Справа №579/902/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/583/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА

Іменем України

21 лютого 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 579/902/22 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 11.08.2023, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1

визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 191 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

обвинуваченої - ОСОБА_11 ,

захисника - адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки надані суду не доводять її вину, суд не врахував її показання та не спростував доводи захисту, докази є недопустимими;

- захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_13 , посилаючись на аналогічні обставини, просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК.

Вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 11.08.2023 ОСОБА_11 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 191 КК, і їй призначене покарання: за ч. 1 ст. 366 КК у виді штрафу в розмірі 3000 н. м. д. г., що становить 51000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій в банківських та інших кредитно-фінансових установах на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 362 КК у виді штрафу в розмірі 3000 н. м. д. г. з., що становить 51000 грн; за ч. 2 ст. 191 КК у виді позбавлення волі строком 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій в банківських та інших кредитно-фінансових установах на строк 2 роки. Відповідно ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій в банківських та інших кредитно-фінансових установах на строк 2 роки. Стягнуто з ОСОБА_11 витрати на проведення експертизи в розмірі 9027,16 грн.

Згідно вироку, 30.03.2021 ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді завідувача сектору роздрібного бізнесу ТВБВ № 10018/034, будучи службовою особою, внесла завідомо неправдиві відомості до заяви про приєднання № 75820819/060918 від 30.03.2021, а саме власноручно підписавши дану заяву від імені клієнта ОСОБА_14 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , надала підробленим документам всіх необхідних реквізитів і статусу офіційних.

30.03.2021 ОСОБА_11 вчинила несанкціоновану зміну інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинені особою, яка має право доступу до неї, використовуючи службове становище та, маючи право доступу до автоматизованої банківської системи, за допомогою сканованої та завантаженої до електронного архіву автоматизованої банківської системи, самостійно підписаною ОСОБА_11 заяви на приєднання від 30.03.2021, відкрила рахунок № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 .

Після відкриття рахунку на ім`я померлої ОСОБА_14 , маючи доступ до рахунку та право доступу до автоматизованої банківської системи, ОСОБА_11 ініціювала в автоматизованій банківській системі проведення операції з видачі готівкових коштів з поточного рахунку в сумі 77667 грн, після чого здійснила реєстрацію облікового запису в системі онлайн-банкінгу. Отримавши доступ до всіх рахунків клієнта, ОСОБА_11 відкрила онлайн депозит, переказавши кошти в сумі 77667 грн.

Після закінчення терміну дії договору 06.07.2021 кошти в сумі 78634,45 грн були зараховані на картковий рахунок клієнта. В подальшому, ОСОБА_11 знову відкрила новий онлайн депозит, переказавши за допомогою веб-банкінгу кошти в сумі 60000 грн. 08.07.2021 у період часу з 13:38 до 13:46 грошові кошти двома операціями 10000 грн та 8500 грн були отримані ОСОБА_11 з банкомату, який розміщено в приміщенні ТВБВ № 10018/034.

Після закінчення терміну дії договору 07.10.2021 кошти в сумі 60719,31 грн були зараховані на картковий рахунок клієнта. В подальшому, ОСОБА_11 знову відкрила новий онлайн депозит, переказавши за допомогою веб банкінгу кошти в сумі 30500 грн. 08.10.2021, 20.10.2021 та 22.10.2021 грошові кошти трьома операціями 15000 грн, 8000 грн та 7100 грн відповідно були отримані ОСОБА_11 з банкомату, який розміщено в приміщенні ТВБВ № 10018/034.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисника ОСОБА_12 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи представника потерпілого ОСОБА_10 і прокурора ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 191 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах і є вмотивованими.

Що стосується доводів апеляційних скарг про недоведеність вини ОСОБА_11 , то вони є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на належні, допустимі та достовірні докази, які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_11 .

Так, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 за пред`явленим їй обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним, що остання, будучи службовою особою, внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, несанкціоновано змінила інформацію, яка оброблюється в автоматизованих системах, маючи право доступу до них, і заволоділа чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Зокрема, представник потерпілого ОСОБА_15 пояснила, що за результатами проведення службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище, відкрила картковий рахунок на померлу ОСОБА_14 . Банк є володільцем коштів та зберігає їх. Фотозображення на диску для лазерних систем зчитування є частиною висновку службового розслідування.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що працює керуючим відділенням ТВБВ № 10018/034. У листопаді 2021 р. вона отримала запит від ревізійної комісії з приводу того, на підставі яких документів були здійснені операції клієнта, який помер. Було з`ясовано, що документи, які б давали підстави здійснювати операції від імені клієнта, відсутні. ОСОБА_11 без присутності особи або уповноваженої особи не мала права знімати гроші з рахунку через банкомат.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що працює начальником відділу ревізії в філії Сумського обласного управління АТ «Ощадбанк». При проведенні ревізії було виявлено, що по рахунку клієнта ОСОБА_14 , яка померла в 2019 р., було здійснено банківські операції. Клієнтом після смерті було відкрито рахунок, кошти були зараховані на картковий рахунок, потім на депозит, після чого зняті.

Свідок ОСОБА_18 пояснила, що є завідувачем сектору касових операцій ТВБВ № 10018/034. До неї підходила ОСОБА_11 з видатковим касовим ордером 05.04.2021. Клієнтом була жінка похилого віку. Вона завізувала цей документ в програмі. Гроші через касу не видавались.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку й інші докази:

- наказ від 25.09.2017 № 1098-к, згідно якого ОСОБА_11 прийнята на посаду завідувача сектору роздрібного бізнесу ТВБВ № 10018/034 філії Сумського обласного управління АТ «Ощадбанк» з 26.09.2017 з випробувальним терміном 3 місяці;

- посадова інструкція завідувача сектору роздрібного бізнесу ТВБВ № 10018/034 ІІ типу, з якою ОСОБА_11 ознайомлена під підпис;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.02.2022, згідно якого вилучено у філії Сумського обласного управління АТ «Ощадбанк» висновок службового розслідування на 49 аркушах та фотоматеріали зняття коштів;

- протокол огляду предметів від 07.02.2022, згідно якого оглянуто висновок службового розслідування, проведеного у зв`язку із службовою запискою керівника ревізійної бригади ОСОБА_19 щодо виявлення сумнівних операцій в ТВБВ № 10018/034 від 16.11.2021 № 20-17/86 по рахунках ОСОБА_14 , яка вважається померлою з 17.11.2019. У висновку встановлено, що завідувач сектору роздрібного бізнесу ТВБВ № 10018/034 ОСОБА_11 , використовуючи службове становище, 30.03.2021 на ім`я клієнта ОСОБА_14 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкрила картковий рахунок № НОМЕР_1 відповідно до заяви на приєднання від 30.03.2021 № 75820819/060918, сканована копія якої розміщена в електронному архіві, підписавши заяву в т. ч. за клієнта та отримує в касі ТВБВ № 10018/034 платіжну картку № НОМЕР_2 . Картка видана завідувачем сектору касових операцій ТВБВ № 10018/034 ОСОБА_18 . Картка видана в день відкриття рахунку 30.03.2023. Після відкриття на ім`я клієнта карткового рахунку ОСОБА_11 ініціює в АБС проведення операції з видачі готівкових коштів з поточного рахунку № НОМЕР_3 в сумі 77667 грн, відкритого на ім`я ОСОБА_14 на підставі заяви на видачу готівки від 05.04.2021 № 25180919. Завідувач сектору касових операцій ТВБВ № 10018/034 ОСОБА_18 проводить оплату зазначеного документу, засвідчивши відповідну заяву своїм підписом. Фактично кошти з каси не видаються, а зараховуються ОСОБА_18 на картковий рахунок № НОМЕР_1 через РOS-термінал з використанням картки № НОМЕР_2 відповідно до чека від 05.04.2021 № 3621. Підпис за клієнта на чеці та паспортні дані клієнта проставляються ОСОБА_11 . За допомогою платіжної картки № НОМЕР_2 ОСОБА_11 реєструє обліковий запис в системі Ощад 24/7 30.03.2021 о 12:47:07. Отримавши доступ до всіх рахунків клієнта, ОСОБА_11 відкриває на ОСОБА_14 депозит онлайн відповідно до депозитного договору від 05.04.2021 № 9, переказавши кошти через Веб-банкінг на депозитний рахунок № НОМЕР_4 в сумі 77667 грн, строком дії договору до 06.07.2021. Після закінчення терміну дії депозитного договору 06.07.2021 кошти в сумі 78634,45 грн. (у т. ч. 967,45 грн відсотки) були зараховані на картковий рахунок № НОМЕР_1 . В подальшому ОСОБА_11 відкриває на ОСОБА_14 новий депозит онлайн відповідно до депозитного договору від 06.07.2021 № 9, переказавши кошти через Веб-банкінг на депозитний рахунок № НОМЕР_5 в сумі 60000 грн, строком дії договору до 06.10.2021. Кошти в сумі 10000 грн та 8500 грн були отримані 08.07.2021 о 13:38 та о 13:46 ОСОБА_11 з АТМ А1801922, який розміщений в приміщенні ТВБВ № -10018/034., у т. ч. з рахунку була списана комісійна винагорода в загальній сумі 43 грн. Отримані фото щодо проведення операцій з АТМ підтверджують факт отримання коштів ОСОБА_11 . Того ж дня о 15:05 ОСОБА_20 поповнює власний картковий рахунок № НОМЕР_6 через ІПТ НОМЕР_7 для погашення кредитної заборгованості. Після закінчення терміну дії депозитного договору 07.10.2021 кошти в сумі 60719,31 грн. (у т. ч. 719,31 грн відсотки) були зараховані на картковий рахунок № НОМЕР_1 . В подальшому ОСОБА_11 відкриває на ОСОБА_14 новий депозит онлайн відповідно до депозитного договору від 07.10.2021 № 9, переказавши кошти через Веб-банкінг на депозитний рахунок № НОМЕР_8 в сумі 30500 грн, строком дії договору до 10.01.2022. Кошти в сумі 15000 грн, 8000 грн і 7100 грн були отримані 08.10.2021 об 11:54, 20.10.2021 о 7:46 та 22.10.2021 о 10:28 ОСОБА_11 з АТМ А180І922, який розміщений в приміщенні ТВБВ № 10018/034., у т. ч. з рахунку була списана комісійна винагорода в загальній сумі 101 грн. Отримані фото щодо проведення операцій з АТМ підтверджують факт отримання коштів ОСОБА_11 08.10.2021 о 08:06 ОСОБА_20 поповнює власний картковий рахунок № НОМЕР_6 через ІПТ НОМЕР_7 для погашення кредитної заборгованості. ОСОБА_21 за період з 08.07.2021 по 22.10.2021 отримала з рахунку клієнта, яка померла, готівкові кошти в загальній сумі 48600 грн. Під час проведення службового розслідування ОСОБА_21 19.11.2021 внесла в касу ТВБВ № 10018/034 готівкові кошти в сумі 48600 грн, які зараховані на рахунок № НОМЕР_9 з призначенням платежу «повернення безпідставно отриманих коштів з карткового рахунку НОМЕР_10 від завідуючого сектору РБ ТВБВ № НОМЕР_11 ОСОБА_11 та 01.12.2021 готівкові кошти в сумі 186 грн із зазначеним вище призначенням платежу. Загальна сума внесених коштів становить 48786 грн. Порушення встановлені в ході проведення службового розслідування: 1) пп. 1, 2 п. 65 Інструкції про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків-резидентів і нерезидентів, затв. постановою правління Національного банку України від 12.11.2003 № 492 (в ред. постанови правління Національного банку України від 30.09.2020 № 129), в частині не дотримання порядку відкриття поточного рахунку фізичній особі, яка вже має в цьому банку рахунок, була ідентифікована та верифікована банком і сформована справа з юридичного оформлення рахунку, а саме без пред`явлення уповноваженому працівникові банку паспорт або іншого документу, що посвідчує особу та без заповнення заяви про відкриття поточного рахунку (відповідальна за порушення ОСОБА_11 ); 2) Порядку емісії та обслуговування платіжних карток в установах АТ «Ощадбанк», затв. постановою правління АТ «Ощадбанк» від 13.11.2015 № 990 (в ред. постанови правління від 03.09.2020 № 585), а саме: п. 3.2.1. в частині відкриття рахунку та оформлення платіжної картки без документів, що дають змогу банку ідентифікувати власника рахунку, належним чином заповненої заяви про приєднання, підписаної банком та клієнтом (відповідальна за порушення ОСОБА_11 ); п. 3.3.1. в частині не дотримання відповідальним працівником фронт-офісу послідовності дій при відкритті рахунків клієнтам - фізичним особам (без встановлення кредиту, відповідальна за порушення ОСОБА_11 ). Завідувач сектору роздрібного бізнесу ТВБВ № 10018/034 ОСОБА_11 , зловживаючи службовим становищем, вчинила умисні дії, пов`язані із привласненням готівкових коштів померлого клієнта;

- файли диску для лазерних систем зчитування від 08.07.21, 13400241, від 08.10.21, 11534142, 11534241, від 20.10.21, 07445431, від 22.10.21, 10272072, 10270501, якими підтверджується факт зняття коштів ОСОБА_11 ;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.07.2022, згідно якого в приміщенні Сумського обласного управління АТ «Ощадбанк» вилучено первинні документи, що підтверджують здійснення банківських операцій, розписка про отримання платіжної картки від 30.03.2021, чек поповнення від 05.04.2021, заява на видачу коштів від 05.04.2021, пояснення ОСОБА_11 від 18.11.2021, заява про приєднання № 75820819/060918 на ім`я ОСОБА_14 , особова справа ОСОБА_11 , а також протокол їх огляду від 21.07.2022;

- заява про приєднання № 75820819/060918 від 30.03.2021, згідно якої ОСОБА_14 звернулася до АТ «Ощадбанк», м. Кролевець, вул. Франка, 24, на відкриття вкладного рахунку за допомогою системи ДБО;

- розписка про отримання платіжної картки, згідно якої ОСОБА_14 отримала платіжку картку на її ім`я по рахунку НОМЕР_10 ;

- чек поповнення на ім`я ОСОБА_14 на суму 77667 грн;

- заява на видачу готівки № 25180919 від 25.04.2021, згідно якої отримувачем є ОСОБА_14 , сума - 77667 грн;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.04.2022, згідно якого в приміщенні Сумської філії АТ «Ощадбанк» вилучено виписки по рахунках, положення про ТВБВ № 10018/034, заяву про приєднання до договору на відкриття рахунку НОМЕР_1 , заяву про відкриття депозиту через Ощад 24/7 4119, заяву про відкриття депозиту через Ощад 24/ НОМЕР_12 , заяву про відкриття депозиту через Ощад 24/ НОМЕР_13 , виписку по картковому рахунку ОСОБА_14 а також протокол їх огляду від 26.04.2022;

- висновок експерта від 12.05.2022 № СЕ-19/119-22/1546-ЕК, згідно якого висновок службового розслідування від 16.11.2021 № 20-17/86 по рахунках ОСОБА_14 , яка вважається померлою з 17.11.2019, в частині зняття коштів 08.07.2021 з банківського рахунку ОСОБА_14 № НОМЕР_1 в АТ «Ощадбанк» на суму 18500 грн та списання (зняття) комісії у сумі 43 грн з цього її рахунку при такому знятті коштів документально підтверджується. Висновок службового розслідування в частині зняття коштів з банківського рахунку ОСОБА_14 № НОМЕР_1 в АТ «Ощадбанк» на суму 30100 грн та списання (зняття) комісії у сумі 101 грн з цього її рахунку при такому знятті коштів в період з 07.10.2021 по 22.10.2021 документально підтверджується;

- актовий запис про смерть № 19211 від 18.11.2019, згідно якого ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- висновок експерта від 21.02.2023 № СЕ-19/119-22/14690-ПЧ, згідно якого підписи від імені ОСОБА_14 у заяві про приєднання № 75820819/060918 до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) від 30.03.2021, усього 4 підписи, що розташовані у рядках «Підпис Клієнта___». Підпис Клієнта__/ ОСОБА_14 /» виконані ОСОБА_11 ;

- показання експертів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які підтвердили свої висновки.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їй правопорушень.

Наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції, як того і передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту на пред`явлене обвинувачення, зокрема про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК з тих підстав, що вказані в обвинуваченні дії вона виконувала на прохання невідомого їй чоловіка, який нібито діяв від імені ОСОБА_14 , мав від неї довіреність, хоча підтверджуючих його особу документів не мав чи загубив, у зв`язку з чим просив здійснити оформлення всіх документів так, нібито ОСОБА_14 робила все особисто.

