ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/153/24 Справа № 707/2491/22 Категорія: ч.3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000377 за апеляційною скаргою прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 та спільною апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку та жительку АДРЕСА_1 , раніше не судиму, -

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції, яка була чинною до 10.08.2023), до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 358 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 не обирався.

У задоволенні цивільного позову Черкаської міської ради до ОСОБА_8 про стягнення грошової суми в розмірі 576500 грн. - відмовлено.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судових експертиз в розмірі 4719,50 грн. в дохід держави.

Скасовано арешт та заборону на відчуження квартири АДРЕСА_2 , які були накладені ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.05.2022 по справі № 711/2052/22.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 01.09.2023 ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за те, що вона 16.03.2020, у невстановлений в ході судового розгляду час, умисно, протиправно, переслідуючи корисливий мотив, маючи умисел на придбання права власності на майно шляхом обману (шахрайство), а саме: квартири АДРЕСА_2 , прибула до Центру надання адміністративних послуг Виконавчого комітету Степанківської сільської ради, що знаходиться за адресою: вул. Героїв України, буд. 80, с. Хацьки Черкаського району Черкаської області, та подала заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) з метою придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), а саме на вказану вище квартиру, а також надала уповноваженій особі Центру надання адміністративних послуг Виконавчого комітету Степанківської сільської ради ОСОБА_11 завідомо підроблені офіційні документи, а саме: довідку комунального підприємства «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації», видану ОСОБА_12 про те, що станом на 22.01.2020 право власності на квартиру АДРЕСА_3 зареєстровано у Черкаському обласному об`єднаному бюро технічної інвентаризації за ОСОБА_12 ; свідоцтво органу приватизації Соснівського райвиконкому про право власності на житло від 01.03.1996, видане ОСОБА_12 , у якому містились неправдиві відомості про те, що квартира АДРЕСА_3 належить на праві приватної власності ОСОБА_12 ; технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_3 , виданий Комунальним підприємством «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_12 ; акт приймання - передачі нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 , до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА++», серії НОК 864349, виданий та засвідчений державним нотаріусом Першої черкаської державної нотаріальної контори ОСОБА_13

18.03.2020, у невстановлений в ході судового розгляду час, службова особа Центру надання адміністративних послуг Виконавчого комітету Степанківської сільської ради ОСОБА_11 за місцем розташування юридичної особи, а саме: АДРЕСА_4 , будучи введений в оману ОСОБА_8 , не знаючи про її злочинні наміри та про те, що надані останньою документи, а саме: довідка комунального підприємства «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації», видана ОСОБА_12 про те, що станом на 22.01.2020 право власності на квартиру АДРЕСА_3 зареєстровано у Черкаському обласному об`єднаному бюро технічної інвентаризації за ОСОБА_12 ; свідоцтво органу приватизації Соснівського райвиконкому про право власності на житло від 01.03.1996, видане ОСОБА_12 , у якому містились неправдиві відомості про те, що квартира квартиру АДРЕСА_3 належить на праві приватної власності ОСОБА_12 ; технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_3 , виданий Комунальним підприємством «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_12 ; акт приймання - передачі нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 , до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА++», серії НОК 864349, виданий та засвідчений державним нотаріусом Першої черкаської державної нотаріальної контори ОСОБА_13 , є підробленими, прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо квартири АДРЕСА_2 за суб`єктом: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА ++», про що вніс відповідний реєстраційний запис до Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Таким чином, ОСОБА_8 в якості директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА++» в результаті вищевказаних злочинних дій, шляхом використання завідомо підроблених документів та шляхом обману придбала право власності на майно, а саме: на квартиру АДРЕСА_2 , вартість якої згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-22/4765-ОБ від 16.06.2022 станом на 18.03.2020 визначена у розмірі 576500 (п`ятсот сімдесят шість тисяч п`ятсот) гривень, що у 548 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на час вчинення злочину, тобто заподіяла шкоду інтересам територіальної громади у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_8 переслідуючи злочинний умисел спрямований на придбання права власності на чуже майно шляхом обману, а саме квартири за адресою: АДРЕСА_5 , в невстановлений час та у невстановленому місці отримала від невстановленої в ході судового розгляду особи підроблені офіційні документи, а саме: довідку комунального підприємства «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації» видану ОСОБА_12 про те, що станом на 22.01.2020 право власності на квартиру АДРЕСА_3 зареєстровано у Черкаському обласному об`єднаному бюро технічної інвентаризації за ОСОБА_12 ; свідоцтво органу приватизації Соснівського райвиконкому про право власності на житло від 01.03.1996 видане ОСОБА_12 , у якому містились неправдиві відомості про те, що квартира АДРЕСА_3 належить на праві приватної власності ОСОБА_12 ; технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_3 , виданий Комунальним підприємством «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_12 ; акт приймання - передачі нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 , до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА++», серії НОК 864349, виданий та засвідчений державним нотаріусом Першої черкаської державної нотаріальної контори ОСОБА_13 .

У подальшому, ОСОБА_8 , 16.03.2020, у невстановлений в ході судового розгляду час, умисно, протиправно, переслідуючи корисливий мотив, маючи умисел на придбання права власності на майно шляхом обману (шахрайство), а саме: квартири АДРЕСА_2 , прибула до Центру надання адміністративних послуг Виконавчого комітету Степанківської сільської ради, що знаходиться за адресою: вул. Героїв України, буд. 80, с. Хацьки, Черкаського району Черкаської області, та подала заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) з метою придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), а саме на вказану вище квартиру, а також достовірно знаючи та розуміючи, що наявні у неї при собі офіційні документи підроблені, з метою використання заздалегідь підроблених офіційних документів, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, надала уповноваженій особі Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Степанківської сільської ради ОСОБА_11 завідомо підроблені офіційні документи, а саме: довідку комунального підприємства «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації» видану ОСОБА_12 про те, що станом на 22.01.2020 право власності на квартиру АДРЕСА_3 зареєстровано у Черкаському обласному об`єднаному бюро технічної інвентаризації за ОСОБА_12 ; свідоцтво органу приватизації Соснівського райвиконкому про право власності на житло від 01.03.1996 видане ОСОБА_12 , у якому містились неправдиві відомості про те, що квартира АДРЕСА_3 належить на праві приватної власності ОСОБА_12 ; технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_3 , виданий Комунальним підприємством «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_12 ; акт приймання - передачі нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 , до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА++», серії НОК 864349, виданий та засвідчений державним нотаріусом Першої черкаської державної нотаріальної контори ОСОБА_13 , тим самим використала їх.

18.03.2020, у невстановлений в ході судового розгляду час, службова особа Центру надання адміністративних послуг Виконавчого комітету Степанківської сільської ради ОСОБА_11 за місцем розташування юридичної особи, а саме: АДРЕСА_4 , будучи введений в оману ОСОБА_8 , не знаючи про її злочинні наміри, та про те, що надані нею документи є підробленими, прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо квартири АДРЕСА_2 за суб`єктом: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА ++» про що вніс відповідний реєстраційний запис до Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 , просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 190 КК України 6 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 358 КК України -2 роки обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 не визнала своєї провини в інкримінованих їй злочинах, судом належним чином не враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 з огляду на те, що злочини, у яких вона обвинувачується мають високий ступінь суспільної небезпеки, оскільки вчинені з посяганням на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері захисту права власності.

Твердження суду про те, що на час ухвалення вироку відсутні майнові наслідки вчинення правопорушення, слід оцінювати критично, оскільки фактично за втручання прокуратури з незаконного володіння ТОВ ВЕСТА ++ на користь власника Черкаської міської ради витребувано квартиру, яка була об`єктом вчинення кримінального правопорушення.

В спільній апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду незаконним, просили його скасувати, а кримінальне провадження закрити з підстав недоведеності, що інкриміновані кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 .

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

Матеріалами провадження підтверджується та визнається учасниками кримінального провадження набуття права на майно квартиру АДРЕСА_6 , виключно Товариством.

Правильно встановивши обставини набуття права на майно квартиру АДРЕСА_6 , виключно Товариством, суд незаконно та необґрунтовано прийшов до висновку про набуття права на це майно ОСОБА_8 .

У вироку не вказано, які оцінені судом інші докази дали змогу дійти висновку, що внаслідок вчиненого шахрайства ОСОБА_8 придбала право на квартиру АДРЕСА_6 .

Зазначають, що ОСОБА_8 ніколи не придбавала право на майно квартиру АДРЕСА_6 , будь-яким шляхом, передусім шляхом обману, тобто не вчиняла, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України, злочин.

Порушуючи вимоги ст. 337 КПК України, суд першої інстанції незаконно вийшов за межі обвинувачення, визнав частину обвинувачення необґрунтованим.

Суд виключив із змісту формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із недоведеністю під час судового розгляду, словосполучення «в особі директора ОСОБА_8 ». Разом з цим у вироку не вказано, як такий вихід за межі висунутого обвинувачення, змінює правову кваліфікацію кримінального правопорушення, як це покращує становище ОСОБА_8 .

Висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

При ухваленні вироку, судом першої інстанції не враховано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 17.11.2022 справа № 202/7312/18 та постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 17.10.2022 справа № 686/13801/16-к.

Вказують, що ОСОБА_8 не обвинувачувалася в тому, що внаслідок вчинення нею шахрайства, тобто обману уповноваженого на вчинення юридично значущих дій стосовно майна державного реєстратора ОСОБА_11 , а не обману власника майна Черкаської міської ради, третя особа Товариство, придбало право на квартиру АДРЕСА_6 . Тобто суд першої інстанції з власної ініціативи, перебравши на себе повноваження сторони обвинувачення, висунув обвинувачення ОСОБА_8 , вирішив справу по суті за цим обвинуваченням і ухвалив незаконний вирок.

Матеріали провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_8 підробила текст в нотаріальному бланку НОК № 864349 з текстом акту приймання-передачі майна до статутного капіталу Товариства від 04.03.2020, однак суд першої інстанції на це не звернув уваги та зазначив, що таке підроблення, обставини його здійснення і особа, що вчинила підроблення, є несуттєвим та не перешкоджає встановити вину ОСОБА_14 .

Визнають почеркознавчу експертизу недопустимим та неналежним доказом, так як вона проведена з істотним порушенням вимог КПК, Інструкції і Методики № 53/5 та Інструкції № 591, висновок ґрунтується на порівняльному дослідженні лише 2 умовно-вільних підписів та 7 вільних підписів, інші зразки почерку і підпису не досліджувалися, умовно-вільні і експериментальні зразки підпису не відбиралися і експерту не надавалися.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, просили вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили; думки прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, прокурор ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, проти задоволення спільної апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 заперечили; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої та її захисника підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Статтею 129 Конституції України визначено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено також у п. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема , що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч.5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження або відсутність чіткого фіксування судового провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, 17.08.2023 в судовому засіданні судом першої інстанції досліджувалися матеріали кримінального провадження, допитувалися: представник потерпілого ОСОБА_10 та обвинувачена ОСОБА_8 . При цьому здійснювалась технічна фіксація судового засідання. (т.4 а.м.25-27).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на оптичному диску, наявному в матеріалах кримінального провадження, з поміж інших зафіксований перебіг судових засідань за 17.08.2023, однак при прослуховуванні звукозапису виявлено, що відсутні звук та зображення, тому зрозуміти, які дії відбувались в судовому засіданні та які показання давали представник потерпілого та обвинувачена неможливо.

З витребуваної з районного суду архівної копій диска з записом судового засідання вбачається, що на ньому наявний перебіг судового засідання за 17.08.2023, однак відсутній звук та зображення, тому звукозапис прослухати неможливо.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення.

За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченої та її захисника, та вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Керуючись ст. 405, п.6 ч.1 ст. 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 та спільну апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий

Судді