ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2893/22

Провадження № 11-кп/4820/99/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №0000048, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.08.2022 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шепетівка Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого,

якого визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.408 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України», на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на один рік, відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що 18 травня 2022 року був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу за мобілізацією до Збройних Сил України, після чого відправлений для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ). Цього ж дня старший солдат ОСОБА_6 , розвідник-радіотелефоніст розвідувального відділення відділення бойового управління штабу військової частини НОМЕР_2 , зарахований до списків особового складу даної частини, поставлений на всі види забезпечення та вважається таким, що посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків військової служби.

Вимоги ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язують кожного захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

Будучи військовослужбовцем, старший солдат ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, дотримуватися правил забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, внутрішнього порядку, у службовий час постійно знаходитись у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без відповідного дозволу командира (начальника).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних праві свобод людини в громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб з зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у разі прийняття рішення щодо необхідності введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях Президент України видає указ про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях і негайно звертається до Верховної Ради України щодо його затвердження та подає одночасно відповідний проект закону.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, який затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, з 05.30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/2022 від 14.03.2022 року, який затверджений Законом України від 15.03.2022 року №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18.04.2022 року № 259/2022, який затверджений Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17.05.2022 року, який затверджений Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 25 травня 2022 року строком на 90 діб, тобто до 23 серпня 2022 року.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 573/2022 від 12.08.2022 року, який затверджений Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України. Відповідних рішень Президентом України не приймалось, відтак в Україні з 24 лютого 2022 року діє воєнний стан.

Разом з тим, старший солдат ОСОБА_6 , у порушення вимог вищевказаного законодавства, проходячи військову службу на посаді розвідника-радіотелефоніста розвідувального відділення відділення бойового управління штабу військової частини НОМЕР_2 (окремого зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 ), діючи умисно, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за призовом під час мобілізації, з метою ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану 14 липня 2022 року близько 08.00 год. самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , перебував поза межами військової частини, проводив час на власний розсуд та не виконував обов`язки військової служби, припинивши тим самим виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності України.

В апеляційній скарзі, прокурор прохав вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч.4 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та позбавити військового звання «старший солдат Збройних Сил України». Посилався на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вказував, що обвинувачений ОСОБА_6 в умовах воєнного стану залишив розташування військової частини із метою ухилення від військової служби назавжди та на даний час на службу не повертався, до виконання обов`язків військової служби не приступав. Апелянт зазначив, що самовільне залишення військової частини обвинуваченим відбулося в умовах повномаштабної агресії росії в Україні та ведення воєнного стану, військова частина в якій обвинувачений проходив службу здійснює прикриття повітряного простору України та знищення повітряних цілей ворога, а дезертирство військовослужбовців цієї частини підриває боєготовність підрозділів, негативно впливає на військовий колектив, а застосування положення ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання із випробуванням створює передумови самовільного залишення військової частини та бойових позицій іншими військовослужбовцями. Обвинувачений ОСОБА_6 у критичний для держави та українського суспільства час залишив місце служби, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, чим підірвав авторитет ЗСУ, на які безпосередньо покладено обов`язки по захисту держави та суспільства, суверенітету та територіальної цілісності. Крім того, апелянт звернув увагу, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_6 , є особливо тяжким, умисним, за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років. Вважає, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції, не врахував те, що ОСОБА_6 до його фактичного затримання та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ігнорував пропозиції командування військової частини щодо повернення у розташування військової частини, крім того характеризувався на службі негативно. Крім того, судом безпідставно взято до уваги, у якості пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження та обставинами встановленими судом, оскільки обвинувачений самостійно не повернувся до місця служби, жодних нових істотних обставин органу досудового розслідування та суду він не повідомив, свою неправомірну поведінку не виправив та не припинив.

Заслухавши доповідача, прокурора, який прохав задовольнити частково апеляційну скаргу та застосувати ст. 69 КК України, обвинуваченого та його захисника, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація діяння апелянтом не оскаржується.

Як вбачається з положень ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди повинні враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та інші обставини справи і обговорювати питання про призначення більш суворого покарання особам, які скоїли злочин повторно.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду, міри покарання та можливості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, а також дані про його особу.

Так, свідок ОСОБА_8 , як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції показала, що є матір`ю обвинуваченого, який проживає разом з нею в АДРЕСА_1 . З введенням воєнного стану він був мобілізований на військову службу до військової частини НОМЕР_1 . До того він бав участь в АТО, після чого у нього погіршилося самопочуття, були проблеми психічного характеру, депресії, апатія, але лікуватися не хотів, соромився. З 14.07.2022 року по 29.09.2022 року він перебував вдома, до військової частини не ходив, алкогольні напої не вживав. У неї теж є хронічне неврологічне захворювання голови, бувають приступи, під час яких їй потрібен сторонній догляд, а чоловік нещодавно помер, вона потребувала догляду та уваги, тому син полишив військову частину.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України визначено, що в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання.

За змістом ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та кримінального процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вирішуючи питання, порушені прокурором в апеляційній скарзі щодо покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд виходить з того, що на території України триває військовий стан, а обвинувачений будучи військовослужбовцем ЗСУ зобов`язаний був непорушно додержуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, дотримуватися правил забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, внутрішнього порядку, у службовий час постійно знаходитись у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без відповідного дозволу командира (начальника).

Колегія суддів в цій частині також виходить з положень ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції безпідставно врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не може бути взятим до уваги, позаяк матеріали справи містять дані про те, що обвинувачений в судових засіданнях суду першої інстанції та апеляційної інстанції визнавав свою вину та щиро каявся у вчиненому злочині.

Колегія суддів, зауважує, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення особи до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і зауважує, що орган досудового розслідування встановив такі пом`якшуючі обставини, зазначив про них в обвинувальному акті, така ж правова позиція була висловлена прокурором і в судових дебатах в суді першої інстанції.

Крім того, під час судового розгляду апеляційним судом, прокурор висловив позицію про можливість застосування ст. 69 КК України.

Отже, в цілому, колегія суддів погоджується з правильністю призначення судом покарання із застосуванням вимоги ст. 75 КК України, але вважає, що встановлення іспитового строку 1 рік (який по суті вже закінчився) не буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, а тому вирок підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового вироку із застосуванням більш тривалого іспитового строку.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ст.408 ч.4 КК України, як дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Під час апеляційного розгляду досліджено матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, який є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, в силу ст. 89 КК України, є учасником АТО, має відзнаки від Президента України та начальника Генерального штабу Голови ЗСУ, працездатним, його стан здоров`я, те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання і встановленням іспитового строку на 3 роки та додаткове покарання у виді позбавлення військового звання «старший солдат Збройних Сил України», що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання, буде відповідати вимогам ст.50, 65 КК України, та буде необхідним, справедливим, та достатнім, і сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним та іншими військовослужбовцями нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає, що згідно положень ст. 409 ч.2 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції у даному випадку є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

ОСОБА_6 слід зарахувати в строк покарання час попереднього ув`язнення з 29 вересня 2022 року по 16 грудня 2022 року, а також час з 21 квітня 2023 року по 19 вересня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом вироку в порядку ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонногосуду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання час попереднього ув`язнення з 29 вересня 2022 року по 16 грудня 2022 року та з 21 квітня 2023 року по 19 вересня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: