Провадження №11-кп/824/4306/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митниця Київської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, має 3-х неповнолітніх дітей, не працюючого, засуджений вироком Голосіїївського районного суду м.Києві від 01.11.2021 року, ухвалою Київського апеляційного суду від 30.08.2022 за ч.1 ст.289 КК, ч.1 ст.358 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

визнано винуватим та призначено покарання:

за ч.1 ст.358 КК у виді арешту строком на 3 місяці;

за ч.4 ст.358 КК у виді арешту строком на 3 місяці

за ч.2 ст.289 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м.Києві від 01.11.2021 року, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 30.08.2022 остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши покарання, відбуте частково за попереднім вироком.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном - транспортним засобом марки «Hyundai», модель «Accent», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_10 , оголошення про оренду якого обвинувачений ОСОБА_7 знайшов через інтернет мережу, на сайті «ОЛХ», приблизно 01.02.2021 розробив злочинний план, який полягав у тому, що останній, використовуючи завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 до якого внесено зміни шляхом переклеювання фотокарток ОСОБА_11 на фотокартки обвинуваченого ОСОБА_7 , мав підписати договір оренди вищевказаного транспортного засобу від імені ОСОБА_11 , після чого отримавши вищевказаний транспортний засіб та документи до нього у своє користування передати його 3-ій особі за грошову винагороду.

З метою реалізації свого злочинного умислу 02.02.2021 приблизно об 11 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. О.Довженка, 4-А, для укладення договору оренди транспортного засобу марки «Hyundai», модель «Accent», д.н.з. НОМЕР_1 , під чужими анкетними даними з метою подальшого незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом, умисно надав його власнику - потерпілому ОСОБА_10 завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий Броварським MB ГУ МВС України в Київській області, на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до якого внесено зміни шляхом переклеювання на першій та третій сторінках фотокарток ОСОБА_11 на фотокартки обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 використав завідомо підроблений документ, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.

В наступному 02.02.2021, приблизно об 11 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , видаючи себе за ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно виконав власний підпис у графі орендар у договорі найму (оренди) транспортного засобу від 02.02.2021 від імені ОСОБА_11 , тим самим вніс у нього завідомо неправдиві відомості, з метою подальшого використання даного договору для отримання транспортного засобу марки «Hyundai» модель «Accent», д.н.з. НОМЕР_1 у користування.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 підробив офіційний документ, який видається іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою його використання підроблювачем, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1ст. 358 КК України.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 02.02.2021 приблизно об 11 год. 14 хв., отримавши від потерпілого ОСОБА_10 у володіння транспортний засіб марки «Hyundai» модель «Accent», д.н.з. НОМЕР_1 вартістю 245 167 грн. 15 коп., ключі та оригінал свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу, які у подальшому не збирався повертати, маючи умисел на незаконне заволодіння ним, залишив адресу м. Київ, вул. О. Довженка, 4-А за кермом даного транспортному засобу та, використовуючи безперешкодний доступ до автомобіля, розуміючи, що у нього є достатній час для продажу транспортного засобу, став підшукувати осіб для його продажу.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 02.02.2021, приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи на парковці супермаркету «Велмарт», розташованого за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Київська, 119, розпорядився транспортним засобом марки «Hyundai» модель «Accent», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 245 167 грн. 15 коп., шляхом його передачі разом з ключами та свідоцтвом про реєстрацію вказаного транспортного засобу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за грошову винагороду 1900 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 02.02.2021 становить 53 314 грн.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, окрім житла, за ч. 1 ст. 358 КК України- у виді арешту строком на 3 місяці, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, окрім житла. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із врахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 15.02.2023, у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, окрім житла.

Мотивуючи свої вимоги вказує, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість.

Так, зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна. Більше того, районний суд жодним чином не обґрунтував підстав для незастосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна. Про вчинення інкримінованого злочину саме з корисливих мотивів прямо зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку. Однак, ігноруючи конкретні обставини кримінального провадження, місцевий суд обов`язкове, в даному випадку, додаткове покарання помилково не застосував.

Також вказує, що судом першої інстанції при визначенні покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, помилково не взято до уваги вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15.02.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із врахуванням вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 01.11.2021 та ухвали Київського апеляційного суду від 30.08.2022 у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Така помилка суду першої інстанції, в свою чергу, призвела до призначення покарання, що через свою м`якість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений втретє притягується до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 289 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3ст. 349 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також обставини їх скоєння, дані про особу обвинуваченого, який має судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, на спеціальних обліках не перебуває, не одружений, не працює, наявність пом`якшуючої обставини, а саме щирого каяття, та дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.4 ст.358 КК України у виді арешту строком на 3 місяці, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без застосування конфіскаціїї майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено до відбування обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного ОСОБА_7 основного покарання за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки воно відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі, як того просить прокурор, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Так, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

З вище наведеного слідує, що особливістю конфіскації майна є те, що вона: може бути призначена лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України; встановлена за особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності» під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, з вищенаведеного слідує, що вирішуючи питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Із вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, діючи з корисливих спонукань, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, що вказує на обов`язковість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуваню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 3 місяців арешту; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, окрім житла.

Що стосується посилання прокурора на необхідність призначення покарання на підтсаві ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, то колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 01.11.2021 та ухвали Київського апеляційного суду від 30.08.2022 року.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять жодного підтвердження, що на момент винесення оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 . Дарницьким районним судом було винесено вирок. Крім цього, слід звернути увагу, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, про який зазначає прокурор, відсутній в матеріалах кримінального провадження, та до суду апеляційної інстанції наданий не був.

Таким чином, підстав призначити покарання з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 15.02.2023 року колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 358 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

- ч. 4 ст. 358 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

- ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Голосіївського районного суду м.Києві від 01.11.2021 року, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 30.08.2022 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла, зарахувавши покарання, відбуте частково за попереднім вироком.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: