ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/1405/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: виправдувальний вирок за ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 08 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям Астрахань РФ, громадянина України, не судимого, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні 2 дітей: дочку 1996 р.н., сина 2007 р.н., зареєстрованого: АДРЕСА_1 , мешкаючого АДРЕСА_2 ,

визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України ( редакції 2012 року) та виправдано за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення .

Також вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Зазначеним вироком встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2012 року), а саме в тому, що, займаючи посаду заступника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, знаходячись на службі в органах внутрішніх справ, згідно з наказом №170 а/с від 12.08.2011 в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області, згідно з функціональними обов`язками здійснюючи безпосереднє керівництво службами сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних секторів міліції та будучи куратором, в тому числі, патрульної служби, організовуючи і контролюючи роботу цих служб, будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами і притягувати відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання, маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення, здійснюючи, таким чином, функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог ст. 2, ст. 10 Закону України «Про міліцію», згідно з яким основними задачами і обов`язками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, в тому числі припинення адміністративних правопорушень, маючи умисел, спрямований на одержання хабара, діючи з корисливих мотивів умисно і протиправно, 16 червня 2012 року близько 10 год. 05 хв., знаходячись в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , припаркованого в будинку № 70 по проспекту Перемоги у місті Харкові, одержав від ОСОБА_10 хабара в розмірі 4000 гривень за виконання, з використанням наданої йому влади і службового становища, певних дій на користь ОСОБА_10 , який здійснював незаконну торгову діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, зокрема торгівлю продуктами харчування, тютюновими виробами з рук у невстановлених місцях, у тому числі на прилеглій до ринку №70 по проспекту Перемоги території та в інших місцях, що має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 160 КУпАП, а саме вирішення питань, у тому числі, шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_10 і пов`язаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_10 та пов`язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст. 160КУпАП.

Крім того, продовжуючи діяти з єдиним умислом на одержання хабара від ОСОБА_10 , 21 липня 2012 року о 08 год. 45 хв., знаходячись в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», ДНЗ НОМЕР_2 , припаркованого у дворі житлового будинку АДРЕСА_3 , одержав від Ровенського хабара в розмірі 6000 гривень за виконання з використанням наданої йому влади і службового становища певних дій на користь ОСОБА_10 , який особисто та за допомогою пов`язаних з ним осіб здійснював незаконну торгову діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, зокрема торгівлю продуктами харчування, тютюновими виробами з рук у невстановлених місцях, у тому числі на прилеглій до будинку №70 по проспекту Перемоги території та в інших місцях, що має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 160 КУпАП України, а саме - вирішення питань, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_10 і пов`язаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_10 , та пов`язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст.160 КУпАП України. Після чого ОСОБА_9 був затриманий працівниками УВБ в Харківській області ДВБ МВС України на місці злочину.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції 2012 року), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара на виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади і службового становища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з прийнятим судом рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 та ухвалити новий обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення- злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції 2012 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання підполковник поліції. Звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності -притягнення до кримінальної відповідальності.

Також прокурор просить дослідити наступні докази:

- постанову про порушення кримінальної справи від 21.07.2012 слідчим прокуратури м. Харкова; - постанову про створення слідчо-оперативної групи від 21.07.2012;

- заяву ОСОБА_10 від 21.07.2012 до УВБ в Харківській області, в якій він просить прийняти заходи до працівника міліції Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_9 , який вимагає з нього хабар в сумі 6000 гривень за не притягнення його до відповідальності за здійснення незаконної торгової діяльності;

- заяву ОСОБА_10 від 14.06.2012 року до УВБ в Харківській області, в якій він просить провести перевірку законності дій працівників Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області протокол огляду та вручення грошових знаків в сумі 6000 гривень від 21.07.2012, згідно якого співробітниками ДВБ ГУБОЗ МВС України в Харківській області були оглянуті та помічені засобом «світлячок м» вказані грошові кошти та передані заявнику ОСОБА_10 ;

- протокол огляду місця події від 21.07.2012, в ході якого у речовій скринці автомобіля Mitsubishi, модель "Lanser", сірого кольору, р.н. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_9 , були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі

- 6000 грн. Номери та серії вилучених грошових коштів співпали з номерами та серіями грошових купюр, наданих ОСОБА_10 співробітникам УВБ у Харківській області МВС України;

- постанову про проведення виїмки від 21.07.2012 у ОСОБА_9 форменого одягу, протокол виїмки від 21.07.2012;

- протокол демонстрації відеозапису від 21.07.2012;

- протокол за результатами проведення ОТМ від 07.07.2012 щодо подій 16.06.2012 біля житлових будинків по пр. Перемоги в м. Харкові, де ОСОБА_9 отримав грошову винагороду в сумі 4000 грн. від ОСОБА_10 за не притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності за реалізацію тютюнових виробів та товарів народного вжитку без відповідних документів;

- протокол за результатами проведення ОТМ від 23.08.2012 щодо подій 21.07.2012 біля житлових будинків по пр. Перемоги в м. Харкові ОСОБА_9 отримав грошову винагороду в сумі 6000 грн. від ОСОБА_10 за не притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності за реалізацію тютюнових виробів та товарів народного вжитку без відповідних документів;

- акт огляду грошових купюр від 16.06.2012 з додатками, за яким співробітниками ДВБ МВС України в Харківській області були оглянуті та зафіксовані грошові кошти та передані заявнику ОСОБА_10 для фіксування фактів протиправної діяльності ОСОБА_9 документально;

- постанову про призначення та висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_9 від 20.08.2012 про відсутність в нього тілесних ушкоджень; постанову про призначення та висновок судово хімічної експертизи № 7892 від 23.08.2012, у якому зазначено, що на обох поверхнях, наданих на дослідження, тридцяти купюр номіналом 200 грн., на поверхні ватного тампона 1 змивом з правої руки ОСОБА_9 наявні нашарування хімічних речовин. Спеціальні хімічні речовини, наявні на поверхні наданих на дослідження грошових купюр загальною сумою 6000 грн., ватного тампона зі змивом з правої руки ОСОБА_9 має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка;

- постанову про призначення, постанова про відібрання зразків голосу, висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео. звукозапису № 8356 від 07.09.2012, згідно висновку якої, надана на дослідження флеш-карта microSD Арасеr s2DQL, micro SD Team, без серійного номеру в області даних за адресами DCIM/100MOVIE/, містить по два відеофайла MPEEG001.AVI, MPEEG002.AVI в кожній (відеофонограмі №№ 1-4). Дослівний зміст розмов, записаних у відеофонограмах №№ 1-4, приведено в «Додатку Б» до даного висновку. В записі відеофонограми № 1 приймала участь одна людина, в записі відеофонограми № 2 не менше двох осіб. Дата створення відеофонограми №№ 1,2 - 21.07.2012 (за показами титрів відеозаписів та властивостям файлів). Запис відеофонограми № 3 не містить звукозапису перемовин, промовлених безпосередньо у мікрофона, в записі відеофонограми № 4 приймало учать не менше двох осіб. Дата створення відеофонограми №№ 3,4 - 16.06.2012. Слова (фрази, репліки) в текстах розмов, записані на досліджених відеофонограмах №№ 2, 4 позначені як «МІ» (додаток Б) - промовлені ОСОБА_10 . Слова (фрази, репліки) в текстах розмов, записані на досліджених відеофонограмах №№ 2, 4 позначені як «М2» (додаток Б) - промовлені ОСОБА_9 . Загальним та окремим дослідженням доріжок запису та звуку досліджених відеозаписів в області даних наданих Флеш-карт, не встановлено ознак монтажу, а також інших змін в їх змісті, зроблених в ході відеозапису або після нього, з яких встановлені тексти розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які мали місце в момент передачі грошових коштів в сумі 4000 гривень, а також розмова про звіт ОСОБА_10 . ОСОБА_9 за що конкретно він передає йому вказані грошові кошти 16.06.2012 р., відеозаписом здійсненим при проведенні ОТЗ від 16.06.2012, якого вбачається момент передачі ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_9 , а також підтверджує передачу грошових коштів в сумі 6000 гривень ОСОБА_10 . ОСОБА_9 від 21.07.2012, відеозаписом здійсненим при проведені ОТЗ від 21.07.2012 р., з якого вбачається момент передачі ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_9 ;

- протокол огляду предметів від 23.07.2012 з фото таблицею, постанова про залучення речових доказів (грошових коштів на суму 6000 грн., 30 купюрами номіналом 200 грн. кожна, ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_9 ;

- протокол огляду предметів від 02.08.2012 з фото таблицею, постанова про залучення речових доказів;

- протокол огляду предметів, документів від 10.08.2012;

- протокол додаткового огляду предметів від 29.08.2012, 12.09.2012, постанова про накладення арешту на грошові кошти від 13.09.2012. Речовими доказами грошовими коштами на суму 6000 грн., 30 купюрами номіналом 200 грн. кожна та даними, що містяться в протоколах їх огляду від 12.09.2012, ватними тампонами зі змивами з рук ОСОБА_9 і даними, що містяться в протоколах їх огляду;

- квитанцію про передання грошових коштів в банківську установу 14.09.2012;

- постанову апеляційного суду Харківської області від 08.08.2012; висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 2861 від 29.04.2013, згідно висновку якої в області даних флеш-накопичувача Apacer microSD 2 Gb з реєстраційним номером № 377 міститься два відеофайла. В області даних флеш-накопичувача Team microSD 2 Сь з реєстраційним номером № 532 міститься два відеофайла. Тексти розмов, записаних на відеофонограмах №№ 1-4, зафіксовані на флеш-накопичувач № 377 та 532, наведено в Додатку А до висновку експертизи. На відеофонограмі № 1 в розмові приймала участь одна людина, на відеофонограмі № 2 не менше двох осіб, на відеофонограмі № 3 безпосередньо переговорів не міститься, на відеофонограмі № 4 - приймало участь не менше двох осіб. Слова (фрази, репліки) в розмовах на відеофонограмах №№ 2, 4, позначені у текстах розмов як «Неизв 1» - належать ОСОБА_10 . Слова (фрази, репліки) в розмовах на відеофонограмах №№ 2, 4, позначені у текстах розмов як «Неизв.2» належать ОСОБА_9 . Визначити належність слів (фраз, реплік), позначених у текстах розмов, записаних на досліджуваних фонограмах, як «Неизв?» та «Неизв. 1» на відеофонограмі № 1 (Додаток А), не представляється можливим, через їх стислість. Засобами, які знаходяться в розпорядженні експерта, встановлено наступне ознаки, характерні для електронного монтажу запису звуку (незавершені фрази, або фрази без змістовного початку, різкі зміни в семантичному вмісті мовлення, зміни темпу мовлення, різкі зміни фону звукозапису, клацання, фрагменти з відсутністю мовних сигналів тощо) на досліджуємих відеозаписах не виявлені на відображенні відеофонограм №№ 1-4 присутні окремі відеокадри, в яких не відображено сюжет відеозапису. Ймовірно відсутність відображення сюжету пов`язана з умовами запису (наприклад ситуаційними дуже близько розташування перешкоди перед відеоглазком, або різке переміщення відеоглазку, або технічними чинниками, станом прийомо-передаючої апаратури, завадо-захисної спроможності каналів, радіоканалу тощо); на звукових доріжках досліджуваного відео не встановлено цифрової обробки звуку ні в момент запису, ні після нього. Кожна зривами відеофонограм складається 3 відеофонограми №№ 1-4 зафіксовані за допомогою наданих спеціальних одного фрагменту запису. Ймовірно, засобів: МРЕG4 Digital Video Recorder DVR MODEL: KS-650 та являються оригіналами; дані, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 23.05.2013 р за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в ході якого була відтворена подія, що сталася 21.07.2012 біля будинку № 70 по пр. Перемоги в м. Харкові;

- протокол дослідження інформації, знятою з каналів зв`язку операторів мобільного зв`язку та протоколом огляду інформації каналів зв`язку від 18.09.2012, по мобільним терміналам між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

- показання свідка ОСОБА_10 у вигляді аудіозапису, надані ним 10.11.2014 року в судовому засіданні під час попереднього розгляду даної кримінальної справи;

- протоколи судових засідань від 09.12.2013, 15.07.2013 щодо допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та диски, які повинні містити аудіо запис показань цих свідків і є додатками до вказаних протоколів.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що на його думку, відповідно до ст.409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.

На думку прокурора, суд вибірково підійшов до оцінки окремих доказів, надавши перевагу одним і без наведення мотивів, які б вказували на їх недостовірність, неналежність, недопустимість чи суперечність, відкинув інші та припустився помилки щодо оцінки обставин справи, які фактично мали місце під час вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, чим допущено порушення визначені п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність незастосування закону, який підлягав застосуванню, в даному випадку незастосування судом норми, передбаченої ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2012 року), стосовно ОСОБА_9 .

Прокурор не погоджується з висновками суду щодо визнання недопустимим доказом заяви ОСОБА_10 від 16.06.2012 року, яка була офіційним приводом для проведення негласних оперативно-розшукових заходів згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», так як вважає, що вона відповідає вимогам ст. 95 КПК України (1960 року), а твердження суду про її невідповідність хибними, суперечать наведеному обґрунтуванню і не відповідають фактичним обставинам справи самим судом, оскільки вимоги ст. 95 КПК (1960 року) щодо складення протоколу відібрання заяви, зазначення посадової особи, яка відібрала заяву, стосуються усної заяви про злочин. Письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку. А тому, на думку прокурора, ст. 95 КПК (1960 року) вчинення дій щодо попередження заявника про відповідальність за неправдивий донос розмежовує з діями щодо подання ним заяви і виокремлює в процесуально самостійну процедуру у вигляді відібрання від заявника відповідної підписки у термін «до порушення справи», який складає відповідно до ст. 97 КПК (1960 року) до трьох днів з моменту отримання такої заяви.

Також прокурор не погоджується з висновками суду, що саме заява ОСОБА_10 від 14.06.2012 стала офіційним приводом для проведення негласних оперативно-розшукових заходів, а також висновками суду, що в матеріалах судової справи № 640/10771/13-к відсутня відповідна постанова начальника органу внутрішніх справ про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_9 , оскільки, як вказує прокурор, перелік підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності міститься у ч. 2 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», згідно якому, такі підстави можуть міститися не лише в заявах громадян, а і в заявах, повідомленнях посадових осіб, громадських організацій, медіа, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора. ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Крім того, прокурор вважає необґрунтованими висновки суду, що зазначена вище оперативно-розшукова діяльність здійснювалась оперативними працівниками УВБ в Харківській області незаконно, з тих підстав, що в матеріалах справи відсутня відповідна постанова начальника органу внутрішніх справ про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_9 , як це передбачено ч.1, ч. 3 ст. Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Також не погоджується з висновком суду, що ухвали суду та інші процесуальні документи (подання про надання відповідного дозволу, постанова про заведення оперативно-розшукової справи) на час виконання вимог ст. 290 КПК України, і під час розгляду справи в суді стороні захисту відкриті не були.

На думку прокурора, Відповідно до ч . 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Як зазначає прокурор, відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ЗУ «Про ОРД») матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для початку досудового розслідування; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу. Відповідно до ч.1 ст. 5 КПК України, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. А допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання (ч. 2 ст. 5 КПК України).

Як стверджує прокурор, на момент складення протоколу про результати здійснення оперативно-розшукових заходів від 07.07.2012 за підписом оперуповноваженого УВБ в Харківській області ОСОБА_13 , отримання постанови Апеляційного суду Харківської області від 13.06.2012 року № 12-1244цт, на підставі якої проводились ці заходи, проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів здійснювалось відповідно до ч. 2 ст. 8 ЗУ «Про ОРД» (в редакції 12.06.2011), а КПК України (1960 року) взагалі не містив таких понять як «негласні слідчі розшукові дії» чи «відкриття матеріалів іншій стороні».

Як зазначає прокурор, діючий КПК України набрав чинності 20.11.2012, а постанова Великої Палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15к, на яку посилається суд, щодо обов`язкового відкриття документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді) винесена 16.01.2019, тоді як процесуальні дії у вигляді складення протоколу про результати здійснення оперативно-розшукових заходів від 07.07.2012 за підписом оперуповноваженого УВБ в Харківській області ОСОБА_13 , як і постанова Апеляційного суду Харківської області від 13.06.2012 року № 12-1244цт, на підставі якої проводились ці заходи, вчинені значно раніше.

Твердження суду про те, що сторона обвинувачення мала можливість здійснити таке відкриття протягом третього розгляду справи у суді першої інстанції, прокурор вважає такими, що не відповідають дійсності, оскільки згідно Переліку документів, що створюються під час діяльності органів прокуратури України, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 2 від 08.01.2019, строк зберігання таких документів складає 5 років і щодо постанови Апеляційного суду Харківської області від 13.06.2012 року № 12-1244цт цей строк сплив у 2017 році.

Що стосується відкриття в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту постанови про заведення стосовно ОСОБА_9 . ОРС від 21.05.2011, постанови про продовження строків її ведення, інших матеріалів ОРС, то як вказує прокурор, здійснити таке відкриття стороні захисту під час третього судового розгляду не було можливим, внаслідок збройної агресії рф, у зв`язку з чим у лютому 2022 року відповідно до п. 747 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах, організаціях, затвердженого Постановою КМУ № 939 від 18.12.2013 (матеріальні носії секретної інформації не підлягають вивезенню і знищуються на місці у разі можливості їх захоплення в результаті безпосереднього нападу) органами державної влади, в тому числі Харківським управлінням ДВБ НПУ матеріальні носії секретної інформації були знищені.

Як вказує прокурор, оперативно-розшукова справа це форма концентрації та систематизації матеріалів на особу або групу осіб (у тому числі невстановлених), стосовно яких є достовірні дані про підготовку до вчинення злочину, або осіб, які розшукуються. Матеріали ОРС не є ідентичними матеріалам кримінального провадження, ця діяльність хоча і є суміжною правоохоронною діяльністю, але покладена на різні підрозділи органів правопорядку (оперативні підрозділи та органи досудового розслідування відповідно) та регламентована різними нормативно-правовими актами Законом, в тому числі КПК України або практикою Верховного Суду процедура відкриття матеріалів ОРС стороні захисту не регламентована.

Прокурор вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, висновки суду щодо незаконного ведення оперативно-розшукової діяльності стосовно ОСОБА_9 без прийняття відповідного рішення про заведення ОРС, незаконне здійснення оперативно-розшукової діяльності стосовно нього без прийняття рішення про продовження строків ведення ОРС, після її припинення, з подальшою екстраполяцією цих висновків на незаконність взагалі всіх доказів у справі, справи і вважає їх безпідставними, оскільки перевірку законності заведення ОРС стосовно ОСОБА_9 проведено прокурором, який на той час здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності Харківським УВБ; перевірку законності продовження строків ведення ОРС стосовно ОСОБА_9 здійснено прокурором Харківської області або його заступником; винесення постанови Апеляційним судом Харківської області від 13.06.2012 року № 12-1244цт про надання дозволу на проведення ОРЗ із застосуванням ОТЗ свідчить про здійснення судового контролю законності проведення ОРЗ і визнання їх такими, що відповідають закону.

Заяву від 21.07.2012 прокурор вважає такою, що відповідає вимогам ст. 95 КПК України (1960 року), а твердження суду про її невідповідність з підстав не розкриття заявнику суті в письмовому вигляді ст.383 КК вважає хибними, оскільки розкриття змісту ст.383 КК України заявнику саме в письмовому вигляді перед викладенням фактичних обставин нічим не передбачене.

Як зазначає прокурор, до суду прокурором подавались клопотання № 31/1-391ВИХ-23 від 18.01.2023 про дослідження наявних в матеріалах судової справи № 640/10771/13-к аудіо записи показань свідків, допитаних під час попередніх судових розглядів, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , а також клопотання №31/1-3978ВИХ-23 від 11.05.2023 про дослідження наявних в матеріалах судової справи № 640/10771/13-к аудіо записів показань свідків, допитаних під час попередніх судових розглядів, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .

Неможливість забезпечення явки зазначених свідків обвинувачення в поточний (третій за рахунком) судовий розгляд викликана об`єктивними причинами, такими як тривалий проміжок часу (більше 9 років з моменту вчинення кримінального правопорушення), військовими діями (обстрілами), які відбуваються безпосередньо на території м. Харкова протягом останніх півтора року. Як вказує прокурор, стороною обвинувачення були вжиті всі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 до суду, суду надані докази проведення цих заходів, проте забезпечити їх явку не виявилося можливим. Що стосується свідка ОСОБА_10 , то він помер.

Як вказує прокурор, вказані клопотання були задоволені судом першої інстанції та були досліджені показання свідка ОСОБА_10 у вигляді аудіозапису, надані ним 10.11.2014 року в судовому засіданні під час попереднього розгляду даної кримінальної справи. В той же час, попередні показання ОСОБА_10 , надані в суді 15.07.2013 року відтворити не вдалося, оскільки звукозаписи судових засідань за цю дату в матеріалах справи відсутні. Таким чином, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме судове засідання 15.07.2013, в матеріалах судової справи № 640/10771/13-к відсутній.

А тому, як зазначає прокурор, дослідити аудіо записи допитів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 під час попередніх судових розглядів не вдалося, оскільки записи судових засідань від 09.12.2013, 15.07.2013, під час яких здійснювався їх допит, відсутні, у зв`язку з чим даним складом суду не досліджені, після чого прокурором під час судового розгляду заявлено клопотання про дослідження в якості доказів протоколів судових засідань від 09.12.2013, 15.07.2013 щодо допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , із причини неможливості відтворення в аудіо форматі їх допиту із дисків, які є додатками до цих протоколів. Судом досліджені ці протоколи судових засідань, але при ухваленні вироку, суд визнав ці протоколи судових засідань без аудіо недопустимим доказами. Оскільки пройшов тривалий час (понад 10 років) з його вчинення, сторона та враховуючи, що це третій розгляд справи у суді першої інстанції, сторона обвинувачення була позбавлена можливості надати суду докази у вигляді показань основних свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, внаслідок відсутності у матеріалах провадження технічного носія інформації. на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Всі вищевказані обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що судом не були виконані вимоги ст. 370 КПК України, у зв`язку з чим виправдувальний вирок було ухвалено на підставі даних, які не відповідають фактичним обставинам з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищенаведене, прокурор вважає виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 таки, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 KIIK України), оскільки його Висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не в повній мірі взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав свої апеляційні вимоги та просив їх задовольнити.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурор на підтримання апеляційних вимог, а також думку обвинуваченого та його захисника з приводу апеляційної скарги прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Конституція України, а саме стаття 62 гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

При цьому слід зазначити, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винуватий.

Як визначено законодавцем, у п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді доказів дійшов вірного висновку, про недоведеність вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Так, спростовуючи пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що більша частина доказів, які збирались органами досудового розслідування під час дії КПК України (в редакції 1960 року), на яку посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вказаному вище кримінальному правопорушенні, зібрана з порушеннями кримінального процесуального закону.

Суд дійшов висновку, що заява ОСОБА_10 від 14.06.2012 р. не відповідає вимогам ст.95 КПК України (1960 року), оскільки в ній не вказана посадова особа, яка відібрала заяву, не складено відповідного протоколу, заявник не був попереджений про кримінальну відповідальність за неправдивий донос, у зв`язку з чим, вона не відповідає вимогам ст.ст.95,97КПК України (в редакції 1960 року) , а тому виключається можливість використання заяви ОСОБА_10 від 16.06.2012 року, як допустимого джерела доказу.

Як зазначено судом, згідно ч.2 ст.95 КПК України ( в редакції 1960 року), письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити її про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку. Порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, в 2010р. регламентувався Інструкцією, затвердженою наказом МВС України від 14 квітня 2004 року №400. Відповідно до цього наказу, заяви реєструються цілодобово в чергових частинах органів внутрішніх справ оперативними черговими відразу після їх надходження, що відображається в журналі, а також на персональній електронно-обчислювальній машині шляхом введення до автоматизованої інформаційно-пошукової системи «ФАКТ». Перевірка заяв проводиться після реєстрації та розгляду начальником ОВС.

А тому, суд дійшов висновку, що інформація зазначена в заяві ОСОБА_10 від 16.06.2012 року, яка була офіційним приводом для проведення негласних оперативно-розшукових заходів згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», є недопустимим доказом, що виключає можливість її використання для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_15 .

Крім того, суд зазначив, що статтею 97 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що заяви або повідомлення про злочин до порушення справи перевіряються прокурором, слідчим або органом дізнання виключно шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів. А тому, відповідно до ч.5 ст.97КПК (в редакції 1960 року), заява ОСОБА_10 про злочин могла бути перевірена до порушення кримінальної справи, шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності, яка проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором, за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Причому, з огляду на положення частини 4 цієї ж статті, така перевірка могла здійснюватися в строк не більше десяти днів.

Акт огляду грошових купюр з додатками, який був складений 16.06.2012 року в приміщенні будівлі ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Раднаркомівська, 5, в присутності ОСОБА_10 , понятих: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , за яким співробітником ДВБ ГУБОЗ МВС України в Харківській області ОСОБА_13 були оглянуті та документально зафіксовані грошові кошти та передані заявнику ОСОБА_10 для фіксування фактів протиправної діяльності ОСОБА_9 суд також визнав недопустимим доказом з тих підстав, що згідно наданої відповіді з Департаменту внутрішньої безпеки УВБ в Харківській області від 30.04.2013 року за підписом начальника та з відомостями про особу, яка готувала дану відповідь (Порхун), ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 відвідували будівлю УВБ в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Раднаркомівська, 5, проте, їх реєстрація в журналі обліку відвідувачів не здійснювалась.

Крім того, свідок ОСОБА_16 надала свідчення під час судового розгляду, що жодного разу ні при яких слідчих діях, в тому числі і при огляду грошових коштів не була присутня, якісь бумаги підписала в автомобілі на ОСОБА_18 на прохання чоловіка ОСОБА_10 , як потім він їй сказав, що вона була понятою, якою вона фактично не була та пояснила, що ніколи на АДРЕСА_4 у будівлі УВБ в Харківській області не була.

При цьому, щодо допиту іншого свідка ОСОБА_17 на підтвердження або спростування визначених обставин, клопотань стороною обвинувачення під час судового розгляду заявлено не було і в судовому засіданні даний свідок допитаний не був, під час судового розгляду прокурор подав клопотання про закінчення судового розгляду та відмову від недопитаних свідків сторони обвинувачення.

У зв`язку з вищевикладеним, суд дійшов висновку, що акт огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 4000 грн. від 16.06.2012 року був складений до порушення кримінальної справи у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів з недотриманням вимог Закону щодо порядку їх проведення, з порушенням КПК України та є недопустимим доказом.

Крім того, судом було зазначено, що в матеріалах кримінальної справи взагалі відсутні документи, які свідчать про легалізацію будь-яких оперативно-розшукових матеріалів, а зазначена вище оперативно-розшукова діяльність здійснювалась оперативними працівниками УВБ в Харківській області незаконно, оскільки в матеріалах справи відсутня відповідна постанова начальника органу внутрішніх справ про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_9 , як це передбачено ч.1, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Згідно наданого протоколу про результати здійснення оперативно-розшукових заходів від 07.07.2012 року за підписом оперуповноваженого УВБ в Харківській області ОСОБА_13 , проводились відносно ОСОБА_9 заходи по оперативно-розшуковій справі від 21.05.2011, однак суд звернув увагу, що ОСОБА_9 на посаду заступника начальника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області був призначений лише в серпні 2011 року, згідно наказу від 12.08.2011 року за №170 о/с.

Згідно п.4 ч.1 ст.9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукові заходи здійснюються щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення кримінального правопорушення, - до встановлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, але не більше шести місяців. Тобто станом на червень липень 2012 року ОРС від 21.05.2011 була припинена, а доказів на спростування зазначеного суду надано не було.

Суд дійшов висновку, що наведені порушення позбавляють суд можливості встановити, чи дійсно була заведена оперативно-розшукова справа, а якщо і була заведена, то чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких сторона обвинувачення надала суду як докази в кримінальному провадженні.

А тому, суд визнав незаконність здійснення проти ОСОБА_9 оперативно-розшукових заходів в рамках штучно заведеної оперативно-розшукової справи, з незаконним продовженням строків її ведення, загальною окремою підставою для визнання недопустимими виключно всіх доказів, отриманих в рамках вказаної оперативно-розшукової справи, які прокурор видає як базові докази обвинувачення.

Крім того, суд не прийняв до уваги як доказ та визнав його недопустимим, протокол про результати здійснення оперативно-розшукових заходів від 07.07.2012 року. за підписом оперуповноваженого УВБ в Харківській області ОСОБА_13 , наданий стороною обвинувачення, де вказано, що заходи проводились на підставі постанови Апеляційного суду Харківської області від 13.06.2012 року №12-1244цт, яку суду під час усього судового розгляду надано не було, що позбавляє суд її дослідити в судовому засіданні та перевірити підстави для її прийняття, строки, які стали підставою для її винесення та дані про особу, відносно якої були застосовані. Також не були виконані вимоги ст. 290 КПК України, як в період досудового розслідування, так і під час усього судового розгляду даної кримінальної справи.

Крім того, суд зауважив, що з протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів вбачається, що оперативно-розшукові заходи проводились із застосування технічних засобів, однак у ньому не відображено за допомогою якої апаратури знімалась інформація, на підставі чого і яким чином ця апаратура була встановлена у особи, і як вона повернулась до оперативного підрозділу, не ідентифікований первинний носій, на який така інформація записана.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази, які зібрано в результаті проведення оперативно-розшукових заходів в кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не відповідають критеріям належності і допустимості, оскільки отримані без відповідного дозволу суду, вказані заходи проведені за відсутності заведеної оперативно-розшукової справи та з істотним порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, а тому матеріали оперативно-розшукової діяльності слід визнати недопустимими.

Крім того, судом встановлено, що ухвали суду та інші процесуальні документи (подання про надання відповідного дозволу, постанова про заведення оперативно-розшукової справи) на час виконання вимог ч.2 ст. 290 КПК України, і під час розгляду справи в суді стороні захисту відкриті не були.

Крім того, суд зазначив, що оскільки постанова була винесена до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , то суд позбавлений можливості встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані, в межах якої оперативно-розшукової справи, та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, щоб з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_9 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Крім того, суд звернув увагу, що зазначені вище протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів фіксації не відповідають загальним вимогам КПК України (в редакції 1960 року) за своєю формою (ст. 85 КПК), що є окремою підставою для визнання їх недопустимими доказами в даному кримінальному провадження, оскільки в них не зазначено місце його складання, посади і прізвища осіб, що проводять дію, прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, роз`яснення їх прав і обов`язків, час закінчення слідчої дії, протокол складений особою, яка не брала участі в цих слідчих діях та протоколи не підписані усіма особами, які брали участь у цих слідчих діях.

Крім того, в матеріалах справи відсутні дані щодо конкретного підрозділу органів внутрішніх справ та конкретних осіб, які здійснювали застосування технічних засобів, відсутні протоколи про огляд та встановлення відповідних технічних засобів фіксування, як первинних носіїв інформації, їх технічні характеристики та індивідуальні особливості. Вказані технічні засоби не були визнані речовими доказами, що на думку суду, ставить під сумнів першочергове джерело походження записаних розмов, дату та час запису розмов, які мали місце між ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Крім того, судом зауважено, що у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 07.07.2012 року, зазначено, що здобуті матеріали знаходяться на карту CD №532цт, при цьому в заключній частині вказаного протоколу не відображені дії щодо упаковування такого додатку, а також не надано протоколи щодо огляду та вручення ОСОБА_10 відповідної технічної аудіо- та відеоапаратури із зазначенням їх вихідних даних, на яких мало бути записано все, що відбувалося між ними та ОСОБА_20 . Відсутні і протоколи вилучення технічних засобів після зустрічей ОСОБА_10 з обвинуваченим. Вказане також позбавляє суд можливості перевірити законність проведення вказаних заходів, результати яких зафіксовані на інформаційних носіях. Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- та відео контроль, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів та не виключає можливості монтажу.

А тому, суд дійшов висновку, що дані доводи суду не спростовує і висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №2861 від 29.04.2013, в якому зазначено лише про ймовірність наявності оригіналів відеофайлів, при цьому, висновки суду повинні ґрунтуватись тільки на беззаперечних доказах, без наявності можливих ймовірностей, а всі сумніви трактуються на користь обвинуваченого. При цьому, флеш карти, які зазначені у протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, не засвідчені підписами осіб, які брали участь у проведенні оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, а тому відсутнє підтвердження, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось саме на вказаний носій інформації, що в свою чергу ставить під сумнів результати проведеної такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Тому, суд дійшов висновку, що через обґрунтовані сумніви у законності одержання, порушення порядку отримання доказів та вимог ст.290 КПК України, необхідно визнати недопустимими відомості, що зафіксовані у вказаних вище протоколах та на носіях інформації за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, а саме у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 07.07.2012 року за подіями 16.06.2012 року.

Крім того, суд звернув увагу, що після подій 16.06.2012 року порушення кримінальної справи згідно чинного законодавства не відбулося, грошові кошти у ОСОБА_9 вилучені не були.

З огляду на вищевикладені обставини, суд вважав за необхідне визнати недопустимим доказом карту пам`яті CD №532цт, отриману за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які є похідними від недопустимих доказів і відносно яких діє так званий «принцип отруєного дерева», зазначивши, що дана карта пам`яті CD №532цт не була відтворена в судовому засіданні з незалежних від суду причин, а тому і безпосередньо дослідити докази, які на ній містилися, у суду не було можливості.

Під час досудового розгляду, також була проведена судова криміналістична експертиза № 8356 від 07.09.2012 матеріалів та засобів відео, -звукозапису та судова криміналістична експертиза матеріалів та засобів відео-звукозапису №2861 від 29.04.2013 та для проведення даних експертиз були надані на дослідження флеш-карта microSD Apacer s2DQL, microSD Team, без серійного номеру в області даних за адресами DCIM/100MOVIE/, містить по два відеофайла МРЕЕG001.AVI, МРЕЕG002.AVI в кожній (відеофонограмі №№ 1-4) та

У відповідності до усталеної судової практики, у зв`язку недопустимістю як доказів карти пам`яті CD №532цт та відомостей, що зафіксовані у протоколах та на носіях інформації за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які є похідними від недопустимих доказів, суд дійшов висновку, що висновки судової криміналістичної експертизи відео, звукозапису, оскільки вказані висновки отримані на підставі визнаних недопустимими доказів і тому не можуть бути прийняті в якості доказів.

Суд дійшов висновку, що за відсутності достатніх та належних доказів, версія сторони обвинувачення про одержання ОСОБА_9 16.06.2012 р. від ОСОБА_10 хабара у розмірі 4000 грн. за виконання в його інтересах дій з використанням наданої ОСОБА_9 влади і службового становища, є лише припущенням, яке не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду справи, у зв`язку з чим, дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 підлягає виправданню по подіях 16.06.2012 року за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Стосовно інкримінованого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України по подіях 21.07.2012 року, суд дійшов висновку, що заява ОСОБА_10 від 21.07.2012 року не відповідає вимогам ст.95 КПК України (1960 року), оскільки не складена відповідного протоколу і замість попередження заявника про кримінальну відповідальність за неправдивий донос, зроблено запис: «по ст.383 КК України предупрежден» без зазначення конкретних відомостей, що містяться в даній статті Кримінального кодексу України, що виключає можливість використання її як допустимого джерела доказу.

Крім того, як зазначив суд, згідно ч.5ст.97КПК (в редакції 1960 року) заява ОСОБА_10 про злочин могла бути перевірена до порушення кримінальної справи шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Причому, з огляду на положення частини 4 цієї ж статті, така перевірка могла здійснюватися в строк не більше десяти днів.

Як зазначив суд, порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, в 2010р. регламентувався Інструкцією, затвердженою наказом МВС України від 14 квітня 2004 року №400. Відповідно до цього наказу, заяви реєструються цілодобово в чергових частинах органів внутрішніх справ оперативними черговими відразу після їх надходження, що відображається в журналі, а також на персональній електронно-обчислювальній машині шляхом введення до автоматизованої інформаційно-пошукової системи «ФАКТ». Перевірка заяв проводиться після реєстрації та розгляду начальником ОВС.

Відповідно до ст.190 КПК України (в редакції 1960 року) до порушення кримінальної справи, допускається проведення огляду місця події. Главою 17 КПК України (в редакції 1960 року) не передбачено такої слідчої дії, як копіювання та вручення грошових коштів.

Як зазначено судом, 21.07.2012 року згідно доказів сторони обвинувачення, до порушення кримінальної справи було складено протокол огляду, копіювання та вручення грошових коштів, згідно якого в автомобілі по вул. Клочківська у м. Харкові, в присутності ОСОБА_10 , понятих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , співробітником ДВБ ГУБОЗ МВС України в Харківській області ОСОБА_13 були оглянуті та документально (відкопійовані) зафіксовані грошові кошти в розмірі 6000 грн. та передані заявнику ОСОБА_10 для фіксування фактів протиправної діяльності ОСОБА_9 .

Заявлені свідки сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 до суду для їх допиту під час усього судового розгляду не з`явилися, не підтвердили вказані у протоколі обставини, прокурор заявив клопотання про дослідження в судовому засіданні аудіо записів їх допиту та протоколу судового засідання від 09.12.2013, 15.07.2013 року, з можливістю закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів з таким об`ємом доказів сторони обвинувачення.

Виходячи з цього, судом за клопотанням прокурора встановлено, що записи їх допитів під час судового розгляду в 2013 році не відтворені з незалежних від суду причин (відсутні записи), у зв`язку з чим даним складом суду не досліджені, внаслідок чого, прокурором під час судового розгляду було заявлене клопотання про дослідження в якості доказів протоколів судових засідань від 09.12.2013, 15.07.2013 року щодо допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , без відтворення їх допиту в аудіо форматі, суд .

Враховуючи ті обставини, що суду не було надано аудіо записів протоколів допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 під час попередніх судових розглядів даної кримінальної справи, а безпосередній їх допит в судовому засіданні даним складом суду також не відбувся, прокурор заявив лише клопотання про дослідження на підтвердження доказів сторони обвинувачення протоколів допиту даних свідків від 09.12.2013 та 15.07.2013 року, та можливість закінчити дослідження доказів та перейти до дебатів, суд вважав, що дані протоколи судових засідань без аудіо запису допиту не можуть бути належними та допустимим доказами сторони обвинувачення в розумінні вимог ст.ст. 23, 94,95 КПК України та визнав дані протоколи судових засідань недопустимим доказами, як докази сторони обвинувачення.

Тому суд дійшов висновку, що акт огляду, копіювання та вручення грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 6000 грн. від 21.07.2012 року були складені до порушення кримінальної справи, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів, з недотриманням вимог Закону щодо порядку їх проведення, з порушенням КПК України, та є недопустимим доказом, а в матеріалах кримінальної справи відсутні документи, що свідчать про легалізацію будь-яких оперативно-розшукових матеріалів.

Під час розгляду даного кримінального провадження судом було встановлено, що зазначена вище оперативно-розшукова діяльність здійснювалась оперативними працівниками УВБ в Харківській області незаконно, оскільки в матеріалах справи відсутня відповідна постанова начальника органу внутрішніх справ про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_9 , як це передбачено ч.1, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Згідно наданого протоколу про результати здійснення оперативно-розшукових заходів від 23.07.2012 року за підписом оперуповноваженого УВБ в Харківській області ОСОБА_13 , проводились відносно ОСОБА_9 заходи по оперативно-розшуковій справі від 21.05.2011, проте, як зауважив суд, ОСОБА_9 на посаду заступника начальника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області був переведений з м Чугуїв Харківської області лише в серпні 2011 року.

Наведені порушення позбавляють суд можливості встановити, чи дійсно була заведена оперативно-розшукова справа, а якщо і була заведена, то чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких сторона обвинувачення надала суду як докази в кримінальному провадженні.

Отже, незаконність здійснення проти ОСОБА_9 оперативно-розшукових заходів в рамках штучно заведеної оперативно-розшукової справи з незаконним продовженням строків її ведення суд визнає загальною окремою підставою для визнання недопустимими виключно всіх доказів, отриманих в рамках вказаної оперативно-розшукової справи, які прокурор видає як базові докази обвинувачення.

Крім того, в протоколі про результати здійснення оперативно-розшукових заходів від 23.07.2012 року за підписом оперуповноваженого УВБ в Харківській області ОСОБА_13 , вказано, що заходи проводились на підставі постанови Апеляційного суду Харківської області від 13.06.2012 року №12-1244цт, однак дана постанова до суду під час усього судового розгляду не надана, що позбавляє суд його дослідити в судовому засіданні, перевірити підстави для її прийняття, строки, які стали підставою для її винесення та дані про особу, відносно якої були застосовані

Суд не приймає до уваги вказаний доказ, як доказ сторони обвинувачення, оскільки є недопустимим, та відповідно не були виконані вимоги ст. 290 КПК України, як в період досудового розслідування, так і під час усього розгляду даної кримінальної справи.

Крім того, з протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів вбачається, що оперативно-розшукові заходи проводились із застосування технічних засобів. У той же час у протоколі не відображено за допомогою якої апаратури знімалась інформація, на підставі чого і яким чином ця апаратура була встановлена у особи, і як вона повернулась до оперативного підрозділу, не ідентифікований первинний носій, на який така інформація записана.

За таких обставин суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази, які зібрано в результаті проведення оперативно-розшукових заходів в кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 по подіях 21.07.2012 року у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не відповідають критеріям належності і допустимості, оскільки отримані без відповідного дозволу суду, вказані заходи проведені за відсутності заведеної оперативно-розшукової справи та з істотним порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, а тому матеріали оперативно-розшукової діяльності по подіях липня 2012 року слід визнати недопустимими.

Судом встановлено, що ухвали суду та інші процесуальні документи (подання про надання відповідного дозволу, постанова про заведення оперативно-розшукової справи) на час виконання вимог ст. 290 КПК України, і під час розгляду справи в суді стороні захисту відкриті не були, так як і не була відкрита постанова Апеляційного суду Харківської області від 13.06.2012 року, якою надавались дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів у даному кримінальному провадженні. Не була надана вона для дослідження і в ході судового розгляду, в зв`язку із чим сторона захисту не могла впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України по подіях липня 2012 року. А тому, суд був позбавлений можливості встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані, в межах якої оперативно-розшукової справи, оскільки постанова була винесена до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, у зв`язку з чим, суд був позбавлений можливості з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_9 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Крім того, суд звернув увагу, що зазначені вище протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів фіксації не відповідають загальним вимогам КПК України (в редакції 1960 року) за своєю формою (ст. 85 КПК), що є окремою підставою для визнання їх недопустимими доказами в даному кримінальному провадження, оскільки в них не зазначено місце їх складання, посади і прізвища осіб, що проводять дію, прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, роз`яснення їх прав і обов`язків, час закінчення слідчої дії, протокол складений особою, яка не брала участі в цих слідчих діях та не підписані усіма особами, які брали участь у цих слідчих діях. Крім того, в матеріалах справи відсутні дані щодо конкретного підрозділу органів внутрішніх справ та конкретних осіб, які здійснювали застосування технічних засобів, відсутні протоколи про огляд та встановлення відповідних технічних засобів фіксування, як первинних носіїв інформації, їх технічні характеристики та індивідуальні особливості, технічні засоби не були визнані речовими доказами. Вказане ставить під сумнів першочергове джерело походження записаних розмов, дату та час запису розмов, які мали місце між ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Крім того, суд звернув увагу на то, що у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 23.07.2012 року, зазначено, що здобуті матеріали знаходяться на карті CD №377цт, однак в заключній частині вказаного протоколу не відображені дії щодо упаковування такого додатку.

Також суд зауважив, що стороною обвинувачення не надано протоколів щодо огляду та вручення ОСОБА_10 відповідної технічної аудіо- та відеоапаратури із зазначенням їх вихідних даних, на яких мало бути записано все, що відбувалося між ними та ОСОБА_20 . Відсутні і протоколи вилучення технічних засобів після зустрічей ОСОБА_10 з обвинуваченим, у зв`язку з чим, суд був позбавлений можливості перевірити законність проведення вказаних заходів, результати яких зафіксовані на інформаційних носіях та встановити, якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- та відео контроль, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів та не виключає можливості монтажу.

Суд вважав, що вказані доводи суду не спростовує і висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 8356 від 07.09.2012 року, №2861 від 29.04.2013, в якому зазначено лише про ймовірність наявності оригіналів відеофайлів, що в даному випадку може трактуватися на користь обвинуваченого, оскільки висновки суду повинні ґрунтуватись тільки на беззаперечних доказах, без наявності можливих ймовірностей, а всі сумніви трактуються на користь обвинуваченого. Тому суд дійшов висновків, про визнання недопустимими доказами висновків даних експертиз, оскільки вони надані за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які є похідними від недопустимих доказів і відносно яких діє так званий «принцип отруєного дерева». Крім того, сторона обвинувачення не здійснила відкриття відповідних процесуальних документів відповідно до положень ст.290 КПК України, тому на підставі ч.12 вищевказаної статті суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

При цьому, як вказав суд, флеш карти, які зазначені у протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, не засвідчені підписами осіб, які брали участь у проведенні оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, а тому відсутнє підтвердження, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось саме на вказаний носій інформації, що в свою чергу ставить під сумнів результати проведеної такої негласної слідчої (розшукової) дії, внаслідок чого, через обґрунтовані сумніви у законності одержання, порушення порядку отримання доказів та вимог ст.290 КПК України, суд визнав недопустимими відомості, що зафіксовані у вказаних вище протоколах та на носіях інформації за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, а саме у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 23.07.2012 року за подіями 21.07.2012 року.

З огляду на вищевикладені обставини, суд вважав за необхідне визнати недопустимим доказом карту пам`яті CD №377цт, отриману за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які є похідними від недопустимих доказів і відносно яких діє так званий «принцип отруєного дерева», враховуючи, що вона не була відтворена в судовому засіданні з незалежних від суду причин, а тому і безпосередньо дослідити докази, які на ній містилися, у суду не було можливості. А також, як похідний доказ від даної карти і висновки судових криміналістичних експертиз №8356 від 07.09.2012 та №2861 віл 29.04.2013 матеріалів та засобів відео, -звукозапису, для проведення яких були надані на дослідження Флеш-карта microSD Apacer s2DQL, microSD Team, без серійного номеру в області даних за адресами DCIM/100MOVIE/, містить по два відеофайла МРЕЕG001.AVI, МРЕЕG002.AVI в кожній (відеофонограмі №№ 1-4).

Крім того, судом було досліджено постанову про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яка винесена старшим слідчим прокуратури м. Харкова ОСОБА_21 , в якій приводом до її порушення зазначена письмова заява ОСОБА_10 від 21.07.2012 року та обставини перевірки цієї заяви, затримання ОСОБА_9 21.07.2012 року при передачі грошових коштів 6000 грн. Згідно матеріалів вказаної кримінальної справи, 01.03.2013 року були внесені відомості в ЄРДР з правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України з фабулою: заступник начальника начальник міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_9 протягом червня-липня 2012 року отримав хабар в сумі 10000 грн. від ОСОБА_10 за невжиття заходів щодо припинення незаконної торгівельної діяльності останнього на території Дзержинського району м. Харкова».

Також досліджено протокол огляду місця події від 21.07.2012, під час якого у ОСОБА_9 було вилучено особисті речі, грошові кошти, документи, оглянутий автомобіль «Mitsubisi, модель „Lanser, сірого кольору, р.н. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_9 , зафіксовані пошкодження даного автомобіля у вигляді розбитого лобового скла, на момент огляду відкриті дверцята водія. Також, в салоні автомобіля з боку пасажира в бардачку виявлені та вилучені грошові кошти: 6000 грн., 700 доларів США, 3050 грн., 2495 грн., документи, 4 мобільних телефона. Були зняті змиви з рук ОСОБА_9 , перевірені всі виявлені та вилучені предмети в лучах люмісцентної лампи.

Як пояснював обвинувачений в судовому засіданні, 21.07.2012 року відносно нього відбулося силове затримання, лобове скло його автомобіля було розбито працівниками поліції, які вказані як поняті у протоколі огляду, на нього надягли кайданки, бризнули слізоточивим балончиком у очі, поклали на землю у наручниках. В цей час був вільний доступ до його автомобіля і до всіх речей в ньому, в цей час, як він вважає його руки і були помічені люмісцентною речовиною та підкинуті грошові кошти 6000 грн. в автомобіль.

Дані обставини були ретельно були перевірені судом, внаслідок чого, суд з`ясував, з наданих фото та відео огляду місця події, що автомобіль «Mitsubisi, модель „Lanser, сірого кольору, р.н. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_9 стоїть на місці біля житлових будинків з розбитим лобовим склом. Запис розпочинається з того, що ОСОБА_9 витирає очі та обличчя серветками, в нього червоні очі, що може підтверджувати його показання щодо силового затримання та застосування до нього слізоточивого газу. З відео видно, що автомобіль «Mitsubisi, модель „Lanser, сірого кольору, р.н. НОМЕР_2 з відкритою лише однією дверцею зі сторони водія, однак за фото, наданим обвинуваченим, які він за його поясненнями зробив під час ознайомлення в 2013 році в порядку ст. 290 КПК України, видно, що до ОСОБА_9 застосовано силу з боку двох чоловіків зі сторони пасажирського сидіння, речі ОСОБА_20 брудні, дверцята з боку пасажира відкриті, біля «Mitsubisi, модель „Lanser, сірого кольору, р.н. НОМЕР_2 ходять невідомі особи, на асфальті біля автомобіля лежать бумаги.

Дослідивши дані докази, суд дійшов висновку, що вони не спростовують показання ОСОБА_9 щодо застосування відносно нього неправомірних дій працівників поліції під час його затримання, проведення незаконного обшуку його особисто та незаконного обшуку автомобіля, а також можливості здійснення неправомірних дій щодо помічення рук люмісцентною речовиною під час затримання та незаконного поміщення грошових коштів у автомобіль. Як зазначив суд, дані показання ОСОБА_9 не були спростовані належними доказами з боку сторони обвинувачення.

Також, суд звернув увагу на розбіжності в показаннях ОСОБА_10 , які він надавав одразу після подій в липні 2012 року щодо поміщення ним грошових коштів у розмірі 6000 грн. у пластиковий стаканчик до бардачку в автомобіль ОСОБА_9 , однак за наданим відеозаписом грошові кошти 6000 грн. були вилучені не з пластикового стаканчику у бардачку, а поряд з ним, що також частково підтверджує версію обвинуваченого щодо провокації.

При цьому, суд зазначив, що висновки проведеної судово-медичної експертизи та відсутність у ОСОБА_9 на тілі видимих тілесних ушкоджень, не спростовують його показання щодо застосування до нього силового затримання. Крім того, як вказав суд, 21.07.2012 року під час проведення такої слідчої дії, як огляд місця події, фактично було проведено обшук особи та обшук автомобіля, були вилучені особисті речі ОСОБА_9 , документи, його особисті грошові кошти та грошові кошти 6000 грн., що підтверджується дослідженими судом доказами.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 21 липня 2012 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та без згоди особи, яка була фактично затримана та володільця автомобіля, тобто ОСОБА_9 , а після проведення огляду автомобіля, під час якого було вилучено грошові кошти, прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді або прокурора, чим порушили вимоги КПК України, внаслідок чого, суд дійшов висновку, що всі події від 21.07.2012 року, а також всі результати проведення ОТЗ, контролю за вчиненням злочину, висновки експертиз за результатами ОТЗ та огляду місця події, вилучення грошових коштів, проведення змиву з рук, висновки експертиз за результатами цього, не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, які визнано недопустимими доказами, та проведені з істотними порушенням КПК України та права особи на захист.

Оцінюючи висновок судово-хімічної експертизи № 7892 від 23.08.2012 року, суд визнав його недопустимім, з огляду на істотні порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, допущені стороною обвинувачення при його отриманні, оскільки предметами дослідження вказаної судово-хімічної експертизи були, зокрема, грошові купюри на загальну суму 6000 грн., які були вилучені в автомобілі обвинуваченого, що були отримані не в спосіб, передбачений КПК України.

Крім того, суд погодився з позицією захисту щодо порушень КПК та права на захист обвинуваченого під час проведеного 21.07.2012 огляду місця події, оскільки в протоколі огляду місця події від 21.07.2012 року приймали участь працівники УВБ в Харківській області, які проводили змиви з рук обвинуваченого, однак дані про те чи є вони спеціалістами для проведення відповідної дії суду не надано.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 по подіях 21.07.2012 року підлягає виправданню, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки відповідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Окрім того, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 посилався на те, що насправді відносно нього мала місце провокація, штучно створені підстави. Вказане посилання ніяким чином не спростовано стороною обвинувачення, а досліджені судом докази та встановлені факти і обставини вказують на обґрунтованість такої заяви обвинуваченого.

Як вказав суд, з матеріалів кримінального провадження, зокрема з постанови про порушення кримінальної справи від 21.07.2021 вбачається, що приводом до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України стала заява ОСОБА_10 та матеріали УВБ України в Харківській області. У той же час, згідно з протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів від 07.07.2012 та 23.08.2012 року, вказані заходи проведені в рамках оперативно-розшукової справи № 56/12 (ч.3 ст. 368 КК України) від 21.05.2011 року. Разом з тим, як зауважив суд, ОСОБА_9 був переведений на посаду заступника начальника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області з Чугуївського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області лише в серпні 2011 року, тобто після заведення оперативно - розшукової справи № 56/12 (ч.3 ст. 368 КК України) від 21.05.2011 року. Таким чином, матеріали справи містять дані про те, що оперативно-розшукову справу № 56/12 (ч.3 ст. 368 КК України) від 21.05.2011 року, в рамках якої в подальшому здійснювалися оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_9 було розпочато ще до подачі заяви ОСОБА_10 16.06.2012 року та 21.07.2012 року, яка стала приводом до порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 , що свідчить про певну зацікавленість правоохоронних органів до обвинуваченого.

Наведене, на думку суду, вказує про формальне відібрання 16.06.2012 року та 21.07.2012 року заяв від ОСОБА_10 , тоді як фактично уже проводились оперативно-розшукові заходи на підставі оперативно-розшукової справи № 56/12 (ч.3 ст. 368 КК України) від 21.05.2011 року. А тому, викладені факти, на думку суду, дають підстави вважати, що розслідування по суті не було пасивним, заяви ОСОБА_10 безпідставні, а обставини, викладені в них не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки умови відібранням даних заяв штучно створювались для провокації хабара.

Відповідно до пояснень дружини ОСОБА_10 ОСОБА_16 , які вона надала під час судового розгляду, ОСОБА_10 не був працевлаштований, чим заробляв на життя їй невідомо, вона особисто ніколи не нічим не торгувала на ОСОБА_18 , а ОСОБА_19 їй говорив, що треба поставити торгову точку на пр. Перемоги на ОСОБА_18 , оскільки його попросили це зробити в поліції. Крім того, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні будь-які дані про проведення ОСОБА_10 торгової діяльності на території Дзержинського району м. Харкова, що є зоною відповідальності обвинуваченого ОСОБА_9 . Крім того, допитані в судовому засіданні свідки також не підтвердили жодних обставин здійснення будь-якої діяльності ОСОБА_19 , в тому числі і незаконної, в м. Харкові в цей час, або складення відносно нього протоколів про адміністративне правопорушення за проведення незаконної торгової діяльності. А тому, суд вважав дані обставини штучно створеними задля проведення провокації.

Як зазначено судом, згідно наданої до суду розпечатки телефонних дзвінків, ОСОБА_10 в період часу травня липня 2012 року багато разів спілкувався з ОСОБА_22 (оперативним працівником УВБ в Харківській області), який і потім в липні 2012 року прийняв заяву ОСОБА_19 про злочин та проводив оперативно-технічні заходи відносно ОСОБА_9 . Зафіксовані такі телефонні з`єднання і в дні, коли ОСОБА_10 дзвонив ОСОБА_9 , і потім, після дзвінків до ОСОБА_20 . Крім того, як пояснював ОСОБА_9 , ОСОБА_10 для консультації до нього направив саме Порхун, і в телефонній книзі ОСОБА_9 телефон Ровенського записаний саме як «від ОСОБА_22 ». Всі ці обставини та досліджені докази стороною обвинувачення спростовані не були.

А тому, суд дійшов висновку, що всі оперативно-розшукові заходи проведені незаконно, без достатньої правової підстави і з порушенням вимог, викладених в рішеннях ЄСПЛ. А тому, в даному випадку прослідковується втручання працівників УВБ в Харківській області, яке здійснене поза межами законної оперативно-розшукової діяльності, при відсутності об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_9 може бути причетний до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Такі дії кваліфікуються як підбурювання до вчинення злочину, оскільки оперативні працівники не обмежилися пасивним розслідуванням на їх думку протиправної діяльності ОСОБА_9 , а намагались вплинути на нього до отримання грошових коштів, створити відповідні умови. Крім того, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_9 ще до написання заяви та порушення кримінальної справи, стороною обвинувачення надано не було, а навпаки, саме дії ОСОБА_10 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки останній був ініціатором зустрічей з обвинуваченим, і намагався зустрітися з ОСОБА_9 за власної ініціативи і мали нав`язливий характер. Крім того, кожна ініційована Ровенським провокаційна зустріч, негласно фіксувалася співробітниками УВБ, що вказує на те, що ОСОБА_19 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надання неправомірної вигоди конкретній службовій особі.

Судом також враховані дані про те, що згідно довідки ХМУ ГУМВСУ в Харківській області від 21.07.2012, ОСОБА_9 станом на 21.07.2012 був співробітником органів внутрішніх справ та перебував на посаді заступника начальника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, призначений на посаду згідно наказу № 170 о/с від 12.08.2011 року за переводом з Чугуївського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області.

Згідно функціональних обов`язків за 2012 рік заступника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_9 , він безпосередньо керує службами: сектором охорони громадського порядку, сектором дільничних інспекторів міліції, та є куратором підрозділів СГІРФО, Державної служби охорони, патрульної служби.

З урахуванням викладеного та, беручи до уваги функціональні обов`язки ОСОБА_9 , як заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не наведено належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_9 вирішував питання, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_10 і пов`язаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_10 та пов`язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст.160 КУпАП. Крім того, не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 надавав будь-кому із підлеглих або взагалі працівникам Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області такі вказівки щодо діяльності ОСОБА_10 та, взагалі, не надані докази здійснення ОСОБА_10 незаконної діяльності в м. Харкові, враховуючи те, що згідно відповіді ГУМВС України в Харківській області від 11.09.2012 року, ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 на обліку УІАЗ ГУМВС України, станом на 21.09.2012 року, притягнутими до адміністративної відповідальності не значяться. Крім того, вирішення питань надання земельних ділянок для ведення торгівлі знаходиться поза межами компетенції органів внутрішніх справ. Посадові обов`язки працівників міліції визначаються Законом України «Про міліцію» та внутрішніми розпорядчими актами Міністерства внутрішніх справ України.

За показаннями обвинуваченого, він ОСОБА_10 , на прохання куратора з УВБ в Харківській області Порхуна, надавав консультації щодо можливості здійснення торгової діяльності в м. Харкові, роз`яснював які саме документи потрібні, і будь-яких інших пропозицій або заяв до Ровенського він не висував, всі зустрічі були за наполегливим бажанням Ровенського зустрітися. Така поведінка ОСОБА_10 , з врахуванням телефонних з`єднань з Порхуном, дає достатні підстави вважати, що мала місце провокація, яка не була спростована стороною обвинувачення.

Також суд зауважив, що при проведенні оперативно-розшукових заходів з метою фіксування фактичних даних про вчинення ОСОБА_9 злочину та за представленим обвинуваченням, перша передача неправомірної вигоди відбулася 16.06.2012 року, тоді як злочин, передбачений ст.368 КК України, є закінченим з моменту вручення першої частини неправомірної вигоди, що саме по собі свідчить про провокаційний характер проведення подальшої оперативно-розшукової діяльності, всупереч виконання вимог закону щодо припинення правоохоронними органами злочину та затримання особи, яка отримала неправомірну вигоду. При цьому, на переконання суду залишились недоведеними обставини, яким чином грошові кошти в розмірі 6000 грн. опинились у належному ОСОБА_9 автомобілі, оскільки беззаперечних та допустимих доказів того, що він власноручно отримав ці грошові кошти та поклав їх до бардачку або, що ці грошові кошти були покладені до бардачку ОСОБА_10 , на виконання вимоги ОСОБА_9 , щодо отримання неправомірної вигоди, немає. При цьому судом були враховані всі викладені вище висновки щодо грубих порушень КПК України та права на захист особи органом досудового розслідування, під час проведення слідчих дій 21.07.2012 року, а також надані стороною захисту докази, а саме фото, на яких вбачається, що дверцята з боку пасажира під час огляду місця події відкриті, біля автомобіля багато невідомих людей, за поясненнями обвинуваченого, в тому числі і поняті, які, як йому потім стало відомо, були працівниками правоохоронних органів, біля відритих дверцят автомобіля на землі лежать бумаги. Разом з тим, вказані обставини спростовані стороною обвинувачення не були. А тому, суд дійшов висновку, що незадовго до проведеного обшуку, існував неконтрольований доступ невизначеного кола осіб, в тому числі з числа співробітників правоохоронних органів, до автомобіля ОСОБА_9 з боку пасажирського сидіння, де були виявлені грошові кошти.

Окрім того, з урахуванням наведених вище висновків суду, даних встановлених під час судового розгляду, об`єктивних підстав підозрювати ОСОБА_9 у протиправній діяльності не було, як і об`єктивних, конкретних і достатніх доказів того, що останній приступив до вчинення дій, які мали б ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, до втручання працівників УВБ України в Харківській області, оскільки доказів цього матеріали справи не містять, і суду не надано та не встановлено в ході розгляду даної справи. Крім того, в матеріалах справи відсутні жодні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_9 раніше скоював які-небудь злочини, зокрема, пов`язані з корупцією або факти того, що національні органи мали будь-які підстави підозрювати останнього у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії».

Разом з тим, як з`ясував суд, виходячи з матеріалів справи та самих пояснень ОСОБА_10 , останній був знайомий з Порхуном раніше, також раніше ОСОБА_19 притягувався до кримінальної відповідальності.

При цьому, суд звернув увагу на те, що протягом усього судового розгляду з 2012 року, обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово заявляв про провокацію відносно нього з боку працівників УВБ в Харківській області і ця його позиція була послідовна протягом усіх років судового слідства і під час судового розгляду прокурор не спростував тверджень ОСОБА_9 про наявність ознак провокації, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, яка була врахована судом першої інстанції при ухваленні вироку.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про співпрацю ОСОБА_10 з правоохоронними органами, а також про грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства та вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" під час досудового слідства, чого, у сукупності, достатньо, щоб дійти висновку, що дії співробітників УВБ в Харківській області, які використовували ОСОБА_10 , вийшли за межі пасивного розслідування, а початковий етап їх дій проводився без якихось правових рамок та мав ознаки провокації. А тому, докази, які передували моделюванню даної операції та докази, здобуті в результаті такої провокації, суд вважав недопустимими доказами.

При цьому, суд зауважив, що на заяву сторони захисту щодо наявності провокації, стороною обвинувачення будь-яких спростувань щодо відсутності провокації суду надано не було. Зокрема, ні в матеріалах справи, ні під час судового розгляду, ні в судових дебатах не було наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення навіть не обмежилась загальними фразами про її відсутність.

Крім того, суд вважав, що наявність в матеріалах кримінального провадження постанови старшого слідчого прокуратури м. Харкова ОСОБА_21 від 20.09.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи за клопотанням захисту за ч.2 ст. 370 КК України, відносно ОСОБА_13 , не спростовує висновків суду, оскільки дана постанова винесена формально, без належного обґрунтування та відповідної перевірки всіх обставин справи.

На думку суду, надані стороною обвинувачення докази, не лише не доводять винуватість обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України, а, взагалі, є недопустимими, оскільки здійсненні внаслідок провокаційних дій органів досудового розслідування та з численними порушенням кримінально-процесуального закону.

Доводи сторони захисту щодо порушення строків досудового розслідування та проведення слідчих дій поза межами досудового розслідування, суд вважав необґрунтованими, оскільки отримавши кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, слідчий 01.03.2013 року вніс відомості до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України, а зміни до ст. 294 КПК України у редакції Закону № 2147-VIII не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, в яких відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін (тобто з 16 березня 2018 року).

Докази сторони обвинувачення, які містяться у показаннях свідків обвинувачення ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , наданих в судовому засіданні, даних у слідчому експерименті за участі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд вважав такими, що жодним чином не підтверджують обставини, які викладені в обвинувальному акті щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки вказані свідки не надали даних, які б підтверджували провину ОСОБА_9 , а дані слідчого експерименту не мають для суду доказового значення, оскільки є лише показаннями, наданими під час досудового розслідування між підозрюваним та свідком, та які згідно вимог КПК України повинні оцінюватись судом лише при наданні свідчень в судовому засіданні.

Таким чином, проаналізувавши всі надані докази сторони обвинувачення по епізодах 16.06.2012 року та 21.07.2012 року та надавши їм належну оцінку відповідно до вимог КПК України, суд дійшов висновку, що всі докази сторони обвинувачення, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України та зазначені у заявах ОСОБА_10 , огляді та копіюванні грошових коштів, протоколах проведення оперативно-технічних заходах, висновках за їх результатами, огляді місця події, слідчому експерименті, висновках експертиз за результатами проведення ОТЗ та вилучених грошових коштах є недопустимими та проведені з грубими порушеннями вимог КПК України, порушенням права особи на захист, з істотними порушеннями права людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, з ознаками провокації з боку правоохоронних органів, та які також є похідними від недопустимих доказів і відносно яких діє так званий «принцип отруєного дерева».

При цьому, суд звернув увагу, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора, проте стороною обвинувачення до цього часу не вжито заходів для оперативного судового розгляду справи та дослідження наявних доказів, що, на думку суду, свідчить про неналежне виконання прокурором своїх обов`язків, передбачених ч.3 ст.23 КПК України, що призводить до порушення принципу дотримання розумних строків розгляду справи, на підставі чого, суд дійшов висновку про доцільність вирішення кримінального провадження за наявних у ньому доказів, наданих сторонами кримінального провадження, а також за наявністю відмови прокурора від недопитаних свідків під час судового розгляду та зменшення обсягу доказів, з метою забезпечення дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, врахувавши при цьому, що під час судового розгляду стороною обвинувачення будь-яких змін обвинувачення відносно ОСОБА_9 не було здійснено.

З урахуванням вищевикладених висновків суду щодо належності та допустимості доказів, їх оцінки, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами та поза розумним сумнівом того, що в діях ОСОБА_9 згідно пред`явленого обвинувачення, є ознаки інкримінованого йому злочину за ч.3 ст. 368 КК України по подіях 16.06.2012 року та 21.07.2012 року, що є підставою, визначеною п.3 ч.1 ст.373 КПК України, для ухвалення виправдувального вироку. При цьому, судом було також враховано особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, зареєстрований в Харківській області, проживає в м. Харкові, станом на теперішній час не працює офіційно, на момент інкримінованих правопорушень працював заступником начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, має вищу освіту, одружений, має двох дітей: дочку 1996 р.н. та сина, 2007 р.н., на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Також, під час судового розгляду даного кримінального правопорушення по подіях 2012 року судом встановлено, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, згідно вимог ст. 49 КК України закінчились, у зв`язку з чим, судом було роз`яснено обвинуваченому право на подання до суду заяви, відповідно до вимог ст. 49 КК України та ст.284 КПК України, однак обвинувачений ОСОБА_9 проти закриття кримінального провадження відносно нього у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності заперечував, а тому дане питання судом не розглядалось.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, не вбачаючи підстав вважати зазначені висновки сумнівними чи необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст.94КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

У відповідності до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При чому, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч.2 ст.92 КПК, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався належним чином, взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші докази у провадженні.

З матеріалів провадження видно, що суд, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 ,, суд провів судовий розгляд згідно з положеннями ч.1 ст.337 КПК України, тобто, в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 , обвинувачується за ч.3 ст. 368 КК України, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку. При цьому, суд дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_9 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара на виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій, з використанням наданої їй влади і службового становища, органом досудового розслідування було покладено докази, зібрані органами дізнання при здійсненні останніми оперативно-розшукових заходів, а саме: заяву ОСОБА_10 від 21.07.2012 року до УВБ в Харківській області, заяву ОСОБА_10 від 14.06.2012 року до УВБ в Харківській області, протокол огляду та вручення грошових знаків в сумі 6000 гривень від 21.07.2012 р., протокол огляду місця події від 21.07.2012 року, постанову про проведення виїмки від 21.07.2012 року у ОСОБА_9 фірменого одягу, протокол виїмки від 21.07.2012 року, протокол демонстрації відеозапису від 21.07.2012 року, протокол за результатами проведення ОТМ від 07.07.2012 року щодо подій 16.06.2012, протокол за результатами проведення ОТМ від 23.08.2012 року пощо подій 21.07.2012 року, акт огляду грошових купюр від 16.06.2012 року з додатками, постанову про призначення та висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_9 від 20.08.2012 року, постанову про призначення та висновок судово хімічної експертизи № 7892 від 23.08.2012 року, постанову про призначення, постанову про відібрання зразків голосу, висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео, -звукозапису № 8356 від 07.09.2012, протокол огляду предметів від 23.07.2012 року з фото таблицею, постанову про залучення речових доказів (грошових коштів на суму 6000 грн., 30 купюрами номіналом 200 грн. кожна, ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_9 ), протокол огляду предметів від 02.08.2012 року з фото таблицею, постанову про залучення речових доказів, протокол огляду предметів, документів від 10.08.2012 року, протокол додаткового огляду предметів від 29.08.2012, 12.09.2012 року, постанову та висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 2861 від 29.04.2013 року, протокол проведення слідчого експерименту, постанову про накладення арешту на грошові кошти від 13.09.2012 року, протокол дослідження інформації, знятою з каналів зв`язку операторів мобільного зв`язку та протоколом огляду інформації каналів зв`язку від 18.09.2012, по мобільним терміналам між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Отже, перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах заявлених прокурором апеляційних вимог, колегія суддів погоджується з обґрунтованими висновками суду першої інстанції щодо наявності грубих порушень органами досудового розслідування вимог КПК України під час отримання доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 ,, а також з істотними порушеннями прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких, надана Верховною Радою України, внаслідок чого, такі докази не можна вважати належними. Підозра та обвинувачення не можуть гуртуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Виходячи з об`єктивних даних, які були досліджені судом першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_10 не вів торгової діяльності на території Дзержинського району м. Харкова, що є зоною відповідальності ОСОБА_9 , що було підтверджено свідками, які також не зазначили жодних обставин з приводу здійснення ним будь-якої діяльності, в тому числі і незаконної в м. Харкові в період проведення органами досудового розслідування оперативно-розшукових заходів, або складання відносно нього протоколу про адмінправопорушення за проведення незаконної діяльності, що свідчить про штучність підстав для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , зокрема, за заявою ОСОБА_10 з підстав вимагання у нього хабара за не притягнення його до відповідальності за здійснення незаконної торгової діяльності.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі стосовно того, що приводом для проведення негласних оперативно-розшукових слідчих заходів передбачений в ч.2 ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», згідно якої такі підстави можуть міститись не лише в заявах громадян, а і в заявах, повідомленнях посадових осіб, громадських організацій, медіа, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора. ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними установками, не знайшли свого підтвердження, оскільки відомостей, стосовно того, що ОСОБА_9 на час проведення такої перевірки та проведенню заходів по оперативно-розшуковій справі від 21.05.2011 був в числі осіб, до яких, відповідно до цього закону повинна була здійснюватися перевірка, зокрема, у разі їх допуску до державної таємниці або допуску до роботи з ядерними установками, не відносився, беручи до уваги, що до на посаду заступника начальника міліції в міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області з Чугуївського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області він був призначений лише в серпні 2011 року, тобто після заведення оперативно - розшукової справи № 56/12 (ч.3 ст. 368 КК України) від 21.05.2011 року. А тому, апеляційні доводи прокурора є необґрунтованими.

Виходячи з вищенаведеного, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що в даному випадку, дії органів досудового розслідування, зокрема співробітників УВБ, мали ознаки провокації, оскільки досліджені судом першої інстанції обставини, дають підстави вважати, що ОСОБА_10 діяв у співпраці з правоохоронними органами, беручи до уваги, що ініціатором зустрічей з ОСОБА_9 завжди був ОСОБА_10 , сам телефонував ОСОБА_9 та був раніше знайомий з Порхуном, а також приймаючи до уваги, що кримінальна справа була відкрита раніше і станом на червень-липень 2012 року ОРС від 21.05.2011 була припинена.

Колегія суддів погоджується з наявністю процесуальних порушень при отриманні доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 , та, як наслідок, визнання усіх доказів недопустимими, отриманих в межах вказаної оперативно-розшукової справи, які сторона обвинувачення висуває, як базові, а також погоджується з незаконністю здійснення проти ОСОБА_9 оперативно-розшукових заходів в межах штучно заведеної опертавино-роз0шукової справи.

Посилання прокурора на неможливість здійснити відкриття матеріалів проведених ОРС, заведеної відносно ОСОБА_9 , та постанови АСХО від 13.06.2012 р. стороні захисту, внаслідок здійснення військової агресії та знищення секретної інформації, в даному випадку, на спростовують висновків суду щодо відсутності належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_9 і окремо на суть рішення не впливають, оскільки основні докази, покладені стороною обвинувачення в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 визнані судом недопустимими доказами, від яких решта є похідними.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме матеріалів кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 , за пред`явленим обвинуваченням, згідно зазначеного в апеляційних вимогах списку, задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційних скаргах не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів, які були досліджені судом, прокурором та обвинуваченим в апеляційних скаргах не наведено та не надано ними і під час апеляційного розгляду.

Незважаючи на те, що прокурор в своїй апеляційній скарзі наполягає на законності і допустимості вказаних доказів, така позиція прокурора, на думку колегії суддів є безпідставною, оскільки спростовується сукупним аналізом даних, наявних у матеріалах провадження, та норм процесуального закону.

З огляду на викладене, враховуючи, що дослідженими доказами беззаперечно не встановлено належних та допустимих доказів та «поза розумним сумнівом» того, що в діях ОСОБА_9 , згідно пред`явленого обвинувачення, є ознаки інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.368 КК України, а обвинувальний вирок, у відповідності до ч. 3 ст. 273 КПК України, не може ґрунтуватися на припущеннях, апеляційний суд погоджується з висновками суду про недоведеність винуватості ОСОБА_9 та наявності підстав для його виправдання.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Виконуючи завдання кримінального провадження, суд з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини й ретельно перевірив всі наявні у провадження докази, зіставивши й проаналізувавши їх в ході розгляду даної справи та умотивовано вирішив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, й усупереч посиланням прокурора в апеляційній скарзі, при оцінці доказів, дотримався положень статей 84.86, 94 КПК України.

Враховуючи викладене, імперативність приписів ст.17КПК України та неспроможність зазначених у апеляційній скарзі доводів прокурора, суд, керуючись ст.373 КПК України, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 .

Колегія суддів зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 08 2023 року по справі щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачувався за ч.3 ст.368 КК України та виправданий судом на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4