КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/536/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

за участі прокурора ОСОБА_6

адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-29.04.2005 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

-13.10.2006 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років;

-25.12.2013 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

-07.06.2018 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ч. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

-09.05.2022 вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;

-30.06.2022 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки дев`ять місяців,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.05.2022, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, визначене покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.06.2022, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки 3 місяці.

Ухвалено стягнути процесуальні витрати на користь держави у розмірі 7 502 (сім тисяч п`ятсот дві) гривні 24 копійки на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у сховище.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , будучи судимим за вчинення злочинів проти власності, 24.04.2021, об 11 годині 00 хвилин, зайшов до приміщення кав`ярні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , і на праві приватної власності належної потерпілому ОСОБА_10 .

Тоді ж у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю продавця.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, потерпілими або сторонніми особами, пройшов до вітрини, де знаходились пляшки зі спиртними напоями, звідки таємно викрав та обернув на свою користь пляшку віскі «American Eagle» 4 роки, об`єм 0.7 л., 40 %, вартість якої відповідно до висновку експерта від 25.05.2021 № 2074/21-27 становить 576 гривень 00 копійок.

Після чого ОСОБА_9 з викраденим майном зник та розпорядився майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду розмірі 576 гривень 00 копійок.

Крім цього раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, ОСОБА_9 , 22.05.2021, приблизно о 12 годині 20 хвилин, перебував біля приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованого за адресою: АДРЕСА_4.

Тоді ж у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна розуміючи, що у приміщенні вказаного магазину відсутні сторонні особи.

Цього ж дня, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, шляхом пошкодження вхідних дверей проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки вчинив крадіжку коштів з гаманця, належного ОСОБА_11 .

У подальшому, ОСОБА_9 із грошовими коштами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 4 000, 00 гривень.

Крім цього, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності ОСОБА_9 , 23.06.2021, приблизно о 10 годині 09 хвилин, знаходився в приміщенні магазину «Файно-маркет», розташованого за адресою: проспект Університетський, буд. 21А у м. Кропивницький.

Там у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, цілеспрямовано з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, взяв з полиці п`ять пляшок шампуню «ELSEVE Відновлення для пошкодженого волосся 400 мл», вартість яких, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/112-21/5551 -ТВ від 09.07.2021 становить 461,85 грн., після чого сховав їх до полімерного пакету, який тримав при собі.

Потім, ОСОБА_9 , з викраденим майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» майнової шкоди у розмірі 461, 85 грн.

Крім цього, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності ОСОБА_9 , 23.06.2021, приблизно о 15 годині 33 хвилини, перебував на території «Муніципального» ринку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5, неподалік приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_4», де, розуміючи, що у кафе відсутні сторонні особи та кафе зачинене, у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Цього ж дня, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », звідки з касової тумби вчинив крадіжку коштів в сумі 500 грн., що належать ОП « ОСОБА_12 ».

Після чого, ОСОБА_9 з грошовими коштами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний суд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_12 ». майнової шкоди у розмірі 500 грн.

Крім цього, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності ОСОБА_9 , 05.07.2021, перебуваючи на території A3C «WOG», розташованої за адресою: вул. Садова, 43, м. Кропивницький, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, шляхом проникнення до сховища, а саме до салону вантажного автомобіля VOLVO д.н.з. НОМЕР_1 , таємно вчинив крадіжку із салону вказаного автомобіля мобільний телефон марки «Vivo Y1S» 2015 2/32 GB, власником якого являється ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_9 з викраденим майном із місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 2 351,00 грн.

Також, 06.04.2021, у період часу з 11 години 38 хвилин по 11 годину 39 хвилин, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності ОСОБА_9 проходив біля дверей входу до складського приміщення магазину «Соціальний», належного ТОВ «Вересень плюс» й розташованого за адресою: вул. Преображенська, 2А у м. Кропивницький.

Припускаючи, що у вказаному складському приміщенні знаходяться матеріальні цінності, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, цілеспрямовано з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, через не зачиненні на замок двері проник до складського приміщення.

ОСОБА_9 , перебуваючи у складському приміщенні, таємно викрав та обернув на свою користь: мобільний телефон Huawei Y 2018 (DRA-L21) 2/16 Gb, Black, вартість якого відповідно до висновку експерта від 16.04.2021 № СЕ-19/112-21/3179-ТВ становить 1 429 гривень 67 копійок, який належить ТОВ «Вересень плюс», код ЄДРГІОУ 31774983, а також мобільний телефон Huawei Y 2019 (MRD-Гхі) 2/32 Gb, Midnight Black, вартість якого відповідно до висновку експерта від 16.04.2021 № СЕ-19/112-21/3179-ТВ становить 2 145 гривень 00 копійок, який належить потерпілій ОСОБА_14 .

Після чого ОСОБА_9 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс», , майнову шкоду у розмірі 1 429 гривень 67 копійок та потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду у розмірі 2 145 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, постановити ухвалу, якою ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.05.2022 та Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.06.2022, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, ОСОБА_9 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Свої вимоги прокурор мотивує наступними доводами.

При визначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції порушено вимоги даної норми закону, оскільки покарання визначене шляхом поглинення менш суворих покарань за попередніми вироками від 09.05.2022 та від 30.06.2022 (у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців та три роки дев`ять місяців відповідно) більш суворим покарання за оскаржуваним вироком (у виді позбавлення волі на строк чотири роки), але ж при цьому остаточне покарання ОСОБА_9 визначене як позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, просив змінити вирок суду першої інстанції, за вимог, викладених в апеляційній скарзі та наведених вище, думку адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_9 , та який не заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: п. 2) змінити вирок або ухвалу.

Зміна вироку регламентована ст. 408 КПК України. Зокрема, як визначає ч. 1 даної норми закону: суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: п. 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як встановлено ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: п. 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурором в апеляційній скарзі зазначається про неправильне застосування судом першої інстанції, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, закону України про кримінальну відповідальність, а саме - неправильному застосуванні положень ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Дослідивши вказані обставини, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурор, стверджуючи означене, має рацію.

Оскільки у даному кримінальному провадженні в апеляційному порядку не оскаржені доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у сховище, а також і кваліфікація його дій відповідно - за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, - колегія не входить в оцінку доказів у справі, доведеності вини ОСОБА_9 , правильності кваліфікації його дій, вважаючи доведеними його вину та правильно встановленою кваліфікацію його дій.

Аналогічно, ніким із учасників судового провадження не оскаржена правильність призначення ОСОБА_9 покарання в аспекті дотримання загальних принципів призначення покарання і врахування вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України, тому колегією суддів також не перевіряється законність вироку суду при врахуванні таких обставин.

Разом із тим, як слідує із вироку суду першої інстанції, суд, визнавши ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та на строк чотири роки відповідно.

Потім судом застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, і покарання визначене за сукупністю кримінальних правопорушень.

Законом України про кримінальну відповідальність, ч. 1 ст. 70, вказується: При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У конкретному випадку суд визначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - тобто - у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Після чого, із урахуванням засудження ОСОБА_9 вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда 09.05.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців та вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда 30.06.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки дев`ять місяців (тобто вироки ухвалені після вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, за які він засуджується у даному кримінальному провадженні), судом першої інстанції, при визначенні ОСОБА_9 остаточного покарання застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У конкретному випадку суд, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначив обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками від 09.05.2022 та від 30.06.2022, більш суворим, призначеним оскаржуваним наразі вироком, - тобто, за таких умов остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 мало бути визначене - у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Однак, при тому, судом першої інстанції помилково і безпідставно ухвалено визначити ОСОБА_9 на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань, більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці, тим самим судом призначене покарання, яке перевищує найбільш суворе покарання, призначене із сукупності кримінальних правопорушень.

Відтак, судом допущено порушення закону України про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин колегія суддів вважає за необхідне привести вирок суду першої інстанції у відповідність до закону про кримінальну відповідальність, визнаючи слушними доводи апеляційної скарги прокурора у частині неправильного призначення покарання за ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, що є підставою для зміни судом апеляційної інстанції оскаржуваного вироку суду першої інстанції в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2023 року стосовно ОСОБА_9 - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання за:

ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.05.2022 та Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.06.2022, більш суворим покаранням, за зміненим вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2023 року (у виді позбавлення волі на строк чотири роки), вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2023 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4