Справа № 748/3450/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/210/24
Категорія - ч.2 ст. 310 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула в судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000499 від 12 квітня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14 листопада 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, офіційно не працюючого, одруженого, з базовою вищою освітою, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, за умови виконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 14579 грн. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м.Чернігова від 29 червня 2023 року.

Повернуто ОСОБА_6 тимчасове вилучене майно, на яке скасовано арешт, а саме: пристрій «TDS & EC meterlhold» «PH-80 pH/TEMP», 2 електронних ваг «CRYSTAL CT-500», «SF-400», вакуматор «gorenie», 16 пластикових труб з термоізоляцією (попередньо розділені навпіл), 15 пластикових труб з термоізоляцією з отвором, 3 вентилятори чорного кольору, 26 ламп з металевими листами-відбивачами, 20 круглих LED-ламп, 37 довгих LED-ламп, 5 фрагментів сірих труб, 2 фрагменти труб з вентилями, 12 металевих труб з різьбою, дві сітки на металевому корпусі, поліетиленовий пакет з сіткою, 8 чорно-зелених блоків живлення «Grow Lumen», 11 блоків живлення чорного кольору з дротами, 6 блоків живлення білого кольору, 2 вентилятори та обігрівач «Belu», два елементи вентиляції білого кольору (PH-200L, PK 250-L1), мобільний телефон марки «iPhone 13», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , ноутбук «Asus K50IJ» разом з дротом живлення(зарядкою), кустарне обладнання для освітлення, мобільний телефон марки «iPhone 7».

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що приблизно взимку 2022 року, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне вирощування нарковмісних рослин, використовуючи всесвітню мережу Інтернет на одному із сайтів придбав насіння рослин роду Коноплі, яке в подальшому, без передбаченого законом дозволу, в домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , а саме в підвальному приміщенні висіяв в спеціальне обладнання для вирощування рослини та продовжував доглядати за посівами шляхом пасинкування, поливу та культивування, з метою доведення їх до стадії дозрівання та подальшого використання для виготовлення наркотичного засобу каннабісу.

23.06.2023, в період часу з 12 год. 49 хв. по 22 год. 04 хв., працівники поліції під час проведення обшуку в домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , а саме в підвальному приміщенні, виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_6 , який перебував в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, 131 рослину зеленого кольору у вигляді стебел з корінням, бічними гілками, листям та верхівками, які відповідно висновків експертів №СЕ-19/125-23/6889--НЗПРАП від 24.06.2023, №СЕ-19/125-23/7014-НЗПРАП від 01.07.2023, №СЕ-19/125- 23/7015-НЗПРАП від 01.07.2023, містять психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканнабінол і належать до рослин роду Коноплі (Cannabis), які ОСОБА_6 незаконно висіяв та незаконно вирощував з метою подальшого використання рослин для виготовлення наркотичного засобу канабісу.

На початку літа 2023 року, ОСОБА_6 , вирощуючи за місцем свого мешкання, в підвальному приміщенні домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу рослини роду Коноплі, частину їх зірвав і висушив, таким чином виготовивши наркотичний засіб канабіс, який вживав та незаконно зберігав за місцем мешкання, для власного вживання, без мети збуту.

23.06.2023, в період часу з 12 год. 49 хв. по 22 год. 04 хв., працівники поліції під час проведення обшуку в домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_6 , який перебував у стані, викликаному вживання наркотичних засобів, предмети з нашаруваннями речовин та речовини рослинного походження, які згідно висновків експертів № СЕ-19/125-23/7130-НЗПРАП від 05.07.2023, № СЕ-19/125-23/7013-НЗПРАП від 30.06.2023, № СЕ-19/125-23/7133-НЗПРАП від 10.07.2023, № СЕ-19/125-23/7131-НЗПРАП від 17.07.2023, № СЕ-19/125-23/7132--НЗПРАП від 01.08.2023, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 956,542 г, що є великим розміром, та особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу, масою 4,082 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити наявні в матеріалах справи дані, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання, та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України призначити 4 роки позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того, відповідно до п.1 ч.9 ст. 100 КПК України, ч.1 ст. 96-1, п.4 ст. 96-2 КК України конфіскувати в дохід держави наступні речові докази: пристрій «TDS & EC meterlhold» «PH-80 pH/TEMP», 2 електронних ваг «CRYSTAL CT-500», «SF-400», вакуматор «gorenie», 16 пластикових труб з термоізоляцією (попередньо розділені навпіл), 15 пластикових труб з термоізоляцією з отвором, 3 вентилятори чорного кольору, 26 ламп з металевими листами-відбивачами, 20 круглих LED-ламп, 37 довгих LED-ламп, 5 фрагментів сірих труб, 2 фрагменти труб з вентилями, 12 металевих труб з різьбою, дві сітки на металевому корпусі, поліетиленовий пакет з сіткою, 8 чорно-зелених блоків живлення «Grow Lumen», 11 блоків живлення чорного кольору з дротами, 6 блоків живлення білого кольору, 2 вентилятори та обігрівач «Belu», два елементи вентиляції білого кольору (PH-200L, PK 250-L1), кустарне обладнання для освітлення.

Аргументує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не врахував вимоги кримінального закону та, не умотивувавши належним чином, ухвалив рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, що також суперечить п.п. 1, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р.

Вважає, що суд не у повній мірі врахував конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив два кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що наркологічна ситуація в Україні є надзвичайно складною, а дії засудженого могли призвести до тяжких наслідків для життя та здоров`я громадян. Дії обвинуваченого були припинені не з власної волі, а внаслідок розкриття злочину працівниками правоохоронних органів.

Судом не в повній мірі враховано кількість рослин, які вирощував обвинувачений, спосіб їх вирощування, вагу наркотичних засобів, що зберігав при собі. Крім того, на переконання апелянта, клопотання захисту про повернення обладнання за допомогою якого вирощувались рослини коноплі, свідчить про відсутність засудження ОСОБА_6 своїх вчинків та про бажання повторно вчиняти протиправні дії. Відтак, враховуючи особу обвинуваченого, а саме його негативні дані притягнення до адміністративної відповідальності, відсутність роботи, що ставить під сумнів утримання малолітніх дітей, свідчить, що призначення умовного покарання є явно м`яким та не забезпечить завдань, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема, виконання превентивної функції.

Посилаючись на положення ч.1 ст. 96-1, п. 4 ст. 96-2 КК України , ч.9 ст. 100 КПК України вважає, що суд безпідставно повернув обладнання ОСОБА_6 , за допомогою якого він вчиняв інкриміновані злочини, зокрема, вирощував рослини коноплі, виготовляв наркотичні засоби, а тому вказане обладнання підлягає спеціальній конфіскації, як знаряддя вчинення злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, вказувала на те, що застосовані судом положення кримінального закону не підлягали застосуванню в даному випадку, з огляду на обставини вчинення кримінальних правопорушень та особу винного, просила про призначення ОСОБА_6 реального покарання у виді 4 років позбавлення волі, як визначив суд першої інстанції, однак, без застосування положень ст.75 КК України, та про застосування спеціальної конфіскації до знаряддя вчинення злочинів, обвинуваченого та його захисника, які не погодились з думкою прокурора, просили вирок суду залишити без змін, вказали на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому та сприяв у розкритті злочинів, у подальшому злочинів вчиняти не буде та його перевиховання буде цілком можливим без ізоляції від суспільства, а обладнання потрібне для законної діяльності з вирощування овочів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель у кількості більше 50 рослин та у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювались, за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжким та тяжким злочином; особу обвинуваченого, який вину визнав в повному обсязі, раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей; обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінальних правопорушень у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, та обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Також суд врахував висновок досудової доповіді Чернігівського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, відповідно до якого ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення та рівень небезпеки для суспільства оцінюється як середній, що свідчить про можливість виправлення його без ізоляції від суспільства.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на позицію сторони обвинувачення, яка була оголошена в засіданні місцевого суду при розгляді справи по суті. Зокрема, як слідує із прослуханого відеозапису судового засідання, прокурор, який на разі виступає апелянтом, аргументуючи свою позицію посиланням на ряд характеризуючих особу даних, також підтвердив встановлені в ході досудового розслідування пом`якшуючі покарання обставини, орієнтував суд на можливість звільнення ОСОБА_6 від реального покарання, застосувавши для цього положення ст. 75 КК України.

При цьому, суд вказав, які ж він встановив об`єктивні обставини у даному кримінальному провадженні, що разом з даними про особу винного, дають підстави вважати, що покарання, не пов`язане із позбавленням волі буде дієвим та сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень.

Наведені обставини, правильно визнані місцевим судом такими, що свідчать про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, судом призначено ОСОБА_6 покарання в межах санкцій статей інкримінованих кримінальних правопорушень із застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, як просив прокурор у суді першої інстанції.

У той же час, хоча апеляційний суд і вважає слушними твердження прокурора про те, що судом не в повній мірі враховано кількість рослин, які вирощував обвинувачений 131 рослина, спосіб їх вирощування та вагу наркотичних засобів 956,542 г. каннабісу та 4,082 г. смоли каннабісу, що значно підвищує суспільну небезпеку вчинених дій, водночас з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.с.31), хоча і притягувався двічі до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення за ст.. 121 КУпАП (а.с.35), що за своєю суттю не пов`язане з інкримінованими злочинами та не посилює висновок суду про наявність антисоціальної спрямованості його дій, має дружину та двох малолітніх дітей, що разом з позитивними характеристиками та відсутністю конфліктних ситуацій, вказує на самокеровану та дисципліновану поведінку.

Покликання апелянта на те, що обвинувачений наразі не працює, а тому утримання ним дітей є сумнівним, на переконання колегії суддів не є однозначним фактором, який підвищує ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого, який заявив, що працює неофіційно зварювальником, а також виконує іншу фізичну роботу, щоб забезпечити свою родину матеріально законним шляхом, повністю перестав вживати коноплю, а тому заслуговує на можливість довести своє виправлення без ізоляції від суспільства, проте під наглядом пробаційного органу, а тому апеляційний суд не вбачає підстав призначити ОСОБА_6 лише реальне покарання без застосування положень ст. 75 КК України, про що просив прокурор в апеляційній скарзі.

У той же час, доводи прокурора про необхідність застосування спеціальної конфіскації щодо речових доказів, вилучених у обвинуваченого, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, є слушними.

Положеннями ст. 100 ч. 10 КПК України передбачено, що під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи, і вказати, що саме підлягає спеціальній конфіскації гроші, цінності тощо, та чи вирішувалось питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

Попри це, в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала суду апеляційної інстанції (а.с.89-90), з якої вбачається, що предметом перегляду апеляційного суду була ухвала слідчого судді, якою накладався арешт на майно, як на речові докази, в тому числі і на те майно, про спеціальну конфіскацію якого ставить питання прокурор, проте підставою такого арешту було збереження речових доказів, а не мета забезпечення спеціальної конфіскації, що також має враховуватись при прийнятті рішення. В той же час, в засіданні суду першої інстанції, коли стороною захисту було заявлене клопотання про повернення майна обвинуваченому, як власнику, жодних заперечень з боку сторони обвинувачення не надходило, що свідчить про самоусунення від фактичного вирішення вказаного питання, що не відповідає засадам змагальності.

Враховуючи позицію сторони обвинувачення щодо вказаного питання та обґрунтованих мотивів апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, за допомогою використання, в тому числі і, пристроя «TDS & EC meterlhold» «PH-80 pH/TEMP», 2 електронних ваг «CRYSTAL CT-500», «SF-400», вакуматора «gorenie», 16 пластикових труб з термоізоляцією (попередньо розділені навпіл), 15 пластикових труб з термоізоляцією з отвором, 3 вентиляторів чорного кольору, 26 ламп з металевими листами-відбивачами, 20 круглих LED-ламп, 37 довгих LED-ламп, 5 фрагментів сірих труб, 2 фрагменти труб з вентилями, 12 металевих труб з різьбою, дві сітки на металевому корпусі, поліетиленовий пакет з сіткою, 8 чорно-зелених блоків живлення «Grow Lumen», 11 блоків живлення чорного кольору з дротами, 6 блоків живлення білого кольору, 2 вентиляторів та обігрівача «Belu», двох елементів вентиляції білого кольору (PH-200L, PK 250-L1), кустарного обладнання для освітлення, що ним самим не заперечувалось у судовому засіданні, в присутності захисника, а отже було знаряддям вчинення злочину, тому місцевий суд помилково, в тому числі і за пасивної поведінки прокурора, не застосував при ухваленні рішення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та у порушення вимог зазначених норм права, повернув вказані речові докази, як тимчасово вилучене майно, обвинуваченому.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора в частині необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 спеціальної конфіскації підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині скасуванню з ухваленням нового вироку.

Підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення речових доказів, скасувати.

На підставі ст. 96-1, п.4 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію, шляхом безоплатного вилучення в дохід держави, наступних речових доказів: пристрій «TDS & EC meterlhold» «PH-80 pH/TEMP», 2 електронних ваг «CRYSTAL CT-500», «SF-400», вакуматор «gorenie», 16 пластикових труб з термоізоляцією (попередньо розділені навпіл), 15 пластикових труб з термоізоляцією з отвором, 3 вентилятори чорного кольору, 26 ламп з металевими листами-відбивачами, 20 круглих LED-ламп, 37 довгих LED-ламп, 5 фрагментів сірих труб, 2 фрагменти труб з вентилями, 12 металевих труб з різьбою, дві сітки на металевому корпусі, поліетиленовий пакет з сіткою, 8 чорно-зелених блоків живлення «Grow Lumen», 11 блоків живлення чорного кольору з дротами, 6 блоків живлення білого кольору, 2 вентилятори та обігрівач «Belu», два елементи вентиляції білого кольору (PH-200L, PK 250-L1), кустарне обладнання для освітлення, як знаряддя вчинення злочину.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили негайно після проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13