Провадження 11-кп/824/2528/2024 Суддя -доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілих - ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль, українця, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має неповну вищу освіту, приватний підприємець, одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за:

-за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

-за ч. 4 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

-за ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років .

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 28 серпня 2020 року, при цьому в строк призначеного останньому остаточного покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції, 28 серпня 2020 року приблизно о 20:00 год., ОСОБА_7 , на автомобілі марки «КІА» моделі «CЕRATO», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибув до АЗС «ОККО» за адресою: АДРЕСА_2 , та, зайшовши до торгівельної зали, побачив малолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мати якої - ОСОБА_13 в цей час знаходилася біля каси та розраховувалася за продукти харчування. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на викрадення малолітньої ОСОБА_12 з метою подальшого вчинення щодо неї сексуального насильства та її зґвалтування. Реалізуючи такий свій умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 підійшов до малолітньої ОСОБА_12 та, взявши її на руки, виніс з торгівельної зали АЗС «ОККО» на подвір`я. В подальшому ОСОБА_7 , тримаючи малолітню ОСОБА_12 за руку, примусово посадив її на заднє сидіння свого автомобіля марки «КІА» моделі «CЕRATO», державний номерний знак НОМЕР_1 , та, сівши за кермо вказаного автомобіля, поїхав до земельної ділянки, яка розташована на полі, поблизу міжнародного аеропорту «Бориспіль» по АДРЕСА_3 .

Окрім того, 28 серпня 2020 року приблизно о 21:45 год., точний час органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля марки «КІА» моделі «CЕRATO», державний номерний знак НОМЕР_1 , на полі, поблизу міжнародного аеропорту «Бориспіль» по АДРЕСА_3 разом із малолітньою ОСОБА_12 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вчинення щодо останньої сексуального насильства, пересів на заднє пасажирське сидіння зазначеного автомобіля. З цією метою ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_12 не досягла чотирнадцятирічного віку, для привернення до себе уваги та схиляння її на свій бік, дав в руки малолітньої ОСОБА_12 мобільний телефон та почав розмовляти з нею. У подальшому ОСОБА_7 , посягнувши на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість малолітньої ОСОБА_12 , яка не досягла чотирнадцятирічного віку, реально усвідомлюючи її малолітній вік, оголив свій статевий член та направив його в бік потерпілої, після чого змусив її торкатися до нього руками та губами, вчиняючи таким чином щодо неї сексуальне насильство та задовольняючи при цьому свою статеву пристрасть.

У подальшому, ОСОБА_7 , 28 серпня 2020 року о 21:55 год., точний час органами досудового розслідування не встановлено, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 153 КК України, тобто після вчинення щодо малолітньої ОСОБА_12 , яка не досягла чотирнадцяти років, сексуальне насильство, перебуваючи в салоні автомобіля марки «КІА» моделі «CЕRATO», державний номерний знак НОМЕР_1 , на полі, поблизу міжнародного аеропорту «Бориспіль» по АДРЕСА_3 , продовжив реалізацію свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 , взяв в руки презерватив, який розпакував та поклав у салоні автомобіля. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , будучи з оголеним статевим членом, посягнувши на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість малолітньої ОСОБА_12 , яка не досягла чотирнадцяти років, реально усвідомлюючи її малолітній вік, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті із застосуванням фізичної сили, розірвав руками штани, в які була одягнена ОСОБА_12 , пошкодивши їх в області статевих органів. Однак свій злочинний намір ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, внаслідок фізіологічних причин, після чого був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 153, ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. В частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК України - вирок залишити без змін.

Також, просить повторно дослідити письмові докази, допитати свідків та експерта.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає у тому, що місцевий суд допустив як доказ флеш карту з відео записами та файлами, які не були в установленому законом порядку відкриті стороні захисту. На даній флешці суд оглянув нібито процес проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 , і саме це відео слугувало основним доказом вини обвинуваченого. З огляду на те, що даний доказ не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, то цей доказ є недопустимим.

Також, вказує на недопустимість як доказів ряду документів, з огляду на те, що прокурор ОСОБА_14 , не був уповноважений здійснювати повноваження процесуального керівника в об`єднаному кримінальному провадженні №00001655 від 29.08.2020 року, та об`єднувати кримінальні провадження №10001655 від 28.08.2020 року з №0001657 від 29.08.2020 року , 0001658 від 29.08.2020, виконувати функції процесуального керівника, погоджувати буд-які клопотання слідчим та ОСОБА_7 , підписувати обвинувальний акт в об`єднаному кримінальному провадженні, з огляду на те, що повноваженнями призначати групу прокурорів у кримінальному провадженні №00001655, щодо правопорушення де малолітня ОСОБА_12 є потерпілою, був наділений перший заступник керівника ОСОБА_15 та керівник ОСОБА_16 , а не заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури. В наслідок чого постанова про призначення групи прокурорів та старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні №120201101.100001655 від 28.08.2020 року, постанова про призначення групи прокурорів та старшого групи від 29.08.2020 року винесені незаконно.

Зазначає, що суд зробив хибний висновок про те, що відповідно до висновку експерта від 17 листопада 2020 року №СЕ-19/111-20/49019-Б на презервативі, на упаковці з написом «Дюрекс» виявлені поодинокі клітини та сперма. Проте, цей висновок також не грунтується на матеріалах справи, оскільки у резолютивній частині даного висновку зазначено, що виявлені поодинокі клітини, сперма, сім`яна рідина та кров не виявлені. Генетичні ознаки поодиноких клітин на гумову презервативі не встановлені - у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. В той же час, суд стверджує що на презервативі експертом виявлено крім клітин сперма, але експерт написав протилежне, після ствердження про наявність клітин він перелічує чого не було знайдено на презервативі.

Захисник також звертає увагу на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , оскільки: умисел ОСОБА_7 описаний в формулюванні обвинувачення був єдиний, очевидно направлений на згвалтування; не має взагалі жодного розриву в часі між діями ОСОБА_7 який суд кваліфікував за ст. 153 КК України з діями, які суд кваліфікував за ст. 152 КК України та ці дії слідують логічно один за одним, відповідно до обвинувачення встановленого судом, суд так і не визначився на вчинення якого правопорушення був умисел в обвинуваченого, хоча навіть з тексту обвинувачення вбачається умисел був єдиний і всі дії були направлені на задоволення статевої пристрасті, саме шляхом проникнення у тіло потерпілої передбаченими ст. 152 КК способами; суд першої інстанції безпідставно розмежовує дії ОСОБА_7 та кваліфікує фактично одне триваюче кримінальне правопорушення за двома статтями кримінального кодексу; як наслідок суд незаконно засудив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 153 КК України, що в свою чергу потягло неправильну кваліфікацію за ч. 6 ст. 152 КК України, так як дана частина статті передбачає вчинення раніше злочину передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України.

На думку захисту судом першої інстанції було неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 153, ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України, які в даному випадку не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Натомість, захисник вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини, підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 152 КК України та за ст. 146 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_11 , посилаючись на законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, потерпілих та їх представника, які заперечували проти апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 153, ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів за обставин, зазначених у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України, спростовуються сукупністю зібраних, безпосередньо досліджених та оцінених у відповідності до вимог ст. 94 КПК України доказів, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 - матір малолітньої потерпілої, яка в суді першої інстанції пояснила, що 28 серпня 2020 року разом з чоловіком пішли до садочка, а потім втрьох з донькою поїхали на машині до родичів. Зупинилися на АЗС «ОККО» , вона вийшла з донькою пішли на заправку, де донька попросила подивитися на іграшки, а мати підійшла до каси розрахуватися. Повернувшись після розрахунку на касі, вона ніде не побачила доньку, вийшла з заправки, бачила як від`їхало біле авто, повернулась на заправку та касир повідомила бачила, як її взяв невідомий чоловік. Одразу викликали поліцію. Поліцейські переглянули відео з камер на АЗС, де було видно біле авто, чоловіка. Потім поліція провела допит, а потім отримали дзвінок, що дитину знайшли. ОСОБА_17 їй розповіла, що її викрав невідомий чоловік, давав їй дивитися мультики, порвав на ній штанці та давав «пісюн і сказав, що це сося», яка була вонюча;

