ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/1031/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2024 р. Дарницький районний суд міста Києва у складі

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_3 ,

захисник ОСОБА_4 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

у підготовчому судовому засіданні в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0007312 від 19.08.2018, за обвинуваченням

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маньківка Черкаської області, українця, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

встановив:

До Дарницького районного суду м. Києва 15 грудня 2023 року надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0007312 від 19.08.2018, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Відповідно до частини 3 ст. 35 КПК України на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 грудня 2023 року для розгляду цього кримінального провадження визначено головуючого суддю ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 15 грудня 2023 року призначено підготовче судове засідання.

Під час проведення підготовчого судового засідання захисником ОСОБА_4 було оголошено заяву про відвід прокурора ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні № 0007312 від 19.08.2018.

Зміст заяви про відвід

Щодо мотивування вказаної заяви захисник ОСОБА_4 зазначає, що існують обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурора ОСОБА_3 , оскільки він під час досудового розслідування порушив загальні засади кримінального судочинства та діяв з обвинувальним ухилом стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 .

Захисник зазначає, що 31 серпня 2018 року ОСОБА_5 було повідомлено про підозру (далі - підозра) у вказаному кримінальному провадженні, яке вручене останньому не було, а вже на наступний день 01 вересня 2018 року його було оголошено у розшук. Захиник наголосив, що сторона обвинувачення штучно створила процесуальні обставини, на підґрунті яких було прийняте рішення про оголошення його підзахиснисного у розшук.

Після цього, 01 грудня 2023 року ОСОБА_5 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри (далі - змінена підозра) за погодженням прокурора ОСОБА_3 . При цьому захист акцентував увагу, що підозра від 31 серпня 2018 року вручена так і не була. Захисник наголошує, що зі змісту зміненої підозри у порівнянні з первинною підозрою випливає, що орган досудового розслідування змінив дату, коли відбувся конфлікт між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (з 18.08.2018 на 17.08.2018). Водночас жодних нових обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у зміненій підозрі не викладено.

Далі захисник вказав, що у той же день, одразу після зміни підозри орган досудового розслідування повідомив його та ОСОБА_5 про завершення досудового розслідування та їм надали доступ до матеріалів кримінального провадження. Захисник вказував, що такі дії з боку сторони обвинувачення позбавили можливості у на той час підозрюваного ОСОБА_5 на здійснення своїх процесуальних прав, тобто останній був позбавлений можливості процесуальними засобами спростовувати твердження, викладені у змінений підозрі.

Окрім цього, захисник також зазначив, що на момент висунення обвинувачення у прокурора ОСОБА_3 були наявні фактичні дані, які не лише виправдовували ОСОБА_5 , але і спростовували обвинувачення у повній мірі. Серед таких захист зазначає про висновок експерта за № 138/К, який був проведений за ініціативою органу досудового розслідування і ним спростовується завдання тілесних ушкоджень саме 17 серпня 2018 року. Водночас прокурором ОСОБА_3 при висунені обвинувачення не надано оцінку даним, які викладені у зазначеній експертизі. Наведене, на переконання захисника свідчить про те, що прокурор ОСОБА_3 фактично самоусунувся від виконання обов`язків щодо оцінки доказів, що свідчить про його упередженність на користь майбутнього обвинувачення.

Усе викладене, на переконання захисника свідчить, що прокурор ОСОБА_3 діяв всупереч своїм повноваженням та з обвинувальним ухилом стосовно ОСОБА_5 , через те існують обґрунтовані підстави, які викликають сумніви в неупередженості прокурора, у зв`язку з чим його слід відвести від участі у цьому кримінальному провадженні.

Позиція учасників судового засідання

Захисник ОСОБА_4 підтримав вимоги своєї заяви і наполягав на відведені прокурора ОСОБА_3 від участі у цьому кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав заяву свого захисник та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_3 заперечував щодо задоволення заявленого відводу, оскільки такий є невмотиваний та безпідставний, будь-яких зазначених захисником порушень він не допускав. Прокурор повідомив, що діяв у межах своїх повноважень, а питання які торкається захисник є предметом судового розгляду. Також звертав увагу суду, що під час досудового розслідування з боку сторони захисту були подані численні скарги на дії органу досудового розслідування, водночас слідчими суддями всі залишені без задоволення, що свідчить про законність дій стороною обвинувачення. Прокурор вважає, що незгода сторони захисту з висунутим обвинуваченням не є підставою для відводу, тому просив відмовити у задоволенні заяви.

Мотиви та оцінка суду

Вичерпний перелік підстав для відводу прокурора наведений у ст. 77 КПК України, згідно з якою прокурор, не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Положеннями ст. 80 КПК України розкрито поняття заяви про відвід, окрім того частиною 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Захисник мотивує заяву про відвід грубим порушенням прокурором вимог ст.ст. 7, 9, 20, 42 КПК України, а також незабезпеченням прокурором реалізації положень ст. 2 КПК України щодо завдань кримінального провадження.

Також захисником зауважено, що прокурором ОСОБА_3 здійснювалось досудове розслідування з очевидно обвинувальним ухилом.

Так, пунктом 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на який посилається захисник, визначено, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є упередженість суб`єкта процесуальної діяльності при вирішенні поставлених перед ним питань.

Як вбачається із формулювань ст. 77 КПК України, інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості прокурора, мають бути обумовлені конкретними фактами.

Кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, а тому при вирішенні питання про наявність підстав для відводу прокурора, доцільним буде звернутись до інших джерел права, які визнані в Україні, а саме практики Європейського суду з прав людини. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у конкретній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності. Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, який приєднаний до обвинувального акта, у 2018 році процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні здійснювалось прокурором ОСОБА_7 , отже суд не буде в межах заявленого відводу давати оцінку прийнятих процесуальних рішень та проведених процесуальних дій у цей проміжок часу.

Аналізуючи заявлені захисником обставини для відводу прокурора ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні № 0007312 від 19.08.2018, суд дійшов таких висновків.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Стаття 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість та об`єктивність є одними із засад діяльності прокуратури.

Право сторін на справедливий суд закріплено в нормах міжнародного права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як вбачається з матеріалів провадження 11 червня 2023 року вказане кримінальне провадження, після розшуку підозрюваного ОСОБА_5 , було відновлене та до 30 листопада 2023 року стороною обвинувачення проводились слідчі дії направлені на збирання доказів.

Далі, 01 грудня 2023 року прокурор ОСОБА_3 погодив змінену підозру ОСОБА_5 і як зазначено у самому документі підставою для її зміни було те, що встановлено нові обставини, які суттєво впливають на кваліфікацію злочину та подальше покарання.

Зі слів сторони захисту прокурором ОСОБА_3 у зміненій підозрі зазначено про іншу дату, коли начебто відбувся конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що суттєво впливає на фактичні обставини кримінального провадження.

У подальшому, в цей же день, 01 грудня 2023 року одразу після вручення зміненої