ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3246/23 Справа № 227/917/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відеокнференції)

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції з

ДУ «Дніпровська ВК №89»)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05 липня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000044 від 17.03.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінальних правопорушень передбачених, за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України, -

Встановила:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05 липня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля Донецької області, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працює, раніше судимий:

1) 07 вересня 2000 р. Олександрівським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 р.), до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

2) 11 квітня 2001 р. Добропільським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 143, ст. 42, ст. 43 КК України (1960 р.) до 5 років 6 місяців позбавлення волі. 21.07.2006 р. звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

3) 23 травня 2007 р. Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. 04.12.2009 р. звільнений умовно-достроково не невідбутий строк 1 рік 2 місяці 26 днів;

4) 01 червня 2010 р. Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі. 04.03.2015 р. звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

5) 30 вересня 2016 р. Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. 12.10.2021 р. звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

6) 24 квітня 2023 р. Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, відповідно до ухвали про виправлення описки від 20.07.2023 року, у виді 5 років 11 місяців 21 дня позбавлення волі.

Вироком суду встановлено, що У вересні 2022 року, більш точний час під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в лісосмузі неподалік вул. Східної м. Добропілля Донецької області, знайшов дикоростучі кущі рослин виду конопель, з яких останній зірвав верхівки дико ростучої коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину. В подальшому ОСОБА_8 для власної зручності помістив зірвані верхівки дико ростучої коноплі до поліетиленового пакету, який був при ньому, та переніс наркотичну речовину до свого місця мешкання, де висушив її та руками подрібнив, тим самим виготовив наркотичний засіб канабіс, та зберігав для власного вживання без мети збуту.

17.03.2023 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_8 вийшов з дому та взяв з собою поліетиленовий пакет із наркотичною речовиною для подальшого власного вживання. Цього ж дня, ОСОБА_8 , близько 15:15 год., біля буд. № 29 по вул. І. Франка м. Добропілля Покровського району Донецької області, був зупинений працівниками відділу поліції № 1 (м. Добропілля) Покровського районного управління поліції ГУНП в Донецькій області. В подальшому в період часу з 15 год. 35 хв. по 16 год. 01 хв., в присутності двох понятих, ОСОБА_8 , з письмового дозволу, надав для огляду поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 15,67 г., яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, яку останній незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім цього, 30.04.2023 року близько 14:00 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік від магазину «Темп», який розташований по проспекту Перемоги №14 у м. Добропілля Донецької області, зустрів знайомого ОСОБА_10 , який мав при собі мобільний телефон торгівельної марки «ZTE» модель «Blade L210» 32Gb.

Маючи умисел па заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій, повторно, з корисливих мотивів, умисно, зловживаючи довірою, не маючи на меті у подальшому повертати власнику майно, попросив ОСОБА_10 передати йому мобільний телефон торгівельної марки «ZTE» модель «Blade L210» 32Gb, під приводом здійснення телефонного дзвінка.

ОСОБА_11 , не будучи обізнаним у дійсному намірі ОСОБА_8 та довіряючи останньому, погодився та добровільно передав йому свій мобільний телефон «ZTE» модель «Blade L210» 32Gb.

Заволодівши майном та отримавши його у своє повне розпорядження ОСОБА_8 , не маючи мети повертати власнику вищевказаний мобільний телефон, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном па власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду па суму 1488,40 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, крім того призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції формально застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та Пленум ВСУ «Про призначення покарань». Так в оскаржуваному судовому рішенні після застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України не зазначено взагалі остаточний вид та міру покарання до якої засуджено ОСОБА_8 .

Крім того, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом при призначені покарання ОСОБА_8 не враховано, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності , не працює, соціально-корисливою працею не займається. Обставина, що обтяжує покарання є рецидив злочині, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Висновок суду щодо фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому колегією суддів не перевіряються, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 274 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку окрім іншого зазначаються, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 71 КК України При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є особливо тяжким злочином, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в порушення наведених вимог Закону України, при призначені покарання, після застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України взагалі не визначив остаточне покарання, яке ОСОБА_8 необхідно відбувати, що призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який неодружений, малолітніх дітей на утриманні не має, не працює, раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: синдром залежності від опіоїдів, психостимуляторів, канабіноїдів, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, військову службу проходив, а також обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та обставини, що обтяжуютья покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не встановлено, за ч. 2 ст. 190 КК України є рецидив злочинів. Судом першої інстанції призначено покарання в мінімальних межах санкцій відповідних статей Особливої частини Кримінального кодексу України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , враховуючи наступне.

Обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, в тому числі до реальної міри покарання, однак на шлях виправлення не став, та через незначний час після відбуття реальної міри покарання знов вчинив умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про схильність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень та протиправних діянь, враховуючи, що з 2000 року, останній систематично засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, не одружений, дітей не має, отже відсутні міцні соціальні зв`язки та відповідно будь-які стримуючі фактори для вчинення протиправних діянь.

Отже, судом першої інстанції не дотримано в повній мірі вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_8 та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Суд апеляційної інстанції також вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано застосовано повне приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, при визначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р., при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складення покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Обираючи вид та розмір покарання, колегія суддів враховує, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неодружений, малолітніх дітей на утриманні не має, не працює, раніше неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: синдром залежності від опіоїдів, психостимуляторів, канабіноїдів, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, військову службу проходив, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, беззаперечне усвідомлення обвинуваченим характеру суспільн-небезпечних діянь.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання ніж те яке призначено судом першої інстанції та призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у видів 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків застосувати часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає таке покарання є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 05 липня 2023 року, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, яке призначене вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24.04.2023 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень обчислювати з 17.10.2023 року.

Зарахувати в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді позбавлення волі відбуте частково за попереднім вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24.04.2023 року, починаючи з 26.05.2023 року по 16.10.2023 року включно, із розрахунку день за день.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді