Справа 766/253/23 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/160/23 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний номер справи: 766/253/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000140 від 24.05.2023 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 червня 2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Посад-Покровське, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1434 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Встановлені судом обставини.

ОСОБА_8 в березні 2022 року, більш точна дата та час досудовим розслідуванням невстановлені, перебуваючи у лісосмузі поблизу с. Благодатне, Херсонського району, Херсонської області переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів та психотропних речовин включених до таблиць 1-2 списку №1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого ПКМ України №770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, шляхом відокремлення верхівкових частин рослини роду коноплі. У подальшому ОСОБА_8 висушив та подрібнів зірвані частини рослини роду коноплі - канабіс, що у перерахунку на суху речовину становить 14,89 грами, який зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції 24.05.2023 року.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на нього такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін. В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурором зазначено, що правилами ч.1 ст.76 КК України передбачено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. Зокрема, такий висновок викладено у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2018 року №51-6591км18.

Також зазначив, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не поклав на обвинуваченого обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який мав застосувати безальтернативно у цьому випадку.

Позиції сторін.

Прокурор ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити з таких підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено, за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Крім того, оскільки вирок суду ухвалено за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.382 КПК України, вирок не переглядається з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів та щодо встановлених досудовим розслідуванням обставин.

Враховуючи викладене, предметом апеляційного розгляду є питання правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.76 КК України.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 вид та міра покарання, застосування ст.75 КК України, прокурором в апеляційний скарзі не оспорюються.

Згідно вироку суду першої інстанції, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд, врахувавши характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, має на утриманні неповнолітню дитину, а також існування обставин, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Суд призначив ОСОБА_8 ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Як правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі, визначаючи перелік обов`язків, що мають бути покладені на обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ч.1 ст.76 КК України визначено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.2, 3 ст.76 КК України на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу

На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;

6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Виходячи зі змісту вказаної статті, законодавцем визначено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого всі обов`язки, що перелічені в ч.1 ст.76 КК України та за необхідності один або декілька обов`язків, що перелічені в ч.3 ст.76 КК України, які необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, або ж у разі вчинення злочину пов`язаного з домашнім насильством обов`язки, що перелічені в ч.1 ст.91-1 КК України.

Зі змісту оскаржуваного вироку випливає, що суд першої інстанції на вказані положення кримінального закону не звернув увагу та безпідставно не поклав на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не застосувавши закон, що підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також ч.1 ст.421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому його належить скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ч.15 ст.615, ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України,

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4