У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000850 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, згідно ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 п. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 4 ст. 174 КПК України скасовано арешт, накладений на підставі ухвал слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2023 року, а саме на шість сім-карток мобільного оператора «Київстар» та чотири сім-картки мобільного оператора «Vodafone», банківську картку АТ «Ощадбанк» з номером НОМЕР_1 ; три сім-картки операторів мобільного зв`язку, дві з яких мобільного оператора ТОВ «лайфселл», а одна мобільного оператора ПрАТ «Київстар»; три стартових пакети з номерами мобільних операторів НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; ноутбук марки «ASUS K - 50 ij» в корпусі чорного кольору, флешнакопичувач «Араs» в корпусі чорного кольору; мобільний телефон марки «Rеаlme RMX3363» з сімкартами мобільних операторів НОМЕР_5 , НОМЕР_4 ; банківські картки в кількості п`яти штук за № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 (АТ Ощадбанк), № НОМЕР_8 (АТ Ощадбанк), № НОМЕР_9 , № НОМЕР_10 , два зошити з нотатками; карта реквізитів на ім`я ОСОБА_6 з зазначенням карткового рахунку НОМЕР_11 , 36 предметів, зовні схожих на патрони різного калібру; 44 предмети, зовні схожі на патрони калібру 9 мм РАК (шумові); два металевих предмети, зовні схожих на магазини та два предмети (запчастини) невідомого призначення; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_12 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_13 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з циліндричним наконечником з маркуванням НОМЕР_14 з предметом, схожим на магазин; предмет, схожий на зброю з маркуванням НОМЕР_15 з предметом, зовні схожим на магазин; предмет, схожий на револьвер з маркуванням НОМЕР_16 та предмет, схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_21, які зберігаються в кімнаті речових доказів Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, та ухвалено вказані речові докази після набрання вироком законної сили повернути ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині вирішення питання про долю речових доказів та спеціальну конфіскацію змінити.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, застосувати спеціальну конфіскацію до знарядь вчинення злочину - ноутбуку марки «ASUS К - 50 ij» в корпусі чорного кольору, мобільного телефону марки «Realme RMX3363» з сімкартами мобільних операторів НОМЕР_5 НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_6 конфіскувати у власність держави.

На підставі п. п. 3, 4 ч. 9 ст. 100 КПК України - 36 предметів, зовні схожих на патрони різного калібру; 44 предмети, зовні схожі на патрони калібру 9 мм РАК (шумові); два металевих предмети, зовні схожих на магазини та два предмети (запчастини) невідомого призначення; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_12 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_17 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з циліндричним наконечником з маркуванням НОМЕР_18 з предметом, схожим на магазин; предмет, схожий на зброю з маркуванням НОМЕР_20 з предметом, зовні схожим на магазин; предмет, схожий на револьвер з маркуванням НОМЕР_19 та предмет, схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_21 - знищити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду є незаконним і таким, що підлягає зміні в частині вирішення питання про долю речових доказів та спеціальну конфіскацію з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказав, що за обставин кримінального провадження, що визнані судом доведеними, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190 КК України, у яких ОСОБА_6 визнано винним, вчинено останнім із використанням предметів, які визнано речовими доказами та на які накладено арешт, зокрема ноутбуку, телефону та макетів зброї, її елементів та патронів.

Зазначив, що достовірно встановивши, що ноутбук та мобільний телефон, а також макети зброї, її елементи та патронів належать обвинуваченому ОСОБА_6 і використовувалися останнім як засоби та предмети кримінального правопорушення, суд безпідставно, усупереч вимог ст. 96-2 КК України, ст. 100 КПК України, не застосував спеціальну конфіскацію до знарядь злочину, не вирішив питання у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, натомість безпідставно повернув вказані речові докази обвинуваченому як законному власнику.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В невстановлений час ОСОБА_6 , маючи навички роботи із комп`ютерною технікою та інтернет-ресурсами, з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме мобільного телефону, ноутбуку та підключення до мережі Інтернет, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрував в Інтернет мережі через месенджер «Telegram» канал « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та розмістив на вказаному сайті завідомо неправдиву інформацію у вигляді оголошення щодо продажу вогнепальної та травматичної зброї із набоями, які ОСОБА_6 за місцем свого мешкання зберігав як макети для фотознімків та не мав мети подальшої їх реалізації шляхом продажу.

15.02.2022 потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи в месенджері «Telegram», отримав повідомлення з каналу «ІНФОРМАЦІЯ_4», в якому містилося оголошення про продаж травматичного револьверу вартістю 7 500 грн. ОСОБА_6 , повідомив потерпілому ОСОБА_9 , що він повинен попередньо оплатити вартість товару, а саме: травматичного револьверу на банківську картку емітовану АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , оформлену на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в свою чергу використовувалася ОСОБА_6 .

Після цього, 15.02.2022 о 16:13 потерпілий ОСОБА_9 на виконання домовленості про купівлю травматичного револьверу, будучи введеним в оману, при цьому помилково впевненим в правдивості та добросовісності дій з боку ОСОБА_6 , з власної банківської карти перерахував на банківську картку банку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , оформлену на ім`я ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 7 500 грн., якими ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, попередньо отримавши готівку шляхом зняття з банкомату в м. Вознесенськ Миколаївської області, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 29.07.2022 потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи в месенджері «Telegram», знайшов канал « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та в подальшому перейшовши в особисті повідомлення продавця-адміністратора каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де отримав повідомлення - оголошення про продаж револьверу марки «Флобер», набоїв до нього та оплати доставки за загальною ціною 4 200 грн. ОСОБА_6 повідомив потерпілому ОСОБА_11 , що він повинен попередньо оплатити вартість товару, а саме: револьверу марки «Флобер» вартістю 2 700 грн., послуг доставки вартістю 1 000 грн, набоїв до револьверу вартістю 500 грн. на банківську картку, емітовану АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_8 , оформлену на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в свою чергу використовувалася ОСОБА_6 .

Після цього, 29.07.2022 об 11:35 год. потерпілий ОСОБА_11 на виконання домовленості про купівлю револьверу марки «Флобер», будучи введеним в оману, при цьому помилково впевненим в правдивості та добросовісності дій з боку ОСОБА_6 , з власної банківської карти перерахував на банківську картку банку «Приватбанк» № НОМЕР_8 , оформлену на ім`я ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 2 700 грн., о 11:40 год. - грошові кошти в сумі 1 000 грн, о 12:39 год. - грошові кошти в сумі 500 грн., якими ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, попередньо отримавши готівку шляхом зняття з банкомату в м. Вознесенськ Миколаївської області, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4 200 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:

- у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (за обвинуваченням у шахрайстві щодо потерпілого ОСОБА_9 )

- у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (за обвинуваченням у шахрайстві щодо потерпілого ОСОБА_11 )

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу просили її задовольнити.

Потерпілі до апеляційного суду не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України. Також є правильними висновки суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, і в цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, розмір та вид призначеного ОСОБА_6 покарання ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, в частині вирішення питання про долю речових доказів та спеціальну конфіскацію, заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 9 ст. 100 КПК України майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується; майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Ці вимоги закону не враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Так, у вказаному кримінальному провадженні ухвалами слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.02.2023 накладено арешт зокрема на ноутбук марки «ASUS К - 50 ij» в корпусі чорного кольору, мобільний телефон марки «Realme RMX3363» з сім каргами мобільних операторів НОМЕР_5 НОМЕР_4 , 36 предметів, зовні схожих на патрони різного калібру; 44 предмети, зовні схожі на патрони калібру 9 мм РАК (шумові); два металевих предмети, зовні схожих на магазини та два предмети (запчастини) невідомого призначення; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_12 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_17 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з циліндричним наконечником з маркуванням НОМЕР_18 з предметом, схожим на магазин; предмет, схожий на зброю з маркуванням НОМЕР_20 з предметом, зовні схожим на магазин; предмет, схожий на револьвер з маркуванням НОМЕР_22 та предмет, схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_21, які були вилучені 17.02.2023 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 .

З обставин кримінального провадження, що визнані судом доведеними, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190 КК України, у яких ОСОБА_6 визнано винним, вчинено останнім із використанням вищевказаних предметів, зокрема ноутбуку, телефону та макетів зброї, її елементів та патронів.

Проте, достовірно встановивши, що ноутбук та мобільний телефон, а також макети зброї, її елементи та патронів належать обвинуваченому ОСОБА_6 і використовувалися останнім як засоби та предмети кримінального правопорушення, суд безпідставно, усупереч вимог ст. 96-2 КК України, ст. 100 КПК України, не застосував спеціальну конфіскацію до знарядь злочину, не вирішив питання про долю речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, натомість безпідставно повернув вказані речові докази обвинуваченому ОСОБА_6 як законному власнику.

За такого, доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, в частині вирішення питання про долю речових доказів та спеціальну конфіскацію, є слушними.

Зважаючи на те, що спеціальна конфіскація в розумінні закону України про кримінальну відповідальність є заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України, та не входить до переліку покарань, визначених ст. 51 КК України, вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації та долі речових доказів у кримінальному провадженні не може розглядатись як погіршення становища обвинуваченого у зв`язку із застосуванням до нього заходу примусу від імені держави, що було б підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не впливає на обсяг обвинувачення, правову кваліфікацію кримінального та не погіршує становища обвинуваченого.

За такого, колегія суддів дійшла висновку, що вирок підлягає зміні в частині вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення долі речових доказів - змінити.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, застосувати спеціальну конфіскацію до знарядь вчинення злочину - ноутбуку марки «ASUS К - 50 ij» в корпусі чорного кольору, мобільного телефону марки «Realme RMX3363» з сімкартами мобільних операторів НОМЕР_5 НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_6 конфіскувати у власність держави.

На підставі п. п. 3, 4 ч. 9 ст. 100 КПК України - 36 предметів, зовні схожих на патрони різного калібру; 44 предмети, зовні схожі на патрони калібру 9 мм РАК (шумові); два металевих предмети, зовні схожих на магазини та два предмети (запчастини) невідомого призначення; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_12 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_17 з предметом, схожим на магазин; предмет, зовні схожий на пістолет з циліндричним наконечником з маркуванням НОМЕР_18 з предметом, схожим на магазин; предмет, схожий на зброю з маркуванням НОМЕР_20 з предметом, зовні схожим на магазин; предмет, схожий на револьвер з маркуванням НОМЕР_19 та предмет, схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_21 - знищити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12