КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/89/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

при перегляді у закритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2023, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не маючого утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого з адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області вирок від 29.10.2019 за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ст. 49, ч. 4 ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці 5 днів;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Головківка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, ученя Олександрійського професійного аграрного ліцею, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області від 23.11.2018 року, за ч.2 ст.186 КК України, до 4 років позбавлення волі зі звільненням, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області від 29.10.2019 за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ст. 49, ч. 4 ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 2 місяці.

Ухвалено стягнути з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта у розмірі 42 288 грн. 74 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими і засуджені за вчинення незаконного проникнення до житла особи та зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчиненого групою осіб.

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції с касувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. ст. 49, 106 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строку давності, ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком від 23.11.2018, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 29.10.2019 більш суворим за даним вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.11.2018 по 28.10.2019 та з 24.10.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі ; ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. ст. 49 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строку давності, ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим за даним вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.11.2018 по 28.10.2019 та з 24.10.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Адвокат ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд.

Адвокат ОСОБА_7 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно нього, призначити новий судовий розгляд із визначенням підсудності за Петрівським районним судом Кіровоградської області, застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у доповненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 вказує, що у межах даного кримінального провадження стосовно нього застосовувались незаконні методи дізнання, застосовувався психологічний та фізичний тиск з боку працівників поліції, з метою надання ним викривальних показань.

ОСОБА_10 вказує, що станом на день вчинення кримінального правопорушення, що йому ставиться у провину, але якого він не скоював, він був неповнолітнім, працівники поліції його незаконно затримали 29.11.2018, без протоколу затримання, й привезли до Олександрійського ВП, де утримували три доби, нікого про це не повідомляючи, ні його бабусю, а ні адвоката, жорстоко з ним поводились, йому завдавалось фізичного болю: його били кулаками, важкими предметами та пляшками по голові.

Від вказаних дій, як зазначає обвинувачений, йому ставало зле, він втрачав свідомість, і у подальшому, протягом ще двох місяців, він страждав на запаморочення, головні болі, головокружіння, нечітко бачив предмети, «двоїлось» в очах.

Однак, ніхто не перевіряв стану його здоров`я, не призначав відповідних експертиз (зокрема на наявність струсу головного мозку).

Судом першої інстанції залишено поза увагою вказані факти.

Аналогічне підтвердив обвинувачений ОСОБА_10 й в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Вислухавши думку учасників кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначено що за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування.

Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

До прикладу, ЄСПЛ у справах «Вергельський проти України» (12.03.2009) та «Яременко проти України» (12.06.2008), визначив, що у разі, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч статті 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до статті 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування.

Як регламентовано ст. 21, ст. 27, ст. 28, ст. 29 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих Конституцією України, є обов`язковим.

У відповідності до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами; Під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування.

Стаття 206 Кримінального процесуального кодексу України встановлює загальні обов`язки судді щодо захисту прав людини.

Як визначає ч. 6 ст. 206 КПК України, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.

У відповідності до ч. 8 ст. 206 КПК України слідчий суддя має право не вживати дій, зазначених у частині шостій цієї статті, якщо прокурор доведе, що ці дії вже здійснені або здійснюються.

Слід зазначити, що перевірка доводів обвинуваченого стосовно незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, й формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.

Залишення судом не перевіреними заяв засудженого про застосування щодо нього фізичного та психологічного тиску є істотним порушенням закону та підставою для нового розгляду

Наведене узгоджується із позицією Верховного Суду, що мала відображення зокрема у судових рішеннях у справі № 532/47/16-к від 21.06.2018, у справі №185/8507/14 від 11.09.2019.

Відтак, беручи до уваги зазначене вище, колегія суддів, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, з метою створення необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, а також, враховуючи, що з`ясування обставин щодо застосування до обвинуваченого недозволених методів ведення досудового розслідування при розслідуванні має важливе значення для прийняття законного та справедливого рішення, вважає необхідним доручити дослідження та перевірку фактів, про які заявив обвинувачений ОСОБА_10 , шляхом проведення відповідної перевірки уповноваженими на це органами.

Проведення відповідної заяви обвинуваченого та перевірки фактів, наведених ним, має бути адресоване Директору ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві (яке поширює свою діяльність на Кіровоградську область), оскільки обвинувачений ОСОБА_10 повідомив суду, що працівники Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області застосовували до нього недозволені методи слідства та фізичне насильство.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність повідомлення Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, про вказані обставини для реагування у порядку ст. 214 КПК України, положеннями якої передбачене внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і проведення досудового розслідування.

Керуючись ст. ст. 206, 333, 405, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Доручити Директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, яке поширює свою діяльність на Кіровоградську область, виконати перевірку заяви обвинуваченого ОСОБА_10 щодо застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування у межах кримінального провадження № 0000750 від 29.11.2018 року стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 152 КК України, а також незаконного утримання та застосування фізичного насильства.

Доручити організацію проведення перевірки за заявою обвинуваченого ОСОБА_10 щодо фактів незаконних і протиправних дій, із застосуванням фізичного насильства, працівників Олександрійського РВП ГУНП у Кіровоградській області у відповідності до вимог ст. 214 КПК України, якими передбачене внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування по факту заяви.

Копію даної ухвали для організації виконання направити Директору Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

Про результати проведеного розслідування повідомити Кропивницький апеляційний суд.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4