Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001087 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Біологічне Полтавського району Полтавської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Броварського міськрайонного суду Київської області

від 14.12.2022 за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 вересня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.09.2023 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 14.12.2022 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що саме така правова кваліфікація вказана в обвинувальному акті за обома епізодами злочинної діяльності від 14.05.2023 та від 07.06.2023, які ОСОБА_6 вчинив, будучи засудженим за ч.4 ст.185 КК України вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 14.12.2022. А тому, посилаючись на приписи ст.ст.32, 35 КК України, які містять визначення поняття "повторність кримінальних правопорушень" та регламентують правові наслідки повторності, а також на примітку до ст.185 КК України у контексті повторності, прокурор стверджує, що суд, не вказавши кваліфікуючу ознаку крадіжки, що вчинена повторно, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, і допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки майна, яке належало ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , за наступних обставин.

14 травня 2023 року ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік від фітнес клубу "Grand Sport", розташованого за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Гора, вул. Центральна, 17, вирішив під виглядом відвідувача спортивних занять вчинити крадіжку майна клієнтів вказаного закладу.

Діючи з цією метою, 14 травня 2023 року, тобто в період дії воєнного стану, близько 12 години ОСОБА_6 прибув до приміщення чоловічій роздягальні фітнес клубу, де скористався відсутністю очевидців і, діючи повторно, шляхом підбору ключа відчинив дверцята камери схову № 25, проникши таким чином у сховище, в якому зберігались особисті речі ОСОБА_8 , серед яких відшукав та викрав гроші в сумі 1 000 доларів США, що в еквіваленті становило 37 400 гривень, і 1 600 гривень, які були в гаманці потерпілого.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 у тому ж приміщенні чоловічої роздягальні шляхом підбору ключа відчинив дверцята камери схову № 29, проникши таким чином у сховище, в якому зберігались особисті речі ОСОБА_9 , серед яких відшукав та викрав гроші в сумі 800 гривень, які були в кишені штанів потерпілого.

Після цього ОСОБА_6 , маючи можливість розпорядитись викраденим майном, залишив приміщення фітнес клубу, чим завдав майнової шкоди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на суми, відповідно, 39 000 гривень та 800 гривень.

Крім того, 7 червня 2023 року близько 16 години ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік від фітнес клубу "Sien", розташованого за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Бабкіна, 6, вирішив під виглядом відвідувача спортивних занять вчинити крадіжку майна клієнтів вказаного закладу.

Діючи з цією метою, 7 червня 2023 року, тобто в період дії воєнного стану, близько 16 години 02 хвилин ОСОБА_6 прибув до фітнес клубу і займався фізичними вправами до 17 години. Близько 17 години 10 хвилин ОСОБА_6 , закінчивши тренування, зайшов до приміщення чоловічої роздягальні, де скористався відсутністю очевидців і, діючи повторно, шляхом підбору ключа відчинив дверцята камери схову № 32, проникши таким чином у сховище, в якому зберігались особисті речі ОСОБА_10 , серед яких відшукав та викрав гроші в сумі 300 гривень та навушники "JBL", які були у спортивній сумці.

Після цього ОСОБА_6 , маючи можливість розпорядитись викраденим майном, залишив приміщення фітнес клубу, чим завдав майнової шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 1 166 гривень 67 копійок.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.

Вказані раніше дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, і не зазначив повторність як кваліфікуючу ознаку, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Тобто за змістом вказаних норм повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Отже, таємне викрадення ОСОБА_6 , який відповідно до вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 14.12.2022 має не зняту і непогашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є вчиненим повторно, про що суд першої інстанції помилково не зазначив при наданні кримінально-правової оцінки діям обвинуваченого.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Така зміна, на переконання колегії суддів, не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого. Формула кваліфікації залишається такою самою, і обсяг обвинувачення не збільшується, оскільки суд відповідну кваліфікуючу ознаку крадіжки не виключав і, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, зазначив про вчинення ОСОБА_6 таємного викрадення майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повторно, однак помилково не зазначив цю кваліфікуючу ознаку в юридичному формулюванні обвинувачення при викладі правової кваліфікації.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3