ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/1246/23 Номер провадження 11-кп/814/944/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000338 за апеляційною скаргою прокурора Лохвицького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 20 вересня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку с. Бороняво Хустського району Закарпатської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою неповною освітою, пенсіонерку, вдову, не судиму,

засуджено за:

- ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 9 місяців позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

23.04.2023 о 08 годині 56 хвилин ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, прибула до магазину ТМ "Аврора" ТОВ "Вигідна покупка", по вулиці Героїв України, № 4-А у місті Лохвиця Полтавської області, де умисно, таємно, в умовах воєнного стану, із полиць стелажів торгівельної зали магазину взяла до рук та помістивши у середину власного поліетиленового пакету, викрала приправу смакову ТМ «Еко» курячу 90 г у кількості 3 шт., каву розчинну ТМ «Jacobs» Cronat Gold 100 г у кількості 1 шт., каву розчинну сублімовану «Тирамісу» 100 г у кількості 2 шт., приправу курячу універсальну ТМ «Doday» 90 г у кількості 1 шт., паприку мелену ТМ «Море спецій» 15 г у кількості 2 шт., приправу хмелі-сунелі ТМ «Деко» 25 г, сірники ТМ «Сатріп» у кількості 3 блоки по 10 шт., шкарпетки чоловічі високі в сітку ТМ «Магса» 25 розміру у кількості 2 пари, папір туалетний ТМ «Обухів» 65 м без гільзи, рушник банний махровий синього кольору, мило господарське тверде 72% ТМ «Техпром» 100 г у кількості 2 шт., кришки СКО-82 ТМ «Добрі традиції» 50 шт. в одній упаковці, в подальшому о 09 годині 03 хвилині, умисно минаючи каси магазину, вийшла через вхідні двері магазину на вулицю Героїв України, після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд. В результаті вчинених злочинних дій ОСОБА_8 , магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» завдано матеріальних збитків на загальну суму 805 гривень.

Крім цього, 07.05.2023 о 09 годині 17 хвилин, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, прибула до магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», по вулиці Героїв України, № 4-А, у місті Лохвиця, Полтавської області, умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, із полиць стелажів торгівельної зали магазину взяла до рук та помістивши у середину власного поліетиленового пакету, викрала каву розчинну сублімовану ТМ «Lе Cafe» Gold 200 г, сірники ТМ «Саmpin» у кількості 2 блоки по 10 шт., приправу смакову ТМ «Еко» курячу 90 г у кількості 2 шт., приправу до м`яса ТМ «Деко» 25 г у кількості 2 шт., кубики для бульйону курячі ТМ «4Смаки» 60 г, засіб для миття посуду ТМ «Fairy» Sensit вітамін Е та ромашка 450 мл, папір туалетний ТМ «Обухів» 65 м без гільзи, в подальшому о 09 годині 23 хвилині, умисно минаючи каси магазину, вийшла через вхідні двері магазину на вулицю Героїв України, після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд. В результаті вчинених злочинних дій ОСОБА_8 , магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» завдано матеріальних збитків на загальну суму 360 гривень.

Крім цього, 21.05.2023 о 08 годині 57 хвилин, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, прибула до магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», по вулиці Героїв України, № 4-А, у місті Лохвиця, Полтавської області, умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, із полиць стелажів торгівельної зали магазину взяла до рук та помістивши у середину власного поліетиленового пакету, викрала супер-клей ТМ «505» в пляшечці, каву розчинну сублімовану ТМ «Lе Cafe» Gold 200 г, мило господарське тверде 72% ТМ «Техпром» 100 г у кількості 2 шт., приправу смакову курячу ТМ «Еко» 90 г у кількості 2 шт., дріжджі хлібопекарські сухі ТМ «Львівські Дріжджі» 100 г, засіб від ведмедки гранули 2 в 1 ТМ «Rem» 200 г, шорти чоловічі однотонні синього кольору в асортименті розміру XL, супер-клей ТМ «Енергія» 2 г, вартість яких згідно акту інвентаризації ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» № 103046123 від 21.05.2023 року становить 513 гривень. В подальшому о 09 годині 17 хвилин, розрахувавшись на касі магазину лише за інший товар, рухаючись в бік виходу із магазину намагалась вийти через вхідні двері магазину на вулицю Героїв України, однак свій злочинний намір до кінця не змогла довести з причин, що не залежали від її волі, оскільки була викрита та зупинена працівником магазину.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити, виключити з вступної частини вироку подвійне посилання на обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України та з резолютивної частини подвійне призначення покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що дії ОСОБА_8 за епізодами від 23.04.2023 та 07.05.2023 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, про що суд вказав у вступній частині, та двічі призначив покарання за ч.4 ст. 185 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та кваліфікація кримінальних правопорушень, є правильними, учасниками провадження не оскаржується та судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Оскільки обвинувачена визнала вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вимоги закону, передбачені ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченої, яка не судима, її вік, наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з цим, призначаючи покарання за кожним епізодом кримінального правопорушення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила? призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність? за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта - як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими? епізодами? злочинної? діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні? ? отримувати? ? окрему? ? кваліфікацію? ? (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої? ? частини? ? КК України. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Така правова позиція знайшла своє?відображення в існуючій практиці Касаційного кримінального суду. У постановах колегій суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 травня 2018 року (справа №187/1354/15, провадження № 51-1017км18), Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 листопада 2018 року (справа №541/715/17, провадження № 51-7898км18) та від 10 липня 2019 року (справа № 723/1538/16-к, провадження № 51-8625км18), Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 січня 2020 року (справа № 585/1603/17, провадження № 51-3290км19) та від 29 липня 2020 року (справа № 541/715/17, провадження № 51-7898км18) визнано, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається і правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. Коли повторність і рецидив кримінальних правопорушень є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Тому призначення судом двічі покарання за ч. 4 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації, є неправильним.

З огляду на вказане апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Лохвицького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з вступної частини вироку подвійне посилання на обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України та з резолютивної частини подвійне призначення покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за:

- ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 9 місяців позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4