ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 761/942/23

провадження № 51-7263км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002119 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого 22 вересня 2021 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Вступ

ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту у великих розмірах.

За вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із застосуванням ст. 71 КК України та подальшим звільненням його від відбування покарання з випробуванням тривалістю 1 рік.

Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду залишено без змін.

Прокурор звернувся до суду касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Короткий зміст оскарженого судового рішення

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, яке призначено йому за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року .

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначено покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 вересня 2021 року, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, постановлено виконувати самостійно.

Вирішено питання стосовно речових доказів та стягнуто судові витрати.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.

Установлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він за невстановлених обставин, не пізніше 03 листопада 2022 року, незаконно придбав психотропну речовину -амфетамін загальною масою 2,905 г, тобто у великих розмірах.

Далі, 03 листопада 2022 року з 10:59 по 12:07 у ході обшуку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , працівники поліції Шевченківського УП ГУНП у м. Києві виявили та вилучили порошкоподібну речовину, яка згідно з висновком експерта від 09 грудня 2022 року № СЕ-19/111-22/47897-НЗПРАП містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін загальною масою 2,905 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» становить великий розмір, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та потім зберігав за вказаною адресою для власного споживання, без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на безпідставність висновку апеляційного суду щодо можливості застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, оскільки поза увагою суду залишилося те, що він на час вчинення злочину мав судимість за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів. Зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що свідчать про наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття. При цьому акцкетує, що визнання вини засудженим відбулося під тиском беззаперечних доказів його вини. Крім того, зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора та не вказав в ухвалі, з яких підстав визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги потерпілого та прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а засуджений ОСОБА_6 заперечував проти її задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в касаційних скаргах не оспорюються.

Мотиви Суду

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Суд звертає увагу, що процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.

Первинним етапом має бути оцінення ступеня тяжкості злочину, який повинен значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом уже є врахування обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та позитивно або негативно характеризують особу винного.

Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, які мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Відповідно до приписів ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, районний суд послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, врахував його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зокрема, місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке належить до категорії нетяжких, послався на дані, що характеризують особу винного, зокрема: стан здоров`я, його вік, сімейний стан - неодружений, проте утримує неповнолітню дитину, має місце проживання та реєстрації, де характеризується посередньо, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, - суд не встановив.

На підставі викладеного районний суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Разом з тим, ураховуючи дані про особу винного, його процесуальну поведінку та усвідомлення ним протиправності вчиненого, щире бажання виправитися, наявність постійної реєстрації та проживання, районний суд указав про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства, але за умови здійснення за ним контролю уповноваженим органом з питань пробації.

У свою чергу апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та залишив вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суд апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Колегія суддів уважає слушними доводи касаційної скарги прокурора, оскільки усупереч вимогам указаних статей апеляційний суд обмежився загальними фразами, при цьому не спростувавши доводів апеляційної скарги прокурора, та зазначає про таке.

Застосовуючи положення ст. 75 КК України, районний суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не врахував у повному обсязі тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та обставин вчиненого кримінального правопорушення, з огляду на те, що у 2021 році засуджений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення та цілком усвідомлював протиправність своїх дій та відповідальність за них, однак не став на шлях виправлення та вже у 2022 році вчинив нове кримінальне правопорушення, пов`язане знову ж таки з незаконним обігом психотропних речовин. При цьому кількість незаконно придбаної речовини вказує на те, що ОСОБА_6 вчиняв злочинні дії з розрахунку на їх довгострокову перспективу. Таким чином, організовуючи зазначений процес, засуджений напевно розраховував забезпечити себе особливо небезпечною психотропною речовиною на тривалий час у майбутньому і лише втручанням правоохоронних органів, а не за його особистою волею, було припинено його протиправні дії.

До того ж районний суд у вироку, мотивуючи своє рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, вказав про усвідомлення винним протиправності вчиненого та щире бажання виправитися.

Наведене обґрунтування, на думку колегії суддів, ставить під сумнів наявність у ОСОБА_6 щирого каяття, як про це вказано в судових рішеннях з огляду на викладене вище, а доводи прокурора в цій частині, враховуючи зміст оскаржуваної ухвали, залишились взагалі без докладної відповіді з боку апеляційного суду.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що, з огляду на системне тлумачення законодавства та судову практику, щире каяття, яке характеризує ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та в готовності нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належне критичне оцінення винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка її після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю скоєнного нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає в розшуку майна, здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, які сприяють розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Отже, той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки.

До того ж, на переконання колегії суддів, наявність у засудженого постійного місця проживання та реєстрації не може також беззаперечно вказувати про необхідність застосування до нього положень ст. 75 КК України.

З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, зазначена обставина, що пом`якшує покарання, і дані про особу засудженого не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Як вважає колегії суддів, ці обставини в сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.

Тому доводи касаційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності такого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, є обґрунтованими.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й вмотивованості, зокрема в частині обґрунтованості звільнення засудженого від відбування покарання.

Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.

Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно зважити на наведене та в разі встановлення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з урахуванням його тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України потрібно вважати необґрунтованим та м`яким.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ч. 1 ст. 438 КПК України).

Під час призначення ОСОБА_6 покарання неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3