Так, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Особливістю є те, що, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні. Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. Основною ознакою є використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Сукупністю наведених вище доказів встановлено та поза розумним сумнівом доведено, що ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді завідувача сектору роздрібного бізнесу ТВБВ № 10018/034, маючи доступ до автоматизованої банківської системи, використовуючи свої службові повноваження, внесла завідомо неправдиві відомості до заяви про приєднання від імені померлої ОСОБА_14 , а також вчинила несанкціоновану зміну інформацію, яка обробляється в автоматизованих банківських системах саме з метою заволодіння грошовими коштами.

Вказана ж обвинуваченою версія подій не є правдоподібною, оскільки ОСОБА_11 не змогла назвати особу, яка діяла від імені ОСОБА_14 , її контактні дані та зовнішність, а обставини щодо наявності у цієї особи довіреності від ОСОБА_24 , але в той же час відсутності особистих документів і складнощів у оформленні нової довіреності, та згоди на відкриття депозиту на ОСОБА_24 , з урахуванням наведеного, слід вважати вигаданими, з метою викривлення обвинуваченою фактичних обставин та виправдання нею своїх дій таким чином, щоб вони не були кримінально переслідуваними. Також підлягають подальші дії ОСОБА_11 , яка особисто здійснювала зняття грошових коштів та неодноразово відкривала депозити, що об`єктивно свідчить про її умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем. При цьому, свідок ОСОБА_18 не підтвердила показання обвинуваченої про те, що приходив чоловік та діяв від імені ОСОБА_14 .

Також є необгрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що банківська установа не є власником грошових коштів, оскільки дійсно, хоча від самого початку кошти належали ОСОБА_24 , однак ОСОБА_11 вчинила протиправні дії по їх зарахуванню спочатку на поточний, а потім на депозитний рахунок, після чого частиною з них заволоділа. У той же час, ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_24 померла, при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо її спадкоємців, а тому, зважаючи на те, що в момент вчинення злочину грошові кошти перебували у фактичному володінні банку, то визнання цієї установи потерпілою стороною не суперечить положенням процесуального закону та не впливає на доведеність всіх елементів правопорушення.

Не залишені поза увагою і доводи сторони захисту про недопустимість таких доказів як: положення про ТВБВ № 10018/034 ВТ «Ощадбанк»; заява про приєднання до договору на відкриття рахунку № НОМЕР_1 у АТ «Ощадбанк» ОСОБА_14 та депозитів; виписка з рахунків банку, в тому числі рахунку № НОМЕР_1 ; копії матеріалів та оптичний диск сірого кольору з надписом № 579/114/22, на якому мається фото матеріал зняття коштів, які долучені до висновку службового розслідування від 16.11.2021 № 20-17/86 по рахунках ОСОБА_14 .

Відповідно ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Кролевецького районного суду від 22.02.2022 надано доступ до документів, що перебувають у володінні АТ «Ощадбанк» з можливістю отримання їх копій та запису в електронному виді на матеріальний носій інформації в Сумському обласному управлінні АТ «Ощадбанк», а саме до положення про ТВБВ № 10018-034, договорів на відкриття вкладних та поточних рахунків у АТ «Ощадбанк» фізичною особою ОСОБА_14 за 2021 р., виписок по вкладних і поточних рахунках відкритих ОСОБА_14 в АТ «Ощадбанк» за 2021 р., інших документів, які свідчать про рух грошових коштів на рахунках ОСОБА_14 .

Також ухвалою слідчого судді Кролевецького районного суду від 01.02.2022 надано доступ до документів, що перебувають у володінні АТ «Ощадбанк» з можливістю отримання їх копій та запису в електронному виді на матеріальний носій інформації в Сумському обласному управлінні АТ «Ощадбанк», а саме до висновку службового розслідування від 16.11.2021 № 20-17/86, проведеного у зв`язку із службовою запискою керівника ревізійної бригади щодо виявлення сумнівних операцій в ТВБВ № 10018/034 по рахунках ОСОБА_14 .

Таким чином, назви, описи та інші відомості, вказані в ухвалах слідчих суддів, дають можливість визначити речі і документи (заяви про приєднання до договору на відкриття рахунку та відкриття депозитів), до яких був наданий тимчасовий доступ. При цьому, заява про приєднання № 75820819/060918 на ім`я ОСОБА_14 отримана органом досудового розслідування 21.07.2022 також на підставі постанови прокурора від 07.07.2022 в порядку ст. 615 , п. 20-7 розділу ХІ Перехідних положень КПК.

В частині отримання копій матеріалів та оптичного диску сірого кольору з надписом № 579/114/22, на якому мається фото матеріал зняття коштів, які долучені до висновку службового розслідування від 16.11.2021 № 20-17/86 по рахунках ОСОБА_14 , необхідно зазначити, що за змістом матеріалів цього висновку, переглядом отриманих зображень було встановлено, що операції проводились ОСОБА_11 . Отримані фото щодо проведення операцій підтверджують факт отримання коштів ОСОБА_11 . Тобто диск для лазерних систем зчитування є невід`ємною частиною висновку службового розслідування, до якого судом надано доступ.

Крім того, відповідно ч. 1 ст. 164 КПК в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, зокрема: п. 7) строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог ч. 2 ст. 562 цього Кодексу.

Як зазначено вище, ухвалою слідчого судді Кролевецького районного суду від 22.02.2022 надано доступ до документів, що перебувають у володінні АТ «Ощадбанк» з можливістю отримання їх копій та запису в електронному виді на матеріальний носій інформації в Сумському обласному управлінні АТ «Ощадбанку», а сам доступ фактично був наданий 26.04.2022, тобто після закінчення строку дії ухвали слідчого судді.

У цьому контексті варто зазначити, що за змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та бути підтверджено фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

За приписами ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно положень ч. 1, 2 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Вказані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Відповідно висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 31.08.2022 в справі № 756/10060/17, імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України). Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України. З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Зважаючи на те, що тимчасовий доступ до документів був наданий слідчим суддею, під час виконання цієї ухвали володілець документів не заперечував проти надання їх копій стороні обвинувачення, тому відсутні підстави вважати, що доступ до документів після закінчення строку дії ухвали, в цьому конкретному випадку, вказує на таке недотримання процедури проведення процесуальної дії, яке призвело до тих істотних порушень вимог процесуального закону, що могли вплинути на конвенційні або конституційні права ОСОБА_11 , або ж якимось чином обмежили в можливостях їх ефективного використання.

У зв`язку з цим, є неприйнятними твердження сторони захисту про недопустимість висновку експерта № СЕ-19/119-22/1546-ЕК від 12.05.2022 з тих підстав, що цей висновок грунтується на вказаних вище документах.

Також є неприйнятними доводи апеляційних скарг в тій частині, що відомості про кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 362 КК безпідставно, а саме без окремої заяви потерпілої сторони саме за цим фактом, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 05.01.2022 представником АТ «Ощадбанк» до відділення поліції було направлено повідомлення за фактом того, що ОСОБА_11 з використанням свого службового становища привласнила грошові кошти з рахунку ОСОБА_14 , яка померла.

Відповідно ч. 1, 2 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно п. 6 розділу 4 глави ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим, дізнавачем чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Таким чином, внесення відомостей про декілька кримінальних правопорушень на підставі однієї заяви представника АТ «Ощадбанк» не суперечить вимогам закону, у зв`язку з чим кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за ч. 1 ст. 362 КК було розпочато з дотриманням ч. 1 ст. 477 КПК.

Є необгрунтованими доводи апеляційних скарг і про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 1 ст. 366 КК.

Так, ч. 1 ст. 362 КК передбачена відповідальність за несанкціоновану зміну, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї.

Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення є нормальне функціонування електронно-об¬числювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем чи комп`ютерних мереж, комп`ютерної інформації. Предмет - це інформація, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах.

Ознакою предмета цього кримінального правопорушення є те, що ця інформація оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах. Оброблювання інформації - це виконання певних дій за допомогою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем чи комп`ютерних мереж, які включають різні види маніпуляцій з такою інформацією згідно з відповідними комп`ютерними програмами, інструкціями, завданнями, технічними можливостями ЕОМ тощо. Поняття «оброблення комп`ютерної інформації» включає в себе і зберігання такої інформації.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення полягає у несанкціонованих зміні, знищенні або блокуванні комп`ютерної інформації. Обов`язковими ознаками зміни, знищення або блокування комп`ютерної інформації є те, що ці дії є несанкціонованими, тобто на вчинення таких дій особа, яка має доступ до цієї інформації, не має ні дійсного, ні передбачуваного права.

Зміна інформації полягає у будь-якій модифікації інформації, що призводить до її перекручування, хоча при цьому інформація в цілому зберігається. До зміни інформації слід віднести і її доповнення іншими, фальсифікованими даними. Суб`єктивна сторона - умисна форма вини. Мотив і мета значення для кваліфікації не мають, але якщо при цьому мають на меті вчинення іншого кримінального правопорушення, то такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю правопорушень.

Частиною 1 ст. 366 КК передбачена відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Предметом кримінального правопорушення є офіційний документ, який відповідає таким ознакам: 1) змістом такого документа повинна бути певна інформація; 2) ця інформація має бути зафіксована на будь-якому матеріальному носії; 3) документ, який містить таку інформацію, повинен складатися з дотриманням визначених законом форм і мати передбачені законом реквізити; 4) інформація, яка міститься в документі, повинна підтверджувати чи посвідчувати певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, або може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності; 5) документ має бути складеним, виданим чи посвідченим повноважними (компетентними) особами орга¬нів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується активною поведінкою - діями, які полягають у перекручуванні винним істини в офіційних документах чи у видачі неправдивих офіційних документів шляхом використання для цього свого службового становища

Внесення до документів неправдивих відомостей означає внесення (включення) до дійсного (справжнього) офіційного документа, який зберігає належну форму та необхідні реквізити, інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, характеризується тільки прямим умислом, бо винний діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності (є неправдивим).

За сукупністю кримінальних правопорушень слід кваліфікувати вчинене в тому випадку, коли службове підроблення використовується суб`єктом для вчинення (як спосіб вчинення) іншого закінченого кримінального правопорушення (наприклад - ч. 2 ст. 191 КК).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_11 , будучи службовою особою, внесла завідомо неправдиві відомості до заяви про приєднання № 75820819/060918 від 30.03.2021, яка була сканована та завантажена до електронного архіву автоматизованої банківської системи АТ «Ощадбанк», що стало підставою для відкриття депозитного рахунку на ім`я ОСОБА_14 . Після цього ОСОБА_11 , маючи доступ до автоматизованої банківської системи, вчинила несанкціоновану зміну інформації, яка оброблюється в цій системі, шляхом відкриття рахунку на ім`я ОСОБА_14 , реєстрації облікового запису в системі онлайн-банкінгу «Ощад 24/7» та відкритті онлайн депозитів.

Тобто ОСОБА_11 завідомо внесла до офіційного документу (заяви про приєднання) неправдиві відомості, за допомогою якої в автоматизованій банківській системі вчинила несанкціоновану (від імені ОСОБА_14 ) зміну інформацію, що охоплюється диспозиціями ч. 1 ст. 362 і ч. 1 ст. 366 КК. При цьому, доводи апеляційних скарг про те, що дії ОСОБА_11 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 200 КК, не заслуговують на увагу, оскільки об`єктом цього правопорушення є встановлений порядок виготовлення, використання та обігу документів на переказ, платіжних карток та інших засобів доступу до банківських рахунків, який забезпечує нормальне функціонування банківської системи України.

В цьому кримінальному провадженні дії ОСОБА_11 кваліфіковані саме за ч. 1 ст. 362, ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку з тим, що вона вчинила відповідні діяння будучи службовою особою та маючи доступ до автоматизованої банківської системи, тобто як спеціальний суб`єкт цих кримінальних правопорушень, на відміну від ст. 200 КК, де суб`єкт є загальним. Фактично вказані дії ОСОБА_11 вчиняла не безпосередньо з метою отримання доступу до рахунків ОСОБА_14 (оскільки в силу свого службового становища вона вже мала певний доступ), а з метою заволодіння грошовими коштами, тому, в цьому випадку, підроблення ОСОБА_11 заяви про приєднання та несанкціонована зміна нею інформації не можна вважати підробкою іншого засобу доступу до банківського рахунку в розумінні ст. 200 КК.

Таким чином, дії ОСОБА_11 отримали вірну кримінально-правову кваліфікацію саме за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 362, ч. 2 ст. 191 КК, які утворюють реальну сукупність кримінальних правопорушень.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 11.08.2023 відносно ОСОБА_25 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 на цей вирок - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4