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який є батьком малолітньої потерпілої, який в суді першої інстанції надав показання аналогічні поясненням потерпілої ОСОБА_13 . При цьому зазначив, що його дитині на той час було 4,5 роки. Дитина після подій розповідала, що незнайомий чоловік давав їй дивитися мультики, порвав їй штанці в області статевих органів, давав їй «пісю і сказав, що це сося», але вона сказала «фу»;

- показаннями законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_18 , яка є бабусею, про те, що після події у неї був приступ, проживають вони всі разом. Після пережитих подій онука боїться ходити в туалет, боїться всіх білих авто і чоловіків. Вони зверталися до психолога. ОСОБА_17 дорослішає і починає все розуміти. Про події вона знає з розповіді онуки, яка говорила, що її викрав дядя, засунув в машину і повіз. Вона плакала і просилася до мами. У дяді було два телефони, давав їй дивитися мультики. Порвав на ній штанці та давав «сосю», яка була вонюча. Дитина відвідує психолога, донька теж. У дитини часто бувають зриви, вона плаче, вона мені все розповідає.

- показаннями свідка ОСОБА_19 у суді першої інстанції, який є працівником поліції, про те, що 28 серпня 2020 року, був піднятий по тривозі, у зв`язку із викраденням дитини. Виявивши білий автомобіль, як в отриманому орієнтуванні, побачили всередині силует чоловіка, водій не виходив, сидів в авто, він був за кермом. Відкривши задні двері машини, він виявив на задньому сидінні дитину, вона лежала і не ворушилася, виявилося, що дитина спала. У дитини був пошкоджений одяг, а саме, були розірвані штанці в передній частині в області геніталій, вона була в пригніченому стані;

- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що у момент вказаних подій перебував на службі у поліції, встановивши місце перебування автомобіля марки «КІА» моделі «CЕRATO», підїхали до нього, автомобіль не рухався, двері були зачинені, після того як він відкрив двері витягнули із машини водія і поклали на землю. Дитина була дуже налякана, закривала обличчя руками, була в шоці, почала плакати і кликати матір. Бачив, що на дитині були розірвані штанці; ОСОБА_21 вигляд обвинуваченого не пам`ятає, але він був у чорному джемпері і хапався за штани.

- показаннями свідка ОСОБА_22 , яка є матір`ю обвинуваченого, про те, що того дня до неї додому прийшли працівники поліції та почали шукати сина, спочатку син не брав слухавку, пізніше був поза мережею. Ввечері вона побачила відео з сином в соціальній мережі Фейсбук, де він був побитий, бачили синяк та він тримався за ребра. Вказувала, що до її сина застосовували незаконні методи розслідування. Зазначила, що це її єдиний син, що він хороший, працював в магазині канцелярії, останні два роки проживав окремо, пересувався на автомобілі КІА, що сталось з сином їй невідомо, напередодні події в сина були напружені стосунки з його дівчиною, теперішньою дружиною, і він мав емоційно-схвильований стан, сказав, що посварились та був засмучений.

Колегія суддів вважає покази потерпілих та свідків, такими, що не викликають сумніву у їх достовірності для встановлення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, оскільки вони є послідовними, не протирічливими, та такими, що узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме:

- витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 0001655 від 28 серпня 2020 року за ч.2 ст. 146 КК України, № 0001657 від 29 серпня 2020 року за ч.3 ст.15 ч. 4 ст.152 КК України, № 0001658 від 29 серпня 2020 року (а.п. 225-227, 228, 229, 253 т. 1); протоколом прийняття заяви від 28 серпня 2020 року від ОСОБА_13 (а.п. 19-20 т. 2); протоколом огляду від 28 серпня 2020 року з фототаблицями (а.п. 22-24, 25-29 т. 2); даними протоколу огляду місцевості біля аеропорту «Бориспіль» від 28 серпня 2020 року з фототаблицями(а.п. 30-32, 33-35, 36 т. 2); ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2020 року (а.с. 74-76, т.2); протоколом огляду автомобіля марки «КІА» моделі «CІRATO», від 29 серпня 2020 року (а.с. 37-40, 41 т.2); ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду київської області від 01 вересня 2020 року(а.с. 66-69, т. 2); протоколом огляду речового доказу з фототаблицею до нього від 29 серпня 2020 року (а.с. 43, 44-45, т. 2); протоколом огляду з відеокамер з приміщення АЗС «ОККО» з фототаблицями від 09 вересня 2020 року (а.с 86-106, т. 2); протоколом огляду мобільного телефону марки «МІ» моделі «9 SE», з ілюстративною таблицею та ноутбуку «DELL» від 30 серпня 2020 року (а.п. 117-199, 12-126 т. 2, а.п. 106-108 т. 3); протоколом затримання ОСОБА_7 , (а.п.47-50 т. 3); даними протоколів отримання зразків букального епітелію, дактилоскопічних (сліди рук), змиви з рук ОСОБА_7 для експертиз від 28 серпня 2020 року (а.п. 54, 56, 58 т. 3); даними протоколу слідчого експерименту від 29 серпня 2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 (а.с. 64-65, 65 а т. 3); даними протоколу огляду відеореєстратора з автомобіля «КІА» моделі «CЕRATO» (а.п. 109-114, 115 т. 3); даними висновку експерта від 30 листопада 2020 року № СЕ-19/111-20/57487-ТР, згідно із яким встановлено, що на наданих штанах наявні пошкодження у вигляді розриву ниток шву у верхній частині в результаті чого відбулося від`єднання тканини. (а.п. 158-161, т. 3); відеозаписами з відеокамер з приміщення АЗС «ОККО» від 28 серпня 2020 року (а.п. 109 т. 2, а.п. 6 т. 5); відеозаписом відеореєстратора з автомобіля «КІА» моделі «CЕRATO», державний номерний знак НОМЕР_1 (а.п. 115 т. 3); відеозаписом огляду автомобіля від 29 серпня 2020 року (а.п. 41 т. 2); відеозаписом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 29 серпня 2020 року, яка в присутності законного представника та психолога повідомила обставини події, які мали місце по відношенню неї 28 серпня 2020 року, зокрема зазначила, що по дорозі з заправки її забрав незнайомий високий дядя і вона навіть не встигла вибрати собі іграшку. Він посадив її на заднє сидіння, вони довго їхали та потім зупинились. Потім цей дядя до неї підійшов, торкався до неї, дав два телефони, порвав їй штанці та дістав із сумки «пісю і сказав, що це сося» (а.п. 134 т. 2); відеозаписом слідчого експерименту від 29 серпня 2020 року (а.п. 64 т. 3) згідно з яким ОСОБА_7 в присутності захисника повідомив, що ввечері зайшов на заправку і побачив саму дівчинку років 10, яку забрав і посадив до себе в автомобіль на заднє сидіння. Зазначив, що дівчинку взяв з метою насильства, а саме статевого акту, розумів, що дівчинка малолітня - близько 10 років і це заборонено Законом. Крім того вказав, що вони сиділи на задньому сидінні розмовляли, він включив їй мультики на телефоні, потім дістав свій член і сказав їй торкнутись і поцілувати, вона все зробила, що він їй сказав, опору не чинила. Потім він взяв презерватив, хотів його одягнути, при цьому, розірвавши дитині штанці по шву в області статевих органів, але у зв`язку з тим, що в нього останнім часом не було ерекції він не зміг його одягнути і викинув. Також зазначив, що хотів дівчинку завезти додому, але приїхали працівники поліції, але він в той час сидів уже на передньому сидінні. Поряд з цим, зазначив, що під час затримання до нього було застосоване фізичне насильство з боку працівників поліції, але він це заслужив і з скаргами не буде звертатись до працівників поліції. Разом з тим, ОСОБА_7 зазначив, що під час проведення слідчого експерименту насильство щодо нього не вчинялось; висновком судово-психіатричного експерта № 467 від 04 листопада 2020 року про те, що ОСОБА_12 за своїм психічним станом могла під час вчинення щодо неї інкримінованих дій сприймати фактичну сторону обставин, які мають значення у кримінальному провадженні, та давати щодо них відповідні показання. З урахуванням її вікового періоду, індивідуально-психологічних особливостей та психічного стану не могла розуміти характер та значення цих дій та чинити опір. ОСОБА_12 не виявляє патологічної схильності до фантазування та до псевдології (а.п. 56-59, т. 2); висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 399 від 09 вересня 2020 року, про те, що ОСОБА_7 перед та під час вчиненням інкримінованих йому дій на психічне захворювання не страждав. У нього виявлені окремі психопатичні риси характеру, проте ступінь їх такий, що він міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. (а.п. 98-102, т. 3).

Вищезазначені, досліджені безпосередньо судом першої інстанції докази суд апеляційної інстанції вважає належними, допустимими та в сукупності достатніми для встановлення існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та які у своїй сукупності вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_23 злочину та його винуватість у викраденні людини, вчинене щодо малолітньої особи; у вчиненні насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи, яка не досягла чотирнадцяти років; у незакінченому замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК України, щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди , поза розумним сумнівом та вірно кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 153 та ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України відповідно.

Доводи поданої апеляційної скарги зі змінами на заперечення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку.

Зважаючи на вищевикладене, твердження сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст. 87 КПК України передбачено, що обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що вчинення з цією метою стороною обвинувачення дій, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Разом з тим, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що положення ст. 87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного (фундаментального) порушення прав і свобод людини, гарантованих у документах, що згадані у цій статті (постанови: від 28.01.2020 у справі №359/7743/17; від 12.112019 у справі №236/863/17; від 08.10.2019 у справі №639/8329/14-к).

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Щодо тверджень захисника обвинуваченого стосовно того, що вирок суду першої інстанції побудований на недопустимих доказах, через порушення вимог КПК України, то такі доводи свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли. Зокрема, такі ж вимоги стороною захисту було заявлено і в суді першої інстанції, на що судом надана детальна та об`єктива оцінка. Порушень вимог кримінального-процесуального законодавства при збиранні доказів, на яких побудовано обвинувачення, і які суд першої інстанції визнав допустимими, дослідив та дав їм належну оцінку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів захисника про недопустимість як доказу карти з відеозаписами та файлами, на яких зафіксовано слідчий експеримент з ОСОБА_7 , оскільки ці докази не були відкриті стороні захисту, то вони є неспроможними, так як сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про ознайомлення з даним доказом.

Колегія суддів погоджується з викладеними у вироку висновками про те, що повноваження прокурора ОСОБА_14 у кримінальному провадженні підтверджуються постановою заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури від 29 серпня 2020 року, тому посилання апеляційної скарги на відсутність повноважень у цього прокурора, що тягне за собою визнання доказів недопустимими, є неспроможними.

Твердження захисника про те, що огляд автомобіля обвинуваченого та всі здобуті в ході огляду докази є недопустимими доказами, оскільки, на думку захисника, під час даної слідчої дії відбувся обшук, дозвіл на проведення якого ухвалою слідчого судді надано не було, колегія суддів вважає надуманими, оскільки такі твердження захисника не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 153, ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Як встановлено вироком суду, метою, яку переслідував обвинувачений ОСОБА_7 при викраденні малолітньої потерпілої було саме сексуальне насильство та зґвалтування (вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди) малолітньої потерпілої, проте з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , останній не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення зґвалтування до кінця (незакінчений замах), а мотив, який він переслідував було бажання задовольнити статеву пристрасть, що супроводжувалось психологічним чинником його сексуально-насильницької поведінки, а саме зниження статевої функції у ОСОБА_7 .

Таким чином, доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не доведено, а судом безпідставно зазначено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склади закінчених злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 4 ст. 153 КК України та незакінчений склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 6 ст. 152 КК України, є безпідставними та спростовуються безпосередньо дослідженими судом доказами в їх сукупності й взаємозв`язку.

Висновки наведені у вироку суду першої інстанції не спростовуються доводами апеляційної скарги захисника.

Підстав, за яких сторона захисту наполягає на скасуванні вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

Обгрунтованим колегія суддів вважає і висновок суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах встановлених санкцієями інкримінованих злочинів та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням конкретних обставин даної справи, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сукупності даних про особу обвинуваченого, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог поданої апеляційної скарги і не знаходить підстав для скасування вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: