ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2838/23 Справа № 178/964/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000218,щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Болтишка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз:

вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2020 року за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2020 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 24 червня 2022 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно та особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені статтями 309, 310 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 309, 310 КК України та раніше засудженою 30 грудня 2020 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, на шлях виправлення не стала та в період іспитового строку вчинила нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» на території с.Болтишка Кам`янського району Дніпропетровської області у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці незаконно придбала у невстановлений слідством спосіб невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почала незаконно зберігати за місцем свого фактичного мешкання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.

03 червня 2022 року приблизно о 09.50 год. працівники поліції відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину, якому з метою забезпечення його безпеки змінено анкетні дані на ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Жовтоводської окружної прокуратури, грошові кошти на загальну суму 130 грн., які призначались для проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_7

03 червня 2022 року в період часу з 12.43 год. по 13.03 год. проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , передав ОСОБА_7 вищевказані грошові кошти в сумі 130 грн., отримавши які, ОСОБА_7 передала ОСОБА_10 згорток паперу з подрібненою речовиною, рослинного походження, в сухому вигляді, тобто збула наркотичний засіб «канабіс».

Цього ж дня, тобто 03 червня 2022 року приблизно о 13.04 год. ОСОБА_10 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції згорток паперу з подрібненою речовиною, рослинного походження, в сухому вигляді, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху вагу становить 4,0580 г, яку йому незаконно збула ОСОБА_11 .

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , повторно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 309, 310 КК України, та раніше засудженою 30 грудня 2020 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, на шлях виправлення не стала та в період іспитового строку вчинила нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» на території с. Болтишка Кам`янського району Дніпропетровської області, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці незаконно придбала у невстановлений слідством спосіб невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почала незаконно зберігати за місцем свого фактичного мешкання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту до моменту його вилучення, а саме до проведення обшуку за вказаною адресою.

В ході проведення вказаного обшуку 24 червня 2022 року в період часу з 07.07 год. до 09:23 год. співробітниками ВП№6 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: речовину, рослинного походження, зеленого кольору у стадії гнильного розкладу, масою 2,978 г; подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, масою 3,605 г; подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, масою 5,154 г; речовину рослинного походження, зеленого кольору у стадії гнильного розкладу, масою 296,179 г; речовину рослинного походження, зеленого кольору, масою 12,531 г; речовину рослинного походження, зеленого кольору у стадії гнильного розкладу, масою 7,416 г; речовину рослинного походження, зеленого кольору, масою 7,352 г; речовину рослинного походження, зеленого кольору, масою 583,329 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, маси яких відповідно становлять - 1,919 г, 3,281 г, 4,689 г, 80,886 г, 10,529 г, 2,365 г, 6,631 г, 527,971 г, загальною вагою 638,271 г, що відповідно до Таблиці великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року, відносяться до великих розмірів, який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала з метою збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією майна. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував, що остання ніде не працює, не має постійного джерела доходу, що свідчить про те, що вона є схильною до вчинення кримінальних правопорушень. Звертає увагу, що обвинувачена не має міцних соціальних зв`язків, не перебуває у зареєстрованому шлюбі та офіційно не працевлаштована, що підвищує ризик вчинення інших правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватою за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням вчинення нею кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що надаючи оцінку доказам, суд першої інстанції не правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в діях можуть міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Вказує, що показання свідка ОСОБА_10 , який по даному кримінальному провадженню виступав особою, яка здійснювала закупку наркотичних засобів, є недопустимими доказами, оскільки 25.10.2022 року під час судового допиту останній надавав пояснення під пристальним супроводом працівника поліції, а також попереднім ознайомленням з матеріалами кримінального провадження, тобто перед самим судовим допитом, що є неприпустимим. Звертає увагу, що під час дослідження матеріалів кримінального провадження, а саме відеозапису проведення негласної розшукової дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи від 21.06.2022 року взагалі не вбачається факту здійснення закупівлі, тому вказаний доказ також повинен бути визнаний недопустимим. При викладених обставинах, на думку захисту, не можливо встановити докази складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з цим, обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З системного аналізу зазначених норм вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового розслідування, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та у мотивувальній частині вироку навів обставини кримінального правопорушення, що встановлені органом досудового розслідування, не встановивши фактичні обставини провадження та не сформулювавши обвинувачення, визнане доведеним, що унеможливлює оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16, в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18), в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, й враховуючи те, що судом не встановлено фактичних обставин справи, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду апеляційних вимог прокурора та захисника і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону.

В разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 органами досудового розслідування, покарання слід призначити у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що остання обвинувачується у вчиненні двох тяжких злочинів, раніше судима, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченою злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 10 листопада 2023 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 залишити без зміни і продовжити його до 10 листопада 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4