ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілих - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000381 від 15.05.2020, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не працює, неодружений, несудимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 118, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання за:

- ст. 118 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Провадження за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди закрито.

Провадження за цивільним позовом потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди закрито.

Оскарженим вироком змінено щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною цілодобово залишати його місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до набрання вироком законної сили.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- негайно прибувати на виклики до суду, а в разі неможливості з`явитися через поважні причини - завчасно повідомити про це посадову особу, що здійснила виклик;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт для виїзду за кордон чи інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну (за наявності);

- носити електронний засіб контролю.

Визначено зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.03.2020 по 20.07.2023 включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 05.11.2018 близько 14.20 год, діючи в групі та за попередньою змовою із іншими особами, матеріали кримінального провадження щодо яких виділені в окремі провадження, перебуваючи в приміщенні кафе «П`ять зірок», що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Набережна, 14, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, добропристойності, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття та нормами моралі, усвідомлюючи присутність інших відвідувачів та службового персоналу кафе і автомийки, використовуючи малозначимий привід для невмотивованого, очевидного для потерпілих та сторонніх осіб протиправного посягання на здоров`я ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою заподіяти невизначену за своїм умислом шкоду їх здоров`ю, використовуючи вогнепальну зброю, а саме мисливський карабін МКЕ Т94А2 за № НОМЕР_1 із набоями калібру 9х21 мм, заздалегідь заготовленні предмети для нанесення тілесних ушкоджень - невстановлені предмети для відстрілу гумових куль та гострі предмети з колючо-ріжучими властивостями, які домовились застосовувати заздалегідь, вчинив на ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших присутніх в кафе осіб напад шляхом здійснення пострілів із вищевказаного мисливського карабіну, невстановлених предметів для відстрілу гумових куль та завдання ударів гострими предметами з колючо-ріжучими властивостями, таким чином виявивши своє зневажливе ставлення до громадського порядку, існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки, що виразилося в безпричинному нахабному поводженні, пошкодженні майна закладу, зухвальстві, поєднаному із насильством, що спричинило присутнім в кафе тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, чим порушили спокійний відпочинок даних осіб, тривале припинення роботи закладу громадського харчування - кафе та автомобільної мийки «П`ять зірок», спричинивши істотну шкоду особистим та суспільним інтересам, а також майнову шкоду приватному підприємцю ОСОБА_11 .

Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_12 згідно висновку судово-медичної експертизи №859 від 07.12.2018 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у вигляді проникаючого ножового поранення черевної порожнини з пошкодженням правої долі печінки та внутрішньочеревною кровотечею, та легкі тілесні ушкодження у вигляді садна правої половини грудної клітки; ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи №860 від 07.12.2018 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому нижньої щелепи в ділянці лівого суглобового паростка без зміщення, закритого перелому поперечного відростка другого поперекового хребця, які за ознакою тривалого розладу здоров`я відносяться до середнього ступеня тяжкості, оскільки для їх загоєння необхідний час не більше двадцяти однієї доби, закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, рани на тім`яній ділянці голови справа, на задній поверхні грудної клітки зліва, в ділянці лівого передпліччя, рани по задній поверхні лівого стегна, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх лікування та загоєння необхідний час більше шести діб, множинних саден та підшкірних гематом в ділянці обличчя зліва, лівої вушної раковини, субкон`юнктевидального крововиливу на лівому очному яблуку, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, із застосуванням вогнепальної зброї та інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень (хуліганство), вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 05.11.2018 близько 14 години 20 хвилин, під час вчинення хуліганських дій із іншими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окремі провадження, перебуваючи в приміщенні кафе «П`ять зірок», що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Набережна, 14, після отримання ОСОБА_14 вогнепального поранення та пострілу в нього в область грудної клітки, захищаючи свої та свідка ОСОБА_14 охоронювані законом права та інтереси, перевищив межі необхідної оборони та застосував вогнепальну зброю, а саме мисливський карабін МКЕ Т94А2 за № НОМЕР_1 , з якого, здійснивши попереджувальний постріл в сторону потерпілого ОСОБА_15 , здійснив наступний постріл в ОСОБА_15 , чим заподіяв йому згідно висновку судово-медичної експертизи №588 від 14.01.2019 тілесні ушкодження у вигляді рани грудної клітки зліва, що проникає в грудну порожнину, пошкодження четвертого ребра зліва з дефектом кісткової тканини, наскрізного поранення кардіального краю верхньої долі лівої легені, наскрізного поранення перікарду, наскрізного проникаючого поранення обох пересердь серця, наскрізного поранення нижнього краю, нижньої долі правої легені, багато уламкового зламу сьомого ребра справа, рани грудної клітки справа, гемопневмотораксу, які за ступенем тяжкості належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення та які в даному конкретному випадку викликали смерть ОСОБА_15 .

Такими своїми діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_15 тяжкої шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту і в зазначеній ситуації не була необхідною та достатньою для негайного припинення посягання.

Органами досудового розслідування вказані дії ОСОБА_8 кваліфікувалися як умисне вбивство з хуліганських мотивів, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

У вироку зазначено, що оцінивши кожний доказ та сукупність зібраних доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 своїми діями, які виразилися в умисному вбивстві, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони, вчинив злочин, передбачений ст. 118 КК України, а тому перекваліфікував його дії з п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник вважає, що оскаржений вирок винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вирок підлягає скасуванню. Сторона захисту вказує, що виходячи із показань ОСОБА_8 , жодних хуліганських дій, а також дій щодо нападу на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , інших присутніх в кафе осіб ним не здійснено. Усі постріли із нарізного мисливського карабіну фактично було здійснено без будь-яких хуліганських мотивів, що встановлено судом та домовленостей про здійснення вказаних дій із учасниками події у ОСОБА_8 не було. Тобто наведені обставини повністю спростовують висновки суду про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Разом з тим, захисник вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо того, що ОСОБА_8 перебував в стані необхідної оборони, однак перевищив її межі умисно заподіявши ОСОБА_15 тяжкої шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту. Звертає увагу, що в силу виниклих обставин ОСОБА_8 зброю в руках ОСОБА_15 сприймав як бойову, можливості залишити місце події, в тому числі шляхом втечі не було, тому обвинувачений мав гарантоване ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 55 Конституції України право будь-яким не забороненим законом засобом захищатися від протиправного посягання. На переконання захисника, ОСОБА_8 правомірно діяв у межах необхідної оборони, що виключає злочинність діяння та кримінальну відповідальність, оскільки на момент здійснення останнім фатального пострілу із мисливського нарізного карабіну в обвинуваченого альтернативних варіантів відвернення можливих негативних наслідків не було.

Враховуючи, що наведені в апеляційній скарзі порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку сторони захисту, завадили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення і призвели до безпідставного засудження його підзахисного він просить оскаржений вирок скасувати. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених с. 118, ч. 4 ст. 296 КК України.

- прокурор оскаржує судове рішення у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процессуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінадльних правопорушень.

Сторона обвинувачення акцентує увагу на тому, що суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 фактично лише на підставі показань обвинуваченого, послався вибірково на показання свідків та окремі докази, не надавши при цьому відповідної оцінки всім дослідженим в судовому засіданні доказам, та не співставивши їх з точки зору взаємозв`язку. Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 судом зроблено висновки, які не грунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки не взято до уваги, що у момент конфлікту у загиблого ОСОБА_15 не було будь-якої зброї; вилучена куля з куртки ОСОБА_8 не співпадає за кольором із кулями, вилученими в ході огляду місця події від 05.11.2018; характер та локалізація отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_8 свідчить про неотримання тілесних ушкоджень останнім, та інше. Отже, на думку прокурора, з врахуванням наведих обставин, можна дійти висновку, що ОСОБА_8 здійснив постріл у ОСОБА_15 не у стані необхідної оборони.

Внаслідок допущених судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону при дослідженні доказів прокурор вказує на необхідність повторного їх дослідження, а саме: протоколу огляду місця події від 05.11.2018; протоколу огляду від 11.03.2020; висновку експерта №688 від 22.11.2018; висновку експерта №184 від 13.03.2020; висновку експерта №43-МК від 17.06.2020; висновку судово-медичної експертизи на тілі ОСОБА_14 , повторно допитати потерпілу ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_8 .

Також сторона обвинувачення звертає увагу, що залишилося поза увагою суду вчинення ОСОБА_8 тяжкого та особливо тяжкого злочину, спланованість даних злочинів, вчинення злочинів із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих.

Наведені в апеляційній скарзі обставини, на думку сторони обвинувачення, свідчать про необгрунтованість оскарженого вироку, необхідність його скасування та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України, призначити йому покарання: за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 11 років.

В судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_11 , хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. На адресу Волинського апеляційного суду від потерпілого будь-яких клопотаннь не надходило.

Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду кримінального провадження у відсутності вказаного потерпілого. Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу сторони захисту підтримали, просили її задовольнити та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, думку прокурора, який вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а подану ним апеляцію підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з наведенням належних мотивів та підстав для його ухвалення.

Цих вимог кримінального та кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався, висновки суду першої інстанції підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, ретельно проаналізувавши доводи як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, належним чином їх перевіривши та надавши змістовні відповіді, з наведенням докладних мотивів постановленого рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України, як вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), вчиненому групою осіб, із застосуванням вогнепальної зброї та інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень. При цьому суд першої інстанції виключив з обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України посилання про те, що хуліганські дії були спрямовані і стосовно ОСОБА_15 , оскільки вбивство останнього було вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, а належних і допустимих доказів того, що інші особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, вчинили протиправні дії щодо ОСОБА_15 стороною обвинувачення не надано.

Також установлено, що за наслідком судового розгляду протиправні дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, і обвинуваченого визнано винуватим в умисному вбивстві, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони. І з таким його висновком погоджується і апеляційний суд.

Як матеріалами кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, стороною обвинувачення об`єктивно не доведено мотиву ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_15 .

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , частково визнаючи в суді винуватість у вчиненому, не заперечував факт застосування зброї з метою самозахисту у часі та місці, зазначених у обвинувальному акті, проте категорично заперечив наявність умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_15 , зазначив, що не бажав нікому смерті. Вказав, що вчиненню таких його дій передувала та обставина, що він почув постріли та пішов в кафе де якийсь чоловік стріляв з пістолета, він просив його опустити зброю, однак стрілець влучив йому в плече, у зв`язку з чим він застосував зброю з метою самозахисту. При цьому перший постріл здійснював не прицільно по ногам, наступний постріл також здійснював не прицільно, однак таким пострілом влучив в особу. Після чого, вибігаючи з кафе та витягуючи пораненого ( ОСОБА_14 ), спіткнувся, у зв`язку з чим, з необережності, відбувся третій постріл. Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 03.04.2020 ОСОБА_8 розповів про обставини, які мали місце 05.11.2018, детально на місцевості показав як, коли, чому та яким чином зайшов в кафе та події в приміщенні кафе.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_18 (кримінальне провадження щодо якого закрито судом 08.04.2022 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України) показав, що він запропонував ОСОБА_19 заробіток, який полягав у здісненні охорони певних осіб, оскільки останні мали купувати сільськогосподарську техніку. ОСОБА_20 орендував автомобіль на якому вони поїхали в м. Луцьк. В кафе з іншої сторони було приблизно сім чоловік, почалася сеперечка, постріли. Після двох пострілів він вибіг з кафе і побачив ОСОБА_19 , який йшов в кафе і щось ніс замотане в ганчірку. Йому не відомо що відбулося в кафе далі, але пролунали гучніші постріли. Згодом ОСОБА_19 виносив з кафе пораненого чоловіка.

Такий перебіг подій, описаний обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , частково відповідає і показанням допитаних в судовому засіданні свідків та піддавати їх сумніву підстав у суду немає.

Допитані в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_11 показали, що про обставини, які відбулися в кафе, їм нічого невідомо. Просили закрити провадження за цивільними позовами, оскільки збитки їм відшкодовані, претензій до обвинуваченого немають, просили суворо не карати.

Свідки сторони обвинувачення ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , в судовому засіданні суду першої інстанції надали покази, які підтверджують перебування того дня в кафе осіб між, якими відбулася бійка, а надалі відбулися постріли, крик, шум, стрілянина. Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України.

Допитані за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та експерт ОСОБА_29 показали наступне.

Так, допитаний свідок ОСОБА_14 показав, що до нього звернулися два бізнесмени і попросили зробити супровід (охорону) з 7-10 людей, оскільки будуть їхати в Луцьк з готівкою. Для здійснення супроводу він звернувся за допомогою до своїх знайомих ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , при цьому брати з собою зброю він нікого не просив. Щодо обставин події в кафе вказав, що зайшовши в приміщення кафе, де сиділи 8-10 чоловіків, він привітався та запитав «хто з вас ОСОБА_33 ?», на що встав ОСОБА_33 і грубо відповів, інші особи підвелися і стали за спиною останнього. Він взяв за ліву руку ОСОБА_34 щоб заспокоїти, але останній схопив його за одяг і хотів вдарити, на що свідок відштовхнув ОСОБА_34 . В цей момент чоловік в синіх джинсах дістав пістолет і почав стріляти, було 1-2 постріли, він (свідок) розвернувся і відбувся ще один постріл йому в спину, у зв`язку з чим він втратив свідомість. При цьому, були нібито постріли з різної зброї.

Допитаний свідок ОСОБА_25 показав, що десь 03 листопада ОСОБА_35 його попросив організувати супровід, на що він зателефонував також ОСОБА_36 і вони разом поїхали в Луцьк, також був ще ОСОБА_37 . ОСОБА_30 та ОСОБА_19 до тих подій він не знав. Бізнесменів, яким мали вони робити супровід, він бачив лише біля ринку в м. Луцьку. Коли вони всі під`їхали до автомийки (автомобілі «Фольксваген», «Ауді», і дві «Шкоди»), то він пішов в кафе відразу за ОСОБА_38 , за ним заходили ОСОБА_37 і ОСОБА_39 , інших осіб він не бачив, ОСОБА_40 був на вулиці, де в цей момент був ОСОБА_19 він не знає. В кафе ОСОБА_35 підійшов до ОСОБА_34 , почалася перепалка, останній вдарив ОСОБА_41 , почалися постріли і він вибіг з кафе через кухню. При цьому пояснив, що перші постріли почалися з іншої сторони (тобто від осіб, які були в кафе). Зброї в осіб, які приїхали в Луцьк, він не бачив.

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 підтвердили показання ОСОБА_25 щодо домовленості здійснити супровід бізнесменів, обставини як вони приїхали в м. Луцьк та частково обставини, які відбувалися в кафе та біля авто мийки.

Допитана свідок ОСОБА_28 (цивільна дружина ОСОБА_18 ) показала, що про події, які відбулися в Луцьку вона знала в загальному.

Показання допитаних свідків є чіткими, послідовними та дають змогу частково відтворити обставини кримінальних правопорушень, які були до, на момент та після їх вчинення. Немає в суду обґрунтованих підстав вважати, що останні оговорюють обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки в суді не було встановлено таких об`єктивних причин, а їхні показання повністю узгоджуються між собою та відповідають і іншим доказам у справі, а також узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 .

Певні неточності в показаннях свідків, не є істотними та такими, які б свідчили про їхню неправдивість в загальному, такі показання є належними доказами в розумінні ст. 85 КПК України.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції дійшов висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України фактично лише на підставі показань обвинуваченого та вибірково послався на показання свідків є необґрунтованими.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, окрім показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та свідків доводиться зібраними органом досудового розслідування доказами у встановленому процесуальним законом порядку, які судом першої інстанції досліджені, їм надано належну оцінку, при цьому апелянтами належність та допустимість доказів не оспорюється.

Суд першої інстанції безпосередньо ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_8 та мотивів його діяння, обґрунтовано послався на дані, у тому числі, які містяться в:

- протоколі огляду місця події від 05.11.2018, який був проведений на вул. Набережній, 14, в м. Луцьку, біля кафе та безпосередньо в ньому, під час якого встановлено місце розташування та наявність гільз калібру 9х21 на вулиці, сліди крові, пошкодження вікна, перекинуті стільці, гільзи калібру 9мм, гумовий предмет, схожий на кулю до зброї травматичної дії, місце розташування та вигляд трупа ОСОБА_15 , який перебував в синіх джинсах та біля якого знаходяться гільзи калібру 9мм, пошкодження плитки знизу підлоги, 2 предмети схожі на кулі від патрона, ніж з кров`ю. У план-схемі №1 до цього протоколу зафіксовані сліди речовини бурого кольору по зовнішньому вигляду схожої на кров від входу у кафе та поблизу автодороги біля мийки, де було припарковане авто, в яке поклали ОСОБА_14 без свідомості.

На вулиці поблизу кафе виявлено та вилучено 3 гільзи з маркуванням «S B 9х21» (карабін), в приміщенні кафе - 13 гільз з маркуванням «ПМД (9П-9мм)» (травматичні пістолети), а також залишки гумових куль та куль від мисливського карабіну.

Зазначена обставина свідчить про те, що постріли із травматичного пістолету здійснювались із місця, де перебував ОСОБА_15 до його вбивства, а саме із місця між 2 і 3 столиками кафе. Друге скупчення гільз з маркуванням « ПМД (9П-9мм)» міститься біля входу у приміщення кафе (3 шт.). У протилежній стороні від тіла ОСОБА_15 , а саме біля дверей до підсобного приміщення кафе, що біля барної стійки, виявлено та вилучено 3 гумових кулі. Зазначений факт вказує на найбільш ймовірну траєкторію пострілів - зі сторони між 2 і 3 столиками кафе, де виявлено тіло ОСОБА_15 , в сторону входу в кафе.

- з висновку судової балістичної експертизи №307 від 19.12.2018 надані на дослідження три гільзи, виявлені та вилучені в ході огляду місця події 05.11.2018 є частинами боєприпасів - стріляними гільзами патронів 9х21мм. Надана на дослідження одна гільза, відстріляна із карабіну МКЕТ94А2 № НОМЕР_1 , є частиною боєприпасу - стріляною гільзою патрона 9х21мм. Вищевказані гільзи відстріляні з одного екземпляра зброї.

- висновком судової балістичної експертизи №308 від 29.12.2018, висновком судової балістичної експертизи №27 від 07.03.2019 підверджується наявність «перестрілки» з обох сторін, оскільки встановлено, що постріли в приміщенні кафе здійснювались як мінімум із двох різних пристроїв для відстрілу гумових куль (травматичної дії), про, що й вказували при пред`явленні осіб для впізнання свідки ОСОБА_42 , ОСОБА_22 , ОСОБА_43 та ОСОБА_21

- згідно висновку судової балістичної експертизи №92 від 26.03.2020 надана на дослідження одна куля, яка виявлена та вилучена у ОСОБА_8 , є частиною (стріляною кулею) калібру 9мм Р.А. пістолетного патрона травматичної (несмертельної) дії, що споряджаються гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами та використовуються для стрільби в травматичній зброї з вогнепальним принципом метання снаряду. Ця куля могла бути стріляна із самозарядних пістолетів калібру 9мм Р.А. травматичної (несмертельної) дії, стартових або газових пістолетів калібру 9мм Р.А. із видаленою заглушкою каналу ствола.

Згідно висновку судової медико-криміналістичної експертизи речових доказів №43-МК від 17.06.2020, на куртці, вилученій у ОСОБА_8 виявлено вогнепальне вхідне ушкодження, яке могло утворитися від травматичної дії самозарядного пістолету калібру 9мм травматичної дії спорядженого гумовими кулями. Враховуючи відсутність у ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень, а також враховуючи морфологічні властивості ушкодження на куртці, цілком можливо, що відстань, з якої зроблено постріл, не менше 4-5 метрів.

- висновком експерта №450 від 16.06.2020 у ОСОБА_14 в поперековій ділянці зліва по навколохребетній лінії було виявлено рубець овальної форми, який являє собою слід зажившої рани. Дане тілесне ушкодження виникло від травмуючої дії тупого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею і цілком може бути наслідком пострілу гумовою кулею з патрона травматичної дії в час вказаний підекспертним та в постанові від 05.11.2018.

Такий висновок підтверджує те, що в ОСОБА_14 дійсно було здійснено постріли із травматичного пістолету, один із яких влучив у поперек та вказане узгоджується з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 в частині, що він здійснив постріли з метою самозахисту, оскільки побачив свідка ОСОБА_14 , який отримав постріл в спину та був без свідомості.

- протоколом огляду предметів від 28.11.2018 з фототаблицями, встановлено, що на одязі загиблого ОСОБА_15 виявлені сліди крові, механічні пошкодження.

- згідно висновку експерта №558 від 14.01.2019, при проведенні судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_15 , виявлено, що тілесні ушкодження отримані потерпілим належать до тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення, і в даному конкретному випадку викликали смерть потерпілого. При заподіянні пошкоджень тулуб потерпілого знаходився у вертикальному чи близькому до нього положенні та більш ймовірно ліво-боковою поверхнею до нападника, постріл був здійснений з близької відстані під кутом, про, що свідчать додаткові фактори пострілу (мідь кіптяві пострілу) на вхідному отворі та напрямок раневого каналу. Причиною смерті ОСОБА_15 є наскрізне проникаюче вогнепальне кульове поранення грудної клітки із пошкодженням легень, серця.

- з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.04.2020, вбачається, що підозрюваний ОСОБА_18 впізнав та вказав на ОСОБА_8 , як на особу, з якою приїхав в м. Луцьк, та коли він ( ОСОБА_40 ) вийшов з кафе, де вже була бійка та пролунали перші постріли, ОСОБА_8 зайшов у приміщення кафе з предметом, загорнутим в ганчірку.

- з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.04.2020, вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 впізнав та вказав на ОСОБА_18 , як на особу, яка разом з «ОСОБА_63» (ОСОБА_63) один із перших зайшов в приміщення кафе. Впізнав і самого ОСОБА_14 , який зайшов в кафе і де чоловік зі зброєю в руках вистрілив в «ОСОБА_63», а також здійснив постріли в нього, на що він у відповідь, захищаючи себе, вистрілив в того чоловіка.

- згідно висновку судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу №688 від 22.11.2018 вбачається, що в складі нашарувань світло-сіро-коричневого кольору на марлевих тампонах зі змивами з рук трупа ОСОБА_15 та шкіряної куртки чорного кольору та на футболці синього кольору виявлено нітрат-іони. Сукупність речовин, які можуть категорично свідчити про наявність продуктів пострілу, в нашаруваннях світло-сіро-коричневого кольору на марлевих тампонах не виявлено.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_29 підтвердив висновок №688 від 22.11.2018, та додатково пояснив, що нітрат-іони є одним із продуктів згорання нітроцилюлозного (бездимного) пороху, вони можуть бути отримані і від контакту з землею, але виключити можливість нашарування вказаної сполуки на руках і одязі ОСОБА_15 внаслідок здійснення ним пострілів також не можна.

- з висновку судово-медичної експертизи №184 від 13.03.2020 встановлено, що у ОСОБА_8 на момент огляду будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено, однак, враховуючи значний період часу, який минув після події та тієї обставини, що куля застрягла у одязі, тобто не ввійшла в тіло, такий висновок експерта не спростовує показань обвинуваченого про отримання тілесного ушкодження 05.11.2018, шляхом пострілу в нього з травматичного пістолета.

При цьому суд оцінив наведені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, не знайшли свого підтвердження доводи сторони обвинувачення, про те, що свідок ОСОБА_7 вказала про відсутність у загиблого ОСОБА_15 при собі зброї, оскільки очевидцем події вона не була, а про події в кафе дізналася зі слів знайомої і у зв`язку з чим її чоловік опинився на місці події їй відомо не було. Поміж тим, перебування в кафе 05.11.2018 ОСОБА_15 є очевидним, а наявність у нього зброї підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , який вказав, що чоловік в синіх джинсах дістав пістолет і почав стріляти. Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_15 був одягнений у сині джинси, а з протоколу огляду місці події 05.11.2018 вбачається, що виявлено труп ОСОБА_15 , яки перебував у синіх джинсах. Факт стрілянини належним чином підтверджений показаннями свідків, а та обставина, що стрілянину почали чоловіки, які перебували у компанії з загиблим ОСОБА_15 підтверджують свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_25 та ОСОБА_44 .

Твердження прокурора, що куля вилучена з куртки ОСОБА_8 не співпадає за кольором із кулями, вилученими в ході огляду місця події від 05.11.2018 колегія суддів не бере до уваги. Згідно протоколу огляду місця події від 05.11.2018, протоколу огляду предметів від 11.03.2020, висновком експерта №43-МК від 17.06.2020 дійсно на місці події вилучено стріляні резинові кулі жовто-коричненово та білого кольорів, а в куртці - стріляну резинову кулю синього кольору, однак усі вилучені кулі відповідають одному калібру 9мм. При цьому, колір вилучених куль на місці події теж відрізняється, що беззаперечно не вказує на ту обставину, що вони не могли бути відстріляні із зброї, яка використовувалася під час перестрілки, оскільки відповідають одному ж калібру, а докази протилежного в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_8 здійснив постріли по ОСОБА_15 не у стані необхідної оборони, оскільки він перебував у приміщенні кафе надто короткий часовий проміжок (менше 2 хв), а тому у нього не було достатньо часу для захисту себе та ОСОБА_14 , а лише для того щоб прийти з карабіном до приміщення кафе та здійснити постріли.

Вказані вище доводи прокурора є його суб`єктивним судженням щодо можливої тривалості (події) конфлікту. Крім того, свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що вона працювала в кафе 05.11.2018 та коли до кафе зайшло близько десяти осіб, через хвилини дві почалася бійка, а вся подія тривала 2-3 хвилини. З протоколу огляду відеозапису від 12.11.2018 з додатками встановлено, що 05.11.2018 о 14.21год. автомобілі «Фольксваген Тоурег», «Шкода Суперб», «Шкода Октавія» «Ауді» приїхали та припаркувалися на вул. Набережній в м.Луцьку поблизу автомийки «П`ять зірок», а вже о 14.25 год. починають швидко від`їжджати з місця події.

Питання про наявність у діях особи умислу на вбивство необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

За нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК України), проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (частина третя ст. 27 Конституції України).

Згідно із частиною першою статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

З огляду на наведене, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 23 січня 2020 року у справі № 442/5416/18 (провадження № 51-4832км19).

У матеріалах кримінального провадження не встановлено доказів та сторона обвинувачення не надала доказів та не довела того, що ОСОБА_8 мав мету та мотив на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Варто акцентувати увагу, що події розвивалися дуже динамічно, коли ОСОБА_8 почув постріли він не знав достовірно, що коли зайде в приміщення кафе опиниться під пострілами, небезпека виникла раптово, ОСОБА_8 здійснив перший попереджувальний вистріл, просив опустити зброю. Поміж тим, урахувавши обставину, що ОСОБА_8 побачив уже поранено свідка ОСОБА_14 без свідомості, наявний конфлікт між особами, які були в приміщенні кафе і відчув постріл в область грудної клітини, якому він не зміг запобігти, то у сукупності вказані обставини свідчать, що ОСОБА_8 зазнав суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю і для уникнення подальшої та спричинення йому більш тяжкої шкоди, обвинувачений обрав єдиний прийнятний для нього, на той момент, спосіб відвернення нападу та захистута здійснив постріли.

Неспроможними колегія суддів вважає доводи захисника про те, що ОСОБА_8 діяв в межах необхідної оборони, що виключає злочинність його діяння та кримінальну відповідальність, оскільки вони зводяться до його власної оцінки фактичних обставин кримінального правопорушення та наведене вище належним чином спростовує вказані посилання захисника.

Під тяжкою шкодою при перевищенні меж необхідної оборони слід розуміти смерть особи або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження. Невідповідність тяжкої шкоди, заподіяної тому, хто посягає, небезпечності посягання або обстановці захисту слід визнавати явною тоді, коли це з урахуванням обставин справи є очевидним для кожної людини, отже і для того, хто обороняється.

З огляду на наведене, неможливо погодитись із тим, що саме смерть потерпілого, яка була спричинена пострілом ОСОБА_8 , у даному випадку була необхідною для припинення посягання, оскільки смерть є явно надмірною шкодою та не відповідає небезпечності посягання і обстановці захисту.

Таким чином, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, здійснивши порівняльний аналіз та встановивши наявність акту суспільного небезпечного посягання, акту захисту та їх співвідношення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 зазнав суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_15 , тобто у нього виникла підстава для необхідної оборони, а саме мотивом дій ОСОБА_8 був захист, водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя за вказаних конкретних обставин кримінального провадження не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак ОСОБА_8 вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищив межі необхідної оборони.

З урахуванням викладеного, висновок суду в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 є правильним і з ним погоджується апеляційний суд.

Що стосується доводів сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, то такі доводи є безпідставними з огляду на наступне.

Зі змісту ст. 296 КК України вбачається, що хуліганство - це умисне порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Отже, при кваліфікації хуліганства, суд, перш за все, має звертати увагу на те, що безпосереднім об`єктом хуліганства є громадський порядок, тобто суспільні відносними, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття. Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства (постанова Великої Палати від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к).

Отже, зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається, виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичною підставою кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку. Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: причина виникнення діяння; місце вчинення протиправних дій, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій ОСОБА_8 , характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями останнього.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 , як під час досудового розслідування, зокрема при проведенні слідчого експерименту з останнім 03.08.2020, так і в суді, є чіткими, послідовними та дають змогу відтворити обставини кримінальних правопорушень, які були до, на момент та після їх вчинення. Його показання повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , щодо обставин домовленості здійснити супровід бізнесменів, прибуття в м. Луцьк за домовленістю, та вчинення ними подальших дій.

Свідки сторони обвинувачення ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , підтвердили факт конфлікту між двома групами осіб чоловічої статті, бійку, постріли в громадському місці - кафе.

Вказані вище показання узгоджуються з іншими письмовими доказами у кримінальному провадженні, зокрема: протоколом огляду місця події 05.11.2018 (виявлено труп в синіх джинсах, виявлено значну кількість гільз та куль, сліди крові від кафе до місця паркування автомобілів); протоколом слідчого експерименту 12.11.2018, протоколами проведення огляду місця події від 05.11.2018, 06.11.2018, протоколом огляду предметів від 28.11.2018, 11.01.2019, 11.03.2020, протоколом огляду відеозапису від 01.12.2018, 06.11.2018, 12.11.2018, 20.11.2018.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05.11.2018 свідок ОСОБА_45 впізнала та вказала на ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_46 та ОСОБА_16 , як на осіб, які перебували в кафе 05.11.2018.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.11.2018 свідок ОСОБА_42 впізнав та вказав на ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_47 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , як на осіб, які перебували в кафе 05.11.2018 та де відбулася стрілянина, в якій брало участь декілька чоловіків з двох сторін.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.11.2018 свідок ОСОБА_22 впізнав та вказав на ОСОБА_13 , ОСОБА_46 та ОСОБА_12 , як на осіб, які перебували в кафе 05.11.2018 та де відбулася стрілянина, в якій брало участь декілька чоловіків з двох сторін.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07.11.2018 свідок ОСОБА_43 впізнала та вказала на ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_46 , ОСОБА_12 , ОСОБА_47 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_48 та ОСОБА_14 , як на осіб, які перебували в кафе 05.11.2018 та де відбулася стрілянина, в якій брало участь декілька чоловіків з двох сторін.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 08.11.2018 свідок ОСОБА_21 впізнала та вказала на ОСОБА_13 , ОСОБА_46 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_25 , як на осіб, які перебували в кафе 05.11.2018 та де відбулася стрілянина, в якій брало участь декілька чоловіків з двох сторін.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05.12.2018 свідок ОСОБА_49 впізнав та вказав на ОСОБА_8 , як на особу, якій 04.11.2018 передав в користування автомобіль «Фольксваген Таурег».

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11.12.2018 свідок ОСОБА_50 впізнала та вказала на ОСОБА_18 та ОСОБА_51 , як на осіб, які перебували на території автомийки 05.11.2018.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.11.2018 підозрюваний ОСОБА_52 впізнав та вказав на ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_53 , ОСОБА_25 , ОСОБА_54 , ОСОБА_26 , як на осіб, які перебували на території автомийки 05.11.2018 в момент конфлікту.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.11.2018 підозрюваний ОСОБА_55 впізнав та вказав на ОСОБА_25 , ОСОБА_56 , ОСОБА_26 , ОСОБА_57 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , як на осіб, які перебували на території автомийки 05.11.2018 в момент конфлікту.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.11.2018 підозрюваний ОСОБА_55 впізнав та вказав на: ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , які зустріли їх всіх по прибуттю в м. Луцьк; ОСОБА_60 , ОСОБА_18 як на осіб, які перебували на території автомийки 05.11.2018 в момент конфлікту.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.11.2018 підозрюваний ОСОБА_26 впізнав та вказав на ОСОБА_8 , як на особу, яка перебувала на території автомийки 05.11.2018, які дії останній вчиняв невідомо.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2019 підозрюваний ОСОБА_25 впізнав та вказав на ОСОБА_56 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_60 , ОСОБА_53 , ОСОБА_26 , ОСОБА_57 , ОСОБА_61 , ОСОБА_46 , ОСОБА_27 , як на осіб, які перебували на території автомийки 05.11.2018.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.04.2020, підозрюваний ОСОБА_18 впізнав та вказав на ОСОБА_8 , як на особу, з якою приїхав в м. Луцьк, та коли він ( ОСОБА_40 ) вийшов з кафе, де вже була бійка та пролунали перші постріли, ОСОБА_8 зайшов у приміщення кафе з предметом, загорнутим в ганчірку. Також впізнав: ОСОБА_51 , який стояв біля вхідних дверей в приміщення кафе; ОСОБА_14 , з яким він зайшов в кафе; ОСОБА_25 , який одним із перших зайшов в кафе; ОСОБА_56 , який був водієм автомобіля «Шкода» білого кольору, в приміщенні кафе останнього не бачив.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.04.2020, підозрюваний ОСОБА_8 впізнав та вказав на ОСОБА_18 , як на особу, яка разом з «ОСОБА_63» (ОСОБА_63) один із перших зайшов в приміщення кафе. Впізнав і самого ОСОБА_14 , який зайшов в кафе і де чоловік зі зброєю в руках вистрілив в «ОСОБА_63», а також здійснив постріли в нього, на що він у відповідь, захищаючи себе, вистрілив в того чоловіка. Впізнав також ОСОБА_62 , якого вперше побачив в готелі, чи заходив останній в кафе, йому не відомо.

Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 11.01.2018, протоколом додаткового огляду речей від 15.05.2020, підтверджується факт перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_18 05.11.2018 на території м. Луцька та поблизу міста.

Згідно висновку експерта №860 від 07.12.2018 у ОСОБА_13 було виявлено тілесні ушкодження, які не мали ознак небезпеки для життя в момент їх спричинення.

Згідно висновку експерта №859 від 07.12.2018 у ОСОБА_12 було виявлено тілесні ушкодження, за ступенем тяжкості проникаюче поранення черевної порожнини відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, садно за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Усі висновки експертиз у кримінальному провадженні, є науково-обґрунтованими та піддавати їх сумніву в суду підстав немає та такі висновки судом правильно взято до уваги в сукупності зі всіма доказами у справі.

Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_8 , перебуваючи в громадському місці, діючи зухвало, групою осіб, спрямовуючи свою агресивну поведінку на незнайомих йому осіб, із застосуванням вогнепальної зброї та інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень, тривалість дій, безсумнівно свідчили про свідоме бажання ОСОБА_8 саме порушити громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

Аналіз викладеного у своїй сукупності та взаємозв`язку, на думку апеляційного суду, свідчить про правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296, ст. 118 КК України та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ст. 118 КК України.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, таких як неповнота їх дослідження судом першої інстанції або допущені ним під час їх дослідження порушення прокурором не наведено, доводи останнього у цій частині фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів судом, водночас під час їх дослідження в засіданнях суду першої інстанції прокурор не був обмежений у своїх процесуальних правах. Тому суд апеляційної інстанції обмежується аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом, та за результатами перегляду вироку погоджується з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, а відтак відмовляє в задоволенні клопотання сторони обвинувачення в повторному дослідженні, наведеного у апеляційній скарзі, ряду доказів.

Перевіряючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими.

Згідно із ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і перевиховання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ст. 118 КК України у виді позбавлення волі на максимальний строк, а за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі, однак на мінімальний строк, та призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, судом з достатньою повнотою враховано дані про особу винного, характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого та нетяжкого злочинів, конкретні обставини кримінального провадження.

Також враховано судом і те, що обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності,позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, добровільно з`явився до органу досудового розслідування, те, що конфлікт був частково спровокований і зі сторони осіб, які були присутні в кафе, а також позицію потерпілих, яка не є визначальною, проте ураховується у сукупності із іншими обставинами, які не наполягали на призначенні суворого покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, у відповідності до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків (матеріальної та моральної шкоди), оскільки такі обставини знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду.

Обставини, які обтяжуть покарання обвинуваченого відсутні.

Відтак, обраний судом вид та розмір покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, законним та справедливим та не надто м`яким, як зазначає у поданій апеляційній скарзі прокурор.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржений вирок стосовно ОСОБА_8 , - без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст. 376, 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: