Номер провадження: 11-кп/813/821/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.11.2023 у к/п №0001139 від 08.10.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Луганськ, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого водієм у ПП «Транзит», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нове кримінальне правопорушення та виконає покладені на нього згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Обов`язок нагляду за засудженим ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання, роботи останнього.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з 02.11.2023.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи в розмірі 2389, 80 грн.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 07.10.2022 приблизно о 18:40 год., знаходячись біля каси самообслуговування №5 в приміщенні супермаркету «Обжора», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , побачив мобільний телефон марки «Redmi Note 10» сірого кольору, IMEI(l): НОМЕР_1 IMEI(2): НОМЕР_2 , який знаходився на касі самообслуговування № НОМЕР_3 , та який там залишила без нагляду неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, маючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, введеного на території України на підставі Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ від 24.02.2022, строк якого було неодноразово продовжено в установленому законом порядку, підійшов до каси самообслуговування №6, звідки таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Redmi Note 10», сірого кольору, вартістю 2253, 20 грн., який належить ОСОБА_9 .

В подальшому, розплатившись на касі за товар, ОСОБА_7 вийшов з приміщення магазину разом із вказаним мобільним телефоном, тим самим мав змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно, а саме мобільний телефон марки «Redmi Note 10», сірого кольору, який належав неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав останній матеріальний збиток на загальну суму 2253, 20 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що з показань неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , а також відеозапису встановлено, що 07.10.2022 потерпіла загубила мобільний телефон на касі самообслуговування в супермаркеті «Обжора», а через деякий час до каси самообслуговування підійшов він, знайшов телефон та залишив у себе, збирався повернути мобільний телефон власнику, коли той зателефонує, проте телефон не дзвонив та наступного ранку він вирушив у закордонне відрядження, з якого повернувся тільки пізно ввечері 07.11.2022; вранці 08.11.2022 за його місцем проживання було проведено обшук в межах іншого кримінального провадження, під час якого він повідомив дізнавача ОСОБА_11 про знахідку, проте суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_11 в якості свідка;

- судом не було враховано того, що стороною обвинувачення не було надано належних доказів, зокрема, відомостей від оператора зв`язку, стосовно здійснення потерпілою та її батьками дзвінків на номер потерпілої та безпідставно не було прийнято до уваги його пояснення стосовно того, що 08.10.2022 ніхто не телефонував на телефон потерпілої, натомість, він не міг подивитись наявні номери на заблокованому телефоні;

- суд помилково встановив, що він мав умисел на викрадення телефону, корисливу мету особистого збагачення, усвідомлював протиправність своїх дій, натомість, обвинувачений не продав телефон, не використовував його та передав працівнику поліції при першій можливості, він був впевнений у правомірності своїх дій;

- призначення судом товарознавчої експертизи за клопотанням законного представника потерпілої являє собою вихід за межі висунутого обвинувачення, що погіршує його становище, натомість, під час досудового розслідування кримінального провадження відповідна експертиза не проводилась, а в судовому засіданні прокурор повідомила, що кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України є те, що подія сталась в умовах воєнного стану; після отримання висновку експерта №23-1829 від 21.06.2023 сторона обвинувачення змінила обвинувачення та в новому обвинувальному акті прокурор посилається на вищевказаний висновок, при цьому, при формулюванні обвинувачення вказана вартість телефону 5999 грн., що не відповідає висновку експерта 2253, 20 грн.;

- суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що вищевказаний висновок товарознавчої експертизи є недопустимим доказом в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки експерт безпідставно не визначив (не розрахував), а просто необґрунтовано зазначив знос телефону без урахування дефектів, визначив вартість телефону за умови його знаходження у робочому стані, обвинувачення не надало жодного доказу того, що телефон працює, внаслідок чого визначена вартість аналогічного телефону при умові знаходження його у справному стані не може бути покладена в обґрунтування вироку, оскільки конкретний телефон має значні пошкодження; судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення додаткової комплексної експертизи, про необхідність проведення якої вказує сам експерт, чим було порушено його право на захист;

- судом не було враховано того, що відсутні підстави для розцінювання його дій інакше як знахідки, оскільки його дії повністю відповідають положенням ч. 2 ст. 337 ЦК України, натомість, суд не врахував положення ч. 3 ст. 337 ЦК України, відповідно до яких особа, яка знайшла загублену річ, має право зберігати її у себе, що він й зробив та одразу передав мобільний телефон співробітнику поліції при першій же можливості;

- дізнавач ОСОБА_11 , всупереч вимог ч. 1 ст. 214 КПК України, не вніс відповідні відомості до ЄРДР, натомість, телефон знаходився у дізнавача до того часу, як до нього не звернулись інші співробітники поліції;

- при призначенні йому покарання суд 1-ої інстанції порушив принцип домірності, оскільки призначив більш суворе покарання за діяння, яке до внесення змін до КК України розглядалось як проступок за ч. 1 ст. 185 КК України, при цьому, Верховний Суд у справі №722/594/22 дійшов висновку про те, що така безальтернативна кваліфікація в майнових злочинах як «в умовах воєнного або надзвичайного стану» не відповідає принципу індивідуалізації покарання.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони обвинувачення прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 зауважила на тому, що в оскаржуваному вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, а призначене судом обвинуваченому покарання із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідає загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєного злочину, його обставинам, особі обвинуваченого та меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

З огляду на вищевказані обставини, прокурор ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає в повному обсязі з огляду на наступне.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що органом досудового розслідування та судом допущена однобічність дослідження обставин справи на користь сторони обвинувачення, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи спростовуються матеріалами провадження та не відповідають вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Статтею 2 КПК України визначає коло завдань кримінального провадження, до яких відносяться захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та зазначив, що дійсно 07.10.2022 у вечірній час перебував в приміщенні супермаркету «Обжора», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснював покупки продуктів харчування; коли підійшов до каси самообслуговування, то побачив, що на касі самообслуговування, яка знаходилася поруч, лежав мобільний телефон; поблизу нікого не було, ні працівників магазину, ні інших покупців; він дійсно взяв мобільний телефон з полиці каси, оскільки зрозумів, що хтось загубив телефон та мав намір повернути його власнику, коли той зателефонує, телефон поклав до свого пакету, який тримав у руках; не зміг розрахуватися на касі самообслуговування та пішов на загальну касу, де здійснив розрахунок за допомогою банківської картки та вийшов з магазину; коли вийшов, то йому зателефонували з роботи та він забув про телефон; прийшов увечері додому та став відпочивати, оскільки рано вранці необхідно було виїжджати у рейс, він є далекобійником, має роботу, пов`язану із відрядженнями закордон; телефон залишив вдома; під час знаходження на касі та в подальшому телефон не дзвонив, телефон в день його знаходження не вимикав; коли брав телефон, то поруч нікого з працівників магазину не було, тому не зміг віддати знайдений телефон, а далі про нього вже забув; ніякого наміру на крадіжку телефону не мав, до кримінальної відповідальності ніколи не притягувався, має постійну роботу та стабільний дохід, дорослих дітей, проживає із жінкою у фактичних шлюбних відносинах, є ВПО; телефон було вилучено у нього вже під час проведення обшуку в іншому кримінальному провадженні через місяць, коли він повернувся з відрядження десь 07-08.11.2022, сам сказав слідчому, що це знайдений телефон, який мав намір повернути, але не встиг; не розуміє чому стосовно нього відкрили справу, оскільки жодного наміру на крадіжку не мав та взагалі потреби у телефоні не мав; телефон був вживаним та мав пошкодження, на ньому було розбите скло; на касі касир не викликав довіри, а охоронця поруч не було, тому не став віддавати телефон.

Мотивуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у повному обсязі, послався у вироку на досліджені у провадженні докази, а саме на:

- показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що ввечері у жовтні 2022 року, точну дату не пам`ятає, вона із подругою ОСОБА_13 , якій 14 років, поверталися з ветеринарної клініки з кішкою та зайшли до супермаркету «Обжора», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 ; у супермаркеті вона здійснювала розрахунок на касі самообслуговування, при цьому, телефон поклала на полицю каси та попросила подругу зібрати речі у рюкзак, проте через необережність не помітили, що телефон не поклали до рюкзака; коли вийшли з магазину, то з`ясувалося, що телефон відсутній, повернулися до магазину, телефон не знайшли та звернулися до касира, який покликав охоронця; в магазині сказали, що ніхто не повертав знайдений телефон, охоронець переглянув відеозапис, на якому було видно чоловіка у кепці, який взяв її телефон з каси самообслуговування; вона плакала, коли з`ясувала про відсутність телефону, телефонувала на свій телефон з телефону подруги, проте ніхто не відповів; коли перебувала у магазині, то чоловік у кепці підходив до неї, було видно, що він переховувався від камер, озирався та питав, чи знайшли вони телефон і сказав шукати далі, потім він пішов; цей чоловік був схожий на обвинуваченого; копію відеозапису надіслали на телефон подруги та в подальшому переслали її матері; ввечері цього ж дня мати звернулася до поліції із заявою про крадіжку телефону; в подальшому з відеозапису було видно, що чоловік, який взяв телефон, за свої покупки розраховувався карткою, також з відеозапису вбачається, що телефон коли лежав на касі світився від вхідного дзвінка; мобільний телефон був у робочому стані, дійсно була тріщина на склі екрану, проте телефон працював та виконував усі свої функції; загалом на телефон, коли його шукали, телефонувала вона, її батьки приблизно до десяти разів, в подальшому телефон у цей же вечір, коли вони ще були у магазині, було вимкнено, хоча телефон був заряджений;

- показання законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначила, що її донька розповідає правду, їй вона одразу зателефонувала та повідомила про зникнення телефону, а саме, що забула телефон у магазині та невідомий чоловік його забрав, що було встановлено з відеозапису магазину; вона одразу ввечері цього ж дня написала заяву до органів поліції про крадіжку телефону; телефон купували для доньки в 2021 році майже за 6000 грн., він був у робочому стані, була тріщина на склі, проте це не впливало на його роботу; діями обвинуваченого доньці було завдано матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку експерта становить 2253, 20 грн.; коли ввечері перебували у відділенні поліції, приблизно о 20-21 год., намагалися телефонувати на телефон доньки, проте він був вимкнений та не відповідав;

- протокол огляду документів від 01.11.2022, відповідно до якого було оглянуто оптичний диск з відеозаписом у приміщені ТОВ ТС «Обжора» за адресою: АДРЕСА_3 ; з відеозапису вбачається, що 07.10.2022 о 18:39 год. до приміщення магазину через контрольну зону входить чоловік у бежевій кепці, також на відеозапису зображено дві каси, за якими перебувають касири, інші відвідувачі магазину; о 18:42 год. чоловік ставить на стійку каси товар, касир його сканує, чоловік дістає банківську картку та здійснює оплату товару, вводячи пін-код до картки через термінал оплати та виходить з приміщення магазину; на підставі аналізу відеозапису вбачається, що у зоні самообслуговування розміщено дві каси, де о 18:29 год. перебувають дві дівчини та одна з них здійснює розрахунок за товар, далі дівчата збирають речі та залишають касову зону, при цьому, на стійці каси, яка розташована праворуч на зображенні, залишений мобільний телефон; о 18:40 год. до каси самообслуговування підходить чоловік у бежевій кепці, здійснює маніпуляції у касовому апараті ліворуч, в цей час мобільний телефон вмикається загоряється екран та чоловік переходить до каси праворуч, де знаходить мобільний телефон, забирає його та відходить, будь-які інші особи в цей час на відеозаписі відсутні; також відеозапис містить запис переміщення чоловіка у бежевій кепці по торгівельній залі з 18:39 год., де він вибирає товар та в подальшому підходить до каси самообслуговування, при цьому, озирається по сторонам, здійснює самостійно касові операції, забирає мобільний телефон, який залишений на стійці каси поруч, в подальшому переміщується до касової зони та здійснює розрахунок за товар за допомогою банківської картки, виходить з приміщення магазину; під час перегляду відеозапису обвинувачений не заперечував, що саме він зображений на ньому та не заперечував проти того, що він дійсно забрав мобільний телефон з метою повернути його власнику, водночас, потерпіла під час перегляду відеозапису підтвердила, що на відеозаписі зображена вона та момент, коли вона забула телефон на касі магазину;

- протокол отримання добровільно наданих предметів від 15.11.2022, відповідно до якого ОСОБА_7 у присутності понятих видав кепку бежевого кольору з написом «Polo», яку було оглянуто згідно протоколу огляду предмету від 15.11.2022 та детально описано;

- протокол огляду предмету від 28.11.2022, згідно якого було оглянуто оптичний носій інформації, який було отримано на підставі постанови прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси, на якому міститься роздруківка з банківського рахунку на ім`я ОСОБА_7 із записами банківських операцій, серед яких покупка 07.10.2022 о 18:43 год. у магазині «Обжора», розташованому за адресою АДРЕСА_3 , банківський чек Приватбанку на суму 32, 41 грн. від 07.10.2022 о 18:43 год. та документи для оформлення банківської картки: копії паспорта, картки платника податків, анкет-заяв на ім`я ОСОБА_7 , фото ОСОБА_7 із банківською карткою;

- протокол обшуку від 08.11.2022 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 в межах к/п №0000438 від 24.09.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України, проведеного на підставі наданого дозволу ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 31.10.2022, відповідно до якого за вищевказаною адресою місця проживання ОСОБА_7 було вилучено речі та предмети, серед яких мобільний телефон Xiaomi з IMEI(l): НОМЕР_1 ;

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 19.12.2022 в межах к/п №0001139 від 08.10.2022, згідно якого, на підставі ухвали слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 14.12.2022, з матеріалів к/п №0000438 від 24.09.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України вилучені копії ухвали слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 31.10.2022 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , протоколу обшуку та мобільний телефон Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM» сірого кольору, IMEI(l): НОМЕР_1 IMEI(2): НОМЕР_2 , які оглянуті згідно протоколу огляду предмету від 19.12.2022;

- висновок судової товарознавчої експертизи від 21.06.2023, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM» сірого кольору, IMEI(l): НОМЕР_1 IMEI(2): НОМЕР_2 на дату його оцінки з урахуванням втрати якості внаслідок зносу та дефектів складає 2253, 20 грн.;

- довідку, видану ТК «Транзіт», на підставі якої ОСОБА_7 в період з 08.10.2022 по 07.11.2022 здійснював перевезення вантажів по території України та в міжнародному сполученні за маршрутом Україна-Молдова-Україна;

- оглянутий в судовому засіданні суду 1-ої інстанції речовий доказ мобільний телефон «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM», сірого кольору, IMEI(l): НОМЕР_1 IMEI(2): НОМЕР_2 , який знаходився у фабричній коробці разом з інструкцією та накладну про придбання телефону від 03.04.2021, вартість телефону 5999 грн., покупець ОСОБА_9 .

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання сторони захисту на відсутність підстав для розцінювання дій ОСОБА_7 інакше як знахідки з огляду на наступні обставини.

Положення ст. 337 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) містять нормативне врегулювання правового становища знахідки та прав особи, яка знайшла загублену річ.

Зокрема, відповідно до вимог зазначеної статті ЦК України, особа, яка знайшла загублену річ, зобов`язана негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі і повернути знайдену річ цій особі.

Особа, яка знайшла загублену річ у приміщенні або транспортному засобі, зобов`язана передати її особі, яка представляє володільця цього приміщення чи транспортного засобу. Особа, якій передана знахідка, набуває прав та обов`язків особи, яка знайшла загублену річ.

Якщо особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, або місце її перебування невідомі, особа, яка знайшла загублену річ, зобов`язана заявити про знахідку Національній поліції або органові місцевого самоврядування.

На підставі аналізу досліджених судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження доказів, зокрема, показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 та відеозаписів камер внутрішнього відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вбачається, що ОСОБА_7 в той день, 07.10.2022 приблизно о 18:40 год., перебуваючи біля каси самообслуговування №5, побачивши на сусідній касі самообслуговування мобільний телефон «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM», сірого кольору, очевидно помилково залишений попереднім покупцем, екран якого при цьому засвітився, підійшов до телефону та, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, заволодів ним, не повідомивши при цьому уповноважених осіб магазину про знахідку мобільного телефону (ні охоронця, ні адміністратора, ні касира); в подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 покинув приміщення магазину разом із вищевказаним мобільним телефоном.

Посилання обвинуваченого на те, що касир не викликав у нього довіри, колегія суддів оцінює критично та зауважує на тому, що ОСОБА_7 не є тією особою, яка уповноважена надавати оцінку доброчесності працівникам магазину, а навпаки, відповідно до вищезазначених вимог ст. 337 ЦК України, прямо був зобов`язаний передати знахідку володільцю приміщення магазину (в даному випадку адміністратору або, врешті-решт, охоронцю).

Вищезазначена поведінка ОСОБА_7 , зокрема, факт заволодіння мобільним телефоном та неповідомлення уповноважених осіб магазину про його виявлення, свідчать про те, що в діях обвинуваченого вочевидь відсутні умови, за яких привласнене майно може вважатись знахідкою в розумінні вимог ст. 337 ЦК України.

В цьому контексті вирішальною є правова позиція, викладена в постанові ККС ВС від 23.03.2023 у справі №464/28889/20 (провадження №51-2989км22), відповідно до якої на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

Відтак, з урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин кримінального провадження, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 були відсутні об`єктивні підстави сприймати виявлений ним на касі самообслуговування №6 магазину «Обжора» мобільний телефон як знахідку, оскільки вочевидь такий мобільний телефон не вибув із володіння його законного власника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , був необережно забутий нею в приміщенні магазину, між втратою майна та його виявленням обвинуваченим пройшов дуже короткий період часу, очевидно, що ОСОБА_7 усвідомлював факт того, що власник майна може в будь-який момент повернутись до магазину за своїм мобільним телефоном, як тільки усвідомить його втрату, а також у обвинуваченого були всі об`єктивні можливості виявити (ідентифікувати) законного власника майна, а саме як шляхом здійснення телефонного дзвінка із виявленого мобільного телефону або прийняття вхідного дзвінка в приміщенні магазину, так і шляхом звернення до уповноважених осіб магазину із повідомленням про виявлення телефону.

Проте обвинувачений ОСОБА_7 , всупереч вимог ст. 337 ЦК України, про виявлення ним чужого мобільного телефону адміністрацію магазину не повідомив, не залишив своїх координат уповноваженим працівникам магазину, не здійснював спроб зв`язатись із власником мобільного телефону або встановити його за допомогою наявних у телефонній книзі мобільного телефону номерів контактів, не відповідав на вхідні виклики, які поступали на телефон.

Окрім того, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 зауважили на тому, що після виявлення втрати мобільного телефону, 07.10.2022 увечері, потерпіла з використанням мобільного телефону подруги, а також її батьки, телефонували на зниклий телефон приблизно до 10 разів, в подальшому телефон у цей же вечір, коли вони були ще у приміщенні магазину, було вимкнено, хоча телефон був заряджений.

Підстав не довіряти показанням потерпілої та її законного представника у суду апеляційної інстанції немає, оскільки їх показання узгоджуються із іншими доказами, наявними в матеріалах провадження та дослідженими судом 1-ої інстанції під час судового розгляду, зокрема, із протоколом огляду документів від 01.11.2022, відповідно до якого було оглянуто оптичний диск з відеозаписом у приміщені ТОВ ТС «Обжора» за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 4.

Факт вимкнення обвинуваченим ОСОБА_7 мобільного телефону майже одразу після заволодіння ним свідчить про відсутність у нього дійсного наміру повертати мобільний телефон його законному власнику та навпаки підтверджує наявність прямого умислу на викрадення такого телефону, тобто, як наслідок, свідчить про відсутність в його діях ознак знахідки майна.

Надаючи оцінку посиланням сторони захисту на те, що стороною обвинувачення не було надано належних доказів, зокрема, відомостей від оператора зв`язку, стосовно здійснення потерпілою та її батьками дзвінків на номер потерпілої та безпідставно не було прийнято до уваги пояснення ОСОБА_7 стосовно того, що 08.10.2022 ніхто не телефонував на телефон потерпілої, апеляційний суд зауважує на тому, що зазначені твердження виходять за межі предмету доказування в зазначеному кримінальному провадженні з огляду на наступне.

Предмет доказування сукупність передбачених кримінально-процесуальним законом обставин, установлення яких необхідно для вирішення заяв та повідомлень про злочини, кримінальної справи в цілому або судової справи у стадії виконання вироку, а також для прийняття процесуальних профілактичних заходів у справі.

Так, вимогами ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

З урахуванням вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, факт здійснення дзвінків на номер викраденого мобільного телефону неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 не відноситься до предмету доказування в зазначеному кримінальному провадженні, не мають вирішального значення з огляду на те, що факт незаконного заволодіння мобільним телефоном підтверджується іншими дослідженими судом 1-ої інстанції допустимими належними та достатніми доказами, серед яких показання потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 , оглянутий відповідно до протоколу огляду документів від 01.11.2022 відеозапис камер внутрішнього відеоспостереження магазину «Обжора», на перегляді якого не наполягали учасники кримінального провадження під час судового розгляду провадження по суті.

Водночас, про відсутність наміру у ОСОБА_7 повертати мобільний телефон його власнику та наявність в його діях умислу саме на незаконне заволодіння чужим майном свідчить також факт того, що належний потерпілій ОСОБА_9 мобільний телефон був виявлений лише 08.11.2022 співробітниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в межах іншого кримінального провадження №0000438 від 24.09.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України, при цьому, всупереч твердженням сторони захисту стосовно того, що він повідомив дізнавача про те, що мобільний телефон «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM», сірого кольору, є знахідкою, матеріали кримінального провадження не містять жодних підтверджень цьому, натомість, із аналізу змісту протоколу обшуку від 08.11.2022 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не повідомляв дізнавача про те, що зазначений телефон він знайшов, натомість, жодних зауважень та доповнень до протоколу обшуку від останнього не надходило, він підписав протокол, разом із іншими учасниками слідчої дії, що свідчить про його згоду зі змістом викладених у ньому обставин (т. 1, а.с. 99-103).

Що стосується тверджень обвинуваченого з приводу того, що у нього не було можливості повернути телефон законному власнику в день його виявлення, оскільки наступного ранку він вирушив у закордонне відрядження та повернувся тільки пізно ввечері 07.11.2022, колегія суддів вважає такі доводи голослівними та такими, що не узгоджуються із іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема, встановленим фактом того, що ОСОБА_7 виключив телефон майже одразу після заволодіння ним, не здійснив спроб повернути мобільний телефон законному власнику або одразу ж передати його адміністрації магазину «Обжора», натомість, в своїх поясненнях висловив сумнівне твердження стосовно того, що касир магазину не викликав у нього довіри.

Окрім того, як на цьому обґрунтовано зауважує суд 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває у фактичних шлюбних відносинах, співмешкає разом із своєю дружиною, що не позбавляло його об`єктивної можливості повернути мобільний телефон його законному власнику, повідомивши дружину про необхідність заявлення про знахідку відповідним правоохоронним органам.

Частина 2 ст. 24 КК України встановлює, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить переконання про те, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та після його вчинення свідчить саме про наявність в його діях прямого умислу на незаконне заволодіння чужим майном мобільним телефоном, належним неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 .

Аналізуючи доводи обвинуваченого стосовно того, що дізнавач ОСОБА_11 , виявивши мобільний телефон за місцем проживання ОСОБА_7 , не вніс відповідні відомості до ЄРДР та зберігав телефон у себе до звернення до нього інших співробітників поліції, суд апеляційної інстанції наголошує на тому факті, що, відповідно до наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалів провадження, відомості до ЄРДР в зазначеному к/п №0001139 були внесені в день вчинення кримінального правопорушення, тобто 07.10.2022, після звернення законного представника потерпілої ОСОБА_10 до правоохоронних органів із заявою про крадіжку (т. 1, а.с. 38).

В подальшому, 19.12.2022, шляхом здійснення тимчасового доступу до речей та документів на підставі ухвали слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 14.12.2023, слідчим в зазначеному кримінальному провадженні було отримано з матеріалів іншого кримінального провадження копії протоколу обшуку від 08.11.2022 за місцем проживання ОСОБА_7 та мобільний телефон «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM», сірого кольору, IMEI(l): НОМЕР_1 IMEI(2): НОМЕР_2 (т. 1, а.с. 99-103).

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить переконання про те, що органом досудового розслідування не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів в зазначеному кримінальному провадженні, натомість, дізнавач, здійснюючи обшук помешкання ОСОБА_7 в іншому кримінального провадження не мав підстав для внесення відповідних відомостей до ЄРДР за фактом таємного заволодіння чужим майном, оскільки на момент проведення слідчої дії не був обізнаний про належність виявленого ним мобільного телефону «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM» іншій особі, а не володільцю приміщення ОСОБА_7 .

Не приймає до уваги суд апеляційної інстанції також посилання сторони захисту на відсутність корисливого мотиву в діях ОСОБА_7 з огляду на те, що телефон ним не використовувався та він його не реалізував, оскільки факт перебування мобільного телефону у фактичному володінні ОСОБА_7 з будь-якою метою (реалізація, особисте користування, передача іншим особам, тощо) свідчить про наявність в його діях корисливого мотиву, тобто внутрішнього спонукання суб`єкта злочину задовольнити особисті потреби матеріального характеру, обернути на свою користь чуже майно, позбавивши законного власника майна можливості вільно володіти, користуватись та розпоряджатись належним йому майном, в даному випадку мобільним телефоном.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає повністю спростованими твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність в його діях умислу на викрадення телефону, корисливої мети особистого збагачення та факту того, що він не усвідомлював протиправність своїх дій, натомість, суд 1-ої інстанції, на підставі дослідження наданих стороною обвинувачення доказів в зазначеному кримінальному провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_7 наявний прямий умисел на заволодіння мобільним телефоном, належним на праві приватної власності неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 , а також корисливий мотив.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу недопустимості в якості доказу висновку товарознавчої експертизи №23-1829 від 21.06.2023 на тій підставі, що експерт визначив вартість телефону за умови його знаходження у робочому стані, в той час як телефон потерпілої ОСОБА_9 має значні пошкодження, а стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що телефон працює, колегія суддів зауважує на наступному.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 31.03.2023 (т. 1, а.с. 163-165) за клопотанням законного представника потерпілої ОСОБА_10 в межах зазначеного к/п №0001139 було призначено судову товарознавчу експертизу, із дорученням її проведення ОНДІСЕ, на вирішення якої було поставлене наступне питання:

- яка вартість мобільного телефону «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM», сірого кольору, IMEI(l): НОМЕР_1 IMEI(2): НОМЕР_2 на дату його оцінки з урахуванням фізичного, морального зносу, економічного старіння та наявними дефектами?

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №23-1829 від 21.06.2023, експерт дійшов висновку про те, що ринкова вартість вищезазначеного мобільного телефону на дату його оцінки, тобто станом на 15.06.2023, з урахуванням втрати якості внаслідок зносу та дефектів складає 2253, 20 грн. (т. 1, а.с. 194-200).

При цьому, дійсно, як на цьому обґрунтовано зауважує обвинувачений, відповідно до дослідницької частини вищезгаданого експертного дослідження, експерт зауважив на тому, що у зв`язку із неповним задоволенням клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, зокрема, акту технічного стану на дату оцінки, вартість мобільного телефону визначалась за умови, що він знаходиться в робочому стані, внаслідок чого експерт, за допомогою застосування органолептичного методу, заснованого на використанні інформації, отриманої в результаті аналізу сприйняття органів чуття (зовнішнього вигляду виробу, конструктивних особливостей, наявності дефектів/пошкоджень, ступеню їх прояву, місця розташування, тощо), встановив те, що мобільний телефон не є новим, перебував у використанні, має забруднення, місцеві потертості різного ступеню інтенсивності, тріщина на склі камери, тріщини справа внизу на екрані об`єкту дослідження, що й послугувало в подальшому критерієм визначення його вартості з огляду на виявлені знос та дефекти.

В свою чергу, вимогами ч. 1 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 21.06.2023 у справі №943/2064/19 (провадження №51-1783км23), згідно якої при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 101 КПК України, висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено, коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення експертизи; хто був присутній при проведенні експертизи; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Зміст оцінки цього джерела доказів полягає у визначенні його допустимості для використання у кримінальному провадженні, а також повноти і достовірності викладених у ньому відомостей.

Для оцінки висновку експерта суд має враховувати, зокрема, обсяг та якість взятих до уваги фактів, наданих експерту або встановлених під час експертного дослідження, переконливість викладених експертом доводів, переконливість пояснень, чому неможлива інша інтерпретація тієї сукупності фактів, на підставі яких робився висновок, тощо.

Аналізуючи посилання обвинуваченого на те, що експерт визначив вартість телефону за умови його знаходження у робочому стані, апеляційний суд наголошує на тому, що під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 зауважували на тому, що належний потерпілій мобільний телефон був в активному користуванні, у справному стані, наявні на ньому пошкодження у вигляді тріщин скла на екрані та камері не впливали на його функціональні можливості, при цьому мобільний телефон перебував за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , за його ж власними показаннями, місяць, внаслідок чого неможливо достовірно стверджувати про знаходження мобільного телефону у справному стані після його вибуття із законного володіння власника.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить переконання про те, що зазначена стороною захисту неповнота висновку експертного дослідження в частині невстановлення всіх дефектів мобільного телефону, зокрема, його функціональних несправностей, в даному конкретному випадку не спричинила жодних сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення судової товарознавчої експертизи, з урахуванням також того, що факт перебування мобільного телефону в робочому стані на момент події злочину підтверджується також й іншими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, зокрема, показаннями потерпілої та її законного представника.

Відтак, зазначений висновок експерта, на переконання суду апеляційної інстанції, наданий у межах його компетенції, а істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення та проведення експертиз не встановлено як під час судового розгляду, так і під час апеляційного провадження, внаслідок чого апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно недопустимості висновку судової товарознавчої експертизи №23-1829 від 21.06.2023 в якості доказу.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що суд вийшов за межі висунутого йому обвинувачення, призначивши за клопотанням законного представника потерпілої товарознавчу експертизу, чим погіршив його становище, апеляційний суд зауважує на помилковості таких тверджень з огляду на наступні обставини.

На підставі аналізу змісту обвинувального акту в к/п №0001139, який вперше надійшов до Малиновського райсуду м. Одеси 30.12.2022 (т. 1, а.с. 12), вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у таємному викраденні мобільного телефону «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM», сірого кольору, IMEI(l): НОМЕР_1 IMEI(2): НОМЕР_2 , належного неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 та, як наслідок, спричиненні їй матеріального збитку в розмірі 5999 грн. (т. 1, а.с. 1б-5), при цьому, розмір заподіяного майнового збитку ґрунтувався на документах, які посвідчували факт придбання зазначеного мобільного телефону батьком потерпілої ОСОБА_9 , зокрема, видатковій накладній №СФ07104860 від 03.04.2021 (т. 1, а.с. 120).

При цьому, відповідно до змісту обвинувального акту, цивільний позов законним представником неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 під час досудового розслідування кримінального провадження не заявлявся (т. 1, а.с. 5).

В подальшому, за клопотанням законного представника потерпілої ОСОБА_10 було проведено судову товарознавчу експертизу, за наслідками якої, як вже було зазначено вище апеляційним судом, було складено висновок експерта №23-1829 від 21.06.2023, відповідно до якого була визначена ринкова вартість вищевказаного мобільного телефону «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM», з урахуванням втрати якості внаслідок зносу та дефектів, в розмірі 2253, 20 грн.

На підставі отримання вищезгаданого висновку експертного дослідження, стороною обвинувачення, на виконання вимог ст. 338 КПК України, було змінено обвинувачення та складено в к/п №0001139 обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, зокрема, стороною обвинувачення було зазначено, що під час судового розгляду було встановлено, що ринкова вартість мобільного телефону на час вчинення кримінального правопорушення становила 2253, 20 грн., а не 5999 грн. як було встановлено під час досудового розслідування, внаслідок чого було змінено формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 в цій частині та зазначено, що останній завдав неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2253, 20 грн. (т. 1, а.с. 212-217).

З огляду на вищевикладене суд апеляційної інстанції констатує, що в даному випадку з боку суду не було допущено погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки за результатами проведення відповідного товарознавчого експертного дослідження та визначення ринкової вартості предмету кримінального правопорушення мобільного телефону, належного потерпілій ОСОБА_9 з урахуванням зносу та наявних дефектів обсяг висунутого ОСОБА_7 обвинувачення був зменшений стороною обвинувачення, зокрема, було зменшено суму заподіяної злочином майнової шкоди, що жодним чином не свідчить про допущення порушення права ОСОБА_7 на захист.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на тому факті, що під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції законним представником потерпілої ОСОБА_9 цивільний позов про відшкодування майнової шкоди до обвинуваченого ОСОБА_7 не заявлявся.

Під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження не було проведено відповідних експертиз з метою встановлення вартості предмету посягання та, як наслідок, встановлення розміру заподіяної злочином майнової шкоди, що безпосередньо впливає на кваліфікацію діяння особи як кримінального або адміністративного правопорушення.

Водночас, аналізуючи такі посилання обвинуваченого, колегія суддів зауважує, що адміністративна відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна шляхом крадіжки наступає, відповідно до положень ч. 3 ст. 51 КУпАП, у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

В свою чергу, п. 5 підрозділу 1 Розділу XX Податкового кодексу України (надалі ПК України) встановлено, що якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Податкова соціальна пільга, відповідно до вимог вищевикладеного п.п. 169.1.1 розділу IV ПК України, дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

В 2022 році, тобто в тому році, в якому мала місце подія злочину, прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 01.01.2022 становив, відповідно до Закону України «Про державний бюджет України на 2022 рік», 2481 грн., внаслідок чого податкова соціальна пільга для цілей кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень в 2022 році складала 1240, 50 грн.

З урахуванням вищевикладених розрахунків, вартість предмету посягання для кваліфікації дій особи за ст. 51 КУпАП як дрібного викрадення чужого майна не повинна перевищувати 248, 10 грн.

Вочевидь, що вартість вилученого у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 мобільного телефону, навіть з урахуванням його зносу та наявних на ньому дефектів, перевищує вищезгадану суму (248, 10 грн.), внаслідок чого за зазначеною ознакою (вартість предмету кримінального правопорушення) вчинене ОСОБА_7 діяння не може кваліфікуватись як адміністративне правопорушення, а кваліфікується як кримінальне правопорушення.

На час здійснення досудового розслідування та складення обвинувального акту у сторони обвинувачення були всі підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 як кримінального правопорушення, з огляду на встановлену вартість придбаного телефону (5999 грн.), яка в подальшому, після проведення відповідного експертного дослідження була уточнена та склала, з урахуванням зносу та дефектів, 2253, 20 грн., а також з огляду на існування також такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, як вчинення таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, що й послугувало підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 4 ст. 185 КК України, а не на підставі розміру заподіяної вчиненням злочину майнової шкоди.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд зауважує на тому, що зазначені обставини стосовно проведення експертного товарознавчого дослідження для уточнення ринкової вартості належного потерпілій ОСОБА_9 мобільного телефону з урахуванням його зносу та дефектів та, як наслідок, зміни обвинувачення прокурором в частині визначення розміру заподіяної злочином майнової шкоди суттєво не вплинули на обсяг висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, не призвели до погіршення його правового становища, з урахуванням також факту того, що законним представником потерпілої цивільний позов в межах зазначеного кримінального провадження не заявлявся, а також жодним чином не порушило його право на захист від висунутого обвинувачення.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту в частині безпідставної відмови судом в задоволенні клопотання про призначення додаткової комплексної експертизи з метою з`ясування ринкової вартості мобільного телефону з урахуванням в тому числі його функціональних несправностей, колегія суддів зауважує на тому, що в своїй заяві про призначення додаткового експертного дослідження захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не наводить переконливих підстав в обґрунтування необхідності її призначення, зауважуючи лише на тому, що при визначенні ринкової вартості експерт при складенні вищезгаданого висновку №23-1829 від 21.06.2023 керувався психологічними мотивами, а не об`єктивними даними.

Аналізуючи такі посилання апелянта, колегія суддів наголошує на тому, що вони є суто суб`єктивними припущеннями сторони захисту, направленими на затягування розгляду кримінального провадження, натомість, факт перебування мобільного телефону «Redmi Note 10 Onyx Gray 4GB RAM 128GB ROM» в робочому стані підтверджується показаннями потерпілої та її законного представника, між датою незаконного заволодіння мобільним телефоном до дати його вилучення за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 пройшов тривалий час, зокрема, місяць, що в своїй сукупності породжує обґрунтовані сумніви у доцільності визначення перебування мобільного телефону у робочому стані та свідчить про достатність проведеного експертного товарознавчого дослідження для визначення вартості телефону з урахуванням його зовнішніх дефектів, які, згідно показань потерпілої та її законного представника, жодним чином не впливали на функціональні можливості пристрою.

Відтак, у суду 1-ої інстанції не було передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для проведення додаткового комплексного експертного дослідження за клопотанням сторони захисту, оскільки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів достатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Відтак, підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить переконання про те, що комплекс зібраних стороною обвинувачення усних, письмових та речових доказів, досліджених судом 1-ої інстанції, наряду з показаннями потерпілої та її законного представника, дає підстави дійти висновку про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні таємного викрадення майна, належного потерпілій ОСОБА_9 , тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними, письмовими та речовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, а суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно допущення судом 1-ої інстанції порушення принципу домірності при призначенні йому покарання на тій підставі, що діяння, у вчиненні якого він обвинувачується, до внесення змін до КК України розглядалось як проступок, суд апеляційної інстанції зауважує на наступному.

Диспозиція ч. 4 ст. 185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 в межах зазначеного кримінального провадження, передбачає таку обов`язкову кваліфікуючу ознаку об`єктивної сторони злочину як його вчинення в умовах воєнного стану.

Відповідно до положень ч.ч. 2 та 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Законом України від №2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: ці положення доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Внаслідок цих змін усі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення та інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір, тощо), судами кваліфікуються за частиною 4 цих статей.

При цьому, дійсно, як на цьому обґрунтовано зауважує сторона захисту, в постанові ККС ВС від 26.09.2023 у справі №722/594/22 (провадження №51-3186км22), дійшов висновку про те, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану» суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець, запроваджуючи такі зміни до КК України.

Так, у вищевказаній постанові ККС ВС зауважив на тому, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України.

З урахуванням викладеного, ККС ВС дійшла висновку про необхідність передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду (надалі ОП ККС ВС) на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України.

В подальшому, в постанові Об`єднаної палати ККС ВС (надалі ОП ККС ВС) від 15.01.2024 у цій же справі №722/594/22 (провадження №13-27кс23) було формульовано відповідний правовий висновок, відповідно до якого вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України, натомість, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.

Більш того, в зазначеній постанові ОП ККС ВС зауважила на тому, що з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022, норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

З урахуванням викладеного, ОП ККС ВС дійшла висновку про те, що за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

За встановлених обставин, колегія суддів констатує, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані вірно саме за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки крадіжка чужого майна ним була вчинена саме на території м. Одеси, на якій було введено воєнний стан, строк якого неодноразово продовжувався, натомість, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , лише застосував норму закону, яка була прийнята законодавчим органом в передбаченому законом порядку, не маючи повноважень на відступ від її положень.

Разом із тим, поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Більш того, враховуючи, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим у наи?більш несприятливии? для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилася країна, що свідчить про підвищений рівень суспільноі? небезпеки кримінальних правопорушень, які вчиняються в умовах воєнного стану, апеляційний суд зауважує, що призначене покарання є обґрунтованим та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Окрім того, окремо суд апеляційної інстанції зауважує на тому факті, що судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 не було призначено покарання, яке належить відбувати реально, натомість, останнього на підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого колегія суддів визнає повністю спростованими посилання сторони захисту на порушення судом принципу домірності при призначенні ОСОБА_7 показання за вчинення інкримінованого йому злочину.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції про відсутність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 як знахідки та вважає обґрунтованим висновок стосовно наявності в його діях складу саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а також доходить переконання про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого йому злочину, із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок чого підстави для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу зазначеного злочину, на які посилається сторона захисту в поданій апеляційній скарзі, відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4