УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«19» вересня 2023 року м.Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000080

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Миколаївського районного суду від 04.12.2013 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; ухвалою від 24.02.2015 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.09.2015 за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.06.2016 за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений ухвалою Арбузинського районного суду від 15.09.2017 умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 28 днів,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.06.2016, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 до строку відбування покарання період попереднього ув`язнення з 06.01.2019 по 09.01.2020 включно. Ухвалено строк покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити провадження.

Прокурор ОСОБА_8 просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.06.2016 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Виключити з мотивувальної частини посилання про неврахування як доказу протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 від 09.09.2019. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що його вина не доведена. На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_9 не узгоджуються з його показаннями та потерпілої ОСОБА_10 .

Зазначив, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що на його думку, є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції, встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за сукупністю вироків у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при оцінці допустимості доказів.

Вважає, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув частину доказів обвинувачення. Так, суд відхилив як доказ протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 від 09.09.2019. Проте, апелянт вважає, що вказаний протокол є належним та допустимим доказом, а висновки суду першої інстанції про його неврахування не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

В обгрунтування своїх доводів зазначив, що слідчим 09.09.2019 проведено слідчий експеримент за участі підозрюваного ОСОБА_6 , з дотриманням вимог ст. 240 КПК України, за участю понятих та захисника, яким роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 42, 66 КПК України. В ході проведення цієї слідчої дії підозрюваний ОСОБА_6 добровільно вказав обставини вчинення ним кримінального правопорушення, при цьому уточнив на місці події важливі для встановлення фактичних обставин кримінального провадження відомості. Протокол складено у відповідності до вимог ст.104, 105, 240 КПК України, підписаний всіма учасниками вказаної слідчої дії без наявних зауважень та доповнень.

Зазначив, що суд першої інстанції, слушно зауважив, що відсутні підстави для визнання вказаного доказу недопустимим, проте обґрунтованих мотивів, з яких вказаний доказ відкинуто, у вироку не навів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Вказаний доказ, на переконання апелянта, є допустимим та належним.

Відтак, вважає, що посилання на неврахування протоколу слідчого експерименту від 09.09.2019 за участю підозрюваного ОСОБА_6 підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду.

Звертає увагу, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції приєднав лише один місяць з невідбутого обвинуваченим покарання у розмірі 1 рік 3 місяці 28 днів позбавлення волі, що на думку апелянта, є явно несправедливим через м`якість, не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_6 , не сприятиме досягненню мети превентивної мети покарання, може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів.

На думку прокурора, судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів. При цьому до нього застосовувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, востаннє він був засуджений до позбавлення волі, це покарання відбував реально та був звільнений умовно-достроково, проте обвинувачений належних висновків так і не зробив.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

06.01.2019 близько 22:10 год. ОСОБА_6 , рухаючись по вул. Пушкінська в м. Миколаєві, біля будинку №15, помітив потерпілу ОСОБА_10 , яка відкривали ворота до входу у свій будинок за адресою АДРЕСА_2 , та у нього виник корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення майна потерпілої.

З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що потерпіла знаходилась спиною до нього, наніс їй удар рукою в область лопаток, від якого потерпіла ОСОБА_10 впала на землю, та в цей час вирвав з її рук належну їй жіночу шкіряну сумку чорного кольору, в якій знаходились особисті речі та грошові кошти в сумі 2000 грн.

В подальшому, з місця вчинення правопорушення ОСОБА_6 зник, направившись в напрямку вул. Потьомкінська, де був затриманий очевидцем вчинення кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили задовольнити апеляційну скаргу. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим в суді доказам.

В своїх показаннях суду першої інстанції, а також у аналогічних доводах, наведених в апеляційній скарзі, ОСОБА_6 зазначив, що 06.01.2019 він йшов по вул.Потьомкінській, та розмовляв по телефону, коли до нього підійшов ОСОБА_9 та почав тягнути його на ріг вулиць Пушкінської та Потьомкінської. ОСОБА_9 наказав підняти сумку, а тому він підняв цю сумку. Потім свідок довів його до будинку на АДРЕСА_2 , постукав у ворота, звідки вийшов син потерпілої та заявив, що сумка належить його матері.

Стверджував, що у відділі поліції, невідомі йому чоловіки, застосовували до нього фізичне насильство, а тому на досудовому слідстві він вину визнав.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених та перевірених в судовому засіданні.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 06.01.2019 поверталась з роботи приблизно о 21:00 год, та підходячи до воріт свого будинку, вона почала доставати ключі від хвіртки зі своєї сумки. Але відчула сильний удар по спині, після якого впала на землю, а сумку з її рук вирвала невідома особа. Піднявшись з землі, вона почала щосили стукати по воротах та кликати на допомогу. Обличчя особи, яка нанесла удар, вона не побачила.

Ця особа побігла по вул. Потьомкінській. В сумці, яку вирвали з її рук, в гаманці знаходились грошові кошти. В подальшому, її син заніс її сумку та гаманець, та пояснив, що її речі йому передав чоловік, який зупинив особу, яка вчинила грабіж

Показання потерпілої в суді узгоджуються з даними, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 30.01.2019 за участю потерпілої ОСОБА_10 , яка на місці вчинення злочину вказала, за яких обставин 06.01.2019 відносно неї було вчинено відкрите заволодіння її майном.

Обставини злочину, про які потерпіла повідомила при проведенні слідчого експерименту, аналогічні тим, про які вона повідомила в суді першої інстанції при її допиті.

Зазначені показання потерпілої також узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що 06.01.2019 ввечері він знаходився на підприємстві на чергуванні по вул. Пушкінська, 12 (працює охоронцем). В нічний час він почув крик жінки з будинку по АДРЕСА_2 , та коли він вийшов з будівлі, побачив, що потерпіла лежить на землі, а її вдарив молодий чоловік. Потім чоловік вирвав з її рук сумку та побіг. ОСОБА_9 почав його доганяти та наздогнавши, затримав саме ОСОБА_6 та повів на місце вчинення злочину.

ОСОБА_6 звернув за ріг вулиці та викинув сумку. Наздогнавши, ОСОБА_9 затримав ОСОБА_6 та запитав, де сумка, на що останній показав, де сумка. ОСОБА_9 підвів його до місця, де той кинув сумку, та ОСОБА_6 її взяв у руки. Повернувшись на місце злочину, потерпілої на місці злочину вже не було, а вийшов її син, він йому передав сумку, яка була в руках у обвинуваченого. Чоловік сказав, що це сумка його матері. Потім приїхала поліція, і він передав ОСОБА_6 .

Окрім того, колегія суддів зауважує, що в своїх поясненнях обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував, що свідок ОСОБА_9 затримав саме його.

В свою чергу, в суді свідок ОСОБА_9 підтвердив, що наздогнав саме обвинуваченого ОСОБА_6 , який заволодів майном потерпілої, та якого він повів назад на місце події. Ці показання свідка ОСОБА_9 повністю спростовують версію обвинуваченого про те, що він злочин не вчиняв, оскільки свідок наздогнав саме ту особу, яка вчинила грабіж.

Аналогічні пояснення щодо обставин вчиненого злочину свідок ОСОБА_9 надав на місці вчинення злочину, що підтверджуються даними протоколів проведення слідчого експерименту від 28.01.2019 та 13.03.2020.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що свідок ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_6 не були знайомі, та у свідка відсутні підстави обмовляти обвинуваченого. За такого, всупереч доводам апелянта, у суду немає підстав сумніватися в правдивості показань свідка ОСОБА_9 .

Окрім того, свідок ОСОБА_11 також підтвердив показання потерпілої та свідка ОСОБА_9 , зазначивши, що почув крик жінки, та через деякий час побачив, як з вул. Потьомкінської один чоловік вів іншого чоловіка, який тримав у руках жіночу сумку. В свою чергу, останній не чинив опір, проте гальмував рух, показуючи всім видом, що не хоче йти. Тоді він зрозумів, що чоловік, якого затримали, викрав сумку, а тому зателефонував до поліції.

Крім того, судом першої інстанції досліджено дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, та встановлено, що свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 як особу, яку він затримав за вчинення грабежу; свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 як особу, яку затримав свідок ОСОБА_9 ; а свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_6 як особу, яку затримав свідок ОСОБА_9 з майном, належним його матері.

Дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні грабежу знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і доведена повністю поза розумним сумнівом.

Всупереч доводам апелянта, колегія суддів вважає, що не має сумнівів щодо об`єктивності та правдивості показань потерпілої та свідків, на показання яких послався суд першої інстанції, оскільки ці показання узгоджуються між собою.

Досліджені судом першої інстанції докази повністю узгоджуються між собою, та при їх досліджені встановлено, що на місці вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченого було затримано свідком ОСОБА_9 , який наздогнав обвинуваченого одразу після вчинення кримінального правопорушення з майном, яке викрадено у потерпілої, неподалік від місця вчинення злочину.

Щодо певних розбіжностей в деталях у показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_9 , зокрема, щодо того часу, коли потерпіла кликала на допомогу, а також щодо нанесення ударів потерпілій, коли вона впала на землю (потерпіла зазначила, що їй удари нападник не наносив в цей час, а нападник смикав за сумку, поки не вирвав її), то суд першої інстанції правильно розцінив це як суб`єктивне сприйняття свідком подій, що відбувались.

Дійсно, таке смикання сумки можливо сприйняти як нанесення ударів, а та обставина, що свідок бачив кров на місці події, то потерпіла в суді пояснила, що після події, внаслідок пережитого хвилювання, у неї носом пішла кров.

Тому, суд вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_6 є способом захисту від висунутого обвинувачення та розцінює їх як спробу уникнення обвинуваченим покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді зазначив, що під час досудового розслідування до нього застосовувались незаконні методи - заходи фізичного примусу з боку працівників поліції, з метою надання ним показань про визнання вини, внаслідок чого при проведенні досудового розслідування він визнав вину, а також вказівкою слідчого, на слідчому експерименті, надавав ті показання, про які йому говорив слідчий. Вказав, що звертався із заявою щодо застосування до нього фізичного впливу. Однак, осіб, які застосовували до нього фізичне насильство, він не може детально описати.

Для перевірки вказаних обставин до суду викликався слідчий ОСОБА_13 , але слідчий був звільнений з 02.12.2019.Також на запит суду до ТУ ДБР у м. Миколаєві надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_6 із заявою про вчинення співробітниками поліції кримінального правопорушення до ДБР не звертався.

Отже, доводи обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів слідства є голослівними.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просив виключити з мотивувальної частини посилання на неврахування як доказу протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_6 від 09.09.2019.

Між тим, прокурором не оспорюються висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції відхилив протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 від 09.09.2019 як доказ, оскільки надав перевагу показанням обвинуваченого, наданими ним в ході судового розгляду та іншими доказами, які судом перевірені.

З цими висновками погоджується і суд, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів не вбачає, оскільки показання, які надавав обвинувачений під час досудового розслідування та дані слідчого експерименту за його участю від 09.09.2019, суд першої інстанції не брав до уваги.

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України, суд першої інстанції обгрунтовував свої висновки лише на показаннях обвинуваченого, даними ним в суді.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18).

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом.

Враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, та його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

На думку колегії суддів, вина ОСОБА_6 доведена поза розумним сумнівом.

Що стосується доводів прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони також не є слушними, з огляду на наступне.

Обвинуваченому ОСОБА_6 покарання призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (тяжкого злочину), обставин його вчинення, та даних про його особу.

Зокрема, достатньо враховані дані про особу винного, який він раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, має певне місце проживання та роботи, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання судом не встановлено.

Остаточне покарання правильно визначено з урахуванням вимог ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком від 01.06.2916. Призначене покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Суд вважає, що вирок є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для його скасування, про що просять апелянти. Тому, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3