Провадження № 1-кс/761/7472/2024
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2024 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого детектива Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001291 від 20.09.2022, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, про тимчасовий доступ до речей і документів, -

В С Т А Н О В И В:

До слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва надійшло погоджене прокурором ОСОБА_4 , у встановленому законом порядку, клопотання старшого детектива Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001291 від 20.09.2022, про тимчасовий доступ до речей та документів, які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , юридична/фактична адреса - АДРЕСА_1 .

Своє клопотання обґрунтовує тим, що Головним підрозділом детективів Бюро економічної безпеки України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001291 від 20.09.2022 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що службові особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) у період 2019-2022 років умисно ухилилися від сплати податків на загальну суму 24,8 млн грн шляхом безпідставного застосування ставки оподаткування доходу нерезидента 5 % згідно з Конвенцією між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи під час повернення дивідендів на рахунки материнської компанії ІНФОРМАЦІЯ_3 грошових коштів у розмірі 248,2 млн гривень.

Так, відповідно до відповіді від 11.09.2023 № 11239/5/99-00-08-01-04-05 отримано інформацію, що ІНФОРМАЦІЯ_4 проведена документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України щодо повноти нарахування і сплати податків при виплаті нерезиденту « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (Республіка Кіпр) доходів із джерелом їх походження з України за період з 01.04.2018 по 31.03.2022 року, за результатами якої складено акт перевірки від 07.08.2023 № 4886/Ж5/24-13-23-10/33418719.

Перевіркою встановлено, що всупереч вимогам пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) безпідставно скористалось перевагами абз. а) п. 2 ст. 10 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно платників податків на доходи від 08.11.2012, укладеної між ІНФОРМАЦІЯ_6 , застосувавши ставку податку в розмірі 5% від суми доходу у вигляді дивідендів замість 15%.

На підставі висновків акту перевірки контролюючим органом прийняте та направлене податкове повідомлення-рішення від 04.09.2023 №000006127/Ж10/24-13-23-10 про збільшення суми грошового зобов?язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 31 793 110,5 грн, в тому числі за податковим зобов?язанням на 28 978 788 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на 2 814 322,5 грн. Крім того, сума пені становить 3 064 847,96 грн.

Відповідно до структури власності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) єдиним акціонером ІНФОРМАЦІЯ_5 (реєстраційний номер НОМЕР_2 , Республіка Кіпр) є ІНФОРМАЦІЯ_7 (реєстраційний номер НОМЕР_3 Республіка Кіпр)

У свою чергу, кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) є ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_4 ) та ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_5 ) які є акціонерами ІНФОРМАЦІЯ_7 (реєстраційний номер НОМЕР_3 Республіка Кіпр).

Крім того, відповідно до пункту 1 статті 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі - Конвенція), зазначено: «дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі».

Крім того, положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції.

Підпунктом 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі - ПКУ) визначено, що постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Крім того, відповідно до пункту 3.2 статті 3 ПКУ, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до пункту 5 статті 5 Конвенції, незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.

Відповідно до положень ст. 14 (14.1.36) ПКУ, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Так, варто зазначити, що основною господарською діяльністю « ІНФОРМАЦІЯ_5 » є управління інвестиціями, а отже звичайною формою здійснення діяльності з управління корпоративними правами, є купівля-продаж, прийняття рішення про виплату дивідентів та прийняття інших організаційно-розпорядчих рішень та безпосереднє керування грошовими потоками.

У свою чергу, корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації. Ці права включають правомочність (можливість) цієї особи брати участь в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) від діяльності даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

У ході досудового розслідування встановлено, що діяльність здійснювалась на території України (Чернівецька область) громадянином ОСОБА_7 який є службовою особою, а саме - головним бухгалтером ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Відповідно до Довіреностей виданих компанією-нерезидентом « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (Довіритель) в адресу ОСОБА_7 , якими надано право бути справжнім та законним Повіреним Довірителя в Україні, як учасника (засновника) суб`єкта господарювання України

ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », від імені та за дорученням Довірителя вчиняти або виконувати всі або будь-які з наведених нижче дій, а саме:

1. представляти довірителя в якості учасника (засновника) Компанії з моменту набуття довірителем статусу учасника (засновника) Компанії, в будь-яких установах, підприємствах, організаціях України (включаючи органи державної фіскальної служби, органи юстиції, нотаріусів, органи місцевого самоврядування, реєстраторів, суди будь-якого рівня та інстанції), на загальних зборах учасників Компанії, перед будь-якими фізичними та юридичними особами, стосовно будь-яких питань, пов`язаних з участю Довірителя в якості учасника Компанії.

2. представляти інтереси Довірителя в якості учасника на загальних зборах учасників Компанії, включаючи голосування від імені Довірителя по будь-яким питанням порядку денного, користуючись таким правом на власний розсуд та у тій кількості голосів, що належить Довірителю, маючи всі повноваження, передбачені для Довірителя законодавством України та установчими документами Компанії.

3. вносити зміни та/чи доповнення до установчих документів Компанії (крім цього, викладати такі документи в новій редакції), приймати рішення про перехід Компанії на діяльність на підставі модельного статуту, та проводити реєстрацію таких змін (рішень) у відповідних реєстраційних органах.

4. підписувати документи (включаючи протоколи, реєстри, переліки, довідки, установчі документи та зміни до них, установчий договір і статут в новій редакції) Компанії від імені Довірителя.

5. подавати й підписувати заяви, скарги чи інші документи, одержувати всі необхідні документи та свідоцтва Компанії від імені Довірителя.

6. вести справи в суді від імені Довірителя як учасника Компанії, володіючи всіма правами, передбаченими для позивача, відповідача, третьої сторони чи іншого учасника судового процесу.

7. представляти інтереси Довірителя в якості учасника Компанії, включаючи представництво перед нотаріусами та реєстраційними органами, з усіх питань, що стосуються перереєстрації установчих документів (викладення таких документів в новій редакції Компанії за їхньої подальшої реєстрації, переходу Компанії на діяльність на підставі модельного статуту, у відповідних органах, крім цього користуючись правом підпису всіх необхідних документів.

8. наводити свої доводи й міркування з усіх питань, які можуть виникати в процесі виконання повноважень за довіреністю.

9. подавати для реєстрації документи, видані та/чи вчинені за цією довіреністю від імені (за участю) Довірителя чи Повіреного.

10. бути обраним до органів управління Компанії посадовою чи іншою особою Компанії (головою чи секретарем загальних зборів учасників Компанії та/чи іншою особою):

11. користуватися будь-якими іншими правами й повноваженнями Довірителя в якості учасника Компанії на умовах та положеннях, визначених на власний розсуд включаючи погодження укладення Компанією будь-яких договорів та інших документів, включаючи кредитних та забезпечувальних договорів, а також щодо набуття й розпорядження будь-яким майном, що придбавається Компанією чи належить їй

12. довіритель не нестиме відповідальність за законно взяті на себе обов`язки Повіреного, незважаючи на їхній характер, якщо їхня вартість перевищує наявні фінансові активи Довірителя.

13. довіреність видана без права передоручення на користь третіх осіб, при цьому Довіритель стверджує що ніякі положення довіреності нікому не можуть передоручатись.

14. довіреність, керується законодавством Республіки Кіпр. Будь-які суперечки між сторонами, Компанією та/чи третіми сторонами, що виникатимуть через цю довіреність можуть вирішуватись виключно компетентними судами Республіки Кіпр з застосуванням кіпрських юридичних норм.

15. довіреність матиме юридичну силу протягом одного року з моменту вчинення і діятиме до певної дати.

Враховуючи, вищевказаний перелік, компанією-нерезидентом ІНФОРМАЦІЯ_5 надано широке коло повноважень гр. ОСОБА_7 , що надавало можливість здійснювати всі значні правочини нерезидента на території України.

Відповідно до науково-правового експертного висновку ІНФОРМАЦІЯ_8 від 27.02.2024 року № 126/77 встановлено, що протягом 2018-2022 компанія « ІНФОРМАЦІЯ_5 » здійснювала в Україні свою діяльність через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності на території України, де в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента, враховуючи ті факти, що діяльність постійного представництва співпадає з основною діяльністю нерезидента та становить значну його частину, управління активами « ІНФОРМАЦІЯ_5 » здійснювалось ОСОБА_8 за довіреністю в місці управління, яке перетворює постійне місце діяльності в постійне представництво.

Отже, компанія « ІНФОРМАЦІЯ_5 » вважається такою, що здійснює свою діяльність через постійне представництво в Україні, в розумінні п.п. 1, 5 ст. 5 Конвенції та п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПКУ. При цьому, п. 1 ст. 7 Конвенції надає Україні право оподатковувати прибуток нерезидента.На цей час стороною обвинувачення у порядку, передбаченому ст. 91 КПК України, здійснюється збирання, перевірка та оцінка доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Так, з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин вчинених кримінальних правопорушень необхідно отримати тимчасовий доступ до документів з можливістю вилучення їх оригіналів, які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , юридична/фактична адреса - АДРЕСА_1 , а саме до таких документів як:

- документи податкової звітності, у тому числі декларації з податку на прибуток підприємств, звіти про фінансовий стан (баланс), звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) компанії « ІНФОРМАЦІЯ_5 », реєстраційний номер - НОМЕР_2 за період з 2018 року по 2022 рік включно;

- документи податкової звітності, у тому числі декларації з податку на прибуток підприємств, звіти про фінансовий стан (баланс), звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) компанії « ІНФОРМАЦІЯ_7 », реєстраційний номер - НОМЕР_3 за період з 2018 року по 2022 рік включно.

Зазначені документи містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема про осіб, задіяних до вчинення кримінального правопорушення, підписи цих службових осіб, фактичні дані, на підставі яких можливо встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, тощо, а тому існує реальна загроза зміни або знищення вказаних документів особами, причетними до вчинення кримінального правопорушення, у разі отримання ними інформації стосовно значення цих документів для досудового розслідування.

В інший спосіб, як шляхом проведення тимчасового доступу отримати вищевказані документи неможливо.

Вказані документи мають суттєве значення для досудового розслідування, оскільки вони необхідні для проведення технічних, почеркознавчих та інших експертиз з метою ідентифікації осіб, причетних до цього кримінального правопорушення, встановлення повного кола осіб, причетних до вчинення злочинів, та обсягу вини кожної з них, а також для здійснення допитів, слідчих експериментів тощо.

Відомості, які містяться у згаданих документах, використовуватимуться як докази вчинення кримінального правопорушення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в суді.

Долучення до матеріалів кримінального провадження, використання таких речей та документів як доказів у кримінальному провадженні можливе лише в разі проведення тимчасового доступу.

В судове засідання детектив не з`явився, подав до суду заяву, відповідно до якої просив розглядати клопотання за його відсутності, клопотання підтримав в повному обсязі, просив його задовольнити.

Розгляд клопотання проводиться за відсутності володільця документів на підставі ч.2 ст.163 КПК України.

Суд, дослідивши матеріали клопотання, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Беручи до уваги викладене, а також те, що тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється на підставі ухвали слідчого судді та отримання документів, які містять вищевказану інформацію, необхідно здійснити для встановлення всіх обставин вчинення даних злочинів та причетних осіб та неможливість отримати зазначені вище відомості в інший спосіб

У відповідності з вимогами ч. 6, 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 562 КПК України, у разі якщо при зверненні за допомогою в іноземній державі необхідно виконати процесуальну дію, для проведення якої в Україні потрібен дозвіл прокурора або суду, така процесуальна дія потребує надання відповідного дозволу прокурором або судом у порядку, встановленому цим Кодексом, лише у разі, якщо це передбачено міжнародним договором або є обов`язковою умовою надання такого виду допомоги за законодавством запитуваної сторони. При цьому строк дії такого дозволу не обмежується, а належно засвідчена копія дозволу долучається до матеріалів запиту.

Так, подане до суду клопотання слідчого відповідає вимогам, регламентованим ч. 2 ст. 160 КПК України.

Вказані в клопотанні слідчого обставини не виявляється за можливе довести іншими способами аніж використання в якості доказів відомостей, що містяться в документах, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , юридична/фактична адреса - АДРЕСА_1 .

З огляду на зазначене, детективом доведено, що існує можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, а тому клопотання підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись положеннями ст.ст. 22, 91-93, 159-164, 309, 562 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Клопотання задовольнити.

Надати дозвіл прокурорам першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0001291, слідчим у кримінальному провадженні - детективам (старшим детективам) Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України: ОСОБА_3 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , компетентним органам Республіки Кіпр на підставі запиту про надання міжнародної правової допомоги у кримінальному провадженні № 0001291 від 20.09.2022 тимчасовий доступ до речей і оригіналів документів та дозвіл на вилучення речей і оригіналів документів, що знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , юридична/фактична адреса - АДРЕСА_1 , а саме до таких документів як:

- документи податкової звітності, у тому числі декларації з податку на прибуток підприємств, звіти про фінансовий стан (баланс), звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) компанії « ІНФОРМАЦІЯ_5 », реєстраційний номер - НОМЕР_6 за період з 2018 року по 2022 рік включно;

- документи податкової звітності, у тому числі декларації з податку на прибуток підприємств, звіти про фінансовий стан (баланс), звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) компанії « ІНФОРМАЦІЯ_7 », реєстраційний номер - НОМЕР_7 за період з 2018 року по 2022 рік включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1