ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/6596/22
Провадження № 11кп/818/350/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 25 серпня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001313, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, волонтера, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.355 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року засуджено ОСОБА_7 :

- за ч. 2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст.355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи № 19466 від 31.10.2022 у сумі 6040,64 грн., судової експертизи № 34460 від 29.11.2022 у сумі 5663,10 грн. .

Вирішено питання щодо долі речових доказів та арештованого майна.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 22 серпня 2022 року у невстановленому досудовим розслідуваннями місці та час, використовуючи мобільний телефон торгової марки «Mivi», модель «Global 12.5.9», IMEI1: НОМЕР_1 , IME12: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет», через телеграм канал «TigerMiamiBot», діючи умисно, для особистого вживання без мети збуту, замовив у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено - PVP у кількості 5 грам, сплативши за неї 1860 грн.

Після чого, у невстановлену досудовим розслідуванні дату та час, але не пізніше 09 год. 55 хв. 24 серпня 2022 року, ОСОБА_7 отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи, через телеграм канал «TigerMiamiBot», на мобільний додаток повідомлення з реквізитами та координатами замовлення.

Далі, у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, але не пізніше 09 год.55 хв. 24 серпня 2022 року ОСОБА_7 , діючи умисно, прослідував до невстановленого в ході досудового розслідування місця, координати якого були зазначені в повідомленні та забрав посилку - полімерний зіп-пакет із кристалічною речовиною білого кольору, в якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, тим самим незаконно придбав та почав зберігати, з метою особистого вживання, без мети збуту, з яким попрямував до місця свого мешкання.

В цей же день приблизно о 09 год. 55 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 був зупинений співробітниками УКР ГУНП в Харківській області для перевірки документів, яким в ході розмови повідомив, що зберігає за місцем свого мешкання особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

У подальшому, під час проведення огляду місця події, у період часу з 12 год. 00 хв. до 12 год. 06 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 під час безперервної відеофіксації та в присутності понятих добровільно розповів про обставини придбання та видав поліцейським 16 прозорих полімерних пакетів з кристалічною речовиною білого кольору та 1 шкатулку з кристалічною речовиною блакитно-білого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої в перерахунку на масу наданої на дослідження речовини склала відповідно 3,94 г. та 2,82 г., яку ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, але не пізніше 24 листопада 2022 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, використовуючи власний мобільний телефон за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет», через мобільний додаток «Telegram» для власної потреби, а саме для самозахисту, не маючи передбаченого законом дозволу, діючи умисно, замовив у невстановленої в ході досудового розслідування особи кастет, виготовлений кустарним способом.

В подальшому у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, але не пізніше 24 листопада 2022 року, ОСОБА_7 отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи повідомлення з номером товаротранспортної накладної, після чого направився у відділення ТОВ «Нова пошта», де забрав своє замовлення, а саме кастет, виготовлений кустарним способом, який в подальшому поклав до зовнішнього карману своєї куртки та почав носити при собі.

В цей же день, близько 22 год. 10 хв. у період комендантської години ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , був зупинений співробітниками поліції, які провели поверхневу перевірку, та в ході якої ОСОБА_7 , повідомив, що має при собі без передбаченого законом дозволу холодну зброю, а саме кастет виготовлений кустарним способом.

24 листопада 2022 року, у період часу з 22 год. 54 хв. до 23 год. 15 хв., в ході проведення огляду місця події, слідчий за допомогою технічних засобів фіксації виявив та вилучив у ОСОБА_7 кастет, який останній добровільно видав. Даний кастет є типом кастетів, виготовлений кустарним способом, який належить до категорії неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії.

Крім того, 22 січня 2023 року приблизно о 08 год. 00 хв. потерпілий ОСОБА_9 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , коли до нього додому прийшов раніше йому знайомий ОСОБА_7 з метою отримати борг в сумі 5000 грн. Після чого, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які знаходились на сходовому майданчику поблизу вказаної квартири почався словесний конфлікт на ґрунті повернення боргу. В ході словесного конфлікту у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_9 .

Далі ОСОБА_7 висунув вимогу про повернення боргу в сумі 5000 грн. та вчинив примушування ОСОБА_9 до виконання цивільно-правового зобов`язання, витягнувши з кишені заздалегідь приготовлений пневматичний пістолет, після чого виконав постріл у бік ОСОБА_9 та з місця вчинення кримінального правопорушення - злочину втік.

Потерпілому ОСОБА_9 були спричинені наступні тілесні ушкодження: наскрізне поранення грудей, що проходить у товщі м`яких тканин (без проникнення до плевральної порожнини), яке представлено забитими ранами на шкірі, що розташовані у ділянці проекції 5-го правого поранення по середньо-ключичній лінії та позадній пахвовій поверхні, який є елементом єдиного ранового каналу та утворився, вірогідніше за все, внаслідок одноразового пострілу зі зброї (пристрою), яке було споряджене снарядом (кулею), що мав високу кінетичну енергію.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також у зв`язку із незастосуванням судом закону, який повинен бути застосований, а саме ст. 96-1 та 96-2 КК України.

Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та вирішення питання щодо долі речового доказу-мобільного телефону, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст.355 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Застосувати спеціальну конфіскацію відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України та речовий доказ - мобільний телефон марки «MIVI Global 12.5.9» в корпусі золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEІ 2: НОМЕР_2 вилучити у власність держави.

В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не приділено належної уваги тому, що обвинувачений вчинив 3 умисних кримінальних правопорушення, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого. Крім того, зазначає, що судом не враховано належним чином, що ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.355 КК України, із застосуванням пневматичного пістолету спричинив потерпілому тілесні ушкодження.

Окрім цього, зазначає, що суд повинен був застосувати положення ст.96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, а саме - мобільного телефону марки «MIVI Global 12.5.9», оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 для вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, використовував саме цей мобільний пристрій.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.355 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_11 сам вид та міру покарання, фактично оскаржує застосування до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що й фактично не оскаржується в апеляційній скарзі. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, їх мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 не судимий, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку лікаря психіатра не перебуває, пройшов лікування у лікаря-нарколога, потерпілий претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає, щодо міри покарання покладався на розсуд суду;разом з тим вчинив три умисних кримінальних правопорушення, а саме незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, у великих розмірах; незаконне поводженні зі зброєю, тобто носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу; примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане із насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Крім того, під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.355 КК України, ОСОБА_7 використовував пневматичний пістолет для залякування потерпілого та заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкцій статей обвинувачення із застосуванням правової формули, передбаченої ч.1 ст.70 КК України, а саме поглинення менш суворого покарання більш суворим з реальним його відбуванням, зогляду на подальшу процесуальну поведінку обвинуваченого на всіх стадіях провадження, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченої, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

Поряд з цим, також є слушними доводи прокурора про застосування положень ст.96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів мобільного телефону марки «MIVI Global 12.5.9» в корпусі золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEІ 2: НОМЕР_2 , з огляду на наступне.

Так, згідно з ч.1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_7 для вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, використовував саме свій мобільний телефон марки «MIVI Global 12.5.9» в корпусі золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEІ 2: НОМЕР_2 , на який під час досудового розслідування було накладено арешт.

За таких обставин висновок суду про повернення обвинуваченому ОСОБА_7 речового доказу - мобільного телефону марки «MIVI Global 12.5.9» в корпусі золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEІ 2: НОМЕР_2 , колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вищезазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це також є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст.355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі п.4 ч.1 ст.96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та речовий доказ - мобільний телефон марки «MIVI Global 12.5.9» в корпусі золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEІ 2: НОМЕР_2 конфіскувати у власність держави.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3