КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/4243/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 357/6702/20
Категорія КК: ч. 2 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,

- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.05.2019 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2019 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 29 квітня 2020 року, приблизно о 11 год. 20 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Велмарт», що належить ТОВ «Фудком», який розташований по вул. Грибоєдова, 10-А, в м. Біла Церква Київської області, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав з полиці для продажу пляшку настоянки-рому «Оакхарт 35%» Бакарді, об`ємом один літр, вартістю 512 грн. 54 коп. та заховав її до внутрішньої кишені своєї куртки. Після чого ОСОБА_7 не розрахувався за вищевказаний товар, пройшов через касову зону, однак був зупинений працівниками охорони.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом помилково враховано обставину,яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів, обумовлений судимістю за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2019 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Апелянт звертає увагу, що з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів.

Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 внесено зміни до Кримінального кодексу України, а саме, у п.п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч.ч. 2, 4 ст. 67, де слово «злочин» в усіх відмінках і числах замінено словами «кримінальне правопорушення». Тобто це свідчить що обставину, яка обтяжує покарання - рецидив - законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення у формі злочинів.

Тому прокурор вважає, що неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме врахування обтяжуючої обставини призвело до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі прокурором не заперечується.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидив кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

За класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. З огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст. 67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.01.2019 за вчинення кримінального проступку та маючи непогашену судимість, вчинив кримінальне правопорушення у формі злочину.

Тому, суд першої інстанції, безпідставно врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Таким чином, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 67 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а вирок суду першої інстанції на підставі ст.ст. 408, 413 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

У решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/4243/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1

№ 357/6702/20

Категорія КК: ч. 2 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,

- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30.05.2019 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

У решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Повни текст ухвали проголосити 06 листопада 2023 року о 09 годині 45 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4