ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони кримінального провадження з боку захисту: адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Київ клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю,

установив:

12.12.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000096 від 01.03.2023.

І. Суть клопотання

Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБ України) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000096 від 01.03.2023 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК України.

За версією слідства, ОСОБА_4 , шляхом усного умовляння та переконання, підбурив ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди суддям Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, які розглядали касаційну скаргу у справі № 240/22062/20. При цьому, отримані як неправомірна вигода грошові кошти ОСОБА_4 суддям касаційного суду не передав, а використав на власний розсуд.

Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування стороні захисту було відкрито протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи (далі - протокол НСДР) від 05.09.2023, в якому зафіксовано розмову за 14.07.2023, ймовірно, між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , щодо передачі ОСОБА_6 невідомій особі (чоловікові) коштів у розмірі 7 000 доларів США. Як слідує із контексту розмови, цей чоловік діяв від імені ОСОБА_5 (заявника у цьому кримінальному провадженні).

У матеріалах клопотання наявна копія протоколу опитування особи за її згодою від 07.11.2023, під час якого ОСОБА_6 повідомила, що наскільки вона пам`ятає 24.05.2023 після 19:00 год. передала гроші у розмірі 7000 доларів США невідомій особі у камуфляжній формі.

05.12.2023 на підставі ухвали слідчого судді отримано тимчасовий доступ до інформації по абонентському телефонному номеру свідка ОСОБА_6 НОМЕР_1 за 24.05.2023 з якої вбачається, що 24.05.2023 після 19:00 ОСОБА_6 отримала три дзвінки від єдиного абонента НОМЕР_2 о 19:00 (вхідний дзвінок тривалістю 43 сек.), о 20:18 (вхідний дзвінок тривалістю 14 сек.), о 20:53, (вхідний дзвінок тривалістю 12 сек.).

Відповідно до протоколу огляду результатів пошуку у мобільному застосунку «Getcontact», який проведений адвокатом ОСОБА_3 , номер телефону НОМЕР_2 може належати особі, яка позначена як: « ОСОБА_7 », « ОСОБА_8 », « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 » та інші.

30.08.2023 захисник ОСОБА_3 отримав інформацію ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по номеру телефону свідка ОСОБА_5 НОМЕР_3 , який зазначений свідком власноруч у заяві про вчинення кримінального правопорушення та вказаний у протоколі допиту. З аналізу цієї інформації вбачається, що ОСОБА_5 мав ряд телефонних з`єднань із номером телефону НОМЕР_2 : 08.05.2022 о 10:26; 02.12.2022 о 10:52; 23.01.2023 о 12:40, 13:29, 14:22; 31.01.2023 о 06:07, 06:08.

На переконання сторони захисту, особа, якій свідок ОСОБА_6 передала 7000 доларів США, пов`язана із ОСОБА_5 , що може вказувати на отримання цих грошових коштів саме для ОСОБА_5 . Таким чином, матеріали протоколу НСРД, свідчення ОСОБА_6 та матеріали, отримані в порядку надання тимчасового доступу, підтверджують передання невідомій особі коштів, еквівалентних неправомірній вигоді, яка за версією сторони обвинувачення, надана ОСОБА_4 .

Стороні захисту необхідно отримати та перевірити інформацію: про усі телефонні з`єднання власника номера телефону НОМЕР_2 для підтвердження його комунікації із ОСОБА_5 , дружиною ОСОБА_5 - ОСОБА_14 , та іншими особами; про місця перебування власника номера телефону для підтвердження перебування 24.05.2023 в одному місці з ОСОБА_6 в момент передачі нею коштів, перебування в одних місцях із ОСОБА_5 ; про форму обслуговування абонентського номера для підтвердження особи його власника.

Після отримання та перевірки цієї інформації, сторона захисту зможе ініціювати допит власника номера телефону НОМЕР_2 , показання цієї особи будуть доказом повернення ОСОБА_4 грошових коштів ОСОБА_5 , а ці обставини будуть вказувати на добровільне відшкодування збитків - пом`якшуючу обставину, яка підлягає доказуванню за п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України.

Встановлення номеру телефону, ідентифікація особи вказаного чоловіка та отримання його свідчень буде мати важливе значення для побудови стратегії захисту, оскільки дозволить підтвердити або спростувати обставини, на які посилається слідство.

Доказова база сторони обвинувачення складається, в тому числі, із заяви про вчинення кримінального правопорушення та показань свідка ОСОБА_5 , який у протоколі допиту від 04.09.2023 стверджує, що жодних грошей не отримував, а з особою, яка нібито одержувала кошти в його інтересах - не знайомий.

Крім цього, у разі підтвердження факту отримання ОСОБА_5 грошей, які попередньо були надані йому ІНФОРМАЦІЯ_2 для передачі ОСОБА_4 , та приховування цього факту від органу досудового розслідування, у діях ключового свідка будуть наявні ознаки заволодіння коштами правоохоронного органу та неправдивих показань.

Таким чином, отримані в порядку тимчасового доступу речі та документи можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Іншими способами зазначені обставини не можуть бути доведені.

ІІ. Позиції учасників кримінального провадження

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 вимоги клопотання підтримав у повному обсязі та просив задовольнити. Зазначив, що запитувана інформація потрібна стороні захисту для встановлення особи власника номера мобільного телефону НОМЕР_2 , підтвердження/спростування його комунікації із ОСОБА_5 . На переконання адвоката, ймовірно власником мобільного номеру телефону може бути ОСОБА_7 та ця невідома особа виконувала функції водія для сім`ї ОСОБА_5 . Також вказує, що інформацію в порядку надання тимчасового доступу необхідно отримати за період 01.09.2021 по 25.06.2023 для співставлення місцезнаходження ОСОБА_6 , невідомої особи (власника вищезазначеного номеру) та ОСОБА_5 , а також для підтвердження їхньої пов`язаності та розмов у 2021 році. Після отримання інформації щодо власника мобільного номеру телефону НОМЕР_2 у сторони буде можливість ініціювати допит цієї особи під час судового розгляду та ставити питання про повернення грошових коштів та їх отримання для ОСОБА_5 .

Представник Приватного акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у володінні якого знаходяться речі та документи, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з`явився, про поважність причин неприбуття не повідомив.

Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК України).

ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити виїмку).

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і тимчасового доступу до речей та документів, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ч. 4-5 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Частинами 1-2 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

На підтвердження фактів та обставин, на які посилається адвокат ОСОБА_3 , до матеріалів клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів в копіях додано: витяг з ЄРДР (станом на 26.07.2023); повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 24.07.2023; заяву про вчинення кримінального правопорушення від 01.03.2023; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 30.08.2023, 05.12.2023 із описом речей і документів, вилучених (ознайомлених) на підставі ухвали слідчого судді; протокол огляду від 11.12.2023 з додатками; протокол НСРД від 05.09.2023; протоколи допиту свідка ОСОБА_5 ; протокол допиту свідка ОСОБА_6 ; протокол опитування ОСОБА_6 .

Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. Також, захисник має довести можливість використання як доказів, відомостей, які містять охоронювану законом таємницю в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Вказаний у клопотанні номер мобільного телефону містить код мобільної мережі 67, що дає підстави вважати, що усі відомості, які стосуються надання оператором електронних комунікаційних послуг мобільного зв`язку та передачі даних на базі швидкісного інтернету, знаходяться у розпорядженні ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Частиною 1 статті 121 Закону України «Про електронні комунікації» визначено, що доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом.

Документи, до яких адвокат просить надати доступ, містять охоронювану законом таємницю, передбачену п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, а саме інформацію, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тощо та не є такими, до яких заборонений доступ, відповідно до ст. 161 КПК України.

За змістом ст. 119 Закону України «Про електронні комунікації» постачальники електронних комунікаційних послуг повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність даних щодо кінцевого користувача, отриманих при укладенні договору про надання електронних комунікаційних послуг та наданні електронних комунікаційних послуг, у тому числі щодо: персональних даних споживача; факту отримання кінцевим користувачем електронних комунікаційних послуг; змісту інформації, що передається та/або отримується кінцевим користувачем; обсягу, змісту, маршрутів передачі інформації (даних), у тому числі даних, що обробляються з метою передачі інформації в електронних комунікаційних мережах або оплати електронних комунікаційних послуг; даних про місцезнаходження, до яких відносяться будь-які дані, що обробляються постачальником електронних комунікаційних послуг при наданні послуг електронних комунікацій, у тому числі щодо розташування термінального обладнання; даних про спроби виклику між певними кінцевими точками електронної комунікаційної мережі, в тому числі про невдалі спроби виклику (таких, що були ініційовані і не отримали відповіді) або перерване з`єднання (ч.1). Інформація про електронні комунікаційні послуги, отримані кінцевим користувачем, може надаватися за наявності його попередньої згоди, вираженої у письмовій чи будь-якій іншій формі, що дає змогу зробити висновок про факт надання такої згоди або у порядку та відповідно до вимог Конституції України та законів України (ч.2).

Отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до відомостей, що становлять охоронювану законом таємницю, забезпечує гарантоване Конституцією України та чинними міжнародно-правовими актами право на таємницю спілкування та невтручання в приватне життя, обмеження якого можливе лише у випадках чітко передбачених законодавством, на підставі судового рішення та в межах, необхідних у демократичному суспільстві. За таких обставин забезпечується необхідний судовий контроль, в ході якого слідчий суддя оцінює законність та пропорційність такого втручання, а також його необхідність у демократичному суспільстві.

Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для правомірної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній потребі" та, зокрема, якщо воно є пропорційним до правомірної мети, що переслідується, і якщо причини, наведені національними органами влади для його обґрунтування, є "доречними та достатніми" (рішення у справі S. And Marper v. The United Kingdom, 04 грудня 2008 року, п. 101).

В інший спосіб, який би унеможливлював обмеження прав окремих фізичних осіб, отримати відомості, що містять охоронювану законом таємницю, в межах досудового розслідування неможливо. Такий висновок слідчого судді у цій частині ґрунтується на правовій позиції, висловленій у Постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 17.02.2022 у справі № 243/7977/18.

Відповідно протоколу НСРД від 05.09.2023 зафіксовано розмову за 14.07.2023 між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , де йшла мова про те, що ОСОБА_6 передала невідомій особі кошти у розмірі 7 000 доларів США. При цьому, у розмові ОСОБА_4 зазначає, що невідомий чоловік діяв від імені ОСОБА_5 .

Під час допиту свідок ОСОБА_6 повідомила, що приблизно в другій половині травня, зранку, до її будинку під`їхав ОСОБА_4 та попросив передати 7 тисяч доларів США людині, яка мала зателефонувати ввечері та заїхати за ними; після 19-ї години зателефонував чоловік, з яким вона зустрілась біля ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та передала кошти. У другій половині серпня 2023 року (після повідомлення про підозру ОСОБА_4 ), з власної ініціативи вирішила написати заяву до поліції, щоб поліція перевірила обставини передачі грошових коштів та наявність у діях невідомої особи ознак шахрайства. У протоколі опитування особи за її згодою від 07.11.2023 ОСОБА_6 уточнила, що наскільки вона пам`ятає 24.05.2023 після 19-ї год. передала гроші у розмірі 7000 доларів США невідомій особі у камуфляжній формі.

З матеріалів, які отримані стороною захисту в порядку надання тимчасового доступу, можливо встановити, що свідок ОСОБА_6 24.05.2023 після 19:00 за номером телефону НОМЕР_1 отримала три вхідні дзвінки від єдиного абонента НОМЕР_2 о 19:00, 20:18, 20:53. Також, свідок ОСОБА_5 за номером телефону НОМЕР_3 мав ряд телефонних з`єднань із абонентом за номером НОМЕР_2 , а саме 08.05.2022 о 10:26, 02.12.2022 о 10:52, 23.01.2023 о 12:40, 13:29, 14:22 та 31.01.2023 о 06:07, 06:08. На переконання захисника, невідомою особою з номером телефону НОМЕР_2 ймовірно може бути « ОСОБА_8 »

На думку сторони захисту, протокол НСРД від 05.09.2023, показання ОСОБА_6 та матеріали отримані в порядку надання тимчасового доступу, підтверджують передання невідомій особі грошових коштів, еквівалентних неправомірній вигоді, яка за версією сторони обвинувачення, була надана ОСОБА_4 .

Для сторони захисту дана інформація має суттєве значення для встановлення та підтвердження важливих обставин у цьому кримінальному провадженні (встановлення/спростування обставин, зазначених органом досудового розслідування у повідомленні про підозру ОСОБА_4 ) Встановлення особи цього чоловіка буде мати наслідком отримання свідчень щодо отримання 7 000 доларів США, переданих ОСОБА_4 , та обставин їх передання.

Відомості, які містяться у таких документах, самі по собі та в сукупності з іншими речами та документами можуть бути використані як докази фактів та обставин у цьому кримінальному провадженні.

Підсумовуючи, слідчий суддя вважає, що під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів встановлено визначені процесуальним законом підстави для його часткового задоволення, з огляду на такі обставини.

Щодо обґрунтування періоду, за який необхідно отримати інформацію, адвокат зазначає, що за текстом повідомлення про підозру, восени 2021 року представники ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » звернулися до ОСОБА_5 з проханням дізнатися як налаштований КАС ВС щодо розгляду справи № 240/22062/20. У подальшому, за версією сторони обвинувачення, відбувалися зустрічі ОСОБА_5 із ОСОБА_4 , на яких обговорювалися питання щодо вирішення справи, таке спілкування тривало до 25.06.2023, тому необхідно отримати відомості по абонентському телефонному номеру НОМЕР_2 саме за період з 01.09.2021 по 25.06.2023, тобто часу фактичних подій кримінального провадження.

Проте, необхідність отримання таких відомостей за такий тривалий час, належним чином не обґрунтований, адже мова йде про усі вхідні та вихідні дзвінки, інші електронні комунікаційні послуги, користування мобільним доступом до інтернету, тобто інформації, яка охороняється законом. Дослідивши зміст клопотання та доданих до нього матеріалів, слідчий суддя вважає, що легітимній меті відповідатиме отримання такої інформації лише за 24.05.2023 (день передачі коштів свідком ОСОБА_6 невідомій особі), що буде пропорційним втручанню в права особи, яка користується таким мобільним номером, та інтересами підозрюваного ОСОБА_4 , який має на меті спростувати обставини повідомленої йому підозри.

Також, слідчий суддя погоджується з доводами адвоката ОСОБА_3 , що іншими способами отримати вказану інформацію неможливо у зв`язку з тим, що стороною захисту вичерпані передбачені кримінальним процесуальним законом способи отримання копій таких матеріалів.

У своєму клопотанні адвокат ОСОБА_3 просить надати тимчасовий доступ до документів, з можливістю їх вилучення у паперовій або електронній формі.

Відповідно до положень ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах зв`язку, без їх вилучення.

З урахуванням обставин, які планується довести за допомогою документів та відомостей, які в них містяться, слідчий суддя вважає, що ознайомлення з ними, виготовлення копій із їх подальшим вилученням (в паперовій та/або електронній формі), виправдовується потребами кримінального провадження, сприятиме досягненню мети отримання такого доступу та можливе відповідно до положень ч. 1 ст. 159 КПК України.

Слідчий суддя вважає необхідним зауважити, що на цьому етапі досудового розслідування не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність чи відсутність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь вини.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» та ч. 4 ст. 535 КПК України слідчий суддя вважає за необхідне зобов`язати сторону захисту невідкладно повідомити письмово слідчого суддю про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю - задовольнити частково.

Надати адвокатам ОСОБА_3 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ВН № 000720 від 24.09.2020) та ОСОБА_15 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ІФ № 001226 від 14.09.2017) тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні Приватного акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з можливістю ознайомлення з ними, виготовлення копій із їх подальшим вилученням (в паперовій та/або електронній формі), а саме інформації по абонентському телефонному номеру НОМЕР_2 за 24.05.2023 щодо:

- вхідних і вихідних дзвінків та SMS - повідомлень споживача телекомунікаційних послуг із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, телефонних номерів із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них), адресу місцеперебування абонентів, які користувалися вказаним абонентським номером із зазначенням телефонних номерів у момент кожного вхідного/вихідного телефонного з`єднання, з урахуванням нульових дзвінків, та вхідних/вихідних SMS - повідомлень, ІМЕІ споживача та абонентських номерів споживача, ІМЕІ та абонентських номерів абонентів, з якими здійснювалося з`єднання, інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків;

- дати, часу і тривалості надання послуги всесвітньої системи загального доступу інтернет, із зазначенням виділених IP-адрес під час кожного з`єднання із посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій (адреси розташування, номери базових станцій та азимуту до них);

- форми обслуговування зазначеного абонентського номера.

Зобов`язати адвоката ОСОБА_3 невідкладно повідомити письмово слідчого суддю Вищого антикорупційного суду про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

Строк дії ухвали - один місяць з дня її постановлення.

Роз`яснити, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1