Номер провадження: 11-кп/813/862/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.11.2023року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеса Одеської області, громадянки України, з середньою освітою, неодруженої, офіційно не працевлаштованої, місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

22.08.2023 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15.11.2023 року, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22.08.2023 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та заходів забезпечення.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України для себе належних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала, та знову вчинила аналогічне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

У невстановлений слідством час, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Івана Франка, ОСОБА_8 , знайшла п`ять згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, після чого у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою з особистого вживання наркотичних засобів.

З метою реалізації, злочинного умислу ОСОБА_8 , діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків зберігала наркотичний засіб - метадон в правій кишені брюк.

31.08.2023 приблизно о 14 годині 38 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 , під час профілактичних заходів, направлених на протидію незаконного обігу наркотичних засобів на території міста Одеси виявлено ОСОБА_8 , яка, побачивши співробітників поліції, стала поводити себе підозріло та змінювати напрямок руху, внаслідок чого її було зупинено.

В подальшому, 31.08.2023 слідчим слідчого відділення відділу поліції №5 Одеського районного управління поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області, в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 з правої кишені брюк вилучено 5 (п`ять) згортків чорного кольору із поліетиленового матеріалу в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, масою 1,257 г, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Загальна кількість вмісту метадону в речовині складає 0,743 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є суворим для обвинуваченої з урахуванням усіх обставин справи, її особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання своєї провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України, звільнивши обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений та його захисник просили апеляційні скарги задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити;

прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення їй покарання не пов`язаного з позбавленням волі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованих йому діяннях, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченої та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останній у виді позбавлення волі, яке вона має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченої порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини.

Місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 врахував дані про її особу, а саме те, що: вона раніше судима 22.08.2023 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням іспитовий строк 1 рік, тобто злочини ОСОБА_8 скоїла після постановлення вироку від 22.08.2023 року в період іспитового строку.

Крім того, з урахуванням особи винної, суспільної небезпеки та тяжкості вчинених діянь, а також факту засудження ОСОБА_8 22.08.2023 року за вчинення іншого кримінального правопорушення, положень ч.3 ст.78 КК України, а також роз`яснень п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в частині неприпустимості повторного звільнення засудженого від відбуття покарання з випробуванням, якщо цією особою було вчинено новий злочин під час іспитового строку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дана обставина не дозволяє застосувати до обвинуваченої після призначення остаточного покарання положення ст.ст.75,76 КК України.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України.

Більш того, вищевикладена позиція також зазначена у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 року ( справа № 243/7758/20).

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних межах санкцій статей за якими її засуджено та обрав найм`якіший спосіб складання вироків за ст.71 КК України.

Доводи захисника обвинуваченої про неврахування судом її щирого каяття, наявність міцних соціальних зв`язків, яка згідно ст.66 КК України, мали б пом`якшити покарання обвинуваченої, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачена в суді першої інстанції у повній мірі визнала свою винуватість у скоєному, що було враховано судом під час призначення покарання.

Посилання сторони захисту на наявність у обвинуваченої міцних соціальних зв`язків, зокрема постійного місця проживання, на думку колегії суддів не може бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування більш м`якого покарання обвинуваченій відсутні.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.11.2023року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4