Справа № 286/4284/23
У Х В А Л А

19 жовтня 2023 року м. Овруч

Слідчий суддя Овруцького районного суду Житомирської області ОСОБА_1 ,

з секретарем ОСОБА_2 ,

з участю слідчого ОСОБА_3 ,

адвоката ОСОБА_4 ,

розглянувши клопотання слідчого слідчого відділення відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Овруцького відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей і документів в кримінальному провадженні №0000319 від 03.08.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України , -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий слідчого відділення відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням та просить надати тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, зокрема особисте листування особи та інші записи особистого характеру ОСОБА_6 , яка знаходиться у його мобільному телефоні «Хiaomi» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім-карткою № НОМЕР_3 , з подоланням логічних систем захисту та з метою отримання контенту, що містить вказаний мобільний пристрій в період часу з 01.01.2023 по час надання інформації, та надати можливість ознайомитись з нею та вилучити на відповідний флеш-носій інформації, із можливістю залучення спеціалістів УОТЗ ГУНП в Житомирській області (згідно вимог абзацу чотири ч. 2 ст. 168 КПК України), а саме: вхідні/вихідні дзвінки; смс- повідомлення; аудіо/Відео/Фото файли; зміст інформації мобільного додатку WEB-банкінгу " ІНФОРМАЦІЯ_1 "; зміст месенджерів, які встановлені на вказаному мобільному телефоні (WhatsApp, Telegram, Viber, Messenger, Instagram) та зміст іншого програмного забезпечення, за допомогою якого можливий обмін файлами або текстовими повідомленнями; доручити виконання ухвали слідчого судді про проведення тимчасового доступу до речей і документів: слідчому СВ відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_3 ; начальнику СВ відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області майору поліції ОСОБА_7 ; слідчому СВ відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_8 ; заступнику начальника СВ відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області майору поліції ОСОБА_9 ; старшому слідчому СВ відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_10 ; старшому слідчому СВ відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області майору поліції ОСОБА_11 , або іншій уповноваженій особі за дорученням слідчого (в порядку ст.38, ст. 40 п. 3 ч. 2 КПК України), мотивуючи тим, що у провадженні СВ ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000319 від 03.09.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Так, 03.08.2023 до слідчого відділення ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області надійшли матеріали від оперативного підрозділу про те, що жителі Овруцької ОТГ Коростенського району здійснюють незаконний збут психотропних речовин «Амфетаміну».

По даному факту слідчим відділенням відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000319 від 03.08.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В ході проведення досудового розслідування та розшукових заходів встановлено, що до скоєння вказаного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 . Зокрема, ОСОБА_6 здійснює свою злочинну діяльність, яка полягає у виготовленні наркотичного засобу амфетаміну, та подальшому його збуті.

20.09.2023 ході затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України та під час його особистого обшуку у останнього було виявлено та вилучено його мобільний телефон марки «Хiaomi» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім-карткою № НОМЕР_3 , за допомогою якого фігурант провадження здійснював листування та розмови з іншими особами, які можуть бути причетними до збуту психотропних речовин.

Зважаючи на те, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, причетність інших фігурантів кримінального провадження на даний час повноцінно перевіряється, в органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати, що вилучений мобільний телефон може містити відомості, які будуть використані, як доказ факту, обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.

Виходячи з того, що основним завданням досудового розслідування є повне, швидке та неупереджене дослідження всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення винуватих осіб існує обґрунтована необхідність в отриманні інформації, яка знаходиться у вище зазначеному мобільному телефоні. Зазначена інформація може бути використана як докази у кримінальному провадженні, а іншими способами, окрім надання тимчасового доступу до вищевказаної інформації з можливістю її вилучення, та довести важливі обставини кримінального правопорушення, неможливо.

В судовому засіданні слідчий підтримав клопотання та просить його задовольнити, з наведених у ньому підстав. При цьому вказав, що ОСОБА_6 не надав добровільної згоди на доступ до вказаної інформації.

Адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні щодо задоволення клопотання заперечив, посилаючись на те, що дозвіл на отримання вказаної інформації має надаватися в порядку отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових дій) і відповідно слідчим суддею апеляційного суду. Крім того, слідчий мав змогу отримати вказану інформацію в порядку ч.6 ст. 236 КПК України, чого ним зроблено не було.

Заслухавши позиції слідчого і адвоката, дослідивши додані до клопотання копії матеріалів кримінального провадження №0000319 від 03.08.2023, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що відомості про те, що 03.08.2023 до слідчого відділення ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області надійшли матеріали від оперативного підрозділу про те, що жителі Овруцької ОТГ Коростенського району здійснюють незаконний збут психотропних речовин «Амфетаміну», було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000319 від 03.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З копії протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 20.09.2023 вбачається, що 20.09.2023 о 16 год. 06 хв. під час затримання (особистого обшуку) ОСОБА_6 було виявлено та вилучено належний останньому мобільний телефон марки «Хiaomi».

Відповідно до ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Положеннями ст.132 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно з п.п.6,8 ч.1 ст.162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, зокрема, особисте листування особи та інші записи особистого характеру; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Згідно з ч.6 ст.163 КПК слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Інформація, яка знаходиться в мобільному телефоні марки «Хiaomi» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім-карткою № НОМЕР_3 , який належить громадянину ОСОБА_6 , до якої слідчий просить надати тимчасовий доступ, містить охоронювану законом таємницю.

