КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0005470стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берегово Закарпатської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.12.2020 року Печерським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень; 01.09.2021 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК Україниза апеляційними скаргами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 червня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покаранняу виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Також, цим вироком вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 11.07.2020 року, приблизно о 16 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 3, помітив раніше невідому йому громадянку ОСОБА_9 , яка піднімалась із підземного переходу, на плечі якої висіла жіноча сумка, з її особистими речами, після чого у нього виник умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_7 11.07.2020 року, приблизно о 16 год. 45 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 3, усвідомлюючи протиправність своїх дій та те, що вони несуть відкритий характер по відношенню до потерпілої, наблизився в притул до ОСОБА_9 , та своєю рукою розстібнув вказану жіночу сумку, схопив рукою гаманець, що належить ОСОБА_9 , який для потерпілої матеріальної цінності не становить та в середині якого знаходились грошові кошти у сумі 3000 (три тисячі) євро (згідно курсу НБУ становить 91 590 гривень), 20 (двадцять) швейцарських франків (згідно курсу НБУ становить 574 гривні 20 копійок), та інші особисті речі, які для потерпілої матеріальної цінності не становлять, після чого, не зважаючи на те, що його дії було викрито, з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 на загальну суму 92 164 (дев`яносто дві тисячі сто шістдесят чотири) гривні 20 копійок.

На даний вирок прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва - прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02.06.2023 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01.09.2021 року, у виді 4-х років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, який виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

Також вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01.09.2021 за ч.2 ст. 263, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., який він не сплатив. При цьому, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, інкриміноване йому за даним вироком, ОСОБА_7 вчинив 11.07.2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому апелянт вважає, щозасуджуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, однак судом взагалі не зазначено про засудження ОСОБА_7 за попереднім вироком суду, призначено покарання лише за ч.2 ст. 186 КК України та не призначено остаточного покарання за сукупністю злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02.06.2023 року та ухвали стосовно ОСОБА_7 виправдувальний вирок та закрити щодо нього кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості для їх отримання.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що як в ході досудового розслідування так і в судовому засіданні ОСОБА_7 щиро та послідовно повідомляв, що фактично ним було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України (або ч.2 ст. 185 у разі встановлення повторності дій ОСОБА_7 ), оскільки потерпіла фактувчинення таємного викрадання свого майна ОСОБА_7 не бачила та про викрадення майна на момент його викрадення не здогадувалась. При цьому потерпіла ОСОБА_9 до суду не з`явилася і її участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції сторона обвинувачення не забезпечила.

Також вказує, що пояснення свідків працівників поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мають суттєві протиріччя щодо можливості впізнання саме ОСОБА_7 , оскільки працівники поліції фактично могли бачити особу тільки зі спини та на відстані 70 метрів, будь-яких предметів в руках особи, яка побігла від групи осіб ромської національності вони не бачили, доказів чи могла особа, яка бігла в протилежний від них бік чути вимоги працівників поліції про зупинку, не надано.

Крім того зазначає, що стороною захисту 11.01.2023 року заявлялося клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, яке фактично судом не було розглянуто та не знайшло свого відображення у вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі захисника та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_8 та заперечував проти апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0005470 та доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, з точки зору його законності та обґрунтованості, колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 та при ухваленні вироку, судом були дотримані в повній мірі.

Так, суд першої інстанції, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані у справі докази та за встановлених фактичних обставин, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 186 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України, а саме: показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення складеного 11.07.2020 року о 20 год.00 хв. о/у СКП ВП №1 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_14 , який прийняв усну заяву від ОСОБА_15 про вчинення стосовно неї кримінального правопорушення ( т. 2 а.п. 92); даними протоколу огляду місця події від 11.07.2020 року та ілюстративною таблицею до нього, в ході якого було виявлено гаманець бордового кольору з полосою чорного кольору, з поверхні якого за допомогою обробки дактилоскопічним порошком виявлено та вилучено 3 сліди попілярних узорів ( т.2 а.п. 93-100); даними постанови про визнання речовим доказом від 20.07.2020 року, згідно якої 11.07.2020 року за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 2, в ході проведення огляду місця події, виявлено та вилучено гаманець, у якому знаходяться паспорт громадянки Німеччини на ім`я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , грошові кошти в сумі двадцять швейцарських франків та одна гривня, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_16 , 3 банківські картки, дисконтні та візитні картки, які були визнані речовими доказами ( т.2 а.п. 101); даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого потерпіла ОСОБА_16 в присутності понятих впізнала особу зображену на фотознімку № 1 за формою обличчя, носу, товстими губами, короткою стрижкою, маленькими вухами та зазначила, що саме ця особа 11.07.2020 року близько 16 год. 45 хв. за адресою: м. Київ, пр, Перемоги, 3 відкрито викрала її гаманець з грошовими коштами та втекла (т.2 а.п.103-105), а також даними додатку до цього протоколу, згідно якого на фотознімку № 1 зображений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; даними висновку експерта № СЕ-19/111/20/44865/ТР від 16.09.2020 року та додатку до нього у вигляді ілюстративної таблиці, згідно якого вилучені 11.07.2020 року в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 2 із жіночого гаманця слід пальця руки розмірами по осях 22х15 мм., залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід пальця руки з розмірами по осях 21х14 мм., залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 , слід пальця руки з розмірами по осях 17х16 мм., залишений мізинцем правої руки ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції були повно та всебічно перевірені доводи сторони захисту, які є аналогічними з доводами викладеними в апеляційний скарзі захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_7 було скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, або ч.2 ст. 185 КК України у разі встановлення повторності дій останнього, оскільки потерпіла фактувчинення таємного викрадання свого майна ОСОБА_7 не бачила і про викрадення майна на момент його викрадення не здогадувалась, що пояснення свідків - працівників поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мають суттєві протиріччя щодо можливості впізнання саме ОСОБА_7 , оскільки працівники поліції фактично могли бачити особу тільки зі спини та на відстані 70 метрів, будь-яких предметів в руках особи, яка побігла від групи осіб ромської національності вони не бачили, доказів чи могла особа, яка бігла в протилежний від них бік чути вимоги працівників поліції про зупинку, не було надано, і ці доводи судом першої інстанції були обгрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, які спростовуються сукупністю об`єктивних доказів у справі, які змістовно наведені у вироку.

На спростування цих доводів, суд першої інстанції, враховуючи позицію викладену в постанові Верховного Суду від 27.08.2020 року (справа № 520/16742/16-к, визнав правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно та обґрунтовано зазначив, що під час судового розгляду обвинувачений під час його допиту не заперечував сам факт викрадення майна, а відповідно до показань свідків, у потерпілої був конфлікт з особами ромської національності, однак коли поліцейські, помітивши конфлікт з якого було зрозуміло, що у жінки щось викрали, почали підходити до місця події, ОСОБА_7 почав тікати і наздоганяючи останнього свідок ОСОБА_13 висловив вимогу зупинитись, проте ОСОБА_7 не зупинився та втік у сторону цирку, де в подальшому на ділянці місцевості біля приміщення цирку був виявлений гаманець, що належить потерпілій ОСОБА_16.

При цьому, суд зазначив, що аналізуючи зміст показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , безпосередньо допитаних в ході судового розгляду справи, в частині обставин, які вони сприймали особисто, не вбачає підстав для визнання цих показань недостовірними чи недопустимими, оскільки отримані вони в порядку встановленому КПК України та підтверджують як обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, так і обставин, що мають значення для кримінального провадження, які у своїй сукупності та нерозривному зв`язку з відомостями, що містяться в протоколі прийняття заяви від потерпілої про вчинення кримінального правопорушення, а також протоколі огляду місця події, які є процесуальними джерелами доказів у розумінні ст. 84 КПК України, дійшов обгрунтованого висновку, що вони підтверджують обставини того, що 11.07.2020 року, приблизна о 16 год. 45 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 3, ОСОБА_7 повторно відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , з чим повністю погоджується колегія суддів, а тому апеляційні доводи сторони захисту в цій частині вважає неспроможними.

Твердження захисника, що суд розглянув справу без потерпілої ОСОБА_9 , яка до суду не з`явилася і сторона обвинувачення не забезпечила її участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції для з`ясування способу крадіжки, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки судом вживались вичерпні заходи для забезпечення участі потерпілої ОСОБА_9 у судовому засіданні, проте на жоден із судових викликів потерпіла до суду не прибула, доручення, які надавав суд органу досудового розслідування для встановлення місця знаходження потерпілої позитивного результату не дали. Крім того, за наявними матеріалами кримінального провадження потерпіла є громадянкою Німеччини, а з рапорту о/у ВКП Шевченківського УП ГУНП в м. Києві - ОСОБА_18 вбачається, що при виконанні ухвали суду про встановлення місця знаходження ОСОБА_9 встановлено, що остання покинула територію України у 2020 році.

Крім того, суд обгрунтовано зазначив, що обставини, для з`ясування яких обвинувачений ОСОБА_7 вимагав допитати потерпілу, були встановлені в ході судового розгляду шляхом дослідження інших доказів, зокрема показань свідків, допитаних безпосередньо в судовому засіданні, а також письмовими доказами дослідженими судом та змістовно наведеними у вироку.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання яке покарання слід призначити обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин та призначив останньому покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, яке є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Щодо апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону (положень ч. 4 ст. 70 КК України), який підлягав застосуванню, так як кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений цим вироком, останній вчинив 11.07.2020 року, тобто до постановлення вироку Шевченківським районним судом м. Києва від 01.09.2021 року, яким останній був засуджений за ч. 2 ст.263; ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу, колегія суддів, з урахуванням завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, вважає вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування судового рішення та ухвалення апеляційним судом нового вироку, у зв"язку з незастосуванням судом положень ч. 4 ст. 70 КК України формальними, оскільки у разі призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.09.2021 року покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., згідно вимог закону підлягатиме самостійному виконанню, а тому, у даному випадку незастосування цих вимог закону України про кримінальну відповідальність є неістотним порушенням, оскільки це не призвело до порушення прав та свобод особи, і не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, законність та обгрунтованість оскарженого вироку в цілому.

Отже підстав для скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 02.06.2023 року стосовно ОСОБА_7 та ухвалення апеляційним судом нового вироку, зпризначенням останньому згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання призначеного вироком Шевченківським районним судом м. Києва від 01.09.2021 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу в в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., який слід виконувати самостійно, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку, колегією суддів при апеляційному розгляді не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду законним та обгрунтованим, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та прокурора у провадженні ОСОБА_8 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальному провадженні № 0005470 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3