання слідчого на типовий договір не містить достовірних доказів на підтвердження ознак вчинення злочину.

Тотожний правовий висновок поширюється на зміст додатку до договору, яким визначений перелік товарів та послуг необхідних до виконання за цим договором. Надмірно формальне посилання слідчого на дані документи не свідчить про наявність ознак будь якого злочину.

Усі без винятку копії поданих господарських документів розцінюються як типовий доказ законної господарської діяльності підприємства чи установи, та не свідчить про вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Також в обґрунтування факту вчинення кримінального правопорушення слідчий посилається на покази свідка ОСОБА_5 , зміст яких не містить доказів завищення обсягів та вартості виконаних робіт, у тому числі привласнення коштів.

Тотожний висновок поширюється на протокол огляду місця події від 16.06.2023, долучений до матеріалів клопотання, і так само не може слугувати належним та допустимим доказом на підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення, оскільки, не містить в собі жодних фактів розтрати бюджетних коштів, крім того зазначений протокол датується 16.06.2023 року та є застарілим, відносно дати поданого клопотання.

Положеннями ст. ст. 2 та 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

На підставі ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

При цьому, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, серед іншого, розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

Всупереч вимог ч. 5 ст. 160 КПК України, прокурор не зазначив конкретні обставини, і не долучив докази на підтвердження ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України). У поданому клопотанні прокурор не врахував того, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах, як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні слідчий не долучив докази що підтверджують наявність ознак обґрунтованої підозри настання самої події вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Подані до клопотання додатки містять типові документи, що є невід`ємною складовою кожної цивільно-правової угоди отже, їх недостатньо для використання в якості доказу як підставу для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

В порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, слідчий звернувся з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів без доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Слідчий подав клопотання без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість та належність доказів, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки клопотання про доступ не містить інформації про дослідження будь-яких доказів, що свідчить про порушення представниками сторони обвинувачення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним з моменту заволодіння грошовими коштами. Загальна юридична невизначеність у чому полягає завищення вартості обладнання кисневого генератора та невизначеність розміру шкоди переконує в тому, що представники сторони обвинувачення не довели наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Окрім того клопотання заявлено всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що тимчасовий доступ до документів та виїмка їх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого звернулися з клопотанням про тимчасовий доступ.

Клопотання суперечить ч. 4 ст. 132 КПК України, оскільки не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Незважаючи на положення ст. 160 КПК України в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не вказано значення речей і документів, доступ до яких він просив отримати, для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також не було обґрунтовано можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

Представники сторони обвинувачення не довели і не долучили докази про те, що заявлені до вилученння документи, стосуються факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Необхідно використовувати практику застосування оцінки доказів, висловлену Верховним Судом по справі № 991/722/21 від 21 листопада 2023 року, коли представники сторони обвинувачення своїми діями створили та/або сприяли створенню обставин, через які дослідження доказів стало недоступним для слідчого судді. Прокурор замовчує чи приховує докази висловлених ним припущень. Зазначену протиправну бездіяльність представників сторони обвинувачення неможливо компенсувати. Своїми діями слідчий створив невигідне становище для слідчого судді, коли виключена можливість захисту прав сторін та учасників кримінального провадження, зокрема: держави, замовника, виконавця. Цей принцип має застосовуватися, mutatis mutandis, до інших ситуацій, коли сторона через ті чи інші обставини обмежується у використанні можливостей для з`ясування важливих обставин справи. Наслідки поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні не встановлено обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а, отже, і обґрунтованість підозри. Клопотання містить загальні формулювання, без прив`язки до конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, а, отже, не можуть слугувати підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

Враховуючи вищевикладене, клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 за погодженням з начальником Новгородківського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000268 від 05.04.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України задоволенню не підлягає.

Крім того, слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що рішення про відмову у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не перешкоджає повторному зверненню з клопотанням відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159, 160,163, 164, 165, 166, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволені клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 за погодженням з начальником Новгородківського відділу Знам`янської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000268 від 05.04.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1