УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року

м. Київ

Справа № 759/12803/14-к

Провадження № 51-3053 ск 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 березня 2019 року щодо

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

який обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця с. Літки Броварського району Київської області, мешканця АДРЕСА_4 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянки України, уродженки смт Синельникове Дніпропетровської області, мешканки АДРЕСА_5 ,

які обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.3 ст.311 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2015 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 9 місяців.

Цим же вироком ОСОБА_4 ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю їх винуватості.

Згідно з вироком ОСОБА_4 14 червня 2011 року приблизно о 14.40 год., перебуваючи на бульварі Чоколівському в м. Києві, незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб опій ацетильований в медичному шприці, який поклав у кишеню і став незаконно зберігати при собі. Цього ж дня близько 15 години біля будинку № 37 на бульварі Чоколівському ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції, і у нього було виявлено та вилучено шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,015 г, який він незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_10 , визначивши незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту та збут наркотичних засобів, а також незаконне придбання, зберігання, перевезення та пересилання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, організувала та очолила стійке злочинне угрупування (організовану групу), до складу якого разом з нею увійшли ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний план, в період з січня 2012 року по 24 квітня 2012 року в складі організованої групи спільно з ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 організувала та забезпечувала діяльність створеної групи.

У невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_10 , отримавши від ОСОБА_4 інформацію про виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого, знаходячись в м. Києві, розробила план злочинної діяльності організованої групи. Відповідно до розробленого плану ОСОБА_10 через невстановлених досудовим розслідуванням осіб познайомилася з ОСОБА_8 , яка проживала в м. Кременчук Полтавської області і мала можливість незаконно придбавати наркотичні засоби, незаконно придбавати прекурсори з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, якій запропонувала постачати з м. Кременчук Полтавської області до м. Києва особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний та прекурсор ангідрид оцтової кислоти для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого, а також особисто виготовляти з вищезазначених заборонених в обігу речовин наркотичний засіб опій ацетильований, на що ОСОБА_8 надала згоду.

ОСОБА_10 залучила ОСОБА_4 до незаконного виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого. В подальшому незаконно виготовлений наркотичний засіб розфасовувався ОСОБА_10 і ОСОБА_4 в одноразові медичні шприци різного об`єму та засоби контрацепції, які незаконно зберігались ОСОБА_10 і ОСОБА_4 за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_6 , а також в дитячому візку в під`їзді цього будинку.

В подальшому з метою реалізації злочинного умислу, направленого на збут незаконно виготовленого наркотичного засобу, ОСОБА_10 через ОСОБА_4 підшукала та запропонувала знайомим останнього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , займатись збутом наркотичних засобів. За збут виготовлених ОСОБА_10 , ОСОБА_4 та ОСОБА_8 наркотичних засобів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 отримували свою частку прибутку.

Крім того, відповідно до розробленого ОСОБА_10 та узгодженого з всіма учасниками плану, ОСОБА_8 надала ОСОБА_10 номер рахунку № НОМЕР_1 ПАТ "ПриватБанк", на який ОСОБА_10 перерахувала кошти як частку ОСОБА_8 від незаконної діяльності.

Відповідно до розробленого плану ОСОБА_10 надала вказівку ОСОБА_11 на незаконне придбання наркотичного засобу та прекурсору для подальшого постачання учасникам організованої групи. Після отримання від ОСОБА_8 наркотичного засобу та прекурсору ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_4 незаконно виготовили наркотичний засіб опій ацетильований та після розфасування в одноразові медичні шприци та засоби контрацепції частину незаконно виготовленого та розфасованого наркотичного засобу ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 та ОСОБА_6 для подальшого збуту останніми на території м. Києва, а іншу частину ОСОБА_10 залишила незаконно зберігати для подальшого збуту спільно з ОСОБА_4 у складі організованої групи.

Кошти, отримані ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 від збуту наркотичних засобів, передавалися ОСОБА_10 , яка, розподіливши їх, частину розподіляла між учасниками організованої групи, а решту залишала для подальшого незаконного придбання нової партії наркотичного засобу та прекурсору.

В період з вересня 2011 року по 24 квітня 2012 року ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в складі організованої групи незаконно придбавали, перевозили, пересилали, виготовляли, зберігали з метою збуту та збували на території м. Києва наркотичний засіб опій ацетильований та незаконно придбавали, зберігали, перевозили та пересилали прекурсор ангідрид оцтової кислоти з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно в січні 2012 року, ОСОБА_10 , діючи в складі організованої групи, надала вказівку ОСОБА_11 на незаконне придбання наркотичного засобу та прекурсору з метою подальшого незаконного виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого для збуту учасниками організованої групи на території м. Києва.

ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно в січні 2012 року, у невстановлених досудовим розслідуванням місці та осіб незаконно придбала невстановлену кількість наркотичного засобу опію екстракційного та прекурсору, після чого перевезла їх з м. Кременчук Полтавської області до м. Києва, де в приміщенні квартири АДРЕСА_6 передала ОСОБА_10 і ОСОБА_4 .

В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі, незаконно виготовили невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого, розфасували його в одноразові медичні шприци та засоби контрацепції (презервативи), частину якого ОСОБА_10 і ОСОБА_4 почали незаконно зберігати з метою збуту за місцем проживання у зазначеній квартирі та в дитячому візку в під`їзді будинку, а решту передали для незаконного зберігання та збуту ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які в подальшому почали незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою збуту отриману невстановлену кількість наркотичного засобу.

31 січня 2012 року близько 20 години ОСОБА_10 і ОСОБА_4 , діючи в складі організованої групи, відповідно до раніше розробленого плану, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , незаконно збули ОСОБА_12 за 320 гривень наркотичний засіб опій ацетильований в презервативі, масою в перерахунку на суху речовину 0,054 г.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно на початку березня 2012 року, ОСОБА_10 надала вказівку ОСОБА_11 на незаконне придбання наркотичного засобу опію екстракційного та прекурсору. ОСОБА_8 відповідно до вказівки у невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно на початку березня 2012 року, у невстановлених досудовим розслідуванням місці та осіб незаконно придбала невстановлену кількість наркотичного засобу та прекурсору, з частини яких незаконно виготовила невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого, після чого через відділення «Укрпошти» відправила вказані наркотичні засоби та прекурсор поштою з м. Кременчук Полтавської області до м. Києва.

У подальшому ОСОБА_10 , діючи у складі організованої злочинної групи, отримала поштову бандероль та з ОСОБА_4 , діючи в складі організованої групи, незаконно виготовили наркотичний засіб опій ацетильований, розфасували в одноразові медичні шприци та засоби контрацепції, і частину ОСОБА_10 передала для збуту учасникам організованої групи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а решту незаконно зберігала для подальшого особистого збуту нею і ОСОБА_4

10 березня 2012 року близько 17.30 год. ОСОБА_10 і ОСОБА_4 , діючи в складі організованої групи, в приміщенні квартири АДРЕСА_6 повторно незаконно збули ОСОБА_12 за 320 гривень за ціною 80 гривень за 1 мл наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,054 г.

Крім того, 13 березня 2012 року близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_6 , діючи в складі організованої групи, перебуваючи на подвір`ї біля будинку АДРЕСА_7 , повторно незаконно збув ОСОБА_12 за 320 гривень наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,078 г.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно всередині березня 2012 року ОСОБА_10 , діючи в складі організованої групи, надала вказівку учаснику організованої групи ОСОБА_11 на незаконне придбання наркотичного засобу опію екстракційного та прекурсору. ОСОБА_8 відповідно до вказівки ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно всередині березня 2012 року, придбала невстановлену кількість наркотичного засобу опію екстракційного та прекурсору, з частини яких незаконно виготовила невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого.

Після цього ОСОБА_8 , діючи в складі організованої групи, переслала поштою незаконно придбаний нею наркотичний засіб опій екстракційний та прекурсор, а також незаконно виготовлений наркотичний засіб опій ацетильований до м. Києва. Отримавши відправлення, ОСОБА_10 і ОСОБА_4 , діючи в складі організованої групи, незаконно виготовили наркотичний засіб опій ацетильований, розфасували в одноразові медичні шприци та засоби контрацепції, частину з яких ОСОБА_10 передала для збуту учасникам організованої групи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а решту незаконно зберігала для подальшого особистого збуту нею і ОСОБА_4

22 березня 2012 року близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_10 і ОСОБА_4 , діючи в складі організованої групи, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_6 , повторно незаконно збули ОСОБА_12 за 400 гривень в одноразовому медичному шприці об`ємом 5 мл особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,239 г.

Крім того, 23 березня 2012 року близько 17 години 40 хвилин ОСОБА_6 , діючи в складі організованої групи, перебуваючи на подвір`ї біля будинку АДРЕСА_7 , повторно незаконно збув ОСОБА_12 за 400 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,240 г.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно на початку квітня 2012 року ОСОБА_10 , діючи в складі організованої групи, надала вказівку учаснику організованої групи ОСОБА_11 на незаконне придбання наркотичного засобу опію екстракційного та прекурсору, які вона придбала, з частини незаконно виготовила невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого та поштою переслала до м. Києва.

Отримавши відправлення, ОСОБА_10 і ОСОБА_4 , діючи в складі організованої групи виготовили наркотичний засіб опій ацетильований, розфасували в одноразові медичні шприци та засоби контрацепції, частину з яких ОСОБА_10 передала для збуту ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а решту незаконно зберігала для подальшого особистого збуту нею і ОСОБА_4

3 квітня 2012 року близько 19.30 ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи, перебуваючи на подвір`ї біля будинку АДРЕСА_8 , повторно незаконно збув ОСОБА_13 за 400 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,223 г.

Крім того, 5 квітня 2012 року близько 19.45 год. ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи, перебуваючи на подвір`ї біля будинку АДРЕСА_8 , повторно незаконно збув ОСОБА_13 за 400 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,198 г.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи ОСОБА_8 незаконно придбала за вказівкою організатора організованої групи ОСОБА_10 для подальшого постачання учасникам організованої групи невстановлену кількість наркотичного засобу опію екстракційного, який незаконно зберігала за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_9 .

24 квітня 2012 року в період з 8.35 год. до 11.35 год. під час обшуку за вказаною адресою було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби опій екстракційний загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,17 г, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 1,603 г, які знаходилися в одноразових медичних шприцах та пляшках, прекурсор ангідрид оцтової кислоти загальною масою 25,784 г, які ОСОБА_8 незаконно зберігала для постачання учасникам організованої групи з метою збуту й для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого з метою збуту.

Крім того, 24 квітня 2012 в період з 7.30 год. до 8.40 год. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_10 працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,240 г, який ОСОБА_10 передала для збуту та який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, 24 квітня 2012 в період з 7.10 год. до 9.50 год. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_11 працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,279 г, який останньому передала ОСОБА_10 для збуту та який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, 24 квітня 2012 року в період часу з 7.37 год. до 11.50 год. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 і ОСОБА_4 в квартирі АДРЕСА_6 працівниками міліції було виявлено та вилучено м`ясорубку, яка використовувалася для незаконного виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого, з нашаруваннями особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломи масою у висушеній речовині 0,16 г, медичні шприци із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу опію екстракційного масою в перерахунку на суху речовину 0,15 г, медичні шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 6,67 г, які ОСОБА_10 і ОСОБА_4 незаконно зберігали з метою збуту, або залишилися в залишках від наркотичного засобу опію екстракційного, переданого учасником організованої групи ОСОБА_8 для незаконного виготовлення з метою збуту наркотичного засобу опію ацетильованого, а також прекурсор ангідрид оцтової кислоти загальною масою 503,24 г, який ОСОБА_10 і ОСОБА_4 , діючи у складі організованої злочинної групи, незаконно зберігали з метою виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого.

Крім того, під час огляду приміщення на першому поверсі під`їзду будинку АДРЕСА_7 , працівниками міліції було виявлено та вилучено в дитячому візку наркотичний засіб опій екстракційний загальною масою в перерахунку на суху речовину 20,351 г в особливо великих розмірах в одноразових медичних шприцах в кількості 13 штук, які ОСОБА_10 , діючи в складі організованої групи, незаконно зберігала з метою збуту.

Вказані дії ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, вчинені повторно, організованою групою; та за ч.3 ст.311 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення та пересилання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів в особливо великих розмірах, вчинені повторно, організованою групою.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 березня 2019 року апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За змістом касаційної скарги прокурор не погоджується з оцінкою доказів на предмет належності, а сукупності доказів - на предмет достатності для доведення винуватості обвинувачених, вказує на невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи та неправильну оцінку доказів судами нижчих інстанцій.

На обґрунтування свої вимог прокурор вказує, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, безпідставно визнав недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукової діяльності щодо проведення оперативних закупок наркотичних засобів у зв`язку із відсутністю понятих під час огляду покупця перед оперативною закупівлею. Зазначає, що відповідно до «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» від 30 листопада 2001 року, участь понятих під час огляду покупця перед оперативною закупівлею не передбачена.

Крім цього, не погоджується з оцінкою судом апеляційної інстанції протоколу огляду нежитлового приміщення (кладової) по АДРЕСА_7, оскільки суд вказав, що цей доказ не доводить причетність обвинувачених до вчинення інкримінованих злочинів.

Також вважає безпідставним визнання недопустимими доказами протоколів обшуку та огляду від 24 квітня 2012 року за місцем проживання ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 й не погоджується з оцінкою показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки суд вказав, що вони не містять даних про придбання наркотичних засобів.

Зазначені обставини залишились поза увагою апеляційного суду, тому прокурор вважає, що ухвала Київського апеляційного суду від 22 березня 2019 року не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Вбачає, що місцевий суд безпідставно відмовив прокурору в допиті низки свідків зі сторони обвинувачення, не сприяв забезпеченню прокурором їх явки в судове засідання, відмовив у вжитті процесуальних заходів для цього за клопотанням прокурора.

Крім цього, прокурор у касаційній скарзі просить поновити йому строк на касаційне оскарження судових рішень, оскільки він звертався з касаційною скаргою у визначений законом строк у 2019 році, однак ухвалами касаційного суду його скаргу було залишено без руху, а надалі повернуто на підставі п. 1 ч. 3 ст. 429 КПК України, оскільки ним не було долучено до касаційної скарги належним чином завіреної копії оскаржуваної ухвали апеляційного суду, яку прокурор намагався отримати в апеляційного суду, однак безрезультатно.

Зокрема, прокурор неодноразово звертався до апеляційного суду з клопотанням про отримання копії вказаної ухвали, але не отримав її, й копія ухвали надійшла до прокуратури лише 23 серпня 2023 року, а у ЄДРСР ухвала Київського апеляційного суду від 22 березня 2019 року була оприлюднена 21 серпня 2023 року.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Зазначені вище причини пропуску прокурором процесуального строку колегія суддів вважає поважними, адже можливість отримання прокурором копії оскаржуваної ухвали апеляційного суду не залежала від волі прокурора, тому строк на касаційне оскарження необхідно поновити.

При цьому, перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів вбачає, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Крім цього, касаційний суд не може втручатися в аспекти оцінки судами нижчих інстанцій дослідженої ними сукупності належних, допустимих і достовірних доказів на предмет підтвердження чи не підтвердження ними обставин, які підлягають доказуванню в провадженні. Таку оцінку кожен суд здійснює незалежно і самостійно шляхом формування власного внутрішнього переконання як щодо кожної з обставин, які підлягають доказуванню, так і стосовно винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення в цілому.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду відхиляє доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильної, на його думку, оцінки судами нижчих інстанцій досліджених доказів на предмет підтвердження чи не підтвердження ними конкретних обставин, які підлягають доказуванню, зокрема й показань свідків, які були допитані місцевим судом, а також тих, які були додатково допитані судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів також вбачає необґрунтованими й доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив прокурору у задоволенні його клопотання про дослідження окремих доказів, зокрема у допиті свідків, не надавши прокурору належного сприяння у забезпеченні їх явки до суду.

Згідно з даними, які містяться у змісті оскаржуваних вироку та ухвалі, суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора про виклик в суд та допит свідків. При цьому судом було створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, двічі, відповідно до ст. 114 КПК України, зокрема встановлювалися строки для явки цих свідків з метою допиту, однак прокурор в порядку ч. 3 ст. 23 КПК України не забезпечив їх явки до суду.

Апеляційний суд, спростовуючи доводи прокурора в цій частині, вказав, що сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок забезпечити присутність свідків сторони обвинувачення. В судовому засіданні 04.03.2015 суд задовольнив клопотання прокурора про виклик та допит свідків, зазначених у реєстрі матеріалів досудового розслідування, явку яких прокурор зобов`язалась забезпечити.

20.03.2015 суд допитав свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а 15.04.2015 - свідка ОСОБА_15 . На запитання суду прокурор повідомила, що вживаються заходи для виклику інших свідків.

В наступному судовому засіданні прокурор повідомив, що немає можливості зв`язатися зі свідками, і їх явка забезпечуватиметься шляхом надання доручень працівникам УБОЗ.

29.05.2015 суд допитав свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , 11.06.2015 - свідка ОСОБА_16 і ухвалив рішення про продовження судового розгляду без допиту свідків, присутність яких сторона обвинувачення не забезпечила.

Суд відмовив у задоволенні клопотань про привід свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_17 та про накладення на них грошового стягнення, оскільки у кримінальному провадженні були відсутні докази, які б свідчили про ознайомлення цих свідків зі змістом повідомлень про виклик до суду. Крім цього, до суду надійшов лист заступника начальника ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві № 46/7580 від 27.05.2015, який повідомив, що вручити повідомлення свідкам ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 не виявилось можливим.

Також судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження обставин, зокрема про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_18 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 .

В суді апеляційної інстанції були допитані свідки ОСОБА_48 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , показанням яких суд надав відповідну оцінку, однак присутність інших свідків сторона обвинувачення не забезпечила.

Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій здійснювались достатні заходи для забезпечення можливості допиту свідків й суд достатньо сприяв стороні обвинувачення у забезпеченні явки свідків до суду.

Крім цього, як вбачається з копій долучених до касаційної скарги судових рішень, суд першої інстанції, виправдовуючи обвинувачених, визнав недопустимими доказами зокрема: акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі від 31.01.2012 року з додатком; акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі від 10.03.2012 року з додатком; акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі від 13.03.2012 року з додатком; акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі від 22.03.2012 року з додатком; акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі від 23.03.2012 року з додатком; акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі від 05.04.2012 року з додатком; акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі від 03.04.2012 року з додатком, оскільки, усупереч положенням ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року) зазначені огляди проводились без участі понятих.

У зв`язку з цим суд також визнав недопустимими доказами дані, які містяться в протоколах доставки, огляду та вилучення куплених речовин в ході відповідних оперативних закупівель, оскільки покупець оглядався перед проведенням оперативної закупівлі з порушенням чинного на час її проведення законодавства.

Також судом визнано недопустимими доказами протоколи обшуку та огляду житла обвинувачених ОСОБА_49 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 від 24.04.2012 року, оскільки стороною обвинувачення не надано постанов суду про надання дозволу на проведення обшуків у помешканнях цих чотирьох обвинувачених, а також не надано суду доказів на підтвердження невідкладності проведення таких дій у випадках, передбачених ч. 5 ст. 177 КПК України (в редакції 1960 року).

Крім цього, в наданій постанові суду про проведення обшуку у помешканні п`ятого обвинуваченого ОСОБА_7 зазначена інша адреса, ніж та, за якою зареєстрований і проживав обвинувачений (інший номер будинку).

Також суд вказав на відсутність постанови суду про надання дозволу на проведення обшуку і огляду нежитлового приміщення (загальної кладової, розташованої на першому поверсі будинку АДРЕСА_7 ).

Оцінивши інші докази, надані стороною обвинувачення, суд дійшов висновку, що вони не доводять винуватості ОСОБА_49 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, організованою групою; та незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні та пересиланні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчиненому повторно, організованою групою, в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яка за своїми доводами здебільшого є аналогічною доводам касаційної скарги прокурора.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, додатково дослідивши окремі докази, які не досліджувалися місцевим судом, відмовив у задоволенні апеляційної скарги, навівши відповідне обґрунтування, та залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Спростовуючи доводи прокурора про безпідставне визнання недопустимими доказами актів огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі і, як наслідок, даних, які містяться в протоколах доставки, огляду та вилучення куплених речовин, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав, що згідно з ч.1 ст.127 КПК України 1960 року в редакції станом на час вчинення відповідних дій при провадженні обшуку, виїмки, огляду, пред`явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, опису майна обов`язковою є присутність не менше двох понятих.

Посилання на п.2.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої наказом МВС України, Служби безпеки України, Державної податкової адміністрації України № 1065дск/307дск/482дск від 30.11.2001 (далі - Інструкція), відповідно до якої акт особистого огляду покупця перед оперативною закупівлею складався та підписувався двома оперативними працівниками, що не потребувало присутності понятих, суд апеляційної інстанції обґрунтовано не взяв до уваги з наступних підстав.

Порядок проведення оперативної закупівлі не був передбачений положеннями КПК України в редакції 1960 року, й відповідна процедура регламентувалась Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та положеннями вказаної вище Інструкції.

Відповідно до ст. 3 Закону Україну "Про оперативно-розшукову діяльність" в чинній на той час редакції правову основу оперативно-розшукової діяльності становили Конституція України, Кримінальний та Кримінально-процесуальні кодекси України, закони України про прокуратуру, міліцію, Службу безпеки, а також інші закони, законодавчі акти та міжнародно-правові угоди і договори, учасником яких є Україна.

За загальними правилами застосування нормативно-правових актів у разі неузгодженості між положеннями закону, зокрема Кримінально-процесуального кодексу України, та підзаконних нормативних актів, саме закон має вищу юридичну силу.

Оскільки в положеннях Закону Україну "Про оперативно-розшукову діяльність" в редакції станом на час проведення відповідних оперативних заходів не містилося жодних даних, які регулюють аспекти участі понятих в проведенні оперативних заходів, зокрема й оперативної закупівлі, при вирішенні питання щодо необхідності залучення понятих до огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі цілком обґрунтовано мали застосовуватися положення ст. 127 КПК України 1960 року, які регулюють загальні аспекти залучення понятих у кримінальному процесі, незалежно від того, яким чином ці питання врегульовані в указаній вище Інструкції, адже цей документ не є законом.

Тому позиція місцевого суду, з якою погодився й апеляційний суд, про обґрунтованість визнання недопустимими даних зазначених вище актів огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі, і, як наслідок, визнання недопустимими й даних відповідних протоколів доставки, огляду та вилучення придбаних речовин, висновки експертів щодо дослідження цих речовин, є законною і вмотивованою.

Крім цього, апеляційний суд цілком обґрунтовано вказав, що жодної постанови про проведення оперативної закупівлі, яка не є документом, що містить державну таємницю, прокурор суду не надав, що унеможливлює перевірку дотримання вимог закону при проведенні цих оперативно-розшукових заходів як необхідного критерію допустимості результатів такого оперативного заходу у якості доказів.

Також місцевий та апеляційний суди цілком умотивовано дійшли висновку про недопустимість як доказів даних протоколів обшуку та огляду від 24.04.2012 у квартирах на місцем проживання ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , а також в будинку та нежилому приміщенні (сараї) за місцем проживання ОСОБА_8 , у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи постанов суду про проведення таких обшуків або принаймні доказів на підтвердження необхідності їх невідкладного проведення, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду, адже відповідно до положень ч. 5 ст. 177 КПК України 1960 року у редакції, чинній на час проведення вказаних обшуків, обшук житла чи іншого володіння особи за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді.

При цьому колегія суддів касаційного суду не може погодитися з висновками місцевого та апеляційного судів про обґрунтованість визнання недопустимим доказом також й даних протоколу обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , враховуючи, що постанова суду про проведення обшуку за місцем проживання цієї особи була надана суду й міститься у матеріалах справи, і єдиним аргументом суду щодо недопустимості цього доказу є те, що в цій постанові про дозвіл на проведення обшуку була вказана інша адреса проживання ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_12 замість правильної адреси АДРЕСА_4 . Елементарне порівняння цих адрес за даними мапи м. Києва вказує на те, що це є один і той самий будинок.

Однак, у касаційній скарзі прокурор не оспорює аспекти недопустимості даних за результатами проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 саме з указаних вище підстав щодо аспектів невідповідності адреси місця проведення обшуку у постанові про дозвіл на обшук фактичній адресі місця проживання ОСОБА_7 , а суд касаційної інстанції не має права самостійно погіршити становище виправданого з підстав, які конкретно не зазначені в касаційній скарзі прокурора.

Крім цього, апеляційний суд на відміну від позиції місцевого суду цілком обґрунтовано погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду нежитлового приміщення (загальної комори), розташованої на першому поверсі в будинку АДРЕСА_7 , оскільки положеннями ч.4 ст.190 КПК України 1960 року не вимагалося обов`язкового дозволу суду на проведення огляду нежитлового приміщення загального користування.

Однак при цьому апеляційний суд вказав, що доступ до цього приміщення був вільним, тому дані в протоколі про вилучення шприців з наркотичним засобом опіумом ацетильованим в коробці з написом "Укрпошта", в якій ОСОБА_50 направляла з м. Кременчук посилку ОСОБА_23 , а також дані у висновку експерта, який досліджував речовини у цих шприцах, хоча і є допустимими доказами, але не є належними, оскільки не доводять причетність до цих шприців ОСОБА_10 або будь-кого з інших обвинувачених.

Вказаний висновок зроблений колегією суддів апеляційного суду в межах свободи їхнього розсуду, за їхнім внутрішнім переконанням, й колегія суддів касаційного суду не має достатніх підстав для поставлення цього висновку під сумнів на основі доводів касаційної скарги прокурора.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що суди нижчих інстанцій не допустили істотних порушень вимог процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування оскаржених рішень, а також не допустили й порушень закону України про кримінальну відповідальність. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Таким чином, оскільки з касаційної скарги та копій судових рішень не убачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Клопотання прокурора задовольнити.

Поновити прокурору строк на касаційне оскарження вироку Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2015 року та ухвали Київського апеляційного суду від 22 березня 2019 року.

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_4 ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3