Частиною 7 ст.163 КПК України передбачено, що слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати зокрема, що таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

В п.2 ч.2 ст. 168 КПК України законодавець закріпив, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Оцінюючи письмові докази, долучені до клопотання; зважаючи, що для досягнення повноти та всебічності розслідування даного кримінального провадження, зокрема для отримання відомостей, що є необхідними для з`ясування всіх обставин справи щодо незаконного збуту психотропних речовин «Амфетаміну» ОСОБА_6 ; враховуючи відсутність можливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою зазначеної інформації, та наявність достатніх підстав вважати, що інформація, яка знаходиться в мобільному телефоні «Хiaomi» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім-карткою № НОМЕР_3 , який належить громадянину ОСОБА_6 , і що без вилучення вказаної інформації неможливо досягти мети отримання доступу до речей і документів, слідчий суддя приходить до висновку, що у даному провадженні доведено необхідність надання тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю і про доступ до якої клопоче слідчий в клопотанні, за період часу з 01.01.2023 по 20.09.2023 (день вилучення телефону).

Посилання адвоката слідчий суддя не може покласти в основу рішення у справі, оскільки перелік негласних слідчих (розшукових) дій закріплено законодавцем в гл.21 КПК України. Зокрема, різновидами втручання в приватне спілкування є зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Приписами п. 1.11.5, 1.11.6 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012, передбачена різниця між цими видами негласних заходів.

Так, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (знаки, сигнали, письмовий текст, зображення, звуки, повідомлення будь-якого виду). При цьому одним з варіантів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є зняття інформації з каналів зв`язку, що полягає в негласному одержанні, перетворенні і фіксації із застосуванням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, у відповідній формі різних видів сигналів, які передаються каналами зв`язку мережі Інтернет, інших мереж передачі даних, що контролюються. Тобто, внаслідок цієї слідчої дії отримуються відомості, які передаються і, відповідно, перехоплюються в режимі реального часу. Це означає, що в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не можуть бути отримані відомості, які вже були передані в минулому. У свою чергу, зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача (ст. 264 КПК України) полягає в одержані інформації, у тому числі із застосуванням технічного обладнання, яка міститься в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматичних системах, комп`ютерній мережі. Відповідно в контексті негласних слідчих (розшукових) дій відбувається отримання інформації в реальному часі. Стосовно ж тимчасового доступу, то він може бути наданий лише до інформації, яка вже наявна у вмісті електронної пошти, тобто отримана в минулому.

Крім того, при тимчасовому доступі інформація отримується не в певній системі (комп`ютер), як під час зняття інформації з електронних інформаційних систем, а у її володільця, яким є конкретна фізична особа; за допомогою тимчасового доступу може бути отримана лише статична інформація, а динамічна (наскрізна) інформація може бути перехоплена лише на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду або Вищого антикорупційного суду; клопотання про тимчасовий доступ до особистого листування та інших записів особистого характеру має розглядатися за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи (ч. 4 ст. 163 КПК України).

Посилання адвоката, що слідчий мав змогу отримати вказану інформацію в порядку ч.6 ст. 236 КПК України, чого ним зроблено не було також не грунтуються на законі, оскільки порядок отримання даної інформації, закріплений законодавцем саме у вищезазначених правових нормах.

Поряд з цим, відсутні правові підстави для задоволення клопотання в частині доручення виконання ухвали слідчого судді про проведення тимчасового доступу до інформації ряду працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 , окрім слідчого, який звернувся з клопотанням (чи іншому слідчому з групи слідчих, прокурору з групи прокурорів, в даному випадку ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань), або іншим працівникам за дорученням слідчого, оскільки відповідно до положень ч.1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів надається виключно стороні кримінального провадження, а визначені слідчим працівники не є стороною кримінального провадження з огляду на зміст правової норми, що міститься в п. 19 ч.1 ст. 3 КПК України.

Крім того, слідчий суддя відмічає, що згідно ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним з заходів забезпечення кримінального провадження і не є ані слідчою, ані розшуковою дією.

За правилами ст. 40 КПК України слідчий уповноважений надавати доручення виключно на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій чи здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Аналізуючи норми КПК України, суд не вбачає положень, які б надавали слідчому делегувати право виконання ухвали слідчого судді на здійснення тимчасового доступу. Тобто, слідчий може доручати проведення лише слідчих та негласних слідчих дій, а не здійснення заходів забезпечення кримінального провадження.

Таким чином, отримання речей та документів іншою особою порушує порядок санкціонування доказів та призводить до недопустимості отриманих доказів.

За встановлених обставин та визначеного правового врегулювання слідчий суддя приходить до висновку про часткове задоволення клопотання.

Керуючись ст.ст. 159, 160, 162, 163, 164, 166, 309 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Клопотання задовольнити частково.

Надати слідчому слідчого відділення відділу поліції №1 Коростенського районного управління поліції ГУНП в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_3 , старшому слідчому слідчого відділення відділу поліції №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області майору поліції ОСОБА_11 , слідчому слідчого відділення відділу поліції №1 Коростенського районного управління поліції ГУНП в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_8 , старшому слідчому слідчого відділення відділу поліції №1 Коростенського районного управління поліції ГУІІП в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_10 , тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю, яка знаходиться у мобільному телефоні «Хiaomi» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім-карткою № НОМЕР_3 , з подоланням логічних систем захисту та з метою отримання контенту, що містить вказаний мобільний пристрій в період часу з 01.01.2023 по 20.09.2023, та надати можливість ознайомитись з нею та вилучити на відповідний флеш-носій інформації, із можливістю залучення спеціалістів УОТЗ ГУНП в Житомирській області, а саме: вхідні/вихідні дзвінки; смс- повідомлення; аудіо/Відео файли; зміст інформації мобільного додатку WEB-банкінгу " ІНФОРМАЦІЯ_1 "; зміст месенджерів, які встановлені на вказаному мобільному телефоні (WhatsApp, Telegram, Viber, Messenger, Instagram) та зміст іншого програмного забезпечення, за допомогою якого можливий обмін файлами або текстовими повідомленнями.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення та закінчується 18 листопада 2023 року.

Ухвала може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1