Справа № 297/203/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року м. Берегове

Берегівський районний суд Закарпатської області в особі: головуючого ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , представника потерпілого ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , розглянувши у підготовчому судовому засіданні клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 від 12.01.2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

встановив:

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 від 12.01.2024 року ОСОБА_5 29.12.2023 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, згідно якого він будучи фізичною особою-підприємцем, діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію ВОО № 408929 та кваліфікаційного сертифікату АТ № 003544 ( код - , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , далі ФОП ОСОБА_5 , 14.09.2018 уклав із Свободянською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_4 договір про надання послуг № 01/09, предметом якого є здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з будівництва об`єкту «Капітальний ремонт АДРЕСА_2 . Коригування».

Відповідно до розділу «Права і обов`язки» вищевказаного договору ФОП ОСОБА_5 повинен не допускати проведення та прийомку виконаних будівельно-монтажних робіт з порушенням вимог погодженої та затвердженої проектної документації, будівельних норм, правил, стандартів і технічних умов, затвердженого проекту, використання недоброякісних будівельних матеріалів, конструкцій, виробів, терміново повідомити замовнику та відповідним дозвільним органам про роботи виконані з порушеннями; складати та передавати замовнику акти про надання послуг; терміново повідомити замовника про виникнення обставин, що перешкоджають належному виконанню своїх обов`язків, згідно з цим договором, якщо такі виникли.

Крім того, згідно з положеннями розділу «Відповідальність сторін та вирішення спорів» вищевказаного договору ФОП ОСОБА_5 несе відповідальність за правопорушення, здійснені в процесі виконання своєї діяльності, в межах визначених чинним законодавством України.

Таким чином, ФОП ОСОБА_5 , являючись особою, яка здійснює функції представника органу державної влади Свободянської сільської ради, виконуючи покладені на нього функції за спеціальним повноваженням, будучи наділеним організаційно-розпорядчими обов`язками щодо керування окремою ділянкою роботи здійснення технічного нагляду кожного етапу будівництва по закріплених за ним об`єктах будівництва, та адміністративно - господарськими функціями щодо проведення перевірки та контролю за відповідністю обсягів та якості виконаних будівельних робіт проектній документації, є службовою особою.

Водночас, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 будучи фізичною особою-підприємцем відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_6 (код - НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , далі ФОП ОСОБА_6 з основним видом діяльності Код КВЕД 42.11 Будівництво доріг і автострад, Код КВЕД 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи), 14.09.2018 уклав із Свободянською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_4 договір підряду № 09/2018, предметом якого є «Капітальний ремонт вул. Молодіжна з № 53 по № 65 в с. Свобода, Берегівського району. Коригування» (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) та підрядником під час виконання робіт по вищевказаному об`єкту, діючи умисно, будучи фізичною особою-підприємцем та маючи у своєму підпорядкуванні найманих працівників, будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, здійснюючи повноваження ФОП, та маючи реальну можливість виконати роботи по вищезгаданому об`єкту відповідно до договору підряду № 09/2018, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи надані йому повноваження та всупереч п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 із змінами, додатку ТУ до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05.07.13 р. № 293, із змінами та доповненнями, яким встановлено примірну форму акту приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), пункту 1.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, підпункту 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, та у відповідності до положень вищевказаного Договору: підпунктом 2.1. передбачено, ціна договору є твердою і становить 681 865 грн без ПДВ, що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості робіт, підпунктом 2.2. передбачено, що перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється шляхом укладання додаткових угод ,які є невід`ємними частинами цього договору, підпунктом 3.1. передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться Замовником на підставі актів виконаних робіт з урахуванням нормативних документів; підпунктом 3.2 роботи за цим Договором можуть вважатися виконаними виключно після їх фактичного виконання та отримання Замовником документів, казаних в п.3.1 Договору , підпунктом 3.3 Замовник перераховує Підряднику аванс в розмірі 30 % вартості обсягу робіт, в сумі за цим Договором. Підрядник зобов`язується використовувати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, ресурсів, конструкцій, виробів, підпунктом 4.4. передбачено, що Підрядник, закінчивши роботи, які є предметом даного Договору, повідомляє про це Замовника. Завершені роботи Підрядник передає Замовнику згідно Акту виконаних робіт за формою № КБ-2 та КБ-3, маючи умисел на заволодіння бюджетними коштами, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних будівельних робіт, а саме щодо улаштування верхнього шару двошарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 40-70 мм з межею міцності на тиск до 98,1 МПа (1000/кгсм2) - 0,467, улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей 0,467, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 0,457 та щебінь-висівки, марка М-800, фракція до 3 мм 0,4. Вартість робіт за договором складала 681 865 грн.

Відповідно до договору про надання послуг № 01/09 від 14.09.2018 укладеного між Свободянською сільською радою (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_4 та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 повноваження щодо здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з будівництва об`єкту покладено на ФОП ОСОБА_5 ..

У подальшому, вказані відомості внесені, зокрема, до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року форми КБ-2в на суму - 630 574, 00 грн, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 року на суму 630 574, 00 грн.

У свою чергу, ФОП ОСОБА_5 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписав вищевказані акти приймання виконаних робіт, не перевірив той факт, що до офіційних документів внесено недостовірні відомості щодо обсягів виконаних будівельних робіт, а саме щодо улаштування верхнього шару двошарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 40-70 мм з межею міцності на тиск до 98,1 МПа (1000/кгсм2) - 0,467, улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей 0,467, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 0,457 та щебінь-висівки, марка М-800, фракція до 3 мм 0,4, не повідомив Замовника про недостовірність відомостей, відображених у вищевказаних актах, а також підписав акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за жовтень 2018 року.

У подальшому, внаслідок та на підставі вищезгаданих документів 20.09.2018 та 16.10.2018 Свободянською сільською радою здійснено перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 відкритого в Державній казначейській службі України на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 відкритий в ПAT «Приватбанк»» належний ФОП ОСОБА_6 двома платежами: 204 559, 50 грн. та 426 014, 50 грн., відповідно, на загальну суму 630 574,00 грн., хоча роботи підрядником по об`єкту «Капітальний ремонт вул. Молодіжна з № 53 по № 65 в с. Свобода, Берегівського району. Коригування» (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) в повному обсязі фактично виконані не були, а саме на суму 244 539 грн..

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 237-23 від 11.09.2023, встановлено, що фактична вартість виконаних будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вул. Молодіжна з № 53 по № 65 в с. Свобода, Берегівського району. Коригування» становить 386 035 грн, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за жовтень 2018 року. Вказані обставини свідчать про те, що ФОП ОСОБА_6 , організовано та проведено роботи по об`єкту «Капітальний ремонт вул. Молодіжна з № 53 по № 65 в с. Свобода, Берегівського району. Коригування» з порушенням проектно-кошторисної документації за договором № 09/2018 від 14.09.2018, зокрема, відомості щодо вартості улаштування верхнього шару двошарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 40-70 мм з межею міцності на тиск до 98,1 МПа (1000/кгсм2) - 0,467, улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей 0,467, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 0,457 та щебінь-висівки, марка М-800, фракція до 3 мм 0,4 та внесені до акту виконаних робіт КБ-2в за жовтень 2018 року, не відповідають дійсності, внаслідок чого допущено порушення вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", і в результаті чого загальна вартість невиконаних робіт ФОП ОСОБА_6 складає 244 539 грн..

Таким чином, внаслідок службової недбалості ФОП ОСОБА_5 із бюджету через ГУДКС в Закарпатській області на розрахункові рахунки ФОП ОСОБА_6 незаконно перераховано грошових коштів на загальну суму 630 574,00 грн, з яких 244 539 грн - зайво перераховані грошові кошти, як оплата вартості виконаних робіт, чим самим державі завдано матеріальних збитків на вказану суму.

Ці дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 2 ст. 367 КК України, службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки.

В підготовчому засіданні обвинуваченим ОСОБА_5 було подано письмове клопотання про закриття кримінального провадження з підстав закінчення строків притягнення його як обвинуваченого до відповідальності. В даному клопотанні також зазначив, що злочин який йому інкримінується - ч. 2 ст. 367 КК України є нетяжким злочином, та 29.12.2023 року йому повідомлено про підозру, однак події, згідно обвинувального акту мали місце у жовтні 2018 року та на даний час з часу подій минуло понад 5 років та 3 місяці. При цьому, вину у пред`явленому йому обвинуваченні згідно обвинувального акту не визнає.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав своє письмове клопотання та просив його задовольнити і закрити справу на підставі ст. 49 КК України.

Прокурор ОСОБА_3 в підготовчому засіданні не заперечив щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про закриття відносно нього кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

Представник потерпілого ОСОБА_4 також не заперечив у задоволенні клопотання обвинуваченого.

Заслухавши клопотання обвинуваченого, думку прокурора та представника потерпілого, вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 285 КПК України передбачено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

За правилами ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України рішення про закриття провадження у кримінальному провадженні з підстав, передбачених ч.2 ст.284 КПК України, суд вправі прийняти у підготовчому судовому засіданні.

Положеннями ст. 49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 інкриміновано вчинення кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України - службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Згідно вимог ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України є нетяжким злочином.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минув строк п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, події, що складали кримінальне правопорушення, що інкримінуються ОСОБА_5 вчинені у період з вересня 2018 року по жовтень 2018 року, тобто на даний час минуло більше 5 років, що є підставою для застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Зі змісту ст.ст. 284-288 КПК України вбачається, що підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах. Тобто, саме наявність цих процесуальних умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України.

Також суд зазначає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (правові позиції Верховного Суду, висловлені у Постановах від 19.11.2019 у справі № 345/2618/16-к, від 22.05.2018 у справі № 665/2387/14-к).

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності, суд враховує, що обвинувачений вважається таким, що не притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення належать до категорії нетяжких злочинів, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України закінчились, обвинувачений просить звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.

Речові докази: керни, які упаковано до спецпакету НПУ СУ PSD 6113714, та які передано на відповідальне зберігання до кімнати зберігання речових доказів Берегівського РВП, слід зберігати в кімнаті зберігання речових доказів Берегівського РВП до вирішення їх долі по судовому рішенню у виділеному кримінальному провадженні; договір підряду №09/2018 від 14.09.2018, платіжне доручення № 160 від 20.09.2018, платіжне доручення №173 від 16.10.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 року, акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року, договір № 01/09 про надання послуг від 14.09.2018, платіжне доручення № 174 від 16 жовтня 2018 року, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження органу досудового розслідування, слід зберігати в матеріалах кримінального провадження органу досудового розслідування (а.с. 10).

Керуючись п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. ст. 314, 372 КПК України, ст. 49 КК України,

ухвалив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити.

Кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 від 12.01.2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрезен Німеччина, мешканця АДРЕСА_4 , громадянина України, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Речові докази: керни, які упаковано до спецпакету НПУ СУ PSD 6113714, та які передано на відповідальне зберігання до кімнати зберігання речових доказів Берегівського РВП - зберігати в кімнаті зберігання речових доказів Берегівського РВП до вирішення їх долі по судовому рішенню у виділеному кримінальному провадженні; договір підряду №09/2018 від 14.09.2018, платіжне доручення № 160 від 20.09.2018, платіжне доручення №173 від 16.10.2018, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 року, акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року, договір № 01/09 про надання послуг від 14.09.2018, платіжне доручення № 174 від 16 жовтня 2018 року, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження органу досудового розслідування - зберігати в матеріалах кримінального провадження органу досудового розслідування (а.с. 10).

Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя Лайош ГАЛ