Справа № 441/1092/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/340/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 09.03.2023 року у кримінальному провадженні № 0000092 стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, військовозобов`язаного, з повною загальною середньою освітою, в порядку ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор і представник потерпілого подали апеляційні скарги на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 09.03.2023 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України , та ч.1 ст. 357 КК України, призначено йому покарання:

за ч.4 ст.185 КК України - п`ять років позбавлення волі,

за ч.1 ст.357 КК України один рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного вироком суду, з випробуванням на 2 роки, поклавши на нього відповідно до ст. 76 КК України такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 10260 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди на користь ОСОБА_10 .

Скасовано арешт накладений згідно ухвали слідчого судді Городоцького районного суду Львівської області від 11.07.2022.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 1510 грн. за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор та представник потерпілого подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суд, згідно з ч.3 ст. 349 КПК України, має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к, дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження, та визначені ст. 91 КПК України. Тобто суд зобов`язаний встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні обставиною, що підлягає доказуванню, є, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Для розгляду кримінального провадження у спрощеному порядку, сторони мають визнавати і не заперечувати проти розміру завданої злочином шкоди, і відповідно, ціни цивільного позову (позиція Верховного Суду у справі №728/47/15-к від 23.04.2019).

Таким чином, рішення про здійснення судового розгляду на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України суд може прийняти лише у випадку, коли обвинувачений повністю розуміє зміст фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та визнає їх встановленими без дослідження.

Однак, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_8 в судовому засіданні вину визнав повністю, пояснив, що правопорушення вчинив в період воєнного стану, скористався тим, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння. Розуміє, що вчинив кримінальне правопорушення, про що шкодує. Крім повного визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, просив суд визнати недоцільним дослідження доказів у частині вчинення цього кримінального правопорушення, повністю погоджується з встановленими обставинами. Цивільний позов потерпілого визнав в частині матеріальної шкоди повністю, а в частині моральної шкоди просив відмовити. Відповіднообвинувачений ОСОБА_8 , не визнавши цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди, не повною мірою підтвердив обставини вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, їх наслідки. Незважаючи на це, суд першої інстанції ухвалив рішення про здійснення судового провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Водночас, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Даний вирок оскаржила представник потерпілого - адвокат ОСОБА_7 , яка просить скасувати вирок Городоцького районного суду Львівської області від 09.03.2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та стягнутих сум моральної та матеріальної шкоди на користь потерпілого.

Постановити у справі новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді 5 років обмеженням волі та стягнувши з останнього на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.

З оскаржуваним вирок суду потерпілий та його представник не погоджуються через його надмірну м`якість по покаранню та необґрунтованість стягнутих сум моральної та матеріальної шкоди.

Апелянт вважає, що на підставі ст. 409 КПК України вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особіобвинуваченого.

Свої вимоги мотивує тим, що призначене обвинуваченому покарання за ч.4 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 357 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм розміром і є явно несправедливим через надмірну м`якість призначеного покарання.

Крім того, при визначені розміру матеріальної та моральної шкоди суд першої інстанції також не в повному обсязі дослідив надані потерпілим докази та фактичні обставини спричинення такої шкоди, в результаті чого постановив вирок з невиправдано малими сумами шкоди, які підлягають стягненню з засудженого на користь потерпілої особи.

Так, відповідно до довідки з АТ «КБ «ПРИВАТБАНК» вбачається, що картка з якої було здійснено викрадення коштів потерпілого є кредитною. Обвинувачений на сьогодні повернув лише 1500 гривень з викрадених 11600,00 грн., в результаті таких дій на потерпілого нараховувалися відсотки за користування кредитними коштами, які він був змушений сплачувати самостійно.

Так згідно довідки розрахунку з АТ КБ «ПРИВЛ ТБЛНК» за період з 25.03.2022 року по час постановлений вироку нараховано було : 01.05.2022року - 536,70 грн; 01.06.2022 року - 554,59 грн.; 01.07.2022 року - 547,52 грн.; 01.08.2022 року - 824,77 грн.; 01.09.2022 року - 830,43 грн.;

01.10.2022 року - 1126,20 грн.; 01.11.2022 року - 1135,30 грн.; 01.12.2022 року - 1077,18 грн.;

01.01.2023 року - 1094,58 грн.; 01.03.2023 року - 970,22 грн. Всього відсотків нараховано по кредитній картці за цей періоду розмірі 9783,20 грн.

Моральна шкода потерпілого ОСОБА_10 полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких він зазнав у зв`язку з ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких він зазнав у зв`язку з протиправною поведінкою щодо нього; у душевних стражданнях, яких він зазнав у зв`язку із викраденням у нього коштів та хвилювань щодо нарахованих відсотків і повернення суми кредиту;

Суд задовольняючи частково позов не врахував таких обставин і визначив невиправдано малий розмір моральної та матеріальної шкоди.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 25.03.2022 орієнтовно о 07 годині 30 хвилин, знаходячись у сквері, що по вул. Майдан Гайдамаків, навпроти будинку № 3 у м.Городок, Львівської області, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який в цей час сидів на лавці у вказаному сквері та скориставшись тим, що потерпілий перебував у нетверезому стані та заснув, маючи умисел спрямований на викрадення офіційного документа, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені куртки потерпілого банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 видану на імя ОСОБА_10 , яка є офіційним документом та містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу, з метою її подальшого використання для викрадення грошових коштів.

Отже, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційного документа.

Крім того, 25.03.2022, о 07 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи в м.Городок, по вул. Перемишльській, 9 Львівського району, Львівської області, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що діє воєнний стан, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій за допомогою викраденої банківської картки належної потерпілому, попередньо дізнавшись пін-код доступу, з банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованого в м.Городок вул. Перемишльська, 9 Львівської області, таємно повторно викрав з особового рахунку потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 11600 грн. які використав на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_9 про задоволення апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляційної скарги представника потерпілого в частині скасування вироку, при цьому звернувши увагу на некоректність апеляційних вимог представника потерпілого, оскільки покарання за ч.4 ст. 185 КК України передбачено виключно у виді позбавлення волі, а не обмеження волі, думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , підтриману потерпілим ОСОБА_10 , про задоволення своєї апеляційної скарги та залишення на розсуд суду апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який приводом був доставлений в суд, про відмову у задоволені поданих апеляційних скарги мотивуючи тим, що пішов працювати і все буде відшкодовувати, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 09.03.2023 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України , та ч.1 ст. 357 КК України, призначено йому покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного вироком суду, з випробуванням на 2 роки, поклавши на нього відповідно до ст. 76 КК України ряд обов`язків.

Слухання справи в суді першої інстанції здійснювалося за правилами ч.3 ст. 349 КПК України.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження покликання прокурора про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення проведення судового розгляду в спрощено порядку не звернув належну увагу на позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який не визнав в повній мірі цивільний позов щодо заявленої потерпілим суми за нанесену йому моральну шкоду.

Апеляційні вимоги представника потерпілого про те, судом першої інстанції при визначені розміру матеріальної та моральної шкоди не були належно досліджені докази надані потерпілим щодо фактичних обставин спричинення завданої йому обвинуваченим шкоди. Відтак сума відшкодування не відповідає фактичним обставинам.

Згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставинами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд, згідно з ч.3 ст. 349 КПК України, має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги учасників процесу підлягають до задоволення та часткового задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та у разі визнання винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 09.03.2023 року у кримінальному провадженні № 0000092 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: