КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження заапеляційними скаргами прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018),

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_11 ,-

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 25 серпня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону до 17.03.2021 року) і призначено покарання за ч.2 ст. 156 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття на строк три роки; за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону до 17.03.2021 року) у виді шести років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк три роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у виді шести років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовлення фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк три роки.

Згідно з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила розпусні дії щодо малолітньої особи та виготовляла та зберігала зображення порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію з метою розповсюдження, за таких обставин.

Так, у невстановлений досудовим слідством час, в період часу з 2017 року по 2019 рік за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у обвинуваченої ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та виготовлення, зберігання зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, з метою їх розповсюдження.

Реалізуючи свої злочинний умисел на вчинення розпусних дій та на виготовлення, зберігання зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, з метою їх подальшого розповсюдження, у невстановлений досудовим слідством день, у невстановлений досудовим слідством час, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувачена ОСОБА_8 достовірно знаючи, що її донька є малолітньою та не розуміє характеру і значення дій сексуального характеру в силу свого малолітнього віку, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б завадити її злочинним діям, маючи на меті задовольнити свої статевої потреби, вчинила інтелектуальне та фізичне розбещення малолітньої ОСОБА_13 , а саме роздягнула останню та за допомогою камери технічних засобів почала фотографувати оголеною. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії направлені на розбещення малолітньої ОСОБА_13 , оголила статеві органи останньої та почала до них доторкатися та мацати їх.

Окрім того, ОСОБА_8 попросила лягти на ліжко малолітню ОСОБА_13 та притримуючи її тулуб руками почала здійснювати рухи в зоні статевих органів, а саме піхви, які були спрямовані на імітацію мастурбації, а також почала торкатися язиком до статевих органів, а саме піхви малолітньої ОСОБА_13 , при цьому фіксуючи вказані розпусні дії на камеру технічного засобу з метою їх подальшого розповсюдження, після чого стала зберігати вищевказані зображення а також і інші зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, з метою їх подальшого розповсюдження.

В подальшому, під час затримання ОСОБА_8 в поряду ст. 208 КПК України 11.03.2021 року, в останньої було виявлено та вилучено технічні носії, а саме: флеш-носій чорного кольору із написом «SanDisk» Adapter, micro SD micro SDHC, micro SDXC, 2019-12-18 MADE IN CHINA» на якому міститься 381 (триста вісімдесят один) файл, які відносяться до дитячої порнографії; флеш-носій чорного кольору P/N: WDBUZG5000ABK-UB, S/N: WX31A96ELPRX, модель WD Elements, серед наявної та відновленої інформації, виявлено 17431 (сімнадцять тисяч чотириста тридцять один) графічний файл та 206 (двісті шість) відеофайлів, які відносяться до дитячої порнографії, а також на мобільний телефон чорного кольору марки Samsung Galaxy A5, серійний номер НОМЕР_1 , Imei 1: НОМЕР_2 , Imei 2: НОМЕР_3 , на якому, серед наявної та відновленої інформації, виявлено 9 (дев`ять) графічних файлів, які відносяться до дитячої порнографії, а саме: відеофайл із назвою «maiia licking; video_2019-07-17_06-55-47» та фото-файли із назвами «P70129-213504; P70220-213401; P70320-211305; WhatsApp Image 2017-12-26 at 7.24.55 PM; WhatsApp Image 2018-01-08 at 5.45.29 PM; WhatsApp Image 2018-01-08 at 5.45.30 PM; WhatsApp Image 2018-01-08 at 5.45.31 PM», на яких фіксовані розпусні дії ОСОБА_8 в період 2017 року по 2019 рік по відношенню до своєї малолітньою доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які остання виготовила, зберігала та через всесвітню інформаційну систему загального доступу Інтернет розповсюдила.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 25 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 156 КК України - у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк три роки; за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону до 17.03.2021) - у виді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк три роки; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виготовленням фото-відео зображень осіб, що не досягли повноліття, на строк три роки. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 є незаконним, у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, і особі обвинуваченої через їх м`якість.

Судом при обранні строку покарання ОСОБА_8 не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченою злочинів, меті здійснення розпусних дій відносно своєї малолітньої доньки та подальшого розповсюдження протиправного контенту в мережі Інтернет; обставинам їх вчинення, тривалого проміжку часу, особі обвинуваченої, яка вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях визнала частково, хоча при цьому, не заперечувала про те, що саме вона здійснювала розпусні дії та знімала все це на технічні носії, не розкаялась у вчиненому.

Разом з тим, судом при призначенні покарання обвинуваченій враховано обставину, яка обтяжує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України), щодо вчинення злочину щодо малолітньої дитини, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання, однак, з незрозумілих підстав, обставина, яка обтяжувала покарання не вплинула на те, щоб призначити більш суворе покарання ОСОБА_8 , яке було запропоноване стороною обвинувачення під час судових дебатів.

Вирішуючи питання про міру покарання, яку належить призначити ОСОБА_8 за скоєне, у відповідності до положень ст. ст. 50, 65 КК України, необхідно взяти до уваги, характеристику обвинуваченої ОСОБА_8 , зокрема, те, що вона на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проте відповідно до висновку судової-психіатричної експертизи №176 від 20 квітня 2021 року у період часу до якого відноситься інкриміноване їй діяння та на час проведення експертизи за своїм психічним станом могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_8 виявляла ознаки епізодичного вживання амфетаміну; характеризується за місцем проживання задовільно; раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину відносно та за допомогою, якої вчинила вказані кримінальні правопорушення.

Вказані вище обставини в їхній сукупності. на думку прокурора, свідчать про недостатність призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, яке граничить з мінімальними санкція статей 156 та 301 КК України, а суд першої інстанції, хоча і послався у вироку на передбачені цим законом обставини, однак не в повній мірі їх врахував, внаслідок призначив покарання, яке є явно несправедливим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Деснянського районного суду міста Києва від 25 серпня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 156, ч. 4 статті 301 (в редакції Закону до 17.03.2021 року) КК України в частині призначеного покарання, визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону до 17.03.2021 року) та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком терміном у два роки.

Захисник зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Суд в оскаржуваному вироку не врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , а саме: визнання вини в повному обсязі, її щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

За час проведення досудового слідства та суду ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкувала про скоєні нею кримінальні правопорушення, навчена та покарана наріканнями оточуючих людей. Обвинувачена у скоєному проявила щиросердне розкаяння.

Захисник вказує на відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченої, та зазначає, що судом безпідставно встановлено обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину проти малолітньої дитини, оскільки сама по собі стаття, за якою засуджена ОСОБА_8 , передбачає злочин проти малолітніх, а відтак, це не може бути обставиною, яка обтяжує покарання.

Посилаючись на те що ОСОБА_8 має стійки соціальні зв`язки та не перебуває на обліку у психіатра чи нарколога, захисник вважає, що з цих обставин суд мав можливість та законні підстави призначити обвинуваченій менш суворе покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги захисника, захисника та обвинувачену, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018) в апеляціях прокурора та захисника не заперечуються.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, особу винної, яка раніше не судима, задовільно характеризується по місцю проживання, думку законного представника потерпілої, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітньої дитини тапризначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених ч. 2 ст. 156 та ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018).

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом безпідставно враховано, обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину щодо малолітньої дитини, зазначає, що в силу вимог ч. 4 ст. 67 КК України вказана обставина не може бути врахована, як така, що обтяжує покарання, оскільки дії обвинуваченої були кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018) за кваліфікуючою ознакою вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, а тому ця обставина не може бути ще раз врахованою при призначенні покарання.

Отже, з мотивувальної частин вироку необхідно виключити обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо малолітньої особи.

Водночас, колегія суддів, зважаючи на обставини вчинення злочину та ставлення обвинуваченої ОСОБА_8 до вчиненого, вважає, що виключення вказаної обставини, яка обтяжує покарання, не може бути підставою для пом`якшення покарання, призначеного судом першої інстанції.

Що стосується доводів захисника про не врахування судом обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , - визнання вини в повному обсязі та щиросердечне розкаяння, то такі доводи є безпідставними, оскільки з оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК України, визнавала частково.

Та обставина, що в останньому слові обвинувачена визнала свою провину не може свідчити про її щире каяття, оскільки щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Проте такий факт у матеріалах кримінального провадження відсутній, а визнання провини обвинуваченою в останньому слові, на думку колегії суддів, свідчить про те, що обвинувачена під фактом беззаперечних доказів винуватості намагалась уникнути відповідальності за скоєне.

Отже, колегія суддів, погоджуючись з висновком, викладеним у вироку, про відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої, з огляду на поведінку обвинуваченої під час судового розгляду та її ставлення до вчиненого, не убачає підстав для пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_14 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом при обранні строку покарання ОСОБА_8 не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченою злочинів, меті здійснення розпусних дій відносно малолітньої доньки та подальшого розповсюдження протиправного контенту в мережі Інтернет, то вони є безпідставними, оскільки дані обставини були враховані судом при призначенні ОСОБА_8 виду та розміру покарання.

Окрім того, прокурор посилався на те, що суд не врахував належним чином обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо малолітньої особи, проте вказана обставина, як було зазначено в цій ухвалі, не могла бути врахована при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає, що призначивши ОСОБА_8 за 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018) покарання у розмірі, більшому за мінімальний розмір покарання, встановлений санкцією цього закону, суд першої інстанції врахував обставини щодо особи обвинуваченої, на які посилався в апеляції прокурор: епізодичне вживання обвинуваченою амфетаміну на час вчинення злочинів та задовільна характеристика за місцем проживання.

Таким чином, колегія суддів, вважаючи, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 156 та за 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018), а також остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, не убачає підстав для зміни вироку та пом`якшення покарання, як про це прохав в апеляційній скарзі захисник, а також для призначення більш суворого покарання, як це вимагав в апеляції прокурор.

В апеляції захисника, окрім прохання про пом`якшення ОСОБА_8 покарання, міститься прохання про звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, проте в апеляції не наведено доводів, які б заслуговували на увагу та були підставою для звільнення особи від відбування покарання згідно з вимогами вказаної статті.

Зокрема, прохаючи про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, захисника вказав, що обвинувачена має стійки соціальні зв`язки та не перебуває на обліку у психіатра чи нарколога.

Разом з тим, ОСОБА_8 засуджена за вчинення злочину проти статевої недоторканості своєї малолітньої дочки та злочину проти моральності, предметом якого були зображення, що містять дитячу порнографію, а також згідно з матеріалами на момент вчинення цих дій епізодично вживала наркотичну речовину, а тому з урахуванням таких обставин провадження та даних про особу обвинуваченої, на думку колегії суддів, немає підстав для висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді позбавлення волі та прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018), змінити, виключивши з вироку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітньої дитини.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 754/13798/21

Провадження №11-кп/824/562/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15

Доповідач ОСОБА_1