ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 678/1507/23

Провадження № 11-кп/4820/152/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000157 від 11.08.2023 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Летичівського районного суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Летичівського районного суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немаючого, інвалідності не маючого, військовослужбовця Збройних Сил України, солдата, водія-зв`язківця військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

на підставі ст.45 КК України від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України звільнено, а кримінальне провадження №0000157 від 11.08.2023 року - закрито.

Відповідно до ст.100 КПК України речові докази:

- паперову коробку з-під сірників в середині якої згорток фольги з кристалічною речовиною, білого кольору, яку вилучено та поміщено до сейф-пакету PSP1460049, а після експертизи із первинним упакуванням поміщено до сейф-пакету №1112895, - після набрання даною ухвалою законної сили постановлено знищити, скасувавши в цій частині арешт накладений ухвалою слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 14.08.2023 року (ЄУН справи №678/1130/23, провадження №1-кс-686-439/23) (Т.1 а.с.25-26).

- мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi Not 9 Pro» із сім-карткою НОМЕР_2 , який поміщено до сейф-пакету PSP1460050 та після проведення огляду із первинним упакуванням поміщено до сейф-пакету PSP1460033, - після набрання даною ухвалою законної сили постановлено повернути ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за належністю, скасувавши в цій частині арешт накладений ухвалою слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 14.08.2023 року (ЄУН справи №678/1130/23, провадження №1-кс-686-439/23) (Т.1 а.с.25-26).

Стягнуто з ОСОБА_6 в доход державного бюджету документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні, які становлять 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) гривень, а саме за проведення судової експертизи наркотичних засобів, висновок експерта №СЕ-19/123-22/8711-НЗПРАП від 25.08.2023 року (довідка про витрати на проведення експертизи №СЕ-19/123-22/8711-НЗПРАП від 25.08.2023 року) (Т.1 а.с.30-33).

За ухвалою суду, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.ст.2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95 - ВР від 15.02.1995 року, вирішив придбати для власного вживання, без мети подальшого збуту особливо небезпечну психотропну речовину - «РVР», обіг якої заборонено.

Так, 11.08.2023 року, близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою свого місця проживання, а саме в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону марки «Хіаоmі Redmi Not 9 Pro», з абонентським номером НОМЕР_2 , через мобільний додаток «Telegram» домовився з невстановленою в ході досудового розслідування особою про купівлю у неї особливо небезпечної психотропної речовини - «РVР», без мети її збуту.

В подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел на придбання психотропної речовини, розрахувався та отримав на вказаний мобільний телефон фото із координатами та геолокацією місця знаходження особливо небезпечної психотропної речовини - «РVР», а саме по вул.Степана Бандери, в смт.Летичів, Хмельницького (Летичівського) району Хмельницької області.

Після чого, ОСОБА_6 , діючи умисно, 11.08.2023 року близько 17 год. 00 хв. прибув за вказаною адресою та знайшов своє замовлення - особливо небезпечну психотропну речовину - «РVР», яка була упакована в коробку з-під сірників, та поклав її до своєї кишені шортів, таким чином всупереч вимогам ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, незаконно придбав та в подальшому зберігав в кишені своїх шортів особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР, масою 0,5422 г, без мети збуту, до вилучення її працівниками СД ВП №3 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області в ході проведення огляду в період часу з 18 год. 13 хв. по 18 год. 24 хв. 11.08.2023 року.

Тобто, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту).

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Летичівського районного суду від 21 листопада 2023 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити новий розгляд у сцді першої інстанції.

Вказує, що судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню - ст.45 КК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однією із обов`язкових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст.45 КК України законодавець визначив - активне сприяння особи у розкритті кримінального правопорушення після його вчинення.

При цьому суд не врахував, що усі факти та обставини вчиненого кримінального правопорушення були встановлені самостійно правоохоронними органами, жодних нових фактів по справі, ніж ті, що були встановлені дізнанням самостійно, обвинувачений ОСОБА_6 не повідомив. Така поведінка обвинуваченого не є проявом активного сприяння розкриттю кримінальною правопорушення, оскільки вона жодним чином не була направлена на активне та ініціативне сприяння правоохоронному органу у проведенні розслідування.

Під час огляду мобільного телефону марки «Хіаоmі Redmi Not 9 Pro», за допомогою якого ОСОБА_6 замовляв особливо небезпечну психотропну речовину PVP, ОСОБА_6 телефон не розблокував, посилаючись на те, що не пам`ятає пароль, як наслідок умисно приховав інформацію, яка для органу досудового розслідування має важливе значення, оскільки містила дані щодо переписки купівлі психотропної речовини та особу відправника.

Під час проведення допиту ОСОБА_6 у статусі підозрюваного, він не розповів деталі замовлення та реквізити для перерахунку коштів за психотропну речовину, чим приховав інформацію щодо купівлі психотропної речовини та осіб причетних до її продажу, що в свою чергу виключає наявність такої обставини, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Визнання обвинуваченим своєї вини та підтвердження обставин, встановлених дізнанням під час проведення слідчого експерименту, не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України по іншому провадженню, яке перебуває на розгляді в Деражнянському районному суді і судовий розгляд якого на даний час зупинено за клопотанням ОСОБА_6 в зв`язку з його перебуванням на військовій службі.

Таким чином, у діях обвинуваченого ОСОБА_6 була відсутня така пом`якшуюча обставина, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а тому у суду не було підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України і закриття кримінального провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження видно, що захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 у підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції заявив письмове клопотання від 03.11.2023 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям, оскільки він вперше вчинив кримінальний проступок, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, свою вину визнає повністю, а вказане кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі ч.2 ст.284 КПК України.

Задовольняючи вказане клопотання, суд перщої інстніції виходив з того, що що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбачного ч.1 ст.309 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив вперше, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а тому наявні підстави, передбачені ст.45 КК України для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.45 КК України та закриття кримінального провадження відповідно до п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.288КПК України.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується, оскільки він зороблений з дотриманням норм матеріального та процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду (ст.45 КК України).

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», за наявності підстав, передбачених у ст. 45 КК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковим. Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення кримінального правопорушення особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України. Виняток можуть становити лише випадки коли не заподіяно шкоду або не завдано збитки.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_6 , який є військовослужбовцем Збройних сил України, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив вперше, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Кримінальним правопорушенням майнової шкоди не завдано.

А отже, наявні підстави передбачені ст.45 КК України для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку з дійовим каяттям та закриття кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скари прокурора про відсутність, передбачених ст.45 КК України, підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, з посиланням на те, що в діях обвинуваченого відсутня така поом`якшуюча покарання обставина, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та що в провадженні Деражнянського районного суду перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, у якому рішення ще не прийнято.

Так в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні № 0000157 від 11.08.2023 прокурор Летичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 зазначив, що відносно ОСОБА_6 12.12.2020 до Деражнянського районного суду скеровано обвинувальний акт за ч.2 ст.307 КК України.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження зазначеної прокурором обставини.

При цьому прокурором встановлено: наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 та що шкоду кримінальним проступком не заподіяно.

Прокурор в суді першої інстанції у підготовчому судовому засіданні щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям та закриття кримінального провадження заперечив та пояснив, що на даний час у провадженні Деражнянського районного суду Хмельницької області відносно обвинуваченого ОСОБА_6 перебуває на розгляді обвинувальний акт про обвинувачення останнього за ч.2 ст.307 КК України, та на даний час триває розгляд і кінцеве рішення ще не прийнято. Разом з тим підтвердив, що на даний час обвинувачений ОСОБА_6 є особою раніше не судимою, ним було встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення відповідно до обвинувального акту, відсутність обставин, які обтяжують покарання, відсутність шкоди завданої кримінальним проступком.

Таким чином, на думку колегії суддів, вказані прокурором обставини свідчать про дійове каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому суд обґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.45 КК України та закрив кримінальне провадження.

Перебування на розгляді Деражнянського районного суду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, у якому кінцеве рішення не прийняте, на що в апеляційній скарзі вказує прокурор, не свідчить про відсутність, передбачених ст.45 КК України підстав, для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям у кримінальному провадженні № 0000157 від 11.08.2023 щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України та закриття кримінального провадження.

Ухвала суду є законною і підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Ухвалу Летичівського районного суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року про звільнення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.45 КК України та закриття кримінального провадження №0000157 від 11.08.2023 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: