ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5388/18
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/96/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року Херсонський апеляційний суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000883, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями внесеними Першим заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років 5 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід до ОСОБА_8 не застосовано.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 08.03.2017 року близько 20:00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, повторно з корисливого мотиву шляхом зловживання довірою, що виразилось у використанні довірливих відносин з потерпілим ОСОБА_11 , заснованих на знайомстві, під приводом тимчасового користування, для здійснення телефонної розмови, попросив у ОСОБА_11 його мобільний телефон марки "Lenovo" вартістю 1600 грн., з сім картою "МТС Україна", яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, не маючи наміру виконати домовленість щодо повернення майна, заволодів вищевказаним телефоном, після чого розпорядився майном на власний розсуд, а саме запевнив свого знайомого, що вказаний телефон належить йому, а останній на прохання ОСОБА_8 , здав вказаний мобільний телефон до ломбарду ПТ "Климчук і Компанія" "Ломбард Капитал" за адресою: АДРЕСА_4 , тим самим ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання у вигляді штрафу в розмірі передбаченого санкцією статті.

Зазначає, що вирок суду необхідно скасувати, оскільки судом першої інстанції було призначено надто суворе та несправедливе покарання.

При призначенні покарання суд врахував, що обвинувачений раніше вчиняв кримінальні правопорушення.

Проте не має жодних правових підстав для врахування вчинення засудженим кримінальних правопорушень, судимість за якими погашена.

За місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, веде звичайний спосіб життя, допомагає своїй матері з якою проживає та яка страждає на тяжке онкологічне захворювання і засудження його до обмеження волі фактично позбавить її допомоги та будь- якої підтримки.

Зазначає, що при таких обставинах засуджений вважає, що йому може бути призначене покарання без позбавлення чи обмеження волі, оскільки він усвідомлює суспільну небезпечність його діянь та стає на шлях виправлення та просить суд з розумінням поставитися до нього.

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 ( далі прокурор) в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Із вступної частини вироку виключити посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 17.02.2017 року вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що ОСОБА_8 відбув повністю покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.02.2017 року , а тому з урахуванням вимог ст. 89 КК він вважається таким , що не має судимості. Суд у вступній частині вирок безпідставно вказав про судимість ОСОБА_8 за цим вироком.

В доповненнях до апеляційної скарги Перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_13 ( далі прокурор) зазначив , що згідно з вироком ОСОБА_8 засуджено за вчинення 08.03.2017 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.

З урахуванням положень ст. 12 КК злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 відноситься до нетяжких злочинів. З дня його вчинення минуло 5 років, отже закінчився строк притягнення до кримінальної відповідальності.

Просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З вступної частини вироку виключити посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 17.02.2017 року вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту.

На підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строку давності звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання за ч.2 ст. 190 КК у виді обмеження волі строком на 2 роки 5 місяців.

У решті вирок залишити без змін.

Водночас у разі згоди ОСОБА_8 на застосування до нього положень ст. 49 КК України , вирок суду від 14.12.2021 року скасувати. Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку закінченням строків давності , а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п 1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників .

Прокурор підтримав апеляційну скаргу з доповненнями.

Адвокат ОСОБА_7 за згодою обвинуваченого просив не розглядати подану ним апеляційну скаргу, натомість вказав, що розгляду підлягає клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Неприбуття потерпілого, щодо повідомлення якого про дату , час апеляційного розгляду вжиті всі можливі процесуальні заходи , не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Захисник за згодою обвинуваченого відмовився від апеляційної скарги , яка має бути прийнята судом. Разом із тим, за наявності апеляційної скарги прокурора , апеляційне провадження закриттю не підлягає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом та викладених у вироку обставин, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судимість ОСОБА_8 за вироком Херсонського міського суду від 17.02.2017 року на час ухвалення оскаржуваного вироку погашена , оскільки 25.07.2018 року ОСОБА_8 відбув призначене йому покарання у виді 4 місяців арешту.

Разом із тим колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку із закінченням строків давності.

Як видно із вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні 08.03.2017 року кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 190 КК , яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості .

Відповідно до приписів п.3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної положеннями ст. 12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 49 КК (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від згоди потерпілого на таке звільнення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК .

За умови встановлення обставин, які дають суду правові підстави для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, суд зобов`язаний їх дослідити та перевірити, а також у разі згоди обвинуваченої особи прийняти рішення її звільнення від кримінальної відповідальності, тому неявка потерпілого в судове засідання не перешкоджає розгляду питання про застосування ст. 49 КК щодо ОСОБА_8

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України 08.03.2017 року , отже п`ятирічний строк притягнення його до кримінальної відповідальності спливає 08.03.2023 року, а відтак апеляційний суд має вирішити питання про застосування ст. 49 КК України.

З наданої прокурором під час апеляційного розгляду довідки з інформаційної аналітичної системи « Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимостей» від 12.10.2023 року не вбачається наявність обставин , які б давали підстави для зупинення чи переривання перебігу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності в період з 08.03.2017 року по 08.07.2023 року.

Положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК , з часу скоєння інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК пройшло більше п`яти років, відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_8 засуджувався за вчинення нового злочину, ухилявся від слідства та суду матеріали провадження не містять, а тому колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до положень ст. 417 КПК України та закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строку давності.

ОСОБА_8 надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК. Наслідки застосування ст. 49 КК йому роз`яснені.

Оголошення апеляційним судом 12.03.2024 року після закінчення строку давності ОСОБА_8 у розшук для встановлення його місця знаходження з метою з`ясувати позицію щодо змінених апеляційних вимог прокурора, в яких порушено питання про застосування ст.49 КК України не впливає на висновки про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, оскільки ці обставини не свідчать про те, що ОСОБА_8 умисно ухилявся від суду.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Закриваючи кримінальне провадження апеляційний суд має вирішити питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 12 вересня 2022 року (справа № 203/241/17) сформулювала висновок з цього питання, який зводиться до того, що в разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, у тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрите на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю, ініціатором проведення судової товарознавчої експертизи був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК витрати на проведення експертизи не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів мають бути вирішені так само, як і судом першої інстанції.

Цивільний позов оскаржуваним вироком не вирішувався.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ,409, 417, 419, 376 ч.2, ст. 284 ч.2 п.1 КПК України, ст. 49 КК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Прийняти відмову адвоката ОСОБА_7 від апеляційної скарги за згодою обвинуваченого ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями внесеними Першим заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Закрити кримінальне провадження , внесене до внесене до ЄРДР за № 0000883 за його обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 175, 92 грн. віднести на рахунок Держави.

Речовий доказ- мобільний телефон марки "Lenovo" повернути власнику ОСОБА_11 .

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4