Номер провадження: 11-кп/813/1190/23
Справа № 521/5746/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000326, внесеному до ЄРДР 24.02.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Одесі, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2022 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 3 місяців 10 днів арешту,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, звільнивши його з під варти.

Також вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 24 лютого 2022 року, приблизно о 13 годині, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи заздалегідь сформований злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 29, а саме на території супермаркету «Копійка», визначивши предметом свого злочинного посягання продуктові товари, що належать ТОВ «Копійка-Центр», діючи повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання підійшов до прилавку із кондитерськими виробами, з якого взяв 8 шоколадок торгової марки «Міlка», з яких 3 шоколадки «Міlка» (печиво «Orео») вартістю по 58 гривень 68 КОПІЙОК кожна, 4 шоколадки «Міlка» (молочні, лісові горіхи, родзинки) вартістю по 58 гривень 68 копійок кожна, 1 шоколадка «Міlка», (з кремовою начинкою), зі смаком полуниці, вартістю по 66 гривень 30 копійок, загальною вартістю 477 гривень 06 копійок (без ПДВ), що належать ТОВ «Копійка-Центр», після чого направився в сторону виходу із вищевказаного супермаркету.

У подальшому, ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які він вважав необхідними для викрадення чужого майна, пройшов повз лінію контролю та намагався покинути місце вчинення злочину, однак, будучи поміченим директором супермаркету «Копійка», який спробував зупинити ОСОБА_7 , останній від свого умислу, направленого на заволодіння чужим майном, не відмовився та почав тікати з місця вчинення кримінального правопорушення, тримаючи при собі викрадене майно, однак довести до кінця свої злочинні дії ОСОБА_7 не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником поліції поблизу будинку 27 та 29а, по вулиці Академіка Філатова в м. Одесі.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для здійснення відкритого викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Копійка-Центр», на загальну суму 477 гривень 06 копійок, тобто здійснив закінчений замах на вчинення злочину.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- обвинувачений раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, однак, належних висновків не зробив та знову вчинив корисливий злочин;

- будучи працездатною особою, обвинувачений офіційно непрацевлаштований, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину;

- суд безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого, як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки визнання вини обвинуваченим мало на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання.

На підставі наведеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 19.04.2022 року по 02.03.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, прокурором було надано доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначено, що суд першої інстанції в порушення позиції Верховного Суду щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, висловленої у постанові від 15 лютого 2021 (справа №760/26543/17), визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до зміни вироку Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2022 року та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі, водночас, захисник та обвинувачений заперечували проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку, суд дійшов висновку, що доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із застосування закону, який не підлягає застосуванню, заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17), а також постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 червня 2021 року (справа №185/7034/19).

Згідно з цими висновками призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, одна з яких полягає у тому, що, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окреме кримінальне правопорушення. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2022 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 3 місяців 10 днів арешту.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке вчинене 24.02.2022 року, тобто до засудження його за вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2022 року, із призначенням реальної міри покарання.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що дійсно на час ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції не прийняв рішення про окреме виконання попереднього вироку, тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання слід визнати обґрунтованими.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд під час призначення покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, зважуючи на його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого в контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

За частиною 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків передбачених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не встановив.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд враховує: суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення та тяжкість вчиненого останній своїми умисними діями вчинив посягання на одне з найцінніших соціальних благ право власності; особу обвинуваченого, який не одружений, утриманців немає, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину; конкретні обставини справи - щире каяття обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, під час апеляційного розгляду вставнолено, що ОСОБА_7 після постановлення оскаржуваного вироку 28.02.2023 року, фактично перебуваючи на іспитовому строку, який обчислюється з моменту проголошення вироку, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, за яке був засуджений вироком Київського районого суду м. Одеси від 18.10.2023 року, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не зробив та став на злочинний шлях.

За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки, апеляційний суд вважає неможливо досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

За результатами апеляційного розгляду провадження підстав, котрі б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, не встановлено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Окрім того, згідно з п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись статтями 24,370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000326, внесеному до ЄРДР 24.02.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2022 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.04.2022 року по 28.02.2023 року день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3