Справа № 454/2313/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/988/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , Маліновської ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з Кілійським районним судом Одеської області, кримінальне провадження № 0000126 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 08.08.2023 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вилкове, Одеської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 з середньою освітою, не одруженого, українця, громадянина України, раніше не судимого, колишнього інспектора прикордонної служби 2 категорії оператора першої секції протитанкових ракетних комплексів протитанкового відділення прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № НОМЕР_1 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , у військовому званні «старший солдат»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 08.08.2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним по ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання за ч.5 ст. 407 КК України у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України встановивши йому випробувальний строк 3 роки. Вважає вирок надто суворим в частині призначення покарання, оскільки не відповідає принципу достатності покарання для виправлення винного.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що якщо військовослужбовець своєчасно не з`явився у військову частину з поважних причин, то таке запізнення не може розглядатися як військовий злочин.

Апелянт наполягає, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено матеріали справи та не встановлено, що він був відсутній в частині з поважної причини через тривалу хронічну хворобу на психіку, внаслідок чого він потребував лікування. По цьому питанню звертався до командира частини з усним рапортом, але позитивної відповіді не отримував хоча його психологічний стан цього потребував. Лише з 14.04.2023 по 21.04.2023 він зміг полікуватися про що долучив довідку до апеляційної скарги з КНП «Обласна психіатрична лікарня №4» Одеської області» від 21.04.23 № 347. Про те, що він хворів можуть підтвердити троє свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які проживають в м. Вилково Одеської області. Зазначає, що заявляв клопотання про їх виклик в суд в якості свідків. У зв`язку з цим апелянт вважає, що розгляд справи проведено неповно.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції мав можливість призначити йому покарання в межах санкції статті у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням та встановленням іспитового строку 3 роки. У зв`язку із зазначеним вважає, що розгляд справи був неповний, а тому прийняте рішення не відповідає фактичним обставинам справи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 від 18.01.2023 № 23-ОС старший солдат ОСОБА_11 зарахований до списків особового складу військової частини, призначений на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії оператора першої секції протитанкових ракетних комплексів протитанкового відділення прикордонної застави вогневої підтримки відділу прикордонної служби № НОМЕР_1 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 та вважається таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків.

Будучи військовослужбовцем за мобілізацією НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 старший солдат ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який неодноразово продовжувався нормативно-правовими актами та триває до теперішнього часу.

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 від 16.02.2023 № 23-ВВ старшому солдату ОСОБА_11 надано відпустку тривалістю 10 діб, з 18.02.2023 з наданням 4 діб на дорогу, згідно з яким старший солдат ОСОБА_6 , по завершенню відпустки, повинен був приступити до виконання своїх службових обов`язків 04.03.2023.

Втім, 04.03.2023 старший солдат ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, у воєнний стан, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного начальника не з`явився вчасно без поважних причин на службу з відпустки до розташування НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 у АДРЕСА_3 та в період час з 04.03.2023 по 15.03.2023 був відсутній на службі без поважних причин і не виконував свої службові обов`язки, а службовий час проводив на власний розсуд.

15.03.2023 старший солдат ОСОБА_6 повернувся до розташування НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 у АДРЕСА_3 та приступив до виконання своїх службових обов`язків.

У період часу з 04.03.2023 по 15.03.2023 старший солдат ОСОБА_6 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами місця служби приховував. Під час незаконного перебування за межами місця служби старший солдат ОСОБА_6 до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити.

Таким чином він вчинив кримінальне правопорушення на підставі ч. 5 ст. 407 КК України, нез`явлення вчасно без поважних причин на службу з відпустки, вчинене в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченим ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_7 про відмову у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та залишенні без змін вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та ніким не оскаржується.

Суд першої інстанції, на підставі ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, з врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, надав пояснення, аналогічні обставинам, викладеним в обвинувальному акті, у вчиненому щиро розкаявся.

Відповідно суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, зокрема тих які характеризують його особу.

Так суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, а саме нез`явлення вчасно без поважних причин на військову службу з відпустки, вчинене в умовах воєнного стану.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

З огляду на зазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, і обвинуваченому ОСОБА_6 обрано покарання в межах санкції статі обвинувачення, метою якого є запобігання подальшого вчинення кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення обвинуваченим тяжкого злочину в умовах воєнного стану під час іспитового строку, враховано дані про особу обвинуваченого, який хоча і щиро розкаявся, але вже притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності; враховано небажання стати на шлях виправлення; на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, скарг від сусідів немає, а тому суддя прийшов до переконання про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, так як виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

Дане покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Так, ОСОБА_6 , в період час з 04.03.2023 по 15.03.2023 був відсутній на військовій службі без поважних причин і не виконував своїх службових обов`язків, а службовий час проводив на власний розсуд. Не отримавши дозволу відповідного начальника не з`явився вчасно без поважних причин на військову службу з відпустки до розташування НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 у АДРЕСА_3 . Під час незаконного перебування за межами місця служби старший солдат ОСОБА_6 до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити.

Згідно долученої до апеляційної скарги довідки № 347 від 21.04.2023 виданої з КНП «Обласна психіатрична лікарня №4» Одеської області» ОСОБА_6 перебував на лікуванні в даному медичному закладі. Однак зазначений документ не пояснює, де обвинувачений перебував в період з 04 по 15 березня 2023 року, який йому вмінено стороною обвинувачення та перевірено судом першої інстанції, як нез`явлення вчасно без поважних причин на військову службу з відпустки, вчинене в умовах воєнного стану.

Частиною 5 ст. 407 КК України передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років. Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено мінімальну міру покарання за даною статтею. При цьому у вироку та матеріалах справи відсутні достатні підстави для призначення більш м`якого покарання.

Відтак апеляційні вимоги обвинуваченого про застосування до нього ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та вимог ст. 75 КК України тобто звільнення від відбування основного покарання з встановленням іспитового строку, і не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Крім того слід зважити на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у конкретному випадку є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги щодо призначення надто суворої міри покарання правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 08 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: