ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1718/23 Справа № 201/137/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 , а також представника потерпілого ОСОБА_8 , - адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженн № 0000753, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, студента, освіта повна загальна середня, неодруженого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10

прокурора ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки у виді: періодичного з`явлення для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи, не виїзду за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_8 задоволені частково, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди 11 701 грн. (одинадцять тисяч сімсот одна гривня) 90 коп., а також в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн. (п`ятдесят тисяч гривень) 00 коп.

Судом вирішено питання щодо долі речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 30 березня 2020 року приблизно о 10 годині 45 хвилин перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , де у останнього, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_8 , після словесного конфлікту, виник злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому предметом ззовні схожим на дерев`яну палку, яку обвинувачений тримав у своїй руці.

Після цього ОСОБА_6 , діючи умисно, в повній мірі розуміючи та усвідомлюючи небезпечність свого злочинного діяння, маючи можливість піти з даного місця без настання тяжких наслідків, не скористався такою можливістю, і, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, знаходячись по відношенню до ОСОБА_8 обличчям, а той до нього лівою боковою частиною, наніс потерпілому один удар предметом ззовні схожим на дерев`яну палку в область голови, а саме в ліву лобну частину голови, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2 ступеня з внутрішньо-мозковою гематомою в корковій речовині лівої лобної та скроневої частках з численними мілкими вогнищами забою головного мозку, субдуральної гематоми в лобній та скроневій частках ліворуч, субарахноїдального крововиливу, лінійного перелому луски лівої скроневої кістки та стінки ґратчастої кістки ліворуч з явищами лівостороннього гемосинусу, контузії лівого ока, параорбітальної гематоми, часткової офтальмоплегії, посттравматичної нейропатії зорового нерву, забійної рани в проекції зовнішнього кута лівої брови, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляції:

- захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_12 повідомила на лінію 102 механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а саме удар ногою в область спини з подальшим падінням і розбиттям брови, а в суді заперечувала, що повідомляла таку інформацію, однак суд не надав оцінки даній обставині та не врахував, що ОСОБА_12 є донькою потерпілого та є заінтересованою особою, що доводиться її суперечливими показами.

Також захисник вказує, що висновки експерта ОСОБА_13 ґрунтуються на дослідженнях кісток черепа ОСОБА_8 , які були проведені 04 та 05 квітня 2020 року, при тому, що первинні рентгенологічні знімки виготовлені 30 березня 2020 року експерту не надавались.

Зауважує, що експерт використав вираз можливо в термін, на який вказує обстежений, що містить сумніви, оскільки 30 березня 2020 року у ОСОБА_8 не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток черепа, а для МРТ та СКТ дослідження він звернувся лише 04 квітня 2020 року та приховав при цьому первинні знімки.

Окрім цього, вказує на неналежність протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , оскільки в ньому не зазначено детально механізм нанесення удару, а міститься лише загальний опис. Вказує на відсутність фототаблиці до протоколу, яка була відсутня під час досудового розслідування та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась, що позбавило можливості співставити відомості зазначені цим свідком та фактичними діями. Зазначає, що не відомо, хто саме відтворював роль статиста та не відображено, чи використовувався будь-який предмет, схожий на палицю для демонстрації механізму нанесення тілесних ушкоджень.

Вважає недопустимим доказом додатковий висновок експерта № 1738е від 02 липня 2020 року, складений на підставі протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , з підстав відсутності фототаблиці до нього та не встановлення механізму нанесення тілесних ушкоджень.

Також вказує, що суд, викликавши в судове засідання експерта ОСОБА_13 та поставивши перед нею питання, яке повинно вирішуватись шляхом проведення експертизи, можна стверджувати, що експертиза була проведена в судовому засіданні, що є грубим порушенням КПК України та про невмотивованість відмови стороні захисту в призначенні експертизи, що призвело до неповноти судового розгляду та порушення права ОСОБА_6 на захист.

Окрім цього захисник вказує на те, що невжиття стороною обвинувачення належного фіксування обставин події, що полягло у не проведенні огляду місця події від 30 березня 2020 року та не вжиття заходів щодо збирання речових доказів, унеможливило проведення експертизи за клопотанням сторони захисту.

Вважає порушенням права ОСОБА_6 на захист, у зв`язку з проведенням слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , а також експертиз без участі захисника ОСОБА_6 .

Вказує, що експерт ОСОБА_13 отримала медичну документацію для проведення експертизи за запитами до комунального закладу, при цьому сторона обвинувачення не отримувала тимчасовий доступ до цієї документації. Таким чином, оскільки потерпілий надав єдину довідку самостійно експерту, а в подальшому експерт самостійно зібрала всі медичні документи для проведення експертизи, то усі висновки надані експертом ОСОБА_13 є очевидно недопустимими. Вказує, що за наведеного, надані експерту медичні відомості, не були відомі стороні захисту та не відкривалися в порядку ст. 290 КПК України.

Наголошує на безпідставність визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_15 .

Захисник також вказує, що висновки суду щодо пояснень свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не відповідають фактичним обставинам, оскільки ОСОБА_16 особисто спостерігала та описала палку, нанесення удару якою інкримінується ОСОБА_6 , а також наявність металевого предмету в руках потерпілого. Свідок ОСОБА_17 також описав палку та відсутність на ній крові, а також те, що від отримання цього доказу сторона обвинувачення добровільно відмовилась.

Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_18 , з посиланням на те, що він перебував в м. Херсоні, оскільки даний свідок повідомив, що він користується кількома мобільними номерами, проте в день розглядуваних подій, він був у м. Дніпро. Також вказує, що суд послався на відомості, які збирались без згоди цього свідка та носять позапроцесуальний характер.

Вказує, що судом не надано жодної оцінки поведінці потерпілого ОСОБА_8 та активним його діям, що супроводжувалися погрозами завдання тілесних ушкоджень. Хоча на відеозаписі і зафіксовано, що ОСОБА_6 тримає в руці палку, проте жодних доказів немає, що він тримав цю палку з метою завдання тілесних ушкоджень потерпілому.

Захисник також вказує, що 06 січня 2021 року, о 08.48 годині, стороною захисту було подано окреме клопотання прокурору з проханням забезпечити фіксування за допомогою відео та аудіозаписувальних засобів, надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування та заявлялось про це слідчому під час прибуття до відділу поліції. Однак, прокурор хоча і не заперечував подання клопотання, проте наголошував, що не знав про клопотання сторони захисту, оскільки уповноважені особи прокуратури несвоєчасно перевірили електронну пошту. Однак, не задоволення цього клопотання, на думку захисника призводить до визнання недійсним вручення повідомлення про підозру, вручення йому пам`ятки про процесуальні права та обов`язки, а також надання ОСОБА_6 та його захиснику доступу до матеріалів кримінального провадження.

- представник потерпілого ОСОБА_8 , - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді шести років позбавлення волі.

В обґрунтування вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 провину свою не визнав, перекладав її на потерпілого. Вказує на відсутність відшкодування з боку обвинуваченого а ні майнової, а ні матеріальної шкоди. Також зазначає, що обвинувачений не надав потерпілому медичної допомоги та намагався втекти з місця вчинення злочину.

Також зауважує, що суд не мав права не визнавати обставину того, що потерпілий є особою похилого віку.

Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд, приймаючи до уваги тяжкість кримінального правопорушення, наявність обтяжуючих покарання обставин, а також відсутність пом`якшуючих обставин, безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

- прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через м`якість та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що посилання суду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 є молодою особою, характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання, виховується у сім`ї у повному складі, навчається у вищому навчальному закладі, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не є підставою для призначення останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Таким чином, прокурор вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, є явно несправедливим через м`якість.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає апеляційну скаргу потерпілого необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Вказує, що ОСОБА_6 не мав жодного умислу на завдання будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 і напевне якби не власна поведінка потерпілого, то і подій, які є предметом дослідження у даній справи, не відбулось би. Зазначає, що суд надав вірну оцінку особі ОСОБА_6 та наявності підстав застосування ст. 75 КК України. Окрім цього додає, що невизнання себе винуватим, є формою реалізації ОСОБА_6 гарантованого йому права на захист та є підставою для позбавлення волі останнього.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , а також просили відмовити в задоволенні апеляцій прокурора та представника потерпілого, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинувачення та також апеляційну скаргу представника потерпілого, заперечував проти апеляцій сторони захисту, а також думку потерпілого та його представника, які підтримали свою апеляцію та апеляцію прокурора, а також заперечували проти апеляції захисника ОСОБА_5 , перевірив матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, оцінені судом в їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, які беззаперечно підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння.

Доводи сторони захисту в апеляції щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину, з посиланням на недоведеність у нього умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при триманні ним в руках палиці, недопустимість доказів, слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 та експертиз, є безпідставними і необґрунтованим та такими, що спростовуються дослідженими судом першої інстанції і частково апеляційною інстанцією доказів в їх сукупності достатності і взаємозв`язку, з огляду на таке.

Так, як слідує із пояснень потерпілого ОСОБА_8 , наданими ним як в суді першої інстанції так і в апеляційній, обвинувачений ОСОБА_6 на його зауваження прибрати і не кидати сміття, останній поводив себе зухвало та неповажно відповідав. Коли він підійшов ближче до ОСОБА_6 , він взяв у руки мобільний телефон щоб подзвонити у поліцію та, знаходячись приблизно на відстані витягнутої руки до ОСОБА_6 , несподівано відчув удар і лише через деякий час, прийшовши до тями, зрозумів, що фактично не бачить на одно око і погано чує.

За показами свідка ОСОБА_19 , у суді першої інстанції, яка була свідком події, потерпілий ОСОБА_8 зупинився за 2-3 кроки від обвинуваченого ОСОБА_6 та між останніми розпочалася розмова, яка тривала 2-3 хвилини. ОСОБА_6 стояв та тримав у руці велику, суху, дерев`яну палицю з нерівною поверхнею та сучками. Потім вона побачила як потерпілий, тримаючи мобільний телефон у правій руці, почав підносити його до вуха та розвертатися, а ОСОБА_6 замахнувся та наніс удар палицею в ліву частину обличчя ОСОБА_8 , від чого останній впав.

Аналогічні покази надав і свідок ОСОБА_14 , також вказавши, що потерпілий, зупинившись приблизно у метрі або півтора від ОСОБА_6 , підніс телефон до вуха та повернувся праворуч від обвинуваченого, та в цей момент ОСОБА_6 наніс ОСОБА_8 удар палицею, якою попередньо розкидав сміття, від чого останній впав на коліна та лікоть, а іншою рукою тримався за голову, після чого звалившись на бік.

Момент спілкування потерпілого ОСОБА_8 з ОСОБА_6 , після чого почули звук удару і ОСОБА_8 впав на землю, після чого ОСОБА_6 втікав, підтвердити в суді першої інстанції і свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Дані покази потерпілого та свідків підтверджують безпосередню причетність саме обвинуваченого ОСОБА_6 до нанесення ним удару палицею потерпілому в область лівої лобної частини голови і виключають причетність до цього іншої особи чи отримання цієї травми потерпілим іншим способом .

Підстав для недовіри або сумнівів щодо особи потерпілого та свідків, а також правдивості та об`єктивності їх пояснень, як на це вказує сторона захисту в апеляції, не встановлено. Надані пояснення є послідовними, логічними, суттєвих розбіжностей між собою не мають і є такими, що повністю узгоджуються з іншими доказами дослідженими як у суді першої інстанції так і частково в апеляційній, зокрема: протоколами пред`явлення особи для впізнання від 12 червня 2020 року з фотознімками до них, де свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка нанесла за допомогою предмета, ззовні схожого на продовгувату палку, тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 .

Дані слідчі дії проведені у відповідності до приписів ст. 228 УПК України, та даних, які б давали підстави для визнання цих доказів недопустимими не виявлено.

Окрім того, слід врахувати що і сам обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує факту своєї присутності на місці події.

Крім того, відповідно до протоколу слідчого експерименту від 12 серпня 2020 року з доданими до нього фотографіями та відеозаписом, свідок ОСОБА_20 відтворив та показав, як потерпілий та обвинувачений стояли обличчями один перед одним, та, відволікшись на мить від розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , він почув звук, що нагадував хлопок та побачив потерпілого, який лежав на землі, а обвинувачений щось викидає з рук праворуч від гаражів та починає віддалятися.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 19 червня 2020 року, за участі спеціаліста ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_14 також відтворила та показала механізм заподіяння обвинуваченим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , коли останні стояли обличчями один перед одним на відстані витягнутої руки. При цьому ОСОБА_6 тримав у правій руці палку, довжиною приблизно 80 см. та діаметром приблизно до 5 см., а ОСОБА_8 розвернувся лівим боком до обвинуваченого, який, тримаючи палку правою рукою, наніс один удар в область зовнішнього кута лівої брови потерпілого, після чого той впав на землю.

Ствердження захисника в апеляції на недопустимість наведеного протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 з посиланням на відсутність долучених до нього фотознімків, не зазначення детально механізму нанесення удару, та не виклик для участі у цій слідчій дії захисника ОСОБА_6 не є слушними, оскільки дана слідча дія проведена у відповідності до вимог ст. 240 КПК України, де даний свідок, у присутності понятих та спеціаліста відтворив обставин події, механізм і спосіб вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину.

За положеннями зазначеної норми закону під час проведення цієї слідчої дії може проводитися фотографування і в цьому випадку фотографії долучаються до протоколу. Отже дана норма закону не передбачає обов`язковості фотографування цієї слідчої дії і відповідно відсутність таких фотографій не є підставою для визнання цього доказу недопустимим, як і не може слугувати такою підставою відсутність захисника ОСОБА_6 при при проведенні цього слідчого експерименту, так як він проводився за участі свідка, а тому обов`язкову участь інших учасників кримінального провадження зазначена вища норма закону не передбачає.

Отже, за наведеного, підстав для визначення зазначеного слідчого експерименту недопустимим доказом, з мотивів наведених в апеляції захисника, відсутні.

Не є прийнятними також доводи захисника в апеляції про недопустимість як доказів покладених в основу вироку експертиз з посиланням, на не відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України медичної документації потерпілого та неотримання тимчасового доступу до цих документів органами досудового розслідування, що на думку сторони захисту ставить під сумнів висновки цих експертиз.

Так факт спричинення потерпілому діями обвинуваченого тяжких тілесних ушкоджень, підтверджується покладеному в основу вироку і дослідженому в апеляційному суді висновком судово-медичної експертизи № 1527е від 15 червня 2020 року, згідно якої у потерпілого ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо вказати, що вони могли утворитись незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові (30 березня 2020 року).

Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 3273е від 30 листопада 2020 року, з урахуванням характеру, локалізації та кількості виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони не є характерними для спричинення їх при одномоментному падінні з висоти власного зросту.

Локалізація та характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого в область голови, відповідно до додаткової судово-медичної експертизи № 1738е від 02 липня 2020 року, не суперечить механізму їх утворення, на який вказав свідок ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту за її участі.

Крім того, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду була допитана судовий експерт ОСОБА_13 , яка підтвердила надані нею висновки судово-медичної експертизи № 1527е від 15 червня 2020 року, додаткової судово-медичної експертизи № 1738е від 02 липня 2020 року та додаткової судово-медичної експертизи № 3273е від 30 листопада 2020 року.

Експерт також повідомила, що визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, завданих потерпілому ОСОБА_8 нею було здійснено на підставі сукупності даних та матеріалів, у тому числі з огляду на особисто проведений нею огляд постраждалого під час надання за заявою останнього висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 928 від 31 березня 2020 року та висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 1320 від 25 травня 2020 року, наданого за заявою ОСОБА_8 .

При цьому експерт також зазначила, що ОСОБА_8 особисто були рознесені запити до медичних установ для отримання на його ім`я медичної документації, зокрема медичної картки стаціонарного хворого № 1874/398, медичної картки стаціонарного хворого № Е 2475, перевідного епікризу від 13 квітня 2020 року, рентгенограми кісток черепа від 30 березня 2020 року з описом від 05 квітня 2020 року № 4284, АКТ головного мозку № 20616 від 05 квітня 2020 року та диски з СКТ і МРТ дослідженнями.

Експерт також вказала, що для проведення дослідження за висновком спеціаліста судово-медичного експерта № 928 від 31 березня 2020 року, ОСОБА_8 надавав медичну довідку № 2730, яка була в оригіналі або у вигляді належним чином завіреної копії.

Отже, судом першої інстанції встановлені всі обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, у тому числі встановлено спосіб, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень та враховані всі належні та допустимі докази в їх сукупності, взаємозв`язку і достатності.

Судом встановлено та підтверджено належними і допустимими доказами у їх сукупності, що обвинувачений ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_8 один удар предметом ззовні схожим на дерев`яну палку в область голови, а саме в ліву лобну частину голови, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

В той же час, судом першої інстанції не були прийняті до уваги пояснення свідка ОСОБА_15 , як на це посилається захисник в апеляції, оскільки цей свідок не бачив як саме та на яку частину тіла впав ОСОБА_8 , як і не бачив, щоб хтось комусь наносив удари та чи були якісь предмети у руках ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що пояснення свідка ОСОБА_15 не підтверджують обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема про подію злочину, спосіб та знаряддя його вчинення, причинний зв`язок між дією та наслідками.

За наведених вище підстав, судом також був визнаний неналежним доказом протокол слідчого експерименту від 08 серпня 2020 року, оскільки він є похідним від показань свідка ОСОБА_15 .

Судом також не були прийняті до уваги пояснення свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є батьками обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки вони не були безпосередніми очевидцями злочину та надавали свої показання лише з приводу обставин, які характеризують особу обвинуваченого.

Щодо визнання недопустимим доказами пояснення свідка ОСОБА_18 , то суд першої інстанції виходив з того, що вказану особу не бачив ніхто з очевидців та свідків події. Суд також встановив, що про відсутність на місці події свідка ОСОБА_18 також заявляли свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 .

Як додаткову обставину, яка не дозволила суду вважати покази свідка ОСОБА_18 належними, була локалізація місцезнаходження абонентського номеру мобільного телефону, що належить ОСОБА_18 , яка була встановлена та активована в мережі оператора мобільного зв`язку упродовж усього дня пригоди в м. Херсон, тобто на дуже значній відстані від місця вчинення злочину.

Дані висновки суду першої інстанції є об`єктивними , належним чином вмотивованими і обґрунтованими, і такими, що повністю відповідають фактичним обставинам цього кримінального провадження, а доводи сторони захисту в апеляції в цій частині фактично зводяться до їх незгоди з наданою оцінкою цих доказів судом першої інстанції.

Що стосується посилання захисника ОСОБА_5 в тій частині, що висновки експерта ОСОБА_13 ґрунтуються на дослідженнях кісток черепа ОСОБА_8 , які були проведені 04 та 05 квітня 2020 року, при тому, що первинні рентгенологічні знімки виготовлені 30 березня 2020 року експерту не надавались, то ці обставини були перевірені як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, шляхом витребування і відкриття сторонам медичної документації на потерпілого так допиту експерта ОСОБА_13 , яка повідомила, що така затримка в розшифруванні рентгенологічних знімків обумовлена тим, що в лікарні на той момент не було відповідного лікаря, який міг би розшифрувати ці знімки.

Посилання захисника на те, що експерт використав вираз можливо в термін, на який вказує обстежений, що містить сумніви, оскільки 30 березня 2020 року у ОСОБА_8 не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток черепа, а для МРТ та СКТ дослідження він звернувся лише 04 квітня 2020 року та приховав при цьому первинні знімки, є також безпідставними і неприйнятними, оскільки перевіркой цих доводів встановлено, що 30 березня 2020 року ОСОБА_8 було оглянуто первинно, та при цьому вказано, що виявлені тілесні ушкодження будуть оцінені після лікування з послідуючим наданням додаткової медичної документації та повторного огляду обстеженого.

Також, за наведеного вище висновку про неприйнятність доводів сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , де свідок ОСОБА_14 , як зазначено вище за допомогою статиста відтворював події кримінального правопорушення, його обставини, вказував на механізм нанесення тілесних ушкоджень, проводилися необхідні вимірювання, не є слушними і доводи апеляції захисника щодо визнання недопустимим доказом додаткового висновку експерта № 1738е від 02 липня 2020 року, складеного на підставі цього протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 .

Що стосується зауважень сторони захисту в тій частині, що експерт ОСОБА_13 самостійно зібрала всі медичні документи для проведення експертизи, а тому усі висновки надані експертом ОСОБА_13 є очевидно недопустимими, то вони є хибними і безпідставними.

Так, захисник вказує на відсутність в матеріалах справи тимчасових доступів до речей і документів, зокрема медичної документації потерпілого. Однак, будучи також допитана в апеляційній інстанції експерт ОСОБА_13 пояснила, що для складання висновку № 928 від 31 березня 2023 року, експерт безпосередньо оглянула потерпілого ОСОБА_8 , а також дослідила медичну довідку № 2730, яку самостійно надав ОСОБА_8 . Тобто, враховуючи добровільне надання потерпілим медичної документації, посилання на необхідність отримання тимчасового доступу до цих документів, є безпідставним.

В подальшому, на підставі вказаного вище висновку, був складений висновок експерта № 1320 від 25 травня 2023 року. При цьому, як пояснив експерт, потерпілим було додатково надано медичну карту стаціонарного хворого № 1874/398, складену КНП МКЛ 8 ДМР, відповідно до якої, ОСОБА_8 перебував на стаціонарном лікуванні з 01 квітня 2020 року по 03 квітня 2020 року, а також медичну карту стаціонарного хворого № Е 2475, складену в КП Дніпропетровська обласні клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова, відповідно до якої ОСОБА_8 перебував на стаціонарном лікуванні з 05 квітня 2020 року по 27 квітня 2020 року, та у якого виявлено відкриту черепно-мозкову травму, ушиб головного мозку ІІ ступеня, субдуральна гематома малого об`єму зліва, ушиблені гематоми в лобній та височних частинах головного мозку, перелом височної кістки зліва.

Далі, на підставі висновків № 928 від 31 березня 2023 року та № 1320 від 25 травня 2023 року, було складено висновок експерта № 1527е від 15 червня 2020 року, відповідно до якого, у ОСОБА_8 , окрім іншого виявлені тяжкі тілесні ушкодженні у виді лінійного перелому луски лівої скроневої кістки та стінки ґратчастої кістки ліворуч.

В подальшому, на підставі перелічених вище висновків були складені відповідно висновки експерта № 1738е від 02 липня 2020 року та висновок № 3273е від 30 листопада 2020 року.

Посилання захисника також на те, що надані експерту медичні відомості, не були відомі стороні захисту та не відкривалися в порядку ст. 290 КПК України, також не є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до положень частин 13 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На підставі статей 3, 56 КПК України, потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілого є процесуальним джерелом доказу.

Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Тобто, у даному випадку, зважаючи на статті 22, 290 КПК України, у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта.

Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, судом апеляційної інстанції було витребувано з медичних закладів та досліджено в судовому засіданні первинну медичну документацію потерпілого ОСОБА_8 , на підставі якої були складені як первинні висновки експертів, так і похідні від них висновки експертиз, які були покладені в основу вироку, зі змістом якої також була ознайомлена сторона захисту.

З огляду на викладене доводи захисника про недопустимість як доказів усіх висновків експерта через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК України медичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними, що в повній мірі узгоджується із висновками, викладеними в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року справі № № 754/14281/17.

Що стосується зауваження захисника на те, що суд визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_15 , у зв`язку з не долученням стороною захисту диску з відеозаписом, але при цьому протокол проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , до якого не було долучено фототаблицю, суд визнав допустимим доказом, то з цього приводу слід зазначити, що слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_14 був проведений також за участі судового експерта, який безпосередньо спостерігав за цією слідчою дією. В той же час, слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_15 був похідним від показань свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких останній безпосередньо не бачив подію злочину, спосіб та знаряддя його вчинення, причинний зв`язок між дією та наслідками. При цьому, окрім даного свідка, участі в слідчому експерименті ніхто не приймав.

Таким чином, суд цілком обґрунтовано дійшов висновку про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_15 , як доказу у даному кримінальному провадженні.

При цьому суд також дійшов обґрунтованого висновку в частині, щодо не прийняття до уваги пояснення свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки вони не були безпосередніми очевидцями злочину та надавали свої показання лише з приводу обставин, які характеризують особу обвинуваченого.

Щодо визнання недопустимим доказами пояснення свідка ОСОБА_18 , то суд першої інстанції виходив з того, що вказану особу не бачив ніхто з очевидців та свідків події. Суд також встановив, що про відсутність на місці події свідка ОСОБА_18 також заявляли свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 .

Як додаткову обставину, яка не дозволила суду вважати покази свідка ОСОБА_18 належними, була локалізація місцезнаходження абонентського номеру мобільного телефону, що належить ОСОБА_18 , яка, відповідно до протоколу огляду від 21 грудня 2020 року, була встановлена та активована в мережі оператора мобільного зв`язку упродовж усього дня пригоди в м. Херсон, тобто на дуже значній відстані від місця вчинення злочину.

Що стосується посилання захисника на те, що суд послався на відомості, які збирались без згоди свідка ОСОБА_18 та носять позапроцесуальний характер, то вони є безпідставними, оскільки ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2020 року було надано тимчасовий доступ до інформації, що перебуває у володінні ПрАТ Київстар, стосовно абонентського номеру свідка ОСОБА_18 .

Щодо зауваження захисника щодо ігнорування його клопотання про фіксування за допомогою відео та аудіозаписувальних засобів при наданні стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, то слід зазначити, що стороною захисту не наведено переконливих аргументів щодо порушення або обмеження їхніх процесуальних прав під час цієї дії, а отже, відсутність фіксування технічними засобами цієї дії не вплинула на об`єктивність і достовірність таких процесуальних дій та не є підставою для визнання цієї дії неналежною.

Отже, судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, які покладені в основу вироку, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує сторона захисту в своїй апеляційній скарзі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Щодо доводів захисника на невжиття стороною обвинувачення належного фіксування обставин події, що полягло у не проведенні огляду місця події від 30 березня 2020 року та не вжиття заходів щодо збирання речових доказів та їх відшукання, що на його думку унеможливило проведення експертизи за клопотанням сторони захисту, є хибним і безпідставним, оскільки сам по собі факт не проведення огляду місця події 30 березня 2020 року, а проведення цієї слідчої дії 16.10.2023 року, не є само по собі достатньо вважати, що цей факт вплинув на повноту судового розгляду чи висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Таким чином, вирок суду першої інстанції ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а висновки у судовому рішенні прямо випливають з аргументації, є чіткими, не допускають неоднозначного трактування.

Щодо доводів прокурора та представника потерпілого про необґрунтоване застосування до призначеного ОСОБА_6 покарання положень ст. 75 КК України, що є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, не знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.

За змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто, обов`язковою умовою застосування цієї норми є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який є молодою особою, характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання, виховується у сім`ї в повному складі, навчається у вищому навчальному закладі, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, в реєстрі осіб з наркологічними захворюваннями не знаходиться, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, згідно інформації органу пробаціїї, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

Наведені вище обставини, суд відніс до таких, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлено, а тому суд дійшов виваженого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства та вмотивовано прийняв рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, що в повній мірі відповідає вимогам ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання є таким, що відповідає особі винного, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Отже, покарання, призначене обвинуваченому судом першої інстанції, відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, як на це вказує прокурор та представник потерпілого, колегія суддів не вбачає.

Зауваження представника потерпілого в апеляції на те, що суд зобов`язаний був визначити похилий вік потерпілого як обставину яка обтяжує покарання, є хибним і неприйнятним оскільки згідно обвинувального акту така обтяжуюча обставина обвинуваченому не інкримінувалась, а в силу вимог ст. 337 КПК України, суд не міг вийти за межі висунутого обвинувачення та погіршити становище цієї особи.

З огляду на загалом вищевикладене, апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 , - адвоката ОСОБА_9 , слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 , - адвоката ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000753, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4