КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/3690/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3092/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

05 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003234 за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 березня 2023 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 березня 2023 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судові витрати на залучення експерта за проведену судову товарознавчу експертизу - висновок №СЕ-19/111_22/49575-ТВ, що становлять 566 грн. 34 коп., - стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави з відповідним призначенням платежів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 07.11.2022, приблизно о 18 год. 55 хв., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ "Торговий дім "Аванта", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 13, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , 07.11.2022, об 19 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 13, у приміщенні магазину ТОВ "Торговий дім "Аванта", впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці у торгівельному залі одну пляшку алкогольного напою марки ,,Jack Daniel's", об`ємом 0,5 л., загальною вартістю 570 гривень 07 копійок (без ПДВ) та помістив під ліву руку, утримуючи при собі викрадене майно, перетнув турнікет та в подальшому вийшов із приміщення магазину, не сплативши за товар, тим самим ОСОБА_7 таємно викрав майно, що належить ТОВ "Торговий дім "Аванта" (код ЄРДПОУ 35495114, юридична адреса: м. Київ, вул. Олени Теліги, 15, інд. 04112), завдавши потерпілому матеріальну шкоду на суму 570 гривень 07 копійок (без ПДВ).

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01.03.2023 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 не суворої міри покарання, яка передбачена за даний злочин, позбавлення волі строком у 5 років, та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Апелянт вважає, що судом першої інстанції у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є тяжким злочином.

Крім того, апелянт вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення злочинів проти власності, зокрема щодо ОСОБА_7 26.05.2022 Шевченківським районним судом міста Києва ухвалено обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 до 3 місяців та 20 днів арешту - 26.05.2022 ОСОБА_7 був звільнений із зали суду у зв`язку із відбуттям покарання, а вже менше як через 6 місяців вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України. Окрім того, 03.09.2014 вироком Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.304 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено та встановлено іспитовий строк 2 роки. Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 27.08.2018 відмовлено у клопотанні старшого інспектора Шевченківської районної філії ДУ «Центр пробації» у місті Києві та Київській області про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв?язку із тим, що 04.06.2015 останній був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення ч.2 ст. 186 КК України. Обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні перебуває на розгляді у Оболонському районному суді міста Києва. Вказане свідчить про явну зухвалість, не виправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя. Викладене переконливо доводить, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Також апелянт зазначає, що вказані обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе, і тільки реальне покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України. Апелянт вказує, що серед матеріалів кримінального провадження відсутні дані, що дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Представник потерпілого ТОВ «Єко», будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибув, про поважність причин своєї відсутності не повідомив, а тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено без участі представника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжкого злочину, характер його діянь, форму й ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, який не працевлаштований, неодружений, утриманців не має, є раніше не судимою особою, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, яка згідно ст.66 ч.1 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття у вчиненому. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у виді позбавлення волі, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України.

Окрім того, з урахуванням наведених вище обставини та беручи до уваги те, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, зважаючи на його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, невеликий розмір заподіяних збитків, відшкодування завданої шкоди, шляхом повернення викраденого майна, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість у даному випадку звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинувачених обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання щодо призначення обвинуваченому такого ж покарання, яке призначене судом першої інстанціїу виді позбавлення волі строком на 5 років, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, з огляду на наявність попередніх судимостей обвинуваченого ОСОБА_7 , які свідчать про його схильність до вчинення злочинів проти власності, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що висновки суду мають ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, поведінку до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, соціально-демографічні властивості та соціально-психологічну характеристику. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.

Як слідує з обвинувального акта, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий.

Згідно із ст. 91 КПК України обставини, які характеризують особу обвинуваченого, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

В суді першої інстанції прокурором було долучено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 20 днів. Цим же вироком ОСОБА_7 звільнено з - під варти у залі суду та ухвалено вважати таким, що відбув призначене цим вироком покарання повністю.

Відповідно до положень ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, доводи сторони обвинувачення про існування обставин, які свідчать про вчинення обвинуваченим раніше аналогічних злочинів, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості. Інформацію про існування іншого кримінального провадження щодо обвинуваченого у іншому суді суд апеляційної інстанції також не бере до уваги, оскільки відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, та ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі, на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не надав оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, на переконання колегії суддів є неспроможними, оскільки суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, як тяжкість злочину, так і всі дані щодо особи обвинуваченого, а також всі обставини справи у їх сукупності.

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01.03.2023 у кримінальному провадженні №0003234 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4