ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №627/214/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1270/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.289, ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА

Іменем України

11 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 28 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мурафа, Краснокутського району Харківської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працюючий на посаді різноробочого КНП «Харківської обласної ради» Обласний туберкульозний санаторій «Володимирівський», на утриманні дітей не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 22 травня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України,

засуджений за:

- ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 22.05.2023 у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Цим же рішенням суду розв`язані цивільні позови, вирішена доля речових доказів по справі та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 01.03.2020 в період часу з 01:00 години по 3:00 годину, ОСОБА_7 перебував за адресою вул. Перемоги, смт. Краснокутськ Богодухівського району Харківської області, де відпочивав у кафе «Міраж» та вживав алкогольні напої.

Після закінчення роботи кафе, ОСОБА_7 , приблизно о 03:00 01.03.2020 пішов по вул. Перемоги вищевказаного населеного пункту в напрямку с. Мурафа Богодухівського району Харківської області, де проходячи повз будинок №11-Б, на паркувальному майданчику, навпроти під`їзду №3 помітив автомобіль «ВА3 2107» сірого кольору державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 .

В цей час, у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.

Реалізуючи вищевказаний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом та маючи на меті його використання для поїздки у власних цілях, без дозволу власника та всупереч його волі, ОСОБА_7 , скористався зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно та протиправно, підійшов до вказаного автомобіля, який був зачинений, після чого, невстановленим предметом вибив скло на задній лівій дверці, просунув руку через отвір, який утворився внаслідок удару і відчинив водійські двері, та потрапив в середину автомобіля.

В подальшому ОСОБА_7 , з метою запуску двигуна та подальшого приведення автомобіля до руху, зняв пластикову кришку біля замка запалення, та шляхом з`єднання дротів запустив двигун автомобіля, після чого поїхав на вищевказаному автомобілі в напрямку с. Мурафа Богодухівського району Харківської області, де залишив вказаний автомобіль на відкритій ділянці місцевості поряд з вулицею Заводською вказаного населеного пункту, тим самим розпорядився автомобілем ВАЗ 2107 реєстраційний номер НОМЕР_1 , на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду, відповідно до висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи № 6- 1/61СЕ-20 від 23.03.2020 року на суму 35610 (тридцять п`ять тисяч шістсот десять гривень 00 копійок).

Крім того ОСОБА_7 , 19.12.2021 о 19-00 годині перебував за адресою вул. Миру №132А, смт. Краснокутськ Богодухівського району Харківської області, в кафе «Піцерія», де вживав спиртні напої.

Приблизно о 23-00 годині ОСОБА_7 вийшов з приміщення кафе «Піцерія» та направився по вул. Миру в смт. Краснокутськ Богодухівського району Харківської області, де проходячи повз багатоквартирний будинок АДРЕСА_1 , побачив автомобіль «ВАЗ 2105» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 .

В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом повторно.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом та маючи на меті його використання для поїздки у власних цілях, без дозволу власника та всупереч його волі, ОСОБА_7 скористався зручними обставинами, а саме тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно та протиправно, підійшов до вказаного автомобіля, де за допомогою шматку шиферу вибив скло на водійській двері, просунув руку через отвір, який утворився внаслідок удару, відчинив двері та потрапив в середину.

В подальшому ОСОБА_7 , сів на водійське місце, та з метою запуску двигуна та подальшого приведення автомобіля до руху, від`єднав дроти замку запалення, та шляхом їх з`єднання намагався запустити двигун автомобіля, але в цей час його протиправні дії були зупинені власницею автомобіля ОСОБА_10 , у зв`язку з чим, останній не довів свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом до кінця з причин, що не залежали від його волі, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду, відповідно до висновку судової транспортно-товарознавчої експертизи №СЕ- 19/121-22/1475-АВ від 21.01.2022 року на суму 22300,00 ( двадцять дві тисячі триста) гривень 00 копійок та покинув місце вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч. 4 ст. 70 КК України.На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Краснокутського районного суду від 22.05.2023 виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація їх дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не перевіряє вказаних обставин.

Апеляційні вимоги прокурора щодо незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 22 травня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільненням від відбування покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України,

У пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.03.2018 (справа №754/2749/17), у якій сформульовано висновок щодо застосування норми права, передбаченої у ч. 4 ст. 70 КК України, і вказано, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Також правова позиція щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2018 (справа № 165/1919/15-к) та від 04.12.2018 (справа №186/1749/16-к).

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 28 червня 2023 року в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, та необхідність виконання самостійного вироків.

Поряд з цим належить врахувати, що п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає у разі застосування закону, який не підлягає застосуванню зміну вироку суду першої інстанції. Оскільки ці зміни не погіршують процесуальне становище обвинуваченого.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 373, 374, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 28 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

- ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Краснокутського районного суду від 22.05.2023 виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді