ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. №11-сс/807/148/24 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 19 лютого 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою представника ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2024 року, якою задоволено клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, старший слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000033 від 04.02.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що невстановлені особи, знаходячись на території Запорізької області незаконно збувають лікарські засоби, які у своєму складі містять наркотичні засоби.

17.01.2024 року за адресою: АДРЕСА_1 в аптечному закладі №5 ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» був проведений санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено майно.

Метою накладення арешту на вказані у клопотанні слідчого предмети, є збереження речових доказів, які відповідають критеріям ст.98 КПК України.

На підставі зазначеного, з метою збереження речових доказів слідчий просив накласти арешт на майно, яке було виявлено та вилучено під час обшуку, 17.01.2024 за адресою: АДРЕСА_1 в аптечному закладі №5 ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ».

Ухвалою слідчого суддіОрджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2024 року задоволено клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Накладено арешт на майно, яке було виявлено та вилучено під час обшуку, 17.01.2024 за адресою: АДРЕСА_1 в аптечному закладі №5 ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» під час проведення санкціонованого обшуку, а саме 10 блістерів по 10 пігулок у кожному препарату «Кодетерп»; 3 блістери по 10 пігулок у кожному препарату «Пентасед»; 6 блістерів препарату «Кодтерпін ІС» по 10 пігулок у кожному; 4 блістери препарату «Пенталгін ІС» по 10 пігулок у кожному; 2 блістери препарату «Пенталгін» по 10 пігулок у кожному; 9 блістерів препарату «Пятирчатка» по 10 пігулок у кожному; 2 блістери препарату «Кодепсин» по 10 пігулок у кожному; 9 блістерів препарату «Габана» по 10 пігулок у кожному, 2 блістери з 6 пігулками , два блістери по 2 пігулки; 3 блістери препарату «Лірика» по 14 пігулок у кожному, 1 блістер з 21 пігулкою, розпочатий блістер з 13 пігулками, розпочаті 2 блістери з двома пігулками у кожному; 3 блістери препарату «Прегадол» по 10 пігулок у кожному; 6 блістерів препарату «Прегабалін-Дарниця» по 7 пігулок у кожній та одна пігулка окремо; 3 блістери препарату «Неогабін» по 10 пігулок у кожному; 1 блістер препарату «Габантин» з 10 пігулками; 2 блістери препарату «Прегабалін» по 10 пігулок у кожному та один розпочатий блістер з 8 пігулками; грошові кошти у сумі 1076 гривень; Мобільний телефон «NOMI» з сім картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ; аркуш паперу з рукописним текстом; банківська карта «Монобанк» № НОМЕР_4 , «Монобанк» № НОМЕР_5 , «АБанк» № НОМЕР_6 .

Задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя прийшов до висновку, що вказане у клопотанні слідчого майно відповідає критеріям, передбаченим ст.98, ч.2 ст.167 КПК України, та метою такого арешту є збереження речових доказів, а також слідчим надано на даній стадії кримінального провадження фактичні дані вважати, що на вилучених речах, зокрема мобільному телефоні може зберігатися інформація, яка містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою слідчого судді вважає її незаконною та необґрунтованою.

В обґрунтування доводів зазначає, що продаж без рецепту кодеїноміських лікарських засобів не містить складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.ч.1, 2 ст.320 КК України. Кодеїноміські медичні препарати (лікарські засоби) «Кодепсін», «Кодтерпін ІС», «Кодетерп», «Пентасед», «Пенталгін ІС», «П`ятерчатка» «Кодетерп» та «Пентасед» відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» не віднесені ні до наркотичних, ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю. Діючі речовини в цих препаратах не перевищують гранично допустиму кількість, визначену постановою КМУ від 10.10.2007 року №1203. Тому на діяльність з лікарськими препаратами, що містять малу кількість підконтрольних речовин, не розповсюджується дія постанови КМУ від 13.05.2013 року №333. Отже, вилучені кодеїноміські препарати не є наркотичними препаратами, а тому вони не можуть бути предметом злочину у кримінальному провадженні.

Таким чином, слідчі не тільки умисно завищили кваліфікацію кримінального правопорушення з метою отримання судових дозволів слідчих суддів на проведення НСРД та обшуків, а ще й внесли відомості до ЄРДР за відсутністю складу будь-якого кримінального правопорушення і умисно проводили майже 2 роки досудове розслідування, тобто фактично розслідували адміністративне правопорушення, передбачене ст.42-4 КУпАП, за які фармацевти ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» у 2020-2021 роках притягались до адміністративної відповідальності Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Запорізькій області.

З огляду на вищезазначене, накладення арешту на вилучене 17.01.2024 року під час обшуку майно ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» та ОСОБА_8 є неможливим, бо воно не є доказом кримінального правопорушення, не може бути речовим доказом, тобто відсутні правові підстави для арешту майна та суспільно небезпечне кримінально-каране діяння.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

В судове засідання апеляційної інстанції прокурор, власник майна та його представник не з`явились, були належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, прокурор та адвокат ОСОБА_6 надали до суду заяви про розгляд справи без їх участі, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути провадження за відсутності прокурора, власника майна та його представника, що не суперечить положенням ч.4 ст.405 КПК України.

У відповідності до положень ч.4 ст.107 КПК України апеляційний розгляд проведено за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.170 КПК України метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характер щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У вищевказаному клопотанні прокурора про накладення арешту на майно, відповідно до вимог ст.171 КПК України, зазначені: підстава і мета, відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, вид майна, що належить арештувати, до клопотання додані документи та інші матеріали, якими обґрунтовані доводи клопотання.

На думку колегії суддів, слідчий суддя при вирішенні питання про накладення арешту на майно, зазначене в клопотанні прокурора, дотримався вимог, передбачених ст.ст.172, 173 КПК України, дослідив додані до клопотання матеріали кримінального провадження, врахував правову підставу для арешту майна та інші обставини кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, в провадженні СУ ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000033 від 04.02.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи, знаходячись на території Запорізької області незаконно збувають лікарські засоби, які у своєму складі містять наркотичні засоби.

На виконання доручення слідчого, надійшов рапорт старшого оперуповноваженого УБН ГУНП в Запорізькій області про те, що на території міста Запоріжжя в мережі аптечних закладів ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» здійснюється збут лікарських препаратів із вмістом наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме: аптечний заклад «АПТЕКА № 2», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Сталеварів, будинок 7, приміщення 86; аптечний заклад «АПТЕКА № 4», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Гоголя, будинок 41, приміщення 4; аптечний заклад «АПТЕКА № 5», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Історична, будинок 18/Глазунова, будинок 21, приміщення 47.

17.01.2024 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Історична, буд. 18 /Глазунова, буд. 21 в аптечному закладі № 5 ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» був проведений санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено майно.

Метою накладення арешту на вказані у клопотанні слідчого предмети є збереження речових доказів, які відповідають критеріям ст.98 КПК України.

На підставі зазначеного, з метою збереження речових доказів слідчий просив накласти арешт на майно, яке було виявлено та вилучено під час обшуку, 17.01.2024 за адресою: АДРЕСА_1 в аптечному закладі №5 ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ».

Отже, метою для накладення арешту на вилучене майно слідчий зазначав саме збереження речових доказів.

Слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого, перевірив зазначені в ньому обставини та встановив, що існує ризик знищення, відчуження, пошкодження, приховання майна, що підлягає арешту.

При цьому, задовольняючи клопотання слідчого, послався на те, що вилучене під час проведення обшуку аптечного закладу №5 ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Історична, буд. 18 /Глазунова, буд. 21, майно відповідає критеріям, передбаченим ст.98 КПК України, може містити на собі відомості, які будуть використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. З такими висновками частково погоджується і суд апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності мети накладення арешту, як вимагають положення ч.2 ст.170 КПК України не заслуговують на увагу. Мета кримінального провадження у вигляді дієвості кримінального провадження досягається шляхом проведення слідчих дій. При цьому, метою заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна визначено у ст.ст.131, 170 КПК України.

Відповідно до ухвали слідчого судді арешт на зазначене в ухвалі майно накладений на підставі п.1 ч.2 ст.170 КПК України, а саме з метою забезпечення збереження речових доказів.

При цьому, слід зауважити, що у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Зазначені матеріали досудового розслідування дають підстави вважати, що частина вилученого під час обшуку аптечного закладу майна, має суттєве значення для встановлення важливих обставин, містить на собі сліди кримінального правопорушення та є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, тобто має значення речового доказу, відповідно до ст.98 КПК України.

Враховуючи те, що досудове розслідування розпочато за ч.2 ст.307 КК України, та у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що частина вилученого під час обшуку аптечного закладу майна, а саме лікарських засобів, які в своєму складі містять наркотичні та психотропні речовини, вочевидь відповідають ознакам речових доказів, визначених ст.98 КПК України, оскільки є предметом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому для забезпечення кримінального провадження та виконання завдань у запобіганні можливості знищити, відчужити вказане майно, проведення експертних досліджень необхідних для встановлення істини по справі або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, слідчий суддя на законних підставах прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на лікарські засоби.

Не накладення арешту на зазначене майно, з урахуванням його специфіки, може призвести до можливості його приховування, знищення, відчуження, що унеможливить проведення слідчим повного та об`єктивного досудового розслідування по кримінальному провадженню.

Наведені обставини свідчать на користь необхідності застосовування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт лікарських засобів саме з метою їх збереження та проведення експертних досліджень, що відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.170 КПК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги про недодержання слідчим вимог ст.170 КПК України, та відсутність у суду правових підстав для накладення арешту саме на це майно, колегія суддів вважає безпідставними.

Апеляційна інстанція також не погоджується з твердженнями адвоката про те, що арешт не може бути накладено на майно у кримінальному провадженні, в якому жодній особі не повідомлено про підозру, оскільки арешт на майно, яке визнано речовим доказом може бути накладено не лише на майно, яке належить виключно учасникам кримінального провадження, а на майно, яке належить будь-якій фізичній або юридичній особі, що відповідає вимогам ч.3 ст.170 КПК України.

При цьому, арешт майна з підстав, передбачених ч.2 ст.170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів, є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні та не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Посилання апелянта на відсутність правових підстав для накладення арешту на лікарські засоби, оскільки слідчим не було надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а відомості до ЄРДР були внесені за відсутністю будь-якого складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки це питання відповідно до ст.94 КПК України стосується оцінки доказів стосовно їх допустимості, що не є предметом розгляду в контексті заявлених у клопотанні вимог в порядку ст.170 КПК України.

Разом з тим, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження суд повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно з вимогами ч.11 ст.170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Аналізуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що слідчим у своєму клопотанні не наведено достатніх підстав, які обґрунтовують необхідність накладення арешту на інше майно, зокрема: грошові кошти, мобільний телефон, аркуш паперу, банківські карти, а очевидна істотна причина для утримання цього майна державою відсутня.

При цьому, зміст клопотання з зазначеною кваліфікацією також не відображає відомостей, за яких, у їх логічному взаємозв`язку, можна дійти висновку щодо відношення вилучених мобільного телефону та банківських карт до обставин, які є предметом розслідування у заявленій у клопотанні кваліфікації за ч.2 ст.307 КК України.

На предмет перевірки відповідності майна поняттю речових доказів є важливим опис та інше фіксування результатів огляду речей, документів, щоб надало можливість їх поєднати із обставинами конкретного кримінального провадження та породжувало би законні юридичні наслідки.

Отже, судова колегія дійшла висновку, що потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права, як арешт грошових коштів, мобільного телефону, аркушу паперу та банківських карток, а отже, з огляду на предмет розслідування, відсутні правові підстави для задоволення заявленого клопотання у цій частині.

Колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування в клопотанні не надано обґрунтованої оцінки щодо правової підстави та мети для арешту зазначеного вище майна, окрім лікарських засобів, які належать ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ», а слідчим суддею у повному обсязі не враховано вимоги ст.ст.170, 173 КПК України. В клопотанні слідчого не було обґрунтовано, які перешкоди може чинити власник зазначеного майна, що призведе до неможливості досягнення завдань досудового розслідування, не обґрунтовано, яким чином сприятиме досягненням цілей кримінального провадження накладення арешту на це майно.

Відповідно до п.п.5, 6 ч.1 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання слідчого, без належного обґрунтування, носить формальний характер, слідчим не доведено необхідного об`єму правових підстав для прийняття рішення про арешт грошових коштів, мобільного телефону, аркушу паперу та банківських карток, а рішення слідчого судді в цій частині без наведення переконливих обставин, за наявності лише формальних фраз, не можна визнати вмотивованим.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, з ухваленням нового, яким, з урахуванням наведених вище мотивів, клопотання слідчого слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2024 року, якою задоволено клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_7 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000033 від 04.02.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Накласти арешт на майно, яке було виявлено та вилучено під час обшуку, 17.01.2024 за адресою: АДРЕСА_1 в аптечному закладі №5 ТОВ «АЛЄКС-ФАРМ» під час проведення санкціонованого обшуку, а саме 10 блістерів по 10 пігулок у кожному препарату «Кодетерп»; 3 блістери по 10 пігулок у кожному препарату «Пентасед»; 6 блістерів препарату «Кодтерпін ІС» по 10 пігулок у кожному; 4 блістери препарату «Пенталгін ІС» по 10 пігулок у кожному; 2 блістери препарату «Пенталгін» по 10 пігулок у кожному; 9 блістерів препарату «Пятирчатка» по 10 пігулок у кожному; 2 блістери препарату «Кодепсин» по 10 пігулок у кожному; 9 блістерів препарату «Габана» по 10 пігулок у кожному, 2 блістери з 6 пігулками , два блістери по 2 пігулки; 3 блістери препарату «Лірика» по 14 пігулок у кожному, 1 блістер з 21 пігулкою, розпочатий блістер з 13 пігулками, розпочаті 2 блістери з двома пігулками у кожному; 3 блістери препарату «Прегадол» по 10 пігулок у кожному; 6 блістерів препарату «Прегабалін-Дарниця» по 7 пігулок у кожній та одна пігулка окремо; 3 блістери препарату «Неогабін» по 10 пігулок у кожному; 1 блістер препарату «Габантин» з 10 пігулками; 2 блістери препарату «Прегабалін» по 10 пігулок у кожному та один розпочатий блістер з 8 пігулками.

В решті вимог клопотання слідчого відмовити у задоволенні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4