ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/6436/19 Номер провадження 11-кп/814/402/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора представника потерпілого захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000727 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 04 листопада 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий двох неповнолітніх дітей, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч. 1 ст. 263 КК України - на 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 та п.5, п.7 ч.2 ст.115 КК України - на 15 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 194 КК України - на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 15 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 :

- на користь потерпілого ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 414769,66 грн та моральну шкоду в розмірі 3 000 000 грн;

- на користь Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» витрати за проведення судових експертиз в сумі 12560 грн;

- на користь Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати за проведення судових експертиз в розмірі 3454,22 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Обвинувачений у невстановлений період часу, але не пізніше 28 квітня 2019 року, без передбаченого законом дозволу придбав у невстановленому місці за невстановлених обставин у невстановлених осіб вибуховий пристрій - гранату наступального типу РГД-5 (індекс ГРАУ-57-Г-717), яку у невстановлений спосіб перемістив на територію домоволодіння за місцем своєї реєстрації у АДРЕСА_1 , де у житловому будинку її зберігав до 16 год. 40 хв. 28 квітня 2019 року, до моменту її використання для вчинення особливо тяжкого і тяжкого злочинів.

28 квітня 2019 року приблизно о 16 годині 40 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи з раніше сформованим умислом на вчинення кримінального правопорушення проти громадської безпеки шляхом незаконного поводження з вибуховим пристроєм, дістав з відомого лише йому місця зберігання раніше придбану гранату РГД-5, поклав її до кишені та вийшов з нею на вулицю, де зупинив поблизу будинку №22 автомобіль «Toyota Corolla», державний номерний знак « НОМЕР_1 », під керуванням раніше йому незнайомого ОСОБА_10 , який здійснював послуги таксі.

Продовжуючи незаконне поводження з вибуховим пристроєм, діючи з метою умисного протиправного заподіяння смерті раніше незнайомому ОСОБА_10 у спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, та маючи при цьому одночасно умисел на знищення шляхом вибуху майна ОСОБА_10 - автомобіля «Toyota Corolla», висмикнув за кільце запобіжну чеку і вкинув через відкрите вікно лівих передніх дверцят у салон автомобіляпід керуванням ОСОБА_10 гранату РГД-5, яка через декілька секунд там вибухнула.

Внаслідок здійсненого ОСОБА_9 вибуху гранати автомобіль зазнав пошкоджень, які призвели до його знищення та заподіяння ОСОБА_10 шкоди у розмірі 172872, 86 грн, а сам потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, які призвели до ампутації нижніх кінцівок на рівні нижньої третини гомілок.

Після вибуху гранати в салоні автомобіля ОСОБА_9 , вважаючи виконаними всі дії, спрямовані на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з хуліганських мотивів, способом, небезпечним для життя багатьох осіб, а також умисне знищення майна останнього шляхом вибуху, зник з місця злочину.

Проте умисел ОСОБА_9 не був доведений до кінця з причини, яка не залежала від волі обвинуваченого, оскільки граната впала на підлогу під ноги водію і після її вибуху потерпілому було надано своєчасно медичну допомогу і вдалося врятувати йому життя.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому зазначає, що у зв`язку з розбіжностями в показаннях обвинуваченого та потерпілого клопотав про проведення слідчого експерименту з їх участю та призначення судово-медичної і судово-вибухотехнічної експертиз, у задоволенні яких суд відмовив.

Ставить під сумнів показання експерта ОСОБА_11 під час допиту в судовому засіданні та наявність у вказаної особи статусу експерта з огляду на інформацію, отриману на адвокатський запит.

Наголошує, що розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 було проведено з обвинувальним ухилом, а на сторону захисту здійснювався психологічний тиск зі сторони судді ОСОБА_1 , у зв`язку з чим захисником було заявлено відвід колегії суддів, у задоволенні якого також було відмовлено.

Стверджує про тиск прокурора на свідка у кримінальному провадженні, оскільки на одному із засідань прокурор відмовився від його виклику, а в подальшому прибув до місця проживання свідка та тривалий час розмовляв із ним, після чого в наступному судовому засіданні заявив клопотання про його виклик, яке суд задовольнив.

Вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Звертає увагу на особу обвинуваченого, який має постійне зареєстроване місце проживання, утримує двох неповнолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, хоча не офіційно, але працює, має міцні соціальні зв`язки, батьків пенсіонерів.

Крім того, наголошує, що обвинувачений надавав стабільні та послідовні свідчення та сприяв розкриттю кримінального правопорушення у суді, проте його версія залишилась поза увагою.

Вказує, що ОСОБА_9 придбав гранату РГД-5 у 2016 році та визнав свою винуватість у цій частині, що не було спростовано прокурором.

Стверджує про незаконність слідчої дії - огляду місця події від 28 квітня 2019 року у зв`язку з порушенням процедури огляду та вилучення речей.

Вважає недопустимими доказами відеозапис, який було вилучено на місці події 28 квітня 2019 року без ухвали слідчого судді, а також показання свідків, які не були очевидцями подій та зацікавлені у результатах кримінального провадження.

Зазначає про відсутність у ОСОБА_9 умислу на позбавлення потерпілого життя.

Також зауважує, що факт перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння є припущенням сторони обвинувачення та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Вказує, що ОСОБА_9 не залишив місце події, не переховувався від органу досудового розслідування, не намагався вплинути на свідків чи потерпілого, не знищив речові докази, добровільно показав працівникам поліції відеозапис із камер спостереження та розповів хронологію подій.

Стверджує, що стороною обвинувачення не встановлений механізм вчинення кримінального правопорушення.

Зауважує, що допитаний в судовому засіданні експерт зазначив, що без проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого та потерпілого неможливо відповісти на питання про те, яким чином спусковий важіль гранати опинився на відстані 9,2 метри від транспортного засобу.

Наголошує, що експерт, окрім іншого, заперечив імовірність настання смерті потерпілого від вибуху гранати РГД-5.

Ставить під сумнів неупередженість колегії суддів Жовтневого районного суду м. Харкова, оскільки суд за власною ініціативою викликав та допитав свідків сторони обвинувачення, від допиту яких прокурор відмовився.

Вказує, що суд першої інстанції не застосував положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII та не зарахував ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думки прокурора та представника потерпілого про законність і обґрунтованість судового рішення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.15 постанови №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З матеріалів провадження вбачається, що за результатами судового розгляду обвинувального акта стосовно ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав його винуватим у тому числі у вчиненні закінченого замаху на вбивство.

При цьому, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.15, п.5, п.7 ч.2 ст.115 КК України, суд врахував:

спосіб вчинення злочину - використання вибухового пристрою із значним вражаючим ефектом та зоною ураження, коли поруч з місцем приведення його в дію знаходились і інші особи;

вчинення ОСОБА_9 злочину без будь-яких причин у відношенні раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , за відсутності будь-якого приводу;

поведінку обвинуваченого, який після вибуху пройшов повз потерпілого, що мав очевидні небезпечні для життя тілесні ушкодження;

що смерть потерпілого ОСОБА_10 не настала лише внаслідок його вчасної госпіталізації та надання медичної допомоги.

ОСОБА_9 в судовому засіданні вину в цій частині обвинувачення не визнав і стверджував, що не мав наміру вбивати потерпілого.

При цьому з його пояснень вбачається, що він через відкрите вікно дверей водія просунув у салон автомобіля ліву руку, тримаючи за кільце гранату, а потерпілий схопив її своєю лівою рукою та раптово поїхав, внаслідок чого у нього (обвинуваченого) на пальці залишилось лише кільце, а у водія таксі - інша частина пристрою. Автомобіль подолав деяку відстань, після чого пролунав вибух.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_10 стверджував, що обвинувачений, який підійшов до автомобіля, за кермом якого він перебував, просунув через відкрите вікно передніх лівих дверей свої руки, в яких тримав гранату і висловив вимогу заглушити двигун та вийти з автомобіля. При цьому в одній руці ОСОБА_9 тримав гранату, а другою тримався за запобіжне кільце.

Усвідомивши небезпеку, потерпілий вирішив втекти і замість виконання вимог заглушити двигун і вийти з автомобіля, зняв ногу з педалі тормозу та натиснув на педаль газу. В цей час обвинувачений висмикнув запобіжне кільце і вкинув гранату в салон автомобіля, а через деякий час граната вибухнула.

Відповідно до ч.1 ст.15 КК України та п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року №2, закінчений замах на умисне вбивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Приписами ст.24 КК України встановлено, що умисел поділяється на прямий і непрямий.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_9 винуватим у замаху на вбивство, суд лише зазначив, що дії обвинуваченого були умисними, проте взагалі не навів обґрунтувань, з яким же умислом - прямим чи непрямим він діяв, що унеможливлює встановити правильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 .

А визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

Крім того, суд прийшов до висновку про наявність кваліфікуючої ознаки, передбаченої п.5 ч.2 ст.115 КК України - вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, врахувавши використання обвинуваченим вибухового пристрою із значним вражаючим ефектом та зоною ураження, коли поруч з місцем приведення його в дію знаходились і інші особи.

Пленуму Верховного Суду України у п.9 вказаної постанови від 7 лютого 2003 року №2 роз`яснив, що як учинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, умисне вбивство кваліфікується за умови, що винний, здійснюючи умисел на позбавлення життя певної особи, усвідомлював, що застосовує такий спосіб убивства, який є небезпечним для життя не тільки цієї особи, а й інших людей. При цьому небезпека для життя інших людей має бути реальною.

Проте, викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення суд не вказував про перебування поруч із місцем вчинення злочину сторонніх осіб.

Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд послався на спосіб вчинення злочину - використання вибухового пристрою із значним вражаючим ефектом та зоною ураження, коли поруч з місцем приведення його в дію знаходились і інші особи.

При цьому суд не дав оцінки показанням ОСОБА_9 , відповідно до яких під час вчинення злочину інших людей поблизу автомобіля потерпілого не було. Не вказував про інших осіб на місці події і потерпілий.

Вказані обставини свідчать про суперечливість висновків суду та їх неконкретність. Водночас, обвинувачення має бути викладено в чіткій, категоричній формі, не повинно допускати двоякого трактування. І саме такий принцип при складанні вироку та викладенні обвинувачення має належним чином забезпечити виконання завдання кримінального провадження, закріпленого у ст.2 КПК України.

Вбивство з хуліганських мотивів (п.7 ч.2 ст.115 КК України) має місце тоді, коли воно вчиняється внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу.

При вирішенні питання щодо наявності цього мотиву потрібний аналіз усіх обставин справи, особливо тих, що характеризують суб`єктивну сторону.

Водночас, суд обмежився лише вказівкою про те, що обвинувачений діяв грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та маючи при цьому одночасно умисел на знищення шляхом вибуху майна потерпілого.

І при цьому не навів належних мотивів на обґрунтування таких висновків з огляду на показання обвинуваченого та потерпілого в судовому засіданні щодо обставин злочину.

Крім того, суддійшов до суперечливих висновків щодо фактупридбання ОСОБА_9 без передбаченого законом дозволу вибухового пристрою - гранати наступального типу РГД-5.

Так, ОСОБА_9 у судовому засіданні в деталях розповів як у серпні 2016 року поблизу Харківського автомобільного ремонтного заводу №126 у м. Харкові у військових, які виїжджали на військовому тягачі, він придбав гранату за 600 гривень.

При цьому суд в мотивувальній частині вироку вказав, що ні сам обвинувачений, а ні його захисник не оспорюють цих обставин придбання вибухового пристрою у військовослужбовців із зони АТО, проте визнав ОСОБА_9 винуватим у тому, що він у невстановлений період часу, але не пізніше 28 квітня 2019 року, без передбаченого законом дозволу придбав у невстановленому місці за невстановлених обставин у невстановлених осіб вибуховий пристрій - гранату наступального типу РГД-5 (індекс ГРАУ-57-Г-717).

Жодних доводів, чому суд не погодився з показаннями обвинуваченого в цій частині у вироку не зазначено.

В даному випадку дата вчинення злочину має істотне значення з огляду на правовий висновок, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Наведені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неповноту судового розгляду, що згідно з положеннями п.1, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційної скарги захисника, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, дослідити обставини, що мають значення для вирішення питання щодо всіх елементів складу інкримінованих кримінальних правопорушень та у разі, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у їх вчиненні буде доведено в установленому законом порядку, вирішити питання щодо передбаченої кримінальним законом відповідальності.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України).

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу ОСОБА_9 , колегія суддів вважає за необхідне залишити його під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 зі змінами задовольнити.

Скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд кримінального провадження №0000727 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 продовжити на строк 60 днів.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4