ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/333/24 Справа № 701/1202/23 Категорія: ст. 336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 17 січня 2024 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого на посаді фахівця ТОВ "Черкасиенергозбут", перебуває на обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України і призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю один рік.

Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

встановила:

Вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він маючи військове звання лейтенанта, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно висновку призовної комісії при ІНФОРМАЦІЯ_3 від 17.07.2023, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України воєнного стану Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому продовжено Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023, затверджени Законом України № 2915-ІХ від 07.02.2023, Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України № 3057-ІХ від 02. 05. 2023, Указом Президента України № 451/2023 від 26.07.2023, затвердженим Законом України № 3275-ІХ від 27.07.2023, перебуваючи за місцем роботи 24.10.2023 за адресою: АДРЕСА_2 , отримав повістку про необхідність з`явитися 29.10.2023 на 18 годину до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки для подальшого проходження служби до навчального центру.

ОСОБА_8 , діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не маючи передбачених діючим законодавством підстав для відстрочки від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого протиправного діяння, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 29.10.2023 о 10 годині 30 хвилин та категорично відмовився відбувати до місця несення служби та в подальшому 29.10.2023 на 18 годину до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_3 не прибув, внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погоджуючись із рішенням місцевого суду в апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що в ході судового розгляду ОСОБА_9 не навів поважності причин не прибуття до відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак не заперечував факт усвідомлення вчиненого ним діяння та наслідків такої поведінки.

Наведене вище свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Крім того висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, є необґрунтованим, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про намагання Антиповим виправити наслідки вчиненого. Вважає, що застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання за ст.336 КК України є загальною, не носить виключний та особливий характер, не знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного і не дає підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_9 не оспорюється, який визнав вину в повному обсязі та повністю погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи, яка розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано вірно, за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи прокурора з приводу безпідставного застосування положень ст.75 КК України, а саме звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням є слушними.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

При призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, та взяти до уваги інтереси потерпілих, які зазнали шкоди.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, суд першої інстанції послався на пом`якшуючу обставину, зокрема щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, на особу обвинуваченого, який раніше не судимий, повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого діяння, на спеціальних обліках не перебуває, що кримінальне правопорушення відноситься до нетяжких злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді, серед інших, позбавлення волі на строк не більш як 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог КК України та прийшов до передчасного висновку про звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Формально підійшов до призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вважаючи, що відсутність попередніх судимостей ОСОБА_9 , ступінь тяжкості вчиненого злочину та наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, є достатніми для звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчать про рішучість стати на такий шлях, самосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. Не заперечення і визнання Антиповим об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого. (постанова ВС колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 28.02.2024).

Крім того колегія суддів звертає увагу на зміст обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 де обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання останнього, не встановлено. Згідно звукозапису судового засідання в судових дебатах прокурор зазначив про те, що обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 , не встановлено, тому доводи захисника в своєму запереченні на апеляційну скаргу з цього приводу є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на наявність у Антипова пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, тому апеляційні доводи прокурора з цього приводу підлягають задоволенню.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому Антипову колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, зокрема про те, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів, він раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність даних компрометуючого характеру, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також суд при призначенні покарання враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 має військове звання лейтенанта, перебуваючи на військовому обліку чітко розуміє та усвідомлює свій обов`язок щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, розуміє відповідні наслідки невиконання такого обов`язку. Незважаючи на це, обвинувачений умисно вчинив дії, спрямовані на ухилення від виконання покладеного на нього обов`язку і ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що з метою запобігання вчинення злочину як обвинуваченим, так і іншими особами, йому слід призначити покарання в межах санкції, передбаченої ст.336 КК України в мінімальному розмірі, але з реальним відбуттям покарання, без застосування положень ст.75 КК України.

При цьому з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений Антиповим умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації. (Постанова ВС колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 листопада 2023 року справа N 641/1067/23 провадження N 51-5308 км 23)

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалення нового вироку на підставі положень ст.420 КПК України.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного Антипову покарання за ст.336 КК України - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 пом`якшуючу покарання обставину щире каяття.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити покарання за ст.336 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді -