Провадження № 11-кп/824/226/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Рівненської області, громадянина України, з вищою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого слюсарем у ФОП ОСОБА_9 , неодруженого, такого що не має не утриманні неповнолітніх та інших осіб, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано за п.1 ч.1 ст. 373 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, реалізовуючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, у невстановлені досудовим розслідування час, місці та спосіб, незаконно придбав психотропну речовину, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.

03 квітня 2019 року о 22:50 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції біля будинку № 9-А по вул. Сєченова у м. Києві , та 4 квітня 2019 року о 01:01 хв. він був затриманий в порядку ст. 208 КПК. При особистому огляді у ОСОБА_7 вилучено: із лівої нагрудної кишені куртки 21 напівпрозору пластикову колбу у середині із порошкоподібною речовиною світлого кольору, 11 прозорих пластикових колб із жовтими наліпками у середині з порошкоподібною речовиною світлого кольору, 5 поліетиленових пакетиків із пазовими замком у середині із фрагментами кольорового паперу, та також з лівої нижньої кишені куртки 6 прозорих пластикових колб із жовтими наліпками у середині з порошкоподібною речовиною світлого кольору.

Згідно висновку експерта №11-2/1913 від 05 квітня 2019 року надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он). Загальна маса PVP в речовині становить - 1,196 г.

Згідно висновку експерта № 11-2/1927 від 14 травня 2019 року надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP. Загальна маса PVP в речовинах становить - 4,965 г.

Згідно висновку експерта № 11-2/1928 від 22 квітня 2019 року надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он). Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он) в речовинах становить - 2,239 г.

Наведені дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК як незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу - PVP у великих розмірах з метою збуту.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано, згідно п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи висновок про невинуватість ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні, суд визнав, що надані прокурором докази не є достатніми та переконливими, а певні з них - належними та допустимими, для підтвердження винуватості ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні.

Зокрема, суд встановив , що дії працівників поліції 03.04.2019 року о 22 год. 50 хв. по опитуванню ОСОБА_7 , візуальному огляду вмісту пакету, який він добровільно надав, проведенню поверхневої перевірки , обмеженню пересування із застосуванням заходів примусу у вигляді кайданок відповідали вимогам КПК України.

При чому, визнав допустимими дані рапорту поліцейських про виявлене правопорушення , які містили у собі інформацію про обставини фактичного затримання ОСОБА_7 , які були підтверджені показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , зокрема і у частині того, що обвинувачений добровільно повідомив про наявність у нього заборонених речей, показав пакет у якому вони знаходилися, який особисто дістав з кишені.

У той же час докази, які визначають речі, що були виявлені під час обшуку у ОСОБА_7 і зазначені у протоколі затримання ОСОБА_7 , складеного слідчим ОСОБА_14 , суд визнав недопустимими, оскільки процедура вилучення речей і огляду вилученого проведена з порушенням вимог КПК України та підзаконних нормативних актів. Судом встановлено, що бірки, якими опечатувалися вилучені речі, не містили підписів обвинуваченого та слідчого, а мали підписи спеціаліста ОСОБА_15 , який відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 участі у затриманні та обшуку затриманого не приймав, на момент обшуку Ткач більш ніж дві години був фактично затриманим, слідча дія не фіксувалася за допомогою відеозапису ( про використання технічного пристрою для фіксації не вказано у протоколі затримання). На думку суду, зазначене ставить під сумнів ту обставину, що об`єктом дослідження експерта були речі , які вилучені у ОСОБА_7 .

Також суд констатував, що всупереч вимогам КПК України, визнання вилучених предметів речовими доказами слідчим мало місце після проведення експертиз.

За правилом «отруйного дерева» суд визнав недопустимим докази, що містяться у висновках експертиз, неналежним доказом флеш-накопичувач, який не містить файлів з відеозаписами події, а також не підтвердженим обвинувачення у частині незаконного обігу наркотичного засобу, а не психотропної речовини, як зазначено у іншій частині обвинувального акту.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що під час процедури затримання ОСОБА_7 , виявлення речей та їх вилучення були порушенні вимоги ч.2 ст.100 КПК України, оскільки такі висновки суперечать положенням ч.2 ст.93 КПК України, відповідно до яких одним із способів збирання доказів є отримання від особи речей та документів.

Зазначає, що за результатами дослідження протоколу затримання особи ОСОБА_7 від 03.04.2019 та допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 встановлено, що під час затримання обвинувачений повідомив, що має при собі заборонені речі, а саме психотропні речовини, які використовує для реалізації закладок та добровільно передав пакет слідчому. Від підпису в протоколі затримання та фіксації зауважень щодо незаконності дій працівників поліції ОСОБА_7 відмовився.

Крім цього зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано недопустимим доказом висновки експертів №№ 11-2/1913, №11-2/1927, 11-2/1928, 11-2/1929, якими підтверджується наявність в речовинах, добровільно наданих ОСОБА_7 під час затримання, особливо небезпечних психотропних речовин PVP, обіг яких заборонено.

Не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, які регулюють проведення досудового розслідування, і висновки суду про недопустимість доказів з тих підстав, що питання про визнання вилучених у ОСОБА_7 предметів речовими доказами вирішено слідчим лише після проведення відповідних експертиз.

При цьому, встановивши порушення кримінального процесуального закону при збиранні та фіксації доказів, суд не зазначив, наслідком порушення яких фундаментальних права або свобод стало отримання вказаних недопустимих доказів.

За наведених обставин вважає, що постановлений виправдувальний вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Захисник обвинуваченого у своїх запереченнях просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без зміни, оскільки судом ретельно досліджено та проаналізовано докази, надано їм правильну оцінку.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

На думку колегії суддів , судове рішення ухвалене без дотримання вимог ст.370 КПК України.

Зокрема, суд ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , оскільки не було доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Такий висновок суду є непереконливим внаслідок неповноти судового розгляду та допущених істотних суперечностей.

Так, суд визнав такими, що відповідають вимогам КПК України дії патрульних поліцейських по опитуванню ОСОБА_7 , візуальному огляду вмісту пакету, який він добровільно надав, проведенню поверхневої перевірки , обмеженню пересування із застосуванням заходів примусу у вигляді кайданок, фактично погодившись з наявністю підстав для утримання ОСОБА_7 на місці події до приїзду оперативно-слідчої групи внаслідок виявлення у нього заборонених речовин.

Також суд визнав таким, що відповідає вимогам ст.208 КПК України і затримання ОСОБА_7 слідчим та проведення ним обшуку затриманого, внаслідок якого було виявлено значну кількість пластикових ємкостей та пакетів із порошкоподібною речовиною, що були поміщені у поліетиленові пакети та опечатані бірками.

У той же час, у вироку судом зазначено про те, що виявлення та вилучення у ОСОБА_7 під час обшуку певних речей відбувалося з істотним порушенням норм КПК України, оскільки ОСОБА_7 до моменту обшуку більш ніж 2 години був фактично затриманим, слідча дія не фіксувалася за допомогою відеозапису, предмети, які вилучалися не фотографувалися та не упаковувалися у присутності ОСОБА_7 , підписи затриманого і слідчого на бірках відсутні, а є в наявності підпис спеціаліста, якій відповідно до протоколу затримання , не був присутній при проведенні слідчої дії.

Проте, під час апеляційного розгляду був досліджений флеш-накопичувач, на якому, всупереч доводам суду, міститься відеофіксація затримання і зазначена інформація не була предметом дослідження суду першої інстанції.

Судом у вироку не мотивовано , яким чином перебування ОСОБА_7 під контролем патрульних поліцейських до приїзду оперативної слідчої групи протягом двох годин може вплинути на визнання доказів недопустимими , а відсутність підписів слідчого та затриманого на бірках та наявність підпису спеціаліста на бірках, за умови встановлення експертом цілісності пакування, може ставити під сумнів якісний і кількісний склад речей, які були вилучені у ОСОБА_7 .

Крім того, судом не мотивовано, яким чином визнання речовими доказами вилучених у ОСОБА_7 предметів після проведення відповідних експертиз суперечить вимогам КПК України, які регулюють досудове розслідування.

Суд також на підставі ст.87 КПК України визнав висновки експертиз недопустимим доказом, про те не зазначив яким чином при цьому істотно порушені права та свободи ОСОБА_7 .

Також не мотивовано судом яким чином відсутність у витягу з ЄРДР відомостей про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.307 КК України на ч.2 ст.307 КПК України може вплинути на доведеність чи недоведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового слідства , невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду вироку суду прокурором заявлене клопотання про дослідження доказів, які містяться лише у рапорті працівників поліції (т.1 а.58), протоколі затримання ОСОБА_7 з відеозаписом слідчої дії (т.1 а.59-65), висновках експертів (т.1 а.99-125) , яке було задоволене.

Аналіз даних у досліджених джерелах доказів не надає можливості дійти висновку про доведеність чи недоведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення з огляду на обсяг доказів, досліджених судом першої інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції в силу процесуальних повноважень ухвалити судове рішення з дотриманням вимог ст.ст.23,370 КПК України.

За таких обставин, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , які не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: Суддя: Суддя: