Номер провадження: 11-кп/813/398/24
Справа № 947/9329/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000797 від 18.05.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.04.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.2 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що на початку травня 2021 року, більш точний час та дата не встановлені, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне збагачення, діючи таємно, з метою здійснення протиправної діяльності вирішив збувати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, шляхом «закладок» безконтактним способом.

Реалізуючи злочинний умисел, за невстановлених обставин, ОСОБА_8 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який містився у полімерному згортку, та почав незаконно зберігати його при собі з метою подальшого збуту.

18.05.2021 року, о 11:49 год., ОСОБА_8 , рухаючись вулицею Академіка Корольова у м. Одесі, визначив місце зберігання «закладки», після чого за адресою: АДРЕСА_2 , маючі на меті подальший збут наркозалежним особам, розмістив для незаконного зберігання у схованці наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,130г, який містився у полімерному згортку.

Водночас, обвинувачення, висунуте ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України на переконання суду не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а також надмірною м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покаранні у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

Прокурор посилається на те, що матеріалами кримінального провадження підтверджена попередня змова між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , разом з тим, суд не дав належну оцінку показанням обвинувачених та не повною мірою врахував досліджені у судовому засіданні письмові докази, а саме протокол огляду місця події від 18.05.2021 року та висновків експертів (№ СЕ- 19/116-21/8979-НЗПРАП від 07.07.2021 року та № СЕ-19/116-21/9224 НЗПРАП від 21.07.2021 року), згідно якого наркотичний засіб - метадон, що був вилучений, як в ОСОБА_8 в одному згортку, так і у ОСОБА_11 (матеріали щодо якої під час судового розгляду були виділені у окреме провадження) в одинадцяти згортках, мали однаковий вигляд та були однаково упаковані, що є підтвердженням спільних дій обвинувачених, що спростовує їх показання. Таким чином, суд дійшов висновків, які суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ч.1 ст.307 КК України, тобто застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Крім того, прокурор вважає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що вчинений ОСОБА_8 злочин є тяжким та уявляє підвищену суспільну небезпеку, оскільки пов`язаний з розповсюдженням особливо небезпечних наркотичних засобів та втягненням у вживання таких речовин великої кількості осіб, а тому застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України є неможливим. Прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину та його особі внаслідок надмірної м`якості.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 ; думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Натомість, посилаючись у апеляційній скарзі на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, а не за ч.1 ст.307 КК України, надання неналежної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_11 (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), а також протоколу огляду місця події від 18.05.2021 року та двом висновкам експертів, прокурор зазначив у апеляційній скарзі про відсутність у нього клопотань про повторне дослідження доказів, а лише констатував надання судом першої інстанції неналежної оцінки доказам. Крім того, відповідно до мотивувальної частини вироку місцевого суду прокурор відмовився від виклику та допиту свідків обвинувачення.

Враховуючи той факт, що стороною обвинувачення не заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, колегія суддів переглядає апеляційну скаргу прокурора в межах доказів, досліджених судом першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду скарги прокурора, суду належить вирішити питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на основі чого встановити чи є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, чи містять його дії ознаки такого збуту вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з урахуванням доводів прокурора.

Так, відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Водночас обвинувачення, яке суд вважає доведеним є вже не твердженням, а встановленим фактом, та відповідно до п. 2 ч.3 ст.374 КПК, має міститись у мотивувальній частині вироку, де зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до оскаржуваного вироку, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав свою вину, підтвердив факт збуту наркотичної речовини, однак заперечив вчинення цього злочину за попереднім змовою з ОСОБА_10 .

Місцевим судом допитана обвинувачена ОСОБА_10 (матеріали кримінального провадження, у відношенні якої виділені в окреме провадження), яка категорично заперечувала факт попередньої змови з ОСОБА_8 на спільне вчинення інкримінованого останньому злочину. Обвинувачена повідомила суду, що знає ОСОБА_8 , підтримує з ним дружні стосунки, але про те, що останній вчинив злочин, їй не було відомо.

Судом також досліджено висновки експертного дослідження №СЕ-19/116-21/8979-НЗПРАП та №СЕ-19/116-21/9224-НЗПРАП, відповідно до яких у одинадцяти згортках з полімерної плівки в спеціальному пакеті Національної поліції України №SUD1121820, містить наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, загальний кількісний вміст метадона становить 1,770г. та кристалічна речовина білого кольору масою 0,372 г, яка знаходилась у полімерному згортку фіолетового кольору, що надійшов в спеціальному полімерному пакеті №SUD 1121824 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого в кристалічний речовині білого кольору становить 0,130 г.

Відповідно до висновків судових експертиз, долучених прокурором до кримінального провадження як доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у вилучених в ході огляду місця події від 18.05.2021 року за адресою: м. Одеса вул. Академіка Корольова, 42, полімерній капсулі жовтого кольору, в середині якої знаходилось 11 (одинадцять) поліетиленових згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору та 1 згортку з порошкоподібною речовиною білого кольору міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон.

Інших експертних досліджень, які б вказували на те, що виявлені та вилучені наркотичні речовини мають загально родові ознаки та могли бути одним і тим же наркотичним засобом, а не містить різні домішки, матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, дослідженні місцевим судом докази: показання обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_10 та висновки судових експертиз, не підтверджують вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою групою осіб.

Апеляційний суд звертає увагу, що саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, в тому числі спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, натомість стороною обвинувачення таких доказів суду першої інстанції не надано.

Апеляційний суд враховує висновок Верховного Суду від 10.12.2020 року (справа 464/710/18), в якому касаційний суд звернув увагу, що ч.2 ст.28 КК України встановлено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

Проте, в справі №464/710/18, Верховний Суд зазначив, що обставини, які вказували на попередню змову між особами було те, що вони перебувають у родинних відносинах, проживають разом у одній квартирі. Кожен із них окремо, однак з урахуванням обізнаності іншого та за спільним корисливим умислом, збували оперативному закупному фрагменти таблеток, що містять наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено.

Натомість, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не містять будь-яких відомостей стосовно того, що між ним та ОСОБА_10 (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) були відносини, які могли вказувати на конлюдентність їх дій, в тому числі, що останні могли вести спільний побут, проживати разом в одному помешканні та зберігати там наркотичні засоби, щодо них наявні інші епізоди щодо збуту наркотичних речовин одній і тій же особі з посиланням на їх спільність дій.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведена наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб.

Оцінюючи досліджені судом першої інстанції докази колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення, визнане судом доведеним щодо наявності в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, знайшло своє підтвердження у викладеному в мотивувальній частині вироку формулюванні обвинувачення яке визнане судом доведеним, оскільки містить всі елементи складу цього злочину, як то, суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, місця, часу, та способу вчинення такого злочину.

Отже, з проаналізованих висновків суду першої інстанції на перевірку доводів сторони обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.307 КК України, оскільки він вчинив всі дії, що охоплюється диспозицією вказаної норми кримінального закону, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи, які відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активну участь у розкритті кримінального правопорушення. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлені.

Крім того, при призначені покарання місцевим судом враховано дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно, є раніше не судимою особою.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, який протягом розгляду кримінального провадження не вчинив нових злочинів, належним чином врахував всі обставини кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, має постійне місце проживання в м. Одесі, з`являвся у судові засідання апеляційного суду, не зважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про погіршення його становища, зокрема призначення покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально. Крім того, колегія суддів враховує, що після ухвалення вироку судом першої інстанції, обвинувачений працевлаштувався продавцем торгового кіоску в м. Одесі, що підтверджується позитивною характеристикою ФОП « ОСОБА_12 » від 15.01.2024 року.

Також колегія суддів враховує, обвинувачений ОСОБА_8 є особою призовного віку, а з урахуванням діючого воєнного стану на території України, перебуваючи на волі, обвинувачений може бути мобілізований до лав ЗСУ, а на теперішній час, будучи офіційно працевлаштованою особою та сплачує податки, що в свою чергу слугує зміцненню обороноздатності держави. Таким чином, на думку колегії суддів, вказані обставини, зокрема звільнення обвинуваченого від відбування покарання в місцях позбавлення волі, буде більш раціональним, оскільки в такому випадку він може виявитися більш корисним, ніж утримуючись в місцях позбавлення волі за рахунок бюджетних коштів.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, із застосуванням при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Відомостей про те, що ОСОБА_8 порушував покладені на нього судом першої інстанції обов`язки матеріали кримінального провадження не містять та прокурором до апеляційної скарги та під час апеляційного розгляду такі відомості не надані.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, забезпечує виконання принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через його м`якість, оскільки таке покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

З огляду на встановлені обставини даного кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку і в частині призначеного покарання.

Інших доводів щодо незаконності прийнятого судом першої інстанції рішення в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, стороною обвинувачення не наведено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Оскільки апеляційна скарга прокурора не містять у собі достатніх підстав для скасування вироку суду, а судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.04.2023 року в кримінальному провадженні №0000797 від 18.05.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4