ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2937/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1393/23 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.5 ст.407, ч.4 ст.402 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 402, частиною 5 статті 407 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0001019 від 17.05.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грозьово Старосамбірського району Львівської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, працюючого військовослужбовцем військової служби за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні: «солдат», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 402, частиною 5 статті 407 КК України та призначено йому покарання: - за частиною 4 статті 402 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за частиною 5 статті 407 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки. На підставі пункту 1, 2 частини 1 статті 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін. Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, у військовому званні «солдат», перебуваючи на посаді водія-електрика взводу зв`язку 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 ЗСУ, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та незаконно, тимчасово ухилитися від неї, маючи об`єктивної можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, в порушення вимог статтей 65, 68 Конституції України, статті 17 Закону України «Про оборону України», статтей 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 26.10.2022 самовільно залишив місце служби, а саме територію тимчасового місця дислокації підрозділу в районі АДРЕСА_2 та до 12.11.2022 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 407 КК України, тобто самовільне залишення місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби). Крім того, солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією, перебуваючи на посаді стрільця 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 ЗСУ, в порушення статтей 17, 65 Конституції України, статтей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статтей 11, 16, 28-32, 37, 16, 127, 128, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 17 травня 2023 року близько 08 год. 30 хв., знаходячись в районі тимчасового розташування підрозділу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану відкрито відмовився виконувати наказ командира 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_9 щодо виконання бойового завдання у складі 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу, а саме здійснення оборони позиції відділення «Спартак» півд. н.п. Першотравневе Куп`янського району Харківської області, який був виданий уповноваженою особою, у межах своїх повноважень, із дотриманням належної форми і порядку його віддання, а також ґрунтувався на законі, за змістом не суперечив чинному законодавству та не пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина, тому своїми діями солдат ОСОБА_8 , підірвав боєготовність та боєздатність 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 ЗСУ. Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 402 КК України, тобто непокору - відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану. Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням доповнень просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.07.2023 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 402, частиною 5 статті 407 КК України та призначити йому покарання: за частиною 4 статті 402 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, - 2 роки позбавлення волі; за частиною 5 статті 407 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції в даному випадку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення статті 75 КК України, у зв`язку із чим призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Судом не враховано, що обвинувачений був призваний по мобілізації, що ставить йому в прямий обов`язок виконання службових обов`язків у спосіб, визначений статутами Збройних сил України, у тому числі в умовах ведення бойових дій, пов`язаних із ризиком для життя. Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції врахував негативний вплив бойових дій на психо-емоційний стан ОСОБА_8 , однак останній на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, відповідно до висновку військово-лікарської комісії є придатним до військової служби, перед вчиненням кримінальних правопорушень зі скаргами на стан здоров`я не звертався, за період самовільного залишення військової частини до лікарів не звертався. При цьому, суд належним чином не врахував необхідності у превентивних заходах таких вчинків, оскільки призначення м`якого покарання за самовільне залишення місць служби та відкриту відмову виконати наказ начальника може призвести до того, що інші військовослужбовці будуть вдаватися до таких дій, що призведе до підриву військової дисципліни, що в умовах воєнного стану є критично неприпустимим. Вважає, що призначення покарання на підставі статтей 69, 70 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчинення злочинів іншими особами. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє. Застосування статті 69 КК України при призначенні покарання за кожне з вчинених кримінальних правопорушень, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 5 статті 407 та частини 4 статті 402 КК України, стороною обвинувачення також не заперечується. Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності застосування судом статті 75 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, обставини, за яких були вчиненні кримінальні правопорушення та їх суспільну небезпечність, у зв`язку із чим без достатніх правових підстав застосував положення статті 75 КК України. Відповідно частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 раніше не був судимий, має середню спеціальну освіту, неодружений, за місцем проходження служби характеризується посередньої, має зареєстроване місце проживання у с. Грозьово Старосамбірського району Львівської області, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. За словами обвинуваченого, він має підтверджений належним документом статус учасника бойових дій. Як вбачається з копії його військового квитка, ОСОБА_8 приймав безпосередню участь в АТО у складі в/ч НОМЕР_2 з 14.10.2016 по 04.12.2016, з 22.01.2017 по 21.07.2017, з 15.01.2018 по 15.06.2018, з 20.07.2018 по 18.08.2018, з 07.01.2017 по 24.07.2017, з 08.06.2018 по 15.08.2018. Обставинами, які згідно зі статтею 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Додатковими обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав участь ОСОБА_8 у 2016, 2017, 2018 роках у проведенні антитерористичної операції, тривалість його перебування у зоні бойових дій на час вчинення кримінальних правопорушень, що не могло не позначитися негативним чином на його психо-емоційному стані, а також ту обставину, що обвинувачений добровільно повернувся у розташування свого підрозділу 12.11.2022. Обставин, які відповідно до статті 67 КК України обтяжують покарання, місцевим судом не встановлено. З огляду на наведені обставини, які на переконання суду першої інстанції істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, з урахуванням особи обвинуваченого, суд вважав можливим застосувати положення статті 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання як за частиною 5 статті 407, так і за частиною 4 статті 402 КК України. Ці ж самі обставини слугували мотивом суду для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання, на підставі статті 75 КК з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. Колегія суддів з такими висновками не погоджується з огляду на те, що суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що одні і ті ж самі обставини не можуть братися в основу під час одночасного застосування до особи положень статей 69 та 75 КК України. Положеннями частини 1 статті 75 КК визначено інститут кримінального права щодо звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, завдання якого є відмінним від інституту, який передбачений статтею 69 КК України. Відповідно до приписів статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за окремі кримінальні правопорушення, визначені цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що стаття 75 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є достатні підстави. В даному випадку суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого положення статті 75 КК та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку обставин, які б у сукупності із вже зазначеними при застосуванні статті 69 КК України, вказували на можливість застосування до ОСОБА_8 положення статті 75 КК. На переконання колегії суддів, апеляційні доводи прокурора щодо відсутності підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком є слушними. Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем, був призваний по мобілізації та, як встановлено судом першої інстанції з 19-річного віку в певні періоди брав участь в АТО, що вказує на його обізнаність із статутами Збройних сил України та зумовлює необхідність дотримання військовослужбовцем встановлених норм. Інкриміновані ОСОБА_8 злочини є тяжкими, вчинені ним в умовах воєнного стану, що значно підвищує їх суспільну небезпечність. Крім того, невиконання наказу командира щодо виконання бойового завдання, а саме здійснення оборони позиції в умовах воєнного стану, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що є неприпустимим. За наведених обставин, звільнення від відбування покарання військовослужбовця, який обвинувачується у вчиненні двох тяжких злочинів у сфері встановленого порядку несення військової служби, не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, що може створити у таких осіб впевненість у безкарності за залишення місць служби, а також за відмову від виконання наказів щодо виконання бойових завдань. Під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано нових додаткових відомостей, які позитивно характеризують особу обвинуваченого та які б слугували підставою для застосування статті 75 КК України, а ті, що встановлені судом першої інстанції, є недостатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки вже були враховані при призначенні покарання із застосуванням статті 69 КК України. Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що висновок суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто в умовах нагляду за ним та контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, є недостатньо вмотивованим. Підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання апеляційним судом не встановлено, у зв`язку із чим лише реальне відбування покарання відповідатиме вимогам статтей 50, 65 КК України, буде достатнім та необхідним як для виправлення обвинуваченого, так і для попередження вчинення ним або іншими особами аналогічних злочинів. У зв`язку із наведеним, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України, отже вирок суду в частині застосування статтей 75, 76 КК України на підставі статтей 409, 413, 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку. Враховуючи, що ухвалою слідчого судді від 18.05.2023 щодо ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 17.05.2023 по 18.10.2023 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, слід зарахувати в строк покарання на підставі частини 5 статті 72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині застосування норм статтей 75,76 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: за частиною 4 статті 402 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 5 статті 407 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців місяців. На підставі частини 1 статті 70 КК України - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення даного вироку.

У строк покарання за цим вироком зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 17.05.2023 по 18.10.2023 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 липня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: