Провадження №11-кп/824/4631/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, зі слів перебуваючого у цивільному шлюбі, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.12.2017 за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.08.2018 за ч. 1 ст. 309, 71, ч. 3 ст. 72 КК України до 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., який виконується самостійно. Звільнений з ДУ «Бердичівський виправний центр №18» 28.05.2019 по відбуттю строку покарання;

-19.01.2022 Київським апеляційним судом, яким змінено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16.09.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення, а саме: з моменту фактичного затримання останнього з 10.07.2022 по день звільнення з під варти, а саме до 18.07.2022 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та щодо процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, на початку 2022 року, у невстановленому місці, у зв`язку з початком воєнного стану в Україні, втратою постійного місця роботи та доходу, у ОСОБА_8 , який не працює та не має офіційних джерел для забезпечення свої власних потреб, виник умисел спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетамін у великих розмірах з метою наживи.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, маючи намір на збут психотропної речовини на території міста Києва, зокрема Печерського району, ОСОБА_8 , 08.07.2022 через невстановлений досудовим розслідуванням клауд-месенджер «Телеграм» безоплатно незаконно замовив у невстановленої особи придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах, у вигляді 55 згортків, які він, з метою подальшого їх збуту, розповсюдження шляхом приховування в потаємних місцях (закладках) та передачі невстановленій особі графічних координат цих закладок та отримання за це від останньої грошової винагороди.

09.07.2022 приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи за координатами, які йому попередньо надіслала невстановлена слідством особа, а саме по вулиці Йорданська, що в місті Києві, неподалік озера Йорданське (Опечень) забрав пляшку з під йогурту «Галичина», в якій містились 55 згортків з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, поклав до рюкзаку, який мав при собі та перевіз, за допомогою засобу громадського транспорту, психотропну речовину у великих розмірах за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , таким чином незаконно придбав, перевіз психотропну речовину в великих розмірах і розпочав його незаконно зберігати, з метою подальшого збуту.

Перебуваючи за місцем свого проживання в період часу з 19 години 00 хвилин 09.07.2022 по 19 годину 30 хвилин 10.07.2022, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігаючи при собі пляшку з під йогурту «Галичина», в якій містились 55 згортків з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, ОСОБА_8 переклав з пляшки з під йогурту «Галичина» 55 згортків з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін у власний рюкзак коричневого кольору.

Наступного дня, 10.07.2022, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , взяв власний рюкзак коричневого кольору із 55 згортками з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін в середині, та на громадському транспорті приїхав до Набережного Шосе, що в місті Києві, з метою розповсюдження згортків в потаємних місцях (закладках) та повідомлення координат останніх невстановленій особі, тобто подальшого їх збуту.

В подальшому, 10.07.2022, приблизно о 20 годині 55 хвилин, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи з метою збуту при собі 55 згортків з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, перебуваючи за адресою: м. Київ, Набережне шосе, а саме під пішохідним мостом, був затриманий працівниками поліції, якими в рюкзаку, який ОСОБА_8 тримав при собі було виявлено та в подальшому вилучено - 55 (п`ятдесят п`ять) прозорих пакети із полімерного матеріалу з пазовими застібками, які обклеєні липкою стрічкою жовтого кольору, в яких містяться порошкоподібні речовини білого кольору масами 0,9810 г, 0,928 г та світло-бежевого кольору масами 0,884 г, 0,916 г, 0,888 г, 0,915 г, 0,901 г, 0,889 г, 0,921 г, 0,917 г, 0,926 г, 0,886 г, 0,915 г, 0,901 г, 0,889 г, 0,921 г, 0,917 г, 0,926 г, 0,886 г, 0,965 г, 0,901 г, 0,995 г, 0,921 г, 0,917 г, 0,926 г, 0,886 г, 0,915 г, 0,901 г, 0,889 г, 0,921 г, 0,917 г, 0,947 г, 0,886 г, 0,915 г, 0,901 г, 0,889 г, 0,921 г, 0,917 г, 0,926 г, 0,886 г, 0,915 г, 0,949 г, 0,926 г, 0,921 г, 0,917 г, 0,926 г, 0,886 г, 0,915 г, 0,901 г, 0,936 г, 0,921 г, 0,917 г, 0,926 г, 0,995 г, 0,879 г, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, загальною масою 13,694 г, що є великим розміром.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати його в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.09.2021, який змінено ухвалою Київського апеляційного суду від 19.01.2022 та призначити ОСОБА_8 до відбуття остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що як вбачається з вироку, ОСОБА_8 був засуджений 16.09.2021 Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. 19.01.2022 ухвалою Київського апеляційного суду змінено цей вирок і ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та він звільнений в порядку ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Таким чином, судом встановлено, що інкриміноване правопорушення ОСОБА_8 вчинено протягом іспитового строку.

Проте, всупереч вимогам ст.ст.71, 78 КК України, суд не визначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, хоча достовірно встановив у вироку, що покарання за попереднім вироком обвинуваченим не відбуте.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що жодна обставина обвинувачення, яке суд визнав доведеним, не була підтверджена в суді доказами.

Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_10 вказала, що в них вдома за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснювався обшук, без відповідної ухвали суду, нічого не було знайдено.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є працівниками патрульної поліції м. Києва, що затримували обвинуваченого показали суду обставини щодо переслідування, затримання, виявлення та вилучення у обвинуваченого в рюкзаку наркотичних засобів, які як він зазначив під час затримання, забрав у раніше невідомого чоловіка.

Показання вказаних свідків різнилися між собою щодо кольору вилучених у обвинуваченого згортків.

Також захисник вказує, що викладені в протоколі огляду місця події від 10.07.2022 обставини, зокрема те, що його підзахисний відповідає слідчому, що має при собі речовину «Амфетамін», в суді першої інстанції не були підтверджені.

Крім того, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який приймав участь під час затримання та огляду місця події в якості понятого, та вказав, що коли він прибув на місце події обвинувачений вже був у кайданках руками назад, та весь мокрий, і що поліцейські дістали з портфеля (не рюкзака) паперові згортки жовтого кольору.

Згідно протоколу затримання ОСОБА_8 від 10.07.2022, обвинувачений пояснив, що забрав наркотики у раніше невідомого чоловіка. Під час затримання було здійснено обшук ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено, як вбачається з ілюстративної таблиці: металевий предмет зовні схожий на сокиру; металевий предмет зовні схожий на ніж; два згортки жовтого кольору, всередині яких знаходились прозорі поліетиленові пакети з пазовим замком, всередині яких порошкоподібна речовина білого кольору; п`ятдесят три згортки жовтого кольору, всередині яких знаходились прозорі поліетиленові пакети з пазовим замком, всередині яких порошкоподібна речовина білого кольору, які містились у коричневому рюкзаку, який згідно з ілюстративною таблицею, до затримання був надягнутий на плечі ОСОБА_8 .

Дана слідча дія проводилась за відсутності захисника як і в подальшому складання протоколу затримання особи. Тобто, під час здійснення даної слідчої дії було порушено право його підзахисного на захист.

Експертизи, які були проведені в даному кримінальному провадженні є похідними і доказового значення не мають, а тільки стосуються речовини яка є наркотичною.

При цьому, для визнання особи винуватою в збуті наркотичної речовини, суду першої інстанції виявилося достатньо тільки її кількості, а іншим обставинам суд не надав жодної оцінки, тим самим зробив хибні висновки.

В даному кримінальному провадженні відсутні дактилоскопічна та хімічна експертизи, які роблять із нігтьових зрізів на наявність наркотичної речовини. Якщо особа займалась збутом, то не виключено, що була розфасовка наркотиків.

Захисник вважає, що вироком суду, за наявності підстав для закриття кримінального провадження, відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження не було закрите.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги стороною захисту та щодо необґрунтованості вимог апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що він ніяких неправомірних дій не вчиняв, а обставин щодо його переслідування, затримання, виявлення та вилучення у нього в рюкзаку наркотичних засобів він не пам`ятає, оскільки був в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими належним чином доказами.

Допитані в суді першої інстанції в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 показали суду щодо способу життя обвинуваченого ОСОБА_8 , а також про систематичне вживання ним наркотичних засобів, зокрема канабісу, однак інших обставин, які мають значення для справи останні не повідомили.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є працівниками патрульної поліції м. Києва, що затримували обвинуваченого показали суду першої інстанції обставини щодо переслідування, затримання, виявлення та вилучення у обвинуваченого в рюкзаку наркотичних засобів, які, як він зазначив під час затримання, забрав у раніше невідомого чоловіка.

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться, у тому числі зібраними, дослідженими та перевіреними судом першої інстанції, письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду місці події від 10.07.2022, який проводився в період з 21 год. 40 хв. по 21 год. 50 хв. на ділянці місцевості розміром 2 х 2 метри, яка знаходиться на Набережному Шосе, безпосередньо під пішохідним мостом, де як вбачається з ілюстративної таблиці знаходиться ОСОБА_8 , який відповідно до опису встановлених обставин, на запитання слідчого, чи є у нього при собі заборонені речовини, відповідає, що у нього при собі наявна речовина «Амфетамін» (Т. ІІ а.с. 18-23);

- протоколом затримання ОСОБА_8 від 10.07.2022, яке відбувалось о 20 год. 55 хв. за адресою: м. Київ, Набережне шосе, безпосередньо під пішохідним мостом, у якому ОСОБА_8 пояснив, що забрав наркотики у раніше невідомого чоловіка; під час затримання було здійснено обшук ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено, як вбачається також з ілюстративної таблиці: металевий предмет зовні схожий на сокиру; металевий предмет зовні схожий на ніж; два згортки жовтого кольору, всередині яких знаходились прозорі поліетиленові пакети з пазовим замком, всередині яких порошкоподібна речовина білого кольору; п`ятдесят три згортки жовтого кольору, всередині яких знаходились прозорі поліетиленові пакети з пазовим замком, всередині яких порошкоподібна речовина білого кольору, які містились у коричневому рюкзаку, який згідно з ілюстративною таблицею, до затримання був надягнутий на плечі ОСОБА_8 (Т. ІІ а.с. 24-33);

- висновком експерта від 12.07.2022 № СЕ-19/111-22/26172-НЗПРАП, відповідно до якого надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальна маса якого становить 0,607 г. (Т. ІІ а.с. 38-42);

- висновком експерта від 26.08.2022 № СЕ-19/111-22/26210-НЗПРАП, відповідно до якого надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальна маса якого становить 13,087 г. (Т. ІІ а.с. 49-52).

Доводи захисника про те, що сторона обвинувачення не доводить жодним чином мети збуту, судом обґрунтовано не прийнято до уваги, виходячи з наступного.

Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут, зокрема, психотропних речовин, може свідчити з-поміж іншого великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Як вірно вказав суд першої інстанції, за вказаних обставин великий розмір, а саме сумарна кількість вилученої у ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну, спосіб її упакування, яка була розфасованою по невеликим кількостям у згортки та зберігалася ним при собі у рюкзаку, не може свідчити про те, що вона зберігалася обвинуваченим для власного вживання, а, безумовно, свідчить про наявність у обвинуваченого мети збуту психотропної речовини.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 за № 188, об`єм до 0,15 г амфетаміну, є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г, є великим розміром, 15,0 і більше, є особливо великим розміром.

При цьому, суд обґрунтовано врахував, що згідно з вищенаведеним нормативним актом розміри психотропних речовин, визначені на підставі існуючої практики боротьби з незаконним обігом психотропних речовин та з урахуванням існуючої міжнародної практики, що базується на визначеній добовій дозі за даними Міжнародного комітету з контролю за наркотиками ООН, великі розміри визначаються у межах від 100 до 1000 ВДД.

Маса виявленої у ОСОБА_8 психотропної речовини становить майже найвищу межу, яка визначає великий розмір, тобто більше, ніж у 900 разів перевищує розмір визначеної добової дози.

Крім цього, суд обґрунтовано вважав, що відсутність даних про стабільність та достатність доходу обвинуваченого ОСОБА_8 також вказує на неможливість придбання останнім великої кількості психотропної речовини для особистого вживання.

За викладених мотивів, доводи сторони захисту щодо недоведеності мети збуту, суд вірно оцінив критично, як спосіб захисту з метою пом`якшення покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що під час затримання ОСОБА_8 та його особистого обшуку було порушено право на захист, а отже докази вилучені під час його проведення належить визнати недопустимими, є необґрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причиновий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Проте, не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10 липня 2022 року вбачається, що ОСОБА_8 фактично був затриманий 10 липня 2022 року о 20 год. 55 хв., в свою чергу протокол був складений в цей же день о 22 год. 05 хв. В матеріалах кримінального провадження дійсно відсутні докази, що під час фактичного затримання обвинуваченого та проведення його обшуку йому було роз`яснено права, зокрема і право на захист.

Однак, затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Отже, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України - як незаконне придбання, перевезення і зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується з посередньої сторони, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, перебуває у цивільному шлюбі, раніше судимий, вчинив дане кримінальне правопорушення під час іспитового строку, не має постійного джерела доходу. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були, про що обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі прокурор.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2021 року, який змінено ухвалою Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року, засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив в період з 08 по 10 липня 2022 року, тобто в період іспитового строку.

Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не застосував положення ст.71 КК України, які підлягали застосуванню. Вказане, на переконання апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч. 4 ст. 71 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання. В свою чергу вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.ч.1, 4 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.09.2021, який змінено ухвалою Київського апеляційного суду від 19.01.2022, та призначити ОСОБА_8 до відбуття остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: