Номер провадження: 11-кп/813/519/24
Справа № 491/292/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора Сушко ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 04.07.2023 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за призовом під час загальної мобілізації на посаді стрільця 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України у кримінальному провадженні №0000555 від 24 листопада 2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком Любашівського районного суду Одеської області від 04.07.2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відрахований з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 взнаний винуватим у тому, що, він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час загальної мобілізації та проходячи її на посаді стрільця 1 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127 - 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, 30.08.2022 року о 12 год. 30 хв. самовільно залишив місце служби, яке дислокується у АДРЕСА_2 та ухилявся від проходження військової служби до 17 год. 00 хв. 22.02.2023 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вирок відносно ОСОБА_6 незаконним та необґрунтованим, а відтак таким, що підлягає скасуванню. При цьому посилається на наступне:

- судом порушено вимоги ст.349 КПК України, оскільки судом в зрозумілій формі не було роз`яснено обвинуваченому, що він не зможе оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження;

- в повному обсязі обвинувачений не розумів наслідків спрощеного розгляду, оскільки як слідчий так і прокурор завірили обвинуваченого, що саме така поведінка в суді відобразиться на мірі покарання, яка не буде пов`язана із позбавленням волі;

- суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував повного визнання ним своєї провини, те, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину, його дружина на даний час перебуває у стані вагітності, його батько є особою з інвалідністю 1-ої групи, мати тяжко хвора на хронічні захворювання;

- крім того, судом також не враховано, що у 2003 році обвинувачений переніс тяжку травму голови, у зв`язку із чим після проходження ВЛК був визнаний непридатним до військової служби у ЗСУ, але у березні 2022 року відразу пішов добровольцем до сил територіальної оборони та захищав рідне місто Миколаїв;

- крім того обвинувачений звертався до прокурора з проханням затвердити угоду про визнання винуватості з призначенням покарання, яке не пов`язане із позбавленням волі.

На всі вищевикладені обставини суд першої інстанції уваги не звернув.

На підставі цього, захисник просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник просили апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок суду та направити провадження на новий судовий розгляд.

Прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, проглянувши відео та звуко - запис журналу судового засідання,апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що судом порушено вимоги ст.349 КПК України, оскільки судом в зрозумілій формі не було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_6 , що він не зможе оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження та в повному обсязі обвинувачений не розумів наслідків спрощеного розгляду, так як слідчий і прокурор завірили обвинуваченого, що саме така поведінка в суді відобразиться на мірі покарання, яка не буде пов`язана із позбавленням волі, апеляційним судом встановлено наступне.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Апеляційний суд встановив, що в судовому засіданні головуючий суддя ОСОБА_1 роз`яснив учасникам провадження наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та обвинувачений ОСОБА_6 фактичні обставини справи.

Так, згідно звукозапису судового засідання від 04.07.2023 року (журнал судового засідання а.п. 72-73), дослідженому в суді апеляційної інстанції шляхом його відтворення, обвинуваченому ОСОБА_6 роз`яснювались наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та він визнав вину повністю, після чого суд перейшов до дослідження характеризуючих матеріалів обвинуваченого.

До того ж у суді апеляційної інстанції, обвинувачений також визнавав себе винним, та не заперечував фактичні обставини кримінального провадження.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо порушення судом 1-ої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України та необхідності з цих підстав призначення нового судового розгляду, є надуманими та спростовуються сукупністю обставин справи, встановлених під час судового та апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги про неправильне застосування законодавства про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є громадянином України, посередньо характеризується, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає з батьками, батько є інвалідом, не працює, раніше не судимий, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та психіатра, також суд враховує пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Так, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, з`явлення зі зізнанням.

Відповідно до ст.67 КК України, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував повного визнання ним своєї провини, те, що він має на утриманні неповнолітню дитину, його дружина на даний час перебуває у стані вагітності, його батько є особою з інвалідністю 1-ої групи, мати тяжко хвора на хронічні захворювання, а також те, що у 2003 році обвинувачений переніс тяжку травму голови, у зв`язку із чим після проходження ВЛК був визнаний непридатним до військової служби у ЗСУ, але у березні 2022 року відразу пішов добровольцем до сил територіальної оборони та захищав рідне місто Миколаїв, апеляційний суд їх відхиляє, оскільки всі ці обставини було враховані судом при призначенні покарання, що призначено за мінімальною санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.

Суд 1-ої інстанції також зазначив, що положення ст.ст. 69, 75 КК України, в які були внесені і які набрали чинності 27 січня 2023 року, не підлягають застосуванню, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, а у зазначених статтях міститься пряма заборона їх застосування до осіб, які обвинувачуються в скоєнні злочинів, передбачених ст. 407 КК України, вчинених в умовах воєнного стану.

Апеляційний суд відхиляє твердження захисника щодо можливості застосування положення ст.ст. 69, 75 КК України у редакції до 27.01.2023 року, оскільки злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 був завершений ним після набуття чинності Законом України 2839-IX від 13.12.2022 року, а саме 22.02.2023 року.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання ОСОБА_6 не можуть бути застосовані положення ст.ст. 69, 75 КК України в редакції, що діяла до 27.01.2023 року.

Крім того, апеляційний суд враховує позицію Верховного суду, викладену в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 08 листопада 2023 року по справі № 333/4532/22 (провадження № 51-5158км23) про те, що така поведінка обвинуваченого суттєво знижує рівень військової дисципліни та боєготовність Збройних Сил України та інших військових формувань, що в умовах сьогодення є критично неприпустимим, а тому звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням фактично сформує негативну думку інших військовослужбовців, відповідно до якої ухилення від виконання покладених на військовослужбовця обов`язків під час воєнного стану не призводить до адекватного скоєному покарання.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховане, що обвинувачений звертався до прокурора з проханням затвердити угоду про визнання винуватості з призначенням покарання, яке не пов`язане із позбавленням волі, є необґрунтованими, оскільки затвердження угоди є правом, а не обов`язком прокурора.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК. Це покарання з огляду на положення ст. 50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через його суворість або м`якість, не вбачається.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок в частині встановлення вини обвинуваченого, призначеного покарання, законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 24, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 04.07.2023 року, стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4