ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 331/2771/22

провадження № 51-3664км23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі - прокурор) на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 08 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000589, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що апеляційний суд не навів переконливих відповідей на доводи про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував одні й ті ж самі обставини при застосуванні ст. 75 КК України, та призначив покарання, яке є надто м`яким, усупереч вимогам ст. 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не дав належної оцінки усім доводам апеляційної скарги прокурора та не вказав в ухвалі з яких підстав визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.

Зазначає, що апеляційним судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України, а після звільнення з установи виконання покарань у 2014 році знову вчинив два умисних злочини, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи засудженого та його схильність до скоєння кримінально караних діянь.

На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК, не врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, розмір вилученого в ОСОБА_7 наркотичного засобу, а також вибухової речовини, визнання вини лише під час зібраних у провадженні доказів та відсутність будь-яких дій спрямованих на сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Вважає, що судом при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК безпідставно враховано його сімейний стан та характеристики, оскільки ці обставини є даними про особу засудженого і не знижують його суспільної небезпечності, а на час вчинення кримінального правопорушення останній перебував на обліку у лікаря-нарколога та офіційно не працював, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень та не бажання ставати на шлях виправлення.

Також, зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 08 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Як встановлено судами, ОСОБА_7 у серпні-вересні 2021 року, знаходячись у лісосмузі між Набережною магістраллю та р. Дніпро, в районі гаражного кооперативу «Крива Бухта», незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору (вміст полімерної пробірки синього кольору та трьох зіп-пакетів). Оглянувши вказані речовини, ОСОБА_7 зрозумів, що це є наркотичним засобом, після чого знайдене поклав до своєї сумки, переніс до гаражу, та діючи всупереч вимогам законодавства став незаконно зберігати наркотичний засіб в своєму гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Крива Бухта», розташованого в АДРЕСА_2, для особистого вживання, без мети збуту.

28 червня 2022 року, у період часу з 00:55 до 01:20, ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції, які під час огляду вищезазначеного гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Крива Бухта», виявили та вилучили в останнього речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору (вміст полімерної пробірки синього кольору та трьох зіп-пакетів), яка згідно з висновком експерта № СЕ- 19/108-22/7102-НЗПРАП від 07 липня 2022 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на основу складають 7,940 г, 7,582 г, 9,707 г та 1,857 г (загальна маса становить 27,086 г), який ОСОБА_7 незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, та незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, в березні 2022 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом привласнення знайденого:

- предмет прямокутно-паралелепіпедної форми та предмет циліндричної форми, які згідно з висновком комплексної хіміко-вибухотехнічної експертизи № КСЕ-19/108-22/6609 від 28 червня 2022 року відповідно є зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності - тротил, масою 206 г (тротилова шашка 200 г) промислового виготовлення та бойовим електродетонатором миттєвої дії марки ЕДП промислового виготовлення, який відноситься до засобів підриву (ініціювання вибуху) та містить в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС масою 0,08-1,12 г, азид свинцю масою 0,18-0,22 г та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності тетрил 0,9-1,1 г або гексоген масою 0,9-1,1 г, який придатний для здійснення вибуху в якості засобу підриву (ініціювання вибуху);

- предмет циліндричної форми, 5 (п`ять) предметів прямокутно-паралелепіпедної форми та предмет циліндричної форми, які згідно з висновком комплексної хіміко-вибухотехнічної експертизи № КСЕ-19/108-22/6734 від 27 липня 2022 року є бойовим електродетонатором миттєвої дії марки ЕДП промислового виготовлення, який відноситься до засобів підриву (ініціювання вибуху) та містить в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС масою 0,08-1,12 г, азид свинцю масою 0,18- 0,22 г та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності тетрил 0,9-1,1 г або гексоген масою 0,9-1,1 г, який придатний для здійснення вибуху в якості засобу підриву (ініціювання вибуху);

5 предметів прямокутно-паралелепіпедної форми є тротиловими шашками 200 г та 400 г промислового виготовлення, являються зарядами бризантної вибухової речовини нормальної потужності - тротил загальною масою 1423 г та придатні для здійснення вибуху при наявності засобу підриву (ініціювання вибуху) або при утворенні необхідних для цього умов; предмет циліндричної форми є реактивним двигуном протитанкової кумулятивної гранати ПГ-7Л промислового виготовлення, який містить в собі заряд метальної вибухової речовини на основі двохосновного нітрогліцеринового пороху, придатний для здійснення вибуху, при наявності засобу підриву (ініціювання вибуху) або при утворенні необхідних для цього умов.

ОСОБА_7 , визначивши за зовнішнім виглядом та характеристиками, що придбані предмети є вибуховими речовинами, не маючи передбаченого законом дозволу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дії, з метою придбання вибухових речовин, в порушення вимог законодавства, знаючи про те, що для зберігання даних предметів необхідно отримання передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зазначені вибухові речовини у вищевказаний гараж № НОМЕР_1 , де незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав їх до 28 червня 2022 року, тобто до моменту виявлення під час огляду місця події в період часу з 00:55 до 01:20 та вилучення вибухових речовин співробітниками поліції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник просив судове рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора- без задоволення.

Прокурор частково підтримала касаційну скаргу, просила оскаржене судове рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд встановив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом належним чином дотримані вимоги статей 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, при цьому судом було враховано, що обвинувачений свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, належні висновки для себе зробив.

Колегія суддів апеляційного суду погодилась із видом та розміром призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки при його призначенні суд першої інстанції взяв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що останній є раніше не судимим, має постійне місце проживання, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні двох дітей, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, пройшов лікування від наркоманії, та призначив покарання, яке є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, місцевий суд належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції більш тяжкої статті, а саме ч.1 ст.263 КК України та про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з встановленням випробувального терміну тривалістю один рік, яке слід вважати законним та обґрунтованим, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне невизнання судом апеляційної інстанції як обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів є неспроможними, з огляду на таке

У цьому кримінальному провадженні підставою для визнання судом перебування ОСОБА_7 у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, обставиною, що обтяжує покарання, має бути наявність зв`язку відповідної обставини з характером вчиненого злочину. Такого зв`язку судом не встановлено.

Так, вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення є триваючими, які, відповідно до обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, були вчинені ним починаючи з серпня 2021 року до моменту їх виявлення та припинення працівниками поліції 28 червня 2022 року.

Сам факт перебування ОСОБА_7 у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що було зафіксовано на момент затримання останнього та проведення за його участю слідчої дії - огляду місця події співробітниками поліції 28 червня 2022 року не свідчить про наявність обтяжуючої обставини як такої.

Таким чином, ця обставина хоча і зазначена у пункті 13 ч. 1 ст. 67 КК України як така, що обтяжує покарання, але Суд не визнає її такою, бо вона не пов`язана із вчиненими злочинами, не обумовлювала їх вчинення, не спровокувала такі злочини та не сприяла цьому.

Доводи прокурора щодо не врахування апеляційним судом попереднього притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.309 КК України є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки попередня судимість обвинуваченого як така, яка погашена в установленому законом порядку, не може враховуватись під час вирішення судом питання про призначення покарання.

Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Така ж правова позиція міститься у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17) та у постанові від 02 вересня 2021 року (справа № 392/746/20, провадження № 51-2171км21).

Даних, які б свідчили, що судом апеляційної інстанції допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення Суд не встановив.

Апеляційний суд із додержанням приписів статей 404, 405 КПК України переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, належно перевірив усі наведені в ній доводи, які за суттю та змістом аналогічні викладеним доводам у його касаційній скарзі, та залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, навівши мотиви та підстави ухваленого рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3