Справа № 444/2304/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/879/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року у м.Львові

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

встановила:

Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 09 серпня 2023 року клопотання захисника ОСОБА_7 ОСОБА_6 та клопотання Міністерства юстиції України про визнання та виконання на території України вироку суду іноземної держави - Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - задоволені частково.

Ухвалено визнати і виконувати на території України вирок Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким він засуджений за § 1 статті 229 та § 3 статті 229 Кримінального Кодексу Республіки Польща до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік і 6 місяців.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 2 ст. 369 КК України та ч. 3 ст. 28 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі.

Визначено строк покарання засудженому ОСОБА_7 , що підлягає відбуванню в Україні на підставі вироку Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року у виді 1 рік і 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ухвалено рахувати ОСОБА_7 з моменту його фактичного затримання.

На вказану ухвалу суду захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить змінити оскаржувану ухвалу, визнати на території України вирок Окружного суду в Замості від 28.09.2020р., з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021р. відносно ОСОБА_7 , яким він засуджений за параграфом 1 статті 258, параграфом 1 статті 229 та параграфом 3 статті 229 Кримінального кодексу Республіки Польща до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік і 6 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.369 КК України та ч.2 ст.28 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців за вироком Окружного суду в Замості від 28.09.2020р., з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021р., на підставі п.4 ч.1 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з тим, що з дня вчинення кримінального правопорушення до дня набрання вироком законної сили закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, або звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік.

На підтримку своїх апеляційних вимог захисник покликається, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу на положення ст.12 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року, згідно яких кожна Сторона може прийняти рішення про помилування, амністію або пом`якшення вироку у відповідності до своєї конституції або інших законів.

Стверджує, що ОСОБА_7 повинен бути звільнений від відбування покарання за ч.3 ст.28, ч.2 ст.369 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК у зв`язку з тим, що з дня вчинення кримінального правопорушення (епізод, вчинений в період з 2005року до кіпця 2007року, та епізод, вчинений у січні 2009 року) до дня набрання вироком законної сили (винесення Апеляційним судом в Любліні 10 червня 2021 року вироку за результатами перегляду вироку Окружного суду в Замості від 28 вересня 2020 року) пройшло 10 років.

Наголошує, що згідно ст. 87 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, ратифікованого Постановою Верховної Ради України N 3941-XII від 04.02.94, якщо відбудеться перейняття виконання рішення, то суди Держави виконання вироку визначають згідно з своїм законодавством покарання у вигляді позбавлення волі або забезпечуючі заходи, що підлягають виконанню, враховуючи в найбільшій мірі, покарання у вигляді позбавлення волі або забезпечуючі заходи, призначені в Державі винесення вироку. Виконання рішення, включаючи умовне звільнення, відбувається згідно з законодавством Держави виконання вироку.

Акцентує, що згідно ст. 10 Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків 1970 року виконання регулюється законодавством запитуваної Держави і тільки ця Держава компетентна приймати усі відповідні рішення, такі як рішення про умовне звільнення. А також, обидві Держави (запитуюча та запитувана) мають право амністії чи помилування.

Згідно додатку 1 до Європейської конвенції кожна Договірна Держава може заявити, що вона залишає за собою право відмовити у виконанні європейського судового рішення у кримінальній справі, яке органи запитуючої Держави винесли в той час, коли, згідно з її власним законодавством, кримінальне провадження стосовно злочину, який покарано вироком, було б неможливе через давність часу.

Зазначає, що згідно положення КК України, у випадку закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України. Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа може також за вироком суду бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього кодексу.

Вказує, що місцевий суд, відмовляючи у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_7 від покарання покликався на статтю 8 Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків 1970 року, відповідно до якої «Для цілей пункту 1 Статті 6 та застереження, зазначеного в пункті (с) Додатка І до цієї Конвенції будь-яка дія, що перериває чи призупиняє перебіг строку давності, належним чином виконана органами Держави винесення вироку, вважається такою, що має такий самий ефект при обчисленні строку давності в запитуваній Державі згідно з законодавством цієї Держави.», однак не зазначив в оскаржуваній ухвалі, яка саме дія, яка на думку суду нібито була належним чином виконана органами Держави винесення вироку, перервала чи призупинила перебіг строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 .

Захисник вважає, що оскільки в Державі винесення вироку не вчинялось жодних дій, які б переривали чи призупиняли перебіг строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , а тому, ці строки на час набрання вироком щодо ОСОБА_7 законної сили закінчились.

Крім цього захисник вказує, що якщо суд апеляційної інстанції вважатиме, що ОСОБА_7 не підлягає звільненню від покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України, то просить застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Також покликається на положення ст. 87 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, ст. 10 Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків 1970 року, а також положення ч. 2 ст. 5 КК України та ч. 1 ст. 75 КК України в редакції, яка діяла станом на час вчинення інкримінованих злочинів (2005-2007 роки та січень 2009 року), та вважає, що ОСОБА_7 може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового терміну в один рік, оскільки його виправлення можливе без відбування покарання.

Наголошує, що слід враховувати, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також, має на утриманні матір пенсійного віку ОСОБА_10 . Сам ОСОБА_7 є інвалідом третьої групи загального захворювання.

Також зазначає, що суд помилково не зазначив в резолютивній частині ухвали про те, що ОСОБА_7 є засуджений за вчинення злочину, передбаченого параграфом 1 статті 258 КК України.

На апеляційний розгляд представник Міністерства юстиції України (згідно довіреності спеціаліст управління судової роботи Західного регіонального управління ОСОБА_11 ) не прибув та про причини неявки не повідомила, хоча про дату, час ті місце розгляду справи був повідомлений належним чином телефонограмою від 25.10.2023 року, а отже у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи.

При апеляційному розгляді справи засуджений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів та просили таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційні вимоги захисника як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала щодо ОСОБА_7 у повній мірі відповідає наведеній нормі закону.

Згідно матеріалів справи Міністерство юстиції України звернулось до місцевого суду з клопотанням, а пізніше із додатковим клопотанням про виконання на території України вироку окружного суду Замості від 28.09.2022 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покликаючись на те, що Міністерством юстиції України розглянуто запит Міністерства юстиції Польщі від 25 липня 2022 року про визнання і виконання на території України вироку Окружного суду Замості від 28.09.2020 року, з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року стосовно громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Місцевим судом встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Окружного суду Замості від 28.09.2020 року (набрав законної сили 10.06.2021р.), з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених § 1 статті 258 (участь в організованій злочинній групі), § 1 статті 229 (надання неправомірної вигоди службовій особі), § 3 статті 229 (надання неправомірної вигоди службовій особі, вчинене учасником організованої групи) Кримінального кодексу Республіки Польща, що також є, як зазначено у клопотанні Міністерства юстиції України, караним діянням відповідно до статей 255, 369 Кримінального кодексу України.

Частина покарання, виконання якої запитується, становить 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Згідно письмового клопотання до Окружного суду Замості ОСОБА_7 висловив прохання передати на територію України виконання покарання за вироком Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року (а.с. 37, 38).

Встановивши необхідні для розгляду клопотання МЮУ обставини, врахувавши положення Конвенції про передачу засуджених осіб від 1983 року, яка дії з 1 січня 1996 року, Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків, ратифіковану Законом України № 172-IV від 26.09.2002 року, положення Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, який ратифіковано Постановою ВР № 3941-XII 3941-12 від 04.02.94. та набув чинності 14.08.1994 року, вимоги ст.ст. 602, 603, 610 КПК України та положення КК України, місцевим судом вказане клопотання задоволено частково та ухвалено рішення про визнання і виконання на території України вироку Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року відносно ОСОБА_7 , яким він засуджений за § 1 статті 229 та § 3 статті 229 Кримінального Кодексу Республіки Польща до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік і 6 місяців.

При цьому, місцевим судом ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.369 КК України та ч.3 ст.28 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів визнає слушними апеляційні доводи захисника про те, що місцевий суд помилково не зазначив в резолютивній частині ухвали про те, що ОСОБА_7 є засуджений ще за вчинення злочину, передбаченого параграфом 1 статті 258 Кримінального Кодексу Республіки Польща, оскільки покарання, призначене ОСОБА_7 за параграфом 1 статті 258 Кримінального Кодексу Республіки Польща у вигляді 1 року позбавлення волі, має бути враховано та таке покарання само по собі не несе погіршення становища засудженого, оскільки це покарання у виді 1 року позбавлення волі поглинається більш тяжчим покаранням за іншим злочином у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Крім цього, колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи захисника про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Так, згідно ч. 1 ст. 87 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, ратифікованого Постановою Верховної Ради України N 3941-XII від 04.02.94, якщо відбудеться перейняття виконання рішення, то суди Держави виконання вироку визначають згідно з своїм законодавством покарання у вигляді позбавлення волі або забезпечуючі заходи, що підлягають виконанню, враховуючи в найбільшій мірі, покарання у вигляді позбавлення волі або забезпечуючі заходи, призначені в Державі винесення вироку.

Згідно ч. 3 даної статті виконання рішення, включаючи умовне звільнення, відбувається згідно з законодавством Держави виконання вироку. Якщо положення законодавства Держави винесення вироку, які стосуються умовного звільнення, є для засудженого кориснішими, вони підлягають застосуванню.

З наведеного у сукупності вбачається, що можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України могло мати місце у випадку коли згідно вироку, про виконання якого на території України і було порушено питання, до засудженого було застосовано таке звільнення, і в даному випадку матиме місце фактичний перегляд вироку іноземної держави, що є недопустимим в силу ст.13 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року.

Однак у даному випадку, як вже зазначалось ОСОБА_7 засуджений вироком Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року до реального відбування покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Пунктом «b» ч.1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983р., до якої Україна приєднана у встановленому законом порядку, визначено, що компетентні органи держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Пунктами «а», «d» ст. 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку повинні враховуватись зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не повинно бути посилено кримінальне покарання засудженої особи.

Згідно положень ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Як передбачено ч. 4 даної норми закону при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Відтак, апеляційні вимоги захисник про можливість звільнення на підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, яке йому було визначено за вироком Окружного суду в Замості від 28.09.2020р., з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021р., не ґрунтуються на вимогах закону.

Разом з тим суд апеляційної інстанції вважає зазначити наступне з приводу застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.49 КК України в розумінні Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року.

Згідно ч.1 ст.602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Як передбачено положеннями ст.8 Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків, ратифіковану Законом України № 172-IV від 26.09.2002 року, для цілей пункту 1 Статті 6 та застереження, зазначеного в пункті (c) Додатка I до цієї Конвенції будь-яка дія, що перериває чи призупиняє перебіг строку давності, належним чином виконана органами Держави винесення вироку, вважається такою, що має такий самий ефект при обчисленні строку давності в запитуваній Державі згідно з законодавством цієї Держави.

Суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_7 засуджений вироком Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року за діяння, що мали місце в період з 2005 року до 2007 року, та в січні 2009 року, до реального відбування покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Окружного суду Замості від 28.09.2020 року, з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року, щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 10.06.2021 року.

Тобто, засуджений ОСОБА_7 за згаданим вироком підлягав до відбуття реального покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, однак подав клопотання про перенесення виконання цього покарання на території України.

Відповідно до ст.12 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року кожна Сторона може прийняти рішення про помилування, амністію або пом`якшення вироку у відповідності до своєї конституції або інших законів.

Відповідно до ч.2 ст.87 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах внаслідок перейняття виконання рішення Державою виконання вироку, засуджений ні в якому разі не може бути в становищі гіршому від того, в якому він міг би перебувати у випадку подальшого виконання рішення в Державі винесення вироку.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року за діяння, що мали місце в період з 2005 року до 2007 року, та в січні 2009 року, до реального відбування покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з п. 4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення минуло десять років, в разі вчинення нею тяжкого злочину.

Відповідно до ч.2, 3 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

У відповідності до вимог ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.369 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень.

Разом з тим, в матеріалах клопотання відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_7 в період з 2005 року по 2007 рік, а також з січня 2009 року і до ухвалення вироку Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року перебував в розшуку компетентними органами Республіки Польща, вчиняв дії по ухиленню від кримінальної відповідальності, також відсутні дані про вчинення ОСОБА_7 нових злочинів (кримінальних правопорушень).

Більше того, суд апеляційної інстанції вважає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування належного йому покарання із застосуванням строків давності таке не можна вважати переглядом вироку Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року в розумінні ст.13 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, оскільки в цьому випадку не здійснюється переоцінка фактичних обставин, встановлених судом іноземної держави, та призначене цим же судом покарання.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу суду в цій справі слід змінити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволити, що має наслідком звільнення ОСОБА_7 від відбування визначеного покарання на підставі ухвали суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволити.

Ухвалу Жовківського районного суду Львівської області від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати і виконувати на території України вирок Окружного суду Замості від 28.09.2020 року з урахуванням вироку Апеляційного суду в Любліні від 10.06.2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким він засуджений за § 1 статті 229, § 3 статті 229 та § 1 статті 258 Кримінального Кодексу Республіки Польща до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.3 ст.28, ч.2 ст.369 КК України на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання у виді одного року та шести місяців позбавлення волі у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Головуючий:

Судді: