Справа № 466/9270/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/416/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/9270/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 березня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17 березня 2023 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Франківського районного суду Львова від 12.09.2022, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ч. 3 ст.72 КК України постановлено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 30.09.2022, близько 01 год. 00 хв., перебуваючи поблизу гаражів, що розташовані на вул. Миколайчука, 9 у м. Львові, навпроти КНП «Лікарні святого Пантелеймона першого ТМО м. Львова», біля огорожі, в траві, знайшов один пакет червоного кольору, в якому, згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕЛ9/1 14-22/17458-НЗПРАП від 01.11.2022, у кристалоподібній речовині білого кольору, що міститься в полімерному пакеті червоного кольору, який було упаковано в спеціальний пакет Національна поліція України № PSP 0004986, було виявлено PVP. PVP віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. Маса PVP становить 3,5565 грам, що є великим розміром.

Усвідомлюючи, що у вказаному пакеті червоного кольору знаходиться психотропний засіб, ОСОБА_5 , вирішив привласнити знайдене собі для власного вживання без мети збуту та в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, підняв вищевказаний пакет, забрав із собою та таким чином незаконно придбав зазначену психотропну речовину без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_5 , 30.09.2022 приблизно о 02:00 год., перебуваючи на вул. Миколайчука 4, у м. Львові, був затриманий працівниками поліції та Нацгвардії України, яким добровільно видав зазначений пакет з психотропною речовиною.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 12.09.2022 та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн виконувати самостійно У решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд, в порушення вимог закону, не застосував положення ст. 71 КК України, яка підлягає застосуванню у разі, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Вважає, що неврахування судом тієї обставини, що нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_5 вчинив під час невідбутого покарання за попереднім вироком, призвело до безпідставного застосування положень ст. 75 КК України.

Звертає увагу на правову позицію Верховного Суду у справі № 243/2528/19 від 26.05.2020, відповідно до якої, якщо один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі також не оспорюється.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин,при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців,обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається. Свою правову позицію з цього приводу висловив ККС Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року (справа № 243/2528/19, провадження № 51- 6157 км 19).

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Франківського районного суду м. Львова від 12.09.2022 ОСОБА_5 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

У подальшому, оскаржуваним вироком ОСОБА_5 було визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вирок Франківського районного суду Львова від 12.09.2022, яким ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до сплати штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України визначено виконувати самостійно.

Утім, з урахуванням того, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

Тобто, у даному випадку суд першої інстанції мав визначити покарання на підставі ст. 71 КК України у видi позбавлення волі та повністю приєднати покарання у видi штрафу, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно врахував: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, його молодий вік, наявність непогашеної судимості у виді штрафу; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, таке покарання, хоч і призначене в межах санкції статті, за якою обвинувачується ОСОБА_5 , проте таке є надмірно суворим, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з позицією прокурора, викладеною в апеляційній скарзі, щодо строку покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України - одного року позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ч. 15 ст. 615, ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 березня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 вересня 2022 року та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, - виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4