Справа № 570/6145/21 Провадження №11-кп/802/112/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження ЄРДР № 000701 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 11 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вири, Сарненського району, Рівненської області, який має професійно-технічну освіту, не працює, одружений, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 17 травня 2021 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч. 2 ст. 342 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Вирок набрав законної сили 21 березня 2023 року,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочину та кримінального проступку), передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України і йому призначено покарання за:

- ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_8 призначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням положень ст. 72 КК України, покарання у виді 10 років позбавлення вол з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_8 , до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частини покарання за попереднім вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 травня 2021 року та визначити йому остаточне до відбуття покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.

У строк відбутого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 03 листопада 2021 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його затримання - 03 листопада 2021 року.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за те, що він 03 листопада 2021 року, у період часу з 08 години 20 хвилин до 09 години 50 хвилин, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, проник до будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 . Перебуваючи у вищевказаному будинку ОСОБА_8 , обшукував кімнати з метою виявлення будь-яких матеріальних цінностей із їх подальшим викраденням. В цей же час, до будинку повернулася ОСОБА_7 , яка помітила ОСОБА_8 . У зв`язку із цим, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що він помічений потерпілою, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодінням чужим майном, вчинив напад на потерпілу, демонструючи та спрямовуючи у її бік стартовий пістолет чим погрожував останній застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, після чого застосував до ОСОБА_7 насильство, небезпечне для здоров`я, яке виразилось у нанесенні численних ударів руками та ногами в область обличчя та тіла, спричинивши потерпілій тілесні ушкоджень у вигляді закритої черепно - мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, поєднаного із зовнішніми ушкодженнями - крововиливами в правій навколо очній ділянці з поширенням в праву лобно-скроневу ділянку, на праву щоку та праву підщелепну ділянку з крововиливом в склеру правого ока та контузією правого ока легкого ступеня, на слизовій оболонці правої щоки, на переніссі, в лівій навколоочній ділянці, в лівій скроневій ділянці, в правій завушній ділянці з поширенням на задню поверхню правої вушної раковини, садно в лобній ділянці голови справа, які слід розглядати в єдиному механізмі виникнення, оскільки кожне із зовнішніх ушкоджень є місцем прикладання травмуючої сили, яка спричинила чи могла поглибити протікання струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, та тілесні ушкоджень у вигляді крововиливи на боковій поверхні шиї справа, на задній поверхні грудної клітки зліва в ділянці лівої лопатки з поширенням в ліву надосну ділянку, в ділянку грудного відділу хребта та в ділянку правої лопатки, на задньо - зовнішній поверхні правого плечового суглобу, в поперековій ділянці зліва з поширенням на бокову поверхню живота зліва, на задньо-боковій поверхні грудної клітки зліва в нижніх відділах, на задній поверхні поверхні правого плечового суглоба, на передній поверхні грудної клітки в ділянці тіла грудини та справа по правій пригрудній лінії в середніх відділах, на лівій молочній залозі, на зовнішній поверхні правого стегна, на передніх поверхнях обох колінних суглобів, на задній поверхні правого ліктьового суглобу з поширенням на задню поверхню правого передпліччя з садном на його фоні, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Одразу, після цього, ОСОБА_8 пред`явив до потерпілої вимогу надати йому будь-які матеріальні цінності, у зв`язку із чим ОСОБА_7 віддала ОСОБА_8 належні їй грошові кошти в розмірі 1 350 грн. та банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , сказавши при цьому ПІН-код. Крім того, ОСОБА_8 заволодів належною потерпілій жіночою сумкою - портмоне чорного кольору, яка жодної цінності не становить.

Крім того, ОСОБА_8 03 листопада 2021 року, у період часу з 08 години 20 хвилин до 09 години 50 хвилин, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на викрадення офіційних документів, з метою власного збагачення та в особистих інтересах, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав належну ОСОБА_7 банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка відкрита на ім`я останньої, та яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п. п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку та якою, у подальшому, розпорядився на власний розсуд.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає його незаконним та необ`єктивним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судом, при розгляді матеріалів даного кримінального провадження, було безпідставно відмовлено у дорученні щодо проведення криміналістичної експертизи для встановлення обставин можливого коригування відеофайлів із відеореєстратора. Огляд автомобіля марки «Форд» моделі «Фокус» проведено як у відсутності ОСОБА_8 , так і його власника. Через те, що зазначений автомобіль, у невідомий стороні захисту та неустановлений судом спосіб, був доставлений із місця огляду на автомобільний майданчик, вважає, що належну потерпілій сумку у нього було «підкинуто». Така процесуальна дія як пред`явлення особи для впізнання із потерпілою ОСОБА_7 , проведена із порушенням вимог ст. 228 КПК України, через наявність різких відмінностей у одязі, що має наслідком, як він вважає, визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04 листопада 2021 року недопустимим доказом. Висновок суду про те, що у автомобілі було вилучено аналогічну суму коштів тій, про яку ствердила потерпіла, суперечить змісту протоколу її допиту. Відсутні будь-які об`єктивні докази щодо заволодіння обвинуваченим банківською карткою потерпілої, оскільки особу, яка намагалась зняти із неї кошти, ідентифіковано не було. Зазначає про заявлення ним клопотання щодо колегіального розгляду матеріалів даного кримінального провадження та про розгляд заявленого ним відводу головуючому судді суддею, яка розглядала заявлені прокурорами та слідчими клопотання на стадії досудового розслідування як слідчий суддя, і такі процесуальні порушення, вважає істотними. При обранні міри покарання, судом не з достатньою повнотою, було взято до уваги його позитивні характеризуючи дані, а ставлення головуючого судді, по відношенню до себе, вважає упередженим. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції від 11 вересня 2023 року щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у суду та вичерпання можливості їх здобуття;

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що коли автомобіль під керуванням обвинуваченого було зупинено працівниками поліції, жодних речей, які б свідчили про причетність його підзахисного до вчинення даного злочину, вилучено не було. Натомість, зазначений автомобіль, при відкритому задньому вікні, у невідомий спосіб, було переміщено на автомобільну стоянку у м. Шепетівка, де згодом, у ньому, було проведено обшук та вилучено грошові кошти, які ОСОБА_8 не належать, гаманець потерпілої, причину знаходження яких у салоні автомобіля він пояснити, окрім, як штучного створення працівниками поліції доказів, не може, а тому вважає протокол обшуку транспортного засобу від 08 листопада 2021 року, як і протокол пред`явлення особи для впізнання із потерпілою ОСОБА_7 , через недотримання вимог ст. 228 КПК України недопустимими доказами. У задоволенні клопотання про проведення криміналістичної експертизи на предмет відновлення, можливо, видалених файлів, було безпідставно відмовлено. Жоден із допитаних судом свідків, також прямо не вказав на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Просить вирок суду від 11 вересня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо нього закрити, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпання можливості їх здобуття.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, із викладених у ній мотивів, прокурора та потерпілу, які відносно їх задоволення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судді доходить такого висновку.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, як умисні дії, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаними з проникнення в житло та за ч. 1 ст. 357 КК України, як умисні дії, які виразилися у викраденні офіційного документу.

Вважаючи винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведеною, суд із достатньою повнотою оцінив зібрані органом досудового розслідування належні, допустимі та достатні докази для доведення його винуватості, надавши їм правильну юридичну оцінку.

Так, незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_8 який, у ході судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, винуватість за усім обсягом пред`явленого йому обвинувачення не визнав, категорично заперечив свою присутність, за обставин місця та часу, зазначених у обвинувальному акті, у будинку потерпілої, а також вчинення щодо неї розбійного нападу, однак, поміж тим, не заперечував факт експлуатації транспортного засобу марки «Форд» моделі «Фокус», у день вчинення вищезгаданих злочинів 03 листопада 2021 року, який належить його синові, суд підставно взяв до уваги показання самої потерпілої ОСОБА_7 , свідків, а також дані, наявні у письмових доказах, безпосередньо досліджених судом.

Версія подій, викладена обвинуваченим, в ході її перевірки судом, свого підтвердження не знайшла і спростована достатньо повними та послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_7 , наданими нею у суді, щодо обставин вчиненого. Вона, чітко та ствердно, без будь-яких вагань, вказала на обвинуваченого, як на особу, яка у будинку, за місцем її проживання, направивши на неї пістолет, сказав: «Стоять». У подальшому, схопив її за одяг та потягнув у іншу кімнату, хаотично наносив удари ногами та пістолетом, який тримав у руках, в ділянку спини, ребер та обличчя. Бив її головою об підлогу, вимагаючи, при цьому, гроші. Потерпіла вказала йому на місцезнаходження наявних у неї грошових коштів та банківської картки, повідомивши, водночас, її ПІН код. Ствердила що, загалом, обвинувачений заволодів належними їй грошовими коштами на загальну суму 1 350 грн. Після того, як ОСОБА_8 залишив будинок, також виявила зникнення жіночої сумки чорного кольору. Про цей інцидент відразу повідомила сина, який допоміг їй заблокувати карту.

Такі показання потерпілої цілком узгоджуються із показаннями свідків: ОСОБА_12 , який є її сином та підтвердив у суді факт виявлення на обличчі його матері явних слідів тілесних ушкоджень, блокування, у день вчинення розбійного нападу, належної їй банківської картки, телефонного дзвінка із установи банку про спробу зняття із неї грошових коштів у м. Дубно та розмови із охоронцем полів, який повідомив йому відомості про автомобіль сірого кольору марки «Форд» моделі «Фокус», водій якого, на достатньо великій швидкості, у часовому проміжку, близько 09 год. 30 хв., проїхав повз нього, у напрямку м. Дубно.

Факт руху зазначеного транспортного засобу на великій швидкості, у такому ж напрямку, підтвердив і свідок ОСОБА_13 , а також його власник ОСОБА_14 , який є сином обвинуваченого та повідомив суду, що у цей день, використовуючи належний йому автомобіль, батько, близько 07 год. 00 хв. ранку поїхав у невідомому йому напрямку, а близько 09 год. 58 хв. свідок отримав сповіщення про перевищення даним транспортним засобом швидкості, поблизу м. Дубно, який обвинувачений пообіцяв йому оплатити.

Такі показання свідків, у їх сукупності і взаємозв`язку, є чіткими, узгоджуються між собою, а також із показаннями потерпілої ОСОБА_7 та достатньо повно відтворюють події вчиненого.

Підстав оговорювати обвинуваченого, із яким ані потерпіла, ані свідки попередньо знайомі не були, тобто у будь-яких неприязних стосунках не перебували, судом не установлено.

Вказані вище обставини також стверджуються даними, що містяться у належних та допустимих письмових доказах, які обґрунтовано взяті до уваги судом, зокрема: повідомленнях на лінію 102 - 03 листопада 2021 року о 09 год. 49 хв. від ОСОБА_12 , що до будинку її матері зайшов чоловік та спричинив їй тілесні ушкодження; близько 10 год. 59 хв. з органів охорони здоров`я, які надавали потерпілій ОСОБА_7 медичну допомогу, із доповненням: розшукується автомобіль сірого кольору, за кермом якого перебував чоловік повної тілобудови, одягнутий в камуфляжні штани, чорну куртку, шапку; о 19 год. 14 хв. із травмпункту, де після проведеного огляду їй було установлено діагноз: масивна гематома правої половини обличчя та голови, забій осадження верхньої третини спини та плечового поясу, осаднення лівої молочної залози, пара орбітальна гематома справа, ЗЧМТ, струс головного мозку.

Аналогічні відомості відображені і у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 від 03 листопада 2021 року.

Даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, у порядку ст. 208 КПК України, від 04 листопада 2021 року, підтверджується той факт що, на момент його затримання, обвинувачений був одягнутий у кофту чорного кольору, футболку сірого кольору та камуфляжні штани.

Змістом протоколу місця події від 03 листопада 2021 року, проведеного у період часу з 13 год. 27 хв. до 14 год. 31 хв. зафіксовано порушену у будинку обстановку, а протоколу, проведеного у період часу з 14 год. 50 хв. до 15 год. 00 хв., факт виявлення та вилучення сліду від протектора шин транспортного засобу. Тоді як висновком судової - трасологічної експертизи № СЕ- 19/118-21/10827-ТР від 09 грудня 2021 року установлено, що слід протектору шини транспортного засобу залишений таким же типом протектору шин, що і на шинах, установлених на двох колесах автомобіля марки «Форд» моделі «Фокус» яким, безпосередньо у день вчинення кримінальних правопорушень, користувався обвинувачений ОСОБА_8 .

В ході проведеного 04 листопада 2021 року, із участю потерпілої, пред`явлення для впізнання, ОСОБА_7 , без вагань та сумнівів, вказала на обвинуваченого, як на особу, що вчинила відносно неї розбійний напад. Змістом протоколу даної слідчої дії установлено, що потерпіла попередньо повідомила слідчому, що зможе упізнати особу, яка вчинила відносно неї злочини, за сукупністю характерних ознак обличчя, тіло будовою, тобто впізнання обвинуваченого, який, як вважає сторона захисту, був одягнутий у камуфляжні штани, що суттєво відрізняло його від інших статистів, у цьому конкретному випадку, за одягом не відбувалось. Окрім того, із долучених до протоколу фотознімків видно, що усі зображені на них особи (три статиста та обвинувачений), мають приблизно однакову тіло будову, зріст, одягнуті у схожий одяг, тобто, як заявляє сторона захисту, різких відмінностей у віці, зовнішності та їх одязі, не простежується. Відтак, жодних порушень вимог ст. 228 КПК України, при проведенні даної слідчої дії, колегією суддів не установлено.

Висновок судово-медичної експертизи № 1080 від 08 листопада 2021 року вказує на те, що у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкоджень у вигляді закритої черепно - мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, поєднаного із зовнішніми ушкодженнями крововиливами в правій навколо очній ділянці з поширенням в праву лобно-скроневу ділянку, на праву щоку та праву підщелепну ділянку з крововиливом в склеру правого ока та контузією правого ока легкого ступеня, на слизовій оболонці правої щоки, на переніссі, в лівій навколо очній ділянці, в лівій скроневій ділянці, в правій завушній ділянці з поширенням на задню поверхню правої вушної раковини, садно в лобній ділянці голови справа, які слід розглядати в єдиному механізмі виникнення, оскільки кожне із зовнішніх ушкоджень є місцем прикладання травмуючої сили, яка спричинила чи могла поглибити протікання струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, та тілесні ушкоджень у вигляді крововиливи на боковій поверхні шиї справа, на задній поверхні грудної клітки зліва в ділянці лівої лопатки з поширенням в ліву надносну ділянку, в ділянку грудного відділу хребта та в ділянку правої лопатки, на задньо зовнішній поверхні правого плечового суглобу, в поперековій ділянці зліва з поширенням на бокову поверхню живота зліва, на задньо боковій поверхні грудної клітки зліва в нижніх відділах, на задній поверхні поверхні правого плечового суглоба, на передній поверхні грудної клітки в ділянці тіла грудини та справа по правій при грудній лінії в середніх відділах, на лівій молочній залозі, на зовнішній поверхні правого стегна, на передніх поверхнях обох колінних суглобів, на задній поверхні правого ліктьового суглобу з поширенням на задню поверхню правого передпліччя з садном на його фоні, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вказані тілесні ушкодження могли виникнути 03 листопада 2021 року. Локалізація та характер тілесних ушкоджень не властиві для падіння на площину. Усі наявні тілесні ушкодження виникли не менше як від двадцяти травматичних дій тупого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею, яким могли бути рука, нога людини чи інший тупий предмет індивідуальні особливості якого не відобразилися.

Висновком судово-медичної експертизи № 1080/Д-1247 від 20 грудня 2021 року стверджується, що судовомедичні дані, встановлені при судовомедичній експертизі в частині механізму отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_7 в цілому не суперечать показанням, які надані нею при проведенні слідчого експерименту за її участю 10 грудня 2021 року.

З приводу наданої судом оцінки протоколу обшуку транспортного засобу марки «Форд» моделі «Фокус» д.н.з. НОМЕР_2 від 08 листопада 2021 року як доказу, колегія суддів погоджується із його допустимістю, з огляду на таке.

При безпосередньому дослідженні відеозапису проведеного обшуку, судом установлено, що зазначений вище автомобіль, у всіх його місцях, що передбачають до нього сторонній доступ, був опечатаний роз`яснювальними бирками та знаходився на автомобільному майданчику за адресою: Старокостянтинівське шосе, 31, м. Шепетівка, із забороною до нього доступу будь-яких сторонніх осіб. Окрім безперервної відеофіксації даної слідчої (розшукової) дії, в ході її проведення, також були присутні поняті що, поза розумним сумнівом, виключає поміщення у нього будь-яких інших сторонніх предметів, не належних обвинуваченому, тобто фальшування доказів, про що зазначають обвинувачений та його захисник, у поданих ними апеляційних скаргах. Окрім того, зазначений обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді від 05 листопада 2021 року, а зміст положень ст. 234 КПК України, не вимагає, при його проведенні, обов`язкової участі обвинуваченого або ж власника такого транспортного засобу.

Водночас, як слушно зазначено судом, в ході проведеного обшуку, виявлено та вилучено не лише ряд речей, належних потерпілій, а і стартовий пістолет, який використовувався ОСОБА_8 , під час вчинення ним розбійного нападу, належність якого останньому стороною захисту не оспорюється. Також має місце співпадіння окремих купюр, виявлених та вилучених у даному автомобілі грошових коштів (номіналом 500 грн., 50 грн. та 10 грн.), із тими, що були викрадені у потерпілої.

Цілісність бірок на автомобілі, перед проведенням у ньому обшуку, відсутність з цього приводу у протоколі будь-яких зауважень учасників проведення даної слідчої (розшукової) дії, зокрема понятих, цілковито спростовує доводи обвинуваченого та захисника про можливий сторонній доступ до даного транспортного засобу інших осіб, у проміжок часу з моменту його поверхневого огляду та поміщення на автомобільний майданчик,і таке твердження сумнівів не викликає.

У обсязі досліджувальних судом доказів також міститься відеореєстратор із картою пам`яті Micro CD, на якій наявні відеозаписи за період часу із 02 листопада 2021 року по 08 год. 00 хв. 03 листопада 2021 року. На відеозаписах за 02 листопада 2021 року відображено рух транспортного засобу на автодорозі, у нічний час доби (рух розпочатий із невідомого місця до м. Рівне, у подальшому, у м. Здолбунів, Рівненської області). Останній із відеозаписів датований 03 листопада 2021 року та припиняється на 40 сек. після сповіщення про низький заряд батареї відеореєстратора. За кермом автомобіля перебуває ОСОБА_8 . Зважаючи на програмне забезпечення відеореєстратора, яке налаштоване, перед його вимиканням, повідомляти про низький заряд живлення, судом цілком підставно відхилено клопотання сторони захисту щодо проведення експертного дослідження з метою установлення підстав не збереження подальших відеофайлів. При розгляді матеріалів даного кримінального провадження у суді, сторона захисту, в обґрунтування заявленого клопотання, не повідомила, яка інформація може міститись на зазначених відеофайлах, у разі підтвердження факту їх видалення, і яким чином вона може вплинути на доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Згідно положень п. 29 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

У відповідності до ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

Як стверджується технічним записом підготовчого судового засідання від 29 грудня 2021 року, головуючим суддею після з`ясування у обвинуваченого факту вручення йому пам`ятки про права та обов`язки, було роз`яснено право, лише за його клопотанням, на колегіальний розгляд даного кримінального провадження. Першочергово, ОСОБА_8 повідомив, що бажає скористатись такою процесуальною можливістю, однак після спілкування із його захисником, через що оголошувалася перерва, ствердив, що на колегіальному розгляді справи не наполягає.

В контексті наведеного, твердження обвинуваченого з приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом, свого підтвердження не знайшли.

У матеріалах кримінального провадження дійсно міститься письмове клопотання обвинуваченого про колегіальний розгляд справи, яке подане поза стадією підготовчого судового засідання, після початку розгляду справи по суті та окреслення ним своєї позиції щодо можливості реалізації такого права, яким ОСОБА_8 не скористався, з урахуванням вищенаведених положень кримінального процесуального закону, стадійності процесу, цілком підставно не було взято до уваги судом.

Не убачаються слушними і доводи обвинуваченого про допущені порушення положень ст. 76 КПК України, при розгляді заявленого обвинуваченим відводу головуючомусудді, у даному кримінальному провадженні суддею, яка на стадії досудового розслідування приймала участь у розгляді провадження як слідча суддя, з огляду на те, що вирішення клопотання про відвід не є тотожним поняттю повторної участі судді у цьому кримінальному провадженні.

Не знайшли свого підтвердження і твердження сторони захисту про об`єктивну недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України через не установлення органом досудового розслідування відомостей щодо ідентифікації особи, яка намагалась зняти грошові кошти із належної потерпілій банківської картки.

Так, даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15 грудня 2021 року підтверджено факт видачі гр. ОСОБА_7 емітованої у АТ КБ «ПриватБанк» банківської картки № НОМЕР_1 , а відповідно до інформації, наданої цим же банком, із вказаної картки 03 листопада 2021 року близько 10 год. 05 хв. невідома особа саме чоловічої статі (установити особу не виявилось можливим через низьку якість зображення), намагалась зняти грошові кошти. Зазначені дані цілком узгоджуються із показаннями потерпілої та її сина, які у суді дали свідчення про те, що ОСОБА_7 , на вимогу обвинуваченого, віддала йому зазначену вище банківську картку, одночасно повідомивши до неї ПІН-код, але одразу по приїзду сина, вона була заблокована, що і перешкодило обвинуваченому, у часовому проміжку, фактично одразу після вчинення розбійного нападу, здійснити спробу зняття із неї грошовим коштів.

Аналіз наведене сумнівів у причетності ОСОБА_8 до вчинення даного кримінального проступку у колегії суддів, не викликає.

При оцінці доводів апеляційної скарги обвинуваченогоне установлено і підстав вважати про застосування до нього надто суворих заходів примусу, як і пом`якшення йому призначеного судом покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду вищої інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 видів та розмірів покарань, передбачених санкціями ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 357 КК України, судом першої інстанції із достатньою повнотою ураховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальним правопорушень, які у відповідності до вимог ст. 12 КК України віднесено до особливо тяжкого злочину та кримінального проступку, характеризуючі дані про особу винного, який вчинив умисні протиправні дії із застосуванням насильства та із корисливим мотивом, маючи не зняту та непогашену судимість та у період іспитового строку. В ході судового розгляду матеріалів даного кримінального винуватість за усім обсягом пред`явленого йому обвинувачення не визнав, будь-якого розкаяння з приводу вчиненого, не висловив, пробачення у потерпілої не попросив.

Урахувавши усе наведене вище, суд обґрунтовано обрав обвинуваченому покарання в межах санкцій, визначених ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 357 КК України, а статочне до відбуття на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Переконливих доводів про необхідність призначення ОСОБА_8 менш суворого покарання, уподаній ним апеляційній скарзі не наведено, у зв`язку з чим, вважати його таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі винного, підстав не убачається.

Відтак, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 11 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: