П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 756/6061/16-к

провадження № 51 - 2978 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора та представника потерпілого АТ «Правекс Банк» - ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 травня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року стосовно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Краснодон Луганської області,

мешканки АДРЕСА_1 ,

виправданої у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27 - ч.ч. 3, 4 ст. 190, ч. 1 ст. 200 КК України;

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

виправданого у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Оболонський районний суд м. Києва вироком від 16 травня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року, визнав невинуватими та виправдав у зв`язку із недоведеністю в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень:

- ОСОБА_8 - ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 190, ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 200 КК України;

ОСОБА_9 - ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 190 КК України.

За викладеним у вироку формулюванням обвинувачення органом досудового розслідування ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 , порушуючи умови укладеного договору еквайрингу № 51-18-05/1806 з ПАТ КБ «Правекс Банк», в період з 16 вересня до 15 жовтня 2014 року, перебуваючи в офісі № 9 на вул. Прирічній, 25-А у м. Києві, умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів, за допомогою проведення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки надала невстановленій особі засоби для зняття грошових коштів із карток Міжнародної Платіжної Системи, чим завдала ПАТ КБ «Правекс Банк» матеріальних збитків у розмірі 5 945 307, 00 грн, що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_8 в період з 16 вересня до 15 жовтня 2014 року за вищевказаною адресою зберігала та використовувала 21 підроблений документ на переказ - кредитні картки банку U.S. BankNationalAssociation - Credit та 26 підроблених документів на переказ - кредитні картки банку ВМО HarrisBank N.A. для здійснення незаконних платіжних операцій з використанням наявної в неї інформації клієнтів іноземних банків.

ОСОБА_9 , перебуваючи в офісі № 9 на вул. Прирічній, 25-А у м. Києві, 16 вересня 2014 року, маючи умисел на пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки, з корисливих мотивів, порушуючи умови договору, надав невстановленій особі POS-термінал ПАТ КБ «Правекс Банк», за допомогою якого невстановлена особа, використовуючи картку МПС MasterCard № НОМЕР_1 , а саме, використовуючи функцію ручного вводу POS-терміналу без присутності користувача картки, перерахувала на відкритий ТОВ «Столичний центр бронювання» в ПАТ КБ «Правекс Банк» розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 57 442 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , перебуваючи за вищевказаною адресою, маючи той же злочинний умисел на пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, з корисливих мотивів, шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки, порушуючи умови договору, надав невстановленій особі POS-термінал ПАТ КБ «Правекс-Банк», яка, використовуючи картки МПС VISA та Master Card (з різними номерами), без присутності користувача картки, в період з 17 вересня до 15 жовтня 2014 року перерахувала на відкритий TOB «Столичний центр бронювання» в ПАТ КБ «Правекс Банк» розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 грошові кошти на загальну суму 5 564 966,76 грн. З 10 жовтня 2014 року до ПАТ КБ «Правекс Банк» почали надходити вхідні претензії від Міжнародної платіжної системи з повідомленням про шахрайські операції по платіжним карткам, операції, по яким були здійснені ТОВ «Столичний центр бронювання». За рішенням Міжнародної платіжної системи ПАТ КБ «Правекс Банк» визнано відповідальним за здійснені операції та грошові кошти стягнуто на користь банків U.S. Bank National Association - Credit та BMO Harris ОСОБА_12 , таким чином ПАТ КБ «Правекс Банк» спричинено матеріального збитку на суму 5 564 966,76 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції:

- незаконно виправдав ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у інкримінованих кримінальних правопорушеннях, безпідставно визнавши всі письмові докази очевидно недопустимими;

- провів судовий розгляд без представників потерпілого, які не були належним чином повідомлені про декілька судових засідань;

- необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про виклик свідків;

- передчасно констатував факт порушення стороною обвинувачення ст. 290 КПК України, не дослідивши долучений до обвинувального акта стосовно ОСОБА_8 диск із записом надання стороні захисту матеріалів досудового розслідування;

- безпідставно прийняв надані стороною захисту документи та послався на них у вироку, зокрема, незавірену копію висновку почеркознавчого дослідження від 23 травня 2015 року, які не були відкриті стороні обвинувачення;

- не допитав представників потерпілих й відповідно не надав оцінку їхнім показанням і наданим ними письмовим доказам;

- виклав у вироку формулювання обвинувачення, яке суттєво відрізняється від обвинувачення, викладеного в обвинувальних актах.

Суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином викладених в апеляційній скарзі доводів сторони обвинувачення, не надав їм своєї оцінки, не обґрунтував їх безпідставності, фактично продублював вирок суду першої інстанції, тобто постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Представник потерпілого АТ «Правекс Банк» - ОСОБА_10 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги представник потерпілого мотивує тим, що:

- суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, не перевірив усіх обставин та дійшов помилкового висновку, що не відповідає фактичним обставинам справи;

- суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущені порушення під час судового розгляду, не перевірив обставин справи, не надав оцінки безпідставності відхилення судом першої інстанції наданих представниками потерпілого доказів та не врахував того, що під час судового розгляду було порушено право потерпілого (його представників) на належне повідомлення про судове засідання.

На думку представника потерпілого, судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 373, 374, 419 КПК України.

Від сторони захисту надійшли спільні заперечення на касаційні скарги прокурора та представника потерпілого, в яких вони просять касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор і представник потерпілого підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Захисники та виправдані заперечили проти задоволення обох касаційних скарг, просили залишити без зміни оскаржувані судові рішення.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

Так, Оболонський районний суд м. Києва вироком від 16 травня 2022 року визнав невинуватими і виправдав ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 190, ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 200 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 190 КК України у зв`язку із недоведеністю в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень.

Прокурор, не погоджуючись із цим вироком через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність подав апеляційну скаргу (з доповненнями), в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції:

- не врахував протоколи про надання стороні захисту доступу до матеріалів розслідування та не оглянув долучений до обвинувального акта CD-диск із записом процесу ознайомлення;

- не допитав свідків обвинувачення;

- безпідставно визнав докази обвинувачення очевидно недопустимими без оцінки їх на предмет дотримання порядку отримання;

- не зважив на показання представників потерпілого та провів судовий розгляд 02.02.2022, 05.05.2022, 12.05.2022 без належного їх повідомлення й без їхньої участі;

- врахував докази сторони захисту без відкриття їх прокурору;

- обставини обвинувачення ОСОБА_9 не відповідають викладеним в обвинувальному акті;

- виправдав обвинувачених, не сформулювавши висновків про те, які саме елементи складу кримінальних правопорушень не були доведені.

Суд апеляційної інстанції залишив апеляційні вимоги прокурора без задоволення, вказавши на те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами винуватість обвинувачених в інкримінованих їм злочинах.

Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність істотного порушення прав потерпілого на участь у судовому розгляді.

Так, прокурор в апеляційній скарзі заявив про те, що судові засідання 02, 05, 12 травня 2022 року відбулись без участі представників потерпілого, які не були належним чином повідомлені про ці судові засідання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що про судові засідання на 02 та 05 травня 2022 року один із представників потерпілого - адвокат ОСОБА_13 був повідомлений шляхом смс-повідомлень.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження є клопотання від 30 серпня 2021 року представника потерпілого ОСОБА_10 про проведення судового засідання 01 вересня 2021 року та подальший розгляд справи за наявними матеріалами, без його участі; повністю підтримав цивільний позов та просив його задовольнити (т. 10 а.с. 175).

Суд апеляційної інстанції встановив, що судовий розгляд тривав значний проміжок часу, представники потерпілого давали суду першої інстанції показання, відповідали на питання учасників.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначав про те, що через допущені судом першої інстанції порушення представники потерпілого були позбавлені прав висловити думку щодо клопотання прокурора про допит свідків, доповнити судовий розгляд іншими доказами, заявляти клопотання, виступати в судових дебатах.

Такі ж доводи прокурор та представник потерпілого виклали у своїх касаційних скаргах.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з тим, що суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги кримінального процесуального закону щодо належного повідомлення представників потерпілого про судове засідання на 12 травня 2022 року. Водночас прокурор та представник потерпілого в суді апеляційної інстанції так і не пояснили, які доповнення та які додаткові докази представник ОСОБА_10 бажав надати суду першої інстанції до закінчення судового розгляду, хоча мали таку можливість. Не надали вони таких пояснень і під час касаційного перегляду. Навпаки, представник потерпілого під час апеляційного провадження заявив про відсутність доповнень та додаткових доказів.

Проте колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не проаналізував інших доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Так, прокурор в апеляційній скарзі вказував, зокрема, на те, що стороні захисту було забезпечено доступ до матеріалів досудового розслідування, однак захисник та обвинувачені своїм правом не скористались, процес відкриття матеріалів та вручення обвинувального акта ОСОБА_8 був зафіксований на відеодиску, долученому до обвинувального акта.

Суд апеляційної інстанції врахував повідомлення сторони захисту про те, що матеріали досудового розслідування відкриті не були, та погодився з висновком суду першої інстанції про порушення ст. 290 КПК України.

Проте колегія суддів уважає такий висновок передчасним, зробленим без ретельного дослідження й аналізу матеріалів кримінального провадження, в яких наявні протоколи про надання доступу захиснику ОСОБА_6 та обвинуваченим до матеріалів досудового розслідування як стосовно ОСОБА_8 (29.09.2015, шість томів), так і стосовно ОСОБА_9 (04.07.2016, зафіксовано відмови від ознайомлення), запис від 19 січня 2016 року прокурора на бланку розписки про отримання обвинувального акта про відмову захисника від отримання копії матеріалів справи в 12-ти томах, CD-диск, на якому, за словами прокурора, зафіксовано процес відкриття матеріалів провадження.

Суд апеляційної інстанції підійшов формально й до перевірки доводів прокурора про необґрунтоване визнання доказів сторони обвинувачення очевидно недопустимими тільки з посиланням на ст. 290 КПК України, без урахування положень ст. 87 цього Кодексу, фактично обмежившись лише підтвердженням висновків суду першої інстанції.

Також суд апеляційної інстанції взагалі залишив без відповіді твердження прокурора про відсутність висновків щодо обґрунтованості підстав виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

З огляду на вищезазначене, Суд уважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усіх доводів апеляційної скарги прокурора, не надав на них вичерпних відповідей, не зробив усебічного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

За таких обставин касаційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги прокурора та представника потерпілого АТ «Правекс Банк» - ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3