ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2837/23 Справа № 205/7879/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 13 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001138, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, одруженого, офіційно не працюючого, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 23 травня 2022 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 13 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, а саме покарання обраного ОСОБА_7 за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 травня 2022 року, і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, а також у носінні, зберіганні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлені час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи п. 2.1, 2.8, 9.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», придбав кастет, що відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, який в подальшому почав без передбаченого законом дозволу носити при собі. У невстановлений час ОСОБА_7 помістив зазначений кастет, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії, до зовнішньої правої кишені штанів, які були на ньому вдягнені, та почав переносити його при собі без передбаченого законодавством дозволу на носіння холодної зброї. 10 жовтня 2022 року ОСОБА_7 знаходився біля відділення «Нової Пошти», яке розташоване за адресою: м.Дніпро, вул. Савкіна біля буд. 2, де останнього зупинили працівники поліції, що несли службу по охороні публічного порядку та безпеки на території Новокодацького району м.Дніпра. Відповідно до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» працівниками поліції було прийнято рішення провести поверхневу перевірку ОСОБА_7 , в ході якої у останнього було виявлено підозрілий металевий предмет, схожий на кастет, в наслідок чого було викликано слідчо - оперативну групу ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області. В подальшому, в період часу з 00.23 год. по 00.45 год. 11 жовтня 2022 року в ході проведення слідчим огляду місця події за вищевказаною адресою в передбаченому КПК України порядку з залученням двох понятих чоловічої статі у ОСОБА_7 було вилучено кастет з білого металу, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом.

Окрім цього, у ОСОБА_7 , який перебував за місцем свого проживання, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 09 листопада 2022 року по 10 листопада 2022 року (більш точний час не встановлено), раптово виник кримінально-протиправний умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи який, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, для отримання бажаного результату, за допомогою соціальної мережі інтернет через мобільний додаток: «Telegram» на торгівельному онлайн сервісі анонімного формату ОСОБА_7 замовив, тим самим придбав - вогнепальну зброю, а саме пістолет, не маючи законних підстав на поводження з ним. Після чого, ОСОБА_7 , впевнившись, що придбаний ним пістолет за конструктивними ознаками та відповідними функціями являється вогнепальною зброєю, продовжив реалізацію свого умислу, направлений на носіння та зберігання вогнепальної зброї, порушуючи положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядженими гумовими, чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, при цьому, будучи обізнаним про негативні наслідки за грубе порушення норм чинного законодавства України, ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжив реалізацію свого умислу, почав фактично розпоряджатись придбаним пістолетом, що виразилось в перенесенні вогнепальної зброї, яку останній утримував при собі, під час пересування вулицями м.Дніпра на автомобілі марки: «Volkswagen», модель: «Polo», білого кольору, ідентифікаційний номер: « НОМЕР_1 », яким останній користувався, та відповідно, почав зберігати вказаний пістолет, тримаючи його в салоні автомобілю поряд з сидінням водія.

Того ж дня, о 17.00 год. ОСОБА_7 припарковав транспортний засіб на проїжджій частині біля буд. АДРЕСА_2 , куди в цей момент за вказаною адресою прибули працівники карного розшуку СКП ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, які в ході виконання розпорядження № 22606 від 08 листопада 2022 року, яке призначено для сприяння виконанню вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , якого було засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, де працівники поліції встановили фактичне місце перебування останнього та приступили до виконання зазначеного розпорядження. Наблизившись до автомобіля, в якому знаходився ОСОБА_7 , працівники карного розшуку відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» застосували до останнього превентивні заходи, а саме, керуючись ст.ст.32, 34 цього закону, були вжиті необхідні дії для засвідчення особи ОСОБА_7 та з метою забезпечення особистої безпеки під час виконання своїх службових обов`язків було проведено поверхневу перевірку останнього та автомобіля, в якому він знаходився. Під час візуальної перевірки транспортного засобу працівниками поліції в салоні автомобіля було виявлено предмет, за своїми зовнішніми ознаками схожий на пістолет. Перевіривши інформацію стосовно наявності у ОСОБА_7 законного дозволу на поводження зі зброєю в мережі обліку «Дозвільної системи МВС України», було встановлено, що інформація щодо наявності дозволу в ОСОБА_7 відсутня. На місце події було викликано слідчо-оперативну групу ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області. 16 листопада 2022 року після прибуття групи на місце події слідчим в період часу з 18.26 год. по 18.45 год. на підставі ч.3 ст.233 КПК України проведено невідкладну слідчу (розшукову) дію - обшук в автомобілі, марки «Volkswagen», модель «Polo», білого кольору, ідентифікаційний номер: « НОМЕР_1 », який припаркований біля буд. АДРЕСА_2 , в ході проведення якого ОСОБА_7 добровільно видав предмет, схожий на пістолет, з маркуванням «EKOL», мод. «Majarov», «ЕМУІ2-20060192», в зборі з магазином, який є вогнепальною зброєю, а саме самозарядним, гладкоствольним пістолетом, калібру 9 мм P.A., виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартового (сигнального) пістолета «EKOL», мод. «Majarov», заводський № НОМЕР_2 , калібру 9 мм.Р.А. Knall (виробництва Туреччини), шляхом видалення з каналу ствола - захисного елемента (заглушки), що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами та заглушення фрагментом металу, газовідвідного отвору, придатний до проведення пострілів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання обраного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднати покарання, призначене за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 травня 2022 року, і визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1,2 ст. 263 КК України, вчинив 10 жовтня 2022 року та 16 листопада 2022 року, тобто після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 травня 2022 року та до повного відбуття покарання, проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання застосував замість вимог ст. 71 КК України положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд прийшов до висновку, що вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2022 року за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1,2 ст. 263 КК України, вчинив 10 жовтня 2022 року та 16 листопада 2022 року, тобто після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 травня 2022 року та до повного відбуття покарання.

Враховуючи викладене суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , помилково призначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та не взяв до уваги факт скоєння обвинуваченим кримінальних правопорушень після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 травня 2022 року та до повного відбуття покарання, не застосував правила ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

При цьому, при визначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків суд апеляційної інстанції враховує вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання обраного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднати покарання, призначене за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 травня 2022 року, і визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4