ПОСТАНОВА

Іменем України

12 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 752/5860/22

провадження № 51-5323км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , захисника засудженого ОСОБА_10 ? адвоката ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_8 ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі ? КК), та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року засуджено:

· ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

· ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік та штрафу в розмірі 1020 грн, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Київський апеляційний суд ухвалою від 27 червня 2023 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.

За вироком місцевого суду ОСОБА_10 і ОСОБА_8 визнано винуватими й засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , будучи раніше судимими за вчинення злочинів проти власності, у невстановлений час і в невстановленому місці вступили між собою у злочинну змову з метою незаконного збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Вступивши між собою у злочинну змову, попередньо розподіливши ролі, 8 квітня 2022 приблизно о 20:00, перебуваючи на просп. Голосіївському, 17 у м. Києві, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 побачили там раніше невідомого чоловіка, котрий йшов по пішохідній доріжці. Ним виявився потерпілий ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , діючи в умовах воєнного стану, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, згідно із заздалегідь розробленим планом, підбігли до ОСОБА_11 . ОСОБА_10 відповідно до відведеної йому ролі заподіяв один удар кулаком в обличчя потерпілого, внаслідок чого той втратив рівновагу та впав на асфальтове покриття. Продовжуючи реалізацію своїх злочинних дій, ОСОБА_10 відповідно до відведеної йому ролі дістав із задньої кишені штанів потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон «Орро» темного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 8000 грн, усередині якого містилась сім-карта мобільного оператора «Водафон» з абонентським номером НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить. У цей же час ОСОБА_8 відповідно до відведеної йому ролі шляхом ривка зірвав з плеча потерпілого ОСОБА_11 , який лежав на асфальтовому покритті, сумку, у якій містилися мобільний телефон «Samsung» моделі 110, що матеріальної цінності для потерпілого не становить, банківські картки «Ощадбанк», а також видані на ім`я ОСОБА_11 документи: паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, картка платника податків, довідка переселенця, військовий квиток, посвідчення інваліда другої групи.

Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 втекли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд і спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 8000 грн.

Дії засуджених місцевий суд кваліфікував як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, тобто як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі ОСОБА_6 вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалені рішення підлягають скасуванню, а провадження у справі ? закриттю. Зазначає, що процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні проводилося прокурором, який не мав на те законних повноважень, оскільки постанова про призначення групи прокурорів не була підписана. За його твердженням, показання потерпілого і свідка ОСОБА_12 не є належними і допустимими, оскільки потерпілий під час нападу перебував у стані алкогольного сп`яніння та має інвалідність, оскільки бачить лише одним оком, а свідок є наркозалежним. Крім цього, звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження доказів та обставин справи.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а провадження у справі - закриттю. Посилається на те, що, оскільки постанова про призначення групи прокурорів не підписана керівником відповідного органу прокуратури, то докази зібрано під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень. Також зазначає про порушення вимог статей 223, 228 КПК щодо процесуального порядку проведення впізнання. Крім того, вказує на порушення, допущені внаслідок того, що обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу ? тримання під вартою відбувалося без участі останнього та його захисника. Як і захисник ОСОБА_6 , покликається на те, що показання потерпілого і свідка ОСОБА_12 не є належними, допустимими й такими, які поза розумним сумнівом підтверджують винуватість в інкримінованому злочині. Стверджує про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження доказів та обставин справи.

Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що вирок та ухвала щодо засуджених є незаконними й підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням п. 1 ч. 1 ст. 67 КК у ході визнання обставини, яка обтяжує покарання обвинувачених (п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК). Вважає, що суд першої інстанції у своєму вироку необґрунтовано дійшов висновку про можливість визнання відповідно до вимог ст. 67 КК обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , «вчинення кримінального правопорушення повторно», а тому необхідно змінити вирок та виключити вказану обставину.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники і засуджений підтримали подані стороною захисту касаційні скарги.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників та підтримав касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а такождостовірності доказів.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до позиції, висловленої в постанові Верховного Суду України

від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 цього Кодексу.

Згідно з цією нормою закону в мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

За приписами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобовязаний прийняти таке рішення.

Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції під час перегляду вироку не дотримано.

Згідно доводів касаційної скарги сторона захисту ставить питання про визнання недопустимими доказів, на яких ґрунтується винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , оскільки постанова (т.2 ас.6) про призначення групи прокурорів від 12 квітня 2022 року не підписана керівником.

Хоча, вказані доводи були відсутні в апеляційних скаргах, однак, згідно звукозаписів судових засідань, в апеляційному суді захисники звертали увагу на відсутність підпису керівника у постанові про призначення групи прокурорів та ставили питання про недопустимість здобутих у кримінальному провадженні доказів.

Всупереч статтям 370, 404 КПК, апеляційний суд на вказані доводи не звернув увагу та не дав їм будь-якої оцінки.

Під час касаційного розгляду стороною публічного обвинувачення була надана копія постанови від 12 квітня 2022 року про призначення групи прокурорів, яка, як стверджує прокурор, перебувала в наглядовому провадженні.

Сторона захисту оспорює достовірність фактичних даних викладених в цій постанові.

Оскільки, згідно вимог ст. 433 КПК касаційний суд позбавлений повноважень оцінювати будь-які фактичні дані на предмет їх достовірності, вказані обставини підлягають перевірці в межах повноважень суду апеляційної інстанції.

По результатах якої необхідно дати оцінку допустимості доказів у кримінальному провадженні з врахуванням доводів сторін.

Під час нового апеляційного розгляду підлягає також перевірці допустимість фактичних даних отриманих під час впізнання від 12 квітня 2022 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_10 .

При цьому необхідно врахувати доводи сторони захисту про те, що після проведення впізнання потерпілим підозрюваного ОСОБА_8 , за участю тих же самих осіб, які пред`являлись для впізнання разом з ним, було проведено впізнання ОСОБА_10 , що ставить під сумнів допустимість та достовірність фактичних даних вказаного протоколу.

Інші доводи касаційних скарг захисників, які були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, отримали обґрунтовані відповіді згідно вимог статтей 370, 419 КПК, а тому є необґрунтованими.

Також, заслуговують на увагу та підлягають перевірці доводи прокурора щодо безпідставного визнання повторності вчинення злочину обставиною, що обтяжує покарання, оскільки вона є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, яке інкриміновано засудженим.

Таким чином, у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасуванню.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КК та КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Крім цього, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про засуджених, наявності ризиків, які передбачено ст. 177 КПК, зокрема можливого переховування від суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі Верховний Суд вважає, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , захисника засудженого ОСОБА_10 ? адвоката ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_8 ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме по

11 квітня 2024 року включно.

Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме по

11 квітня 2024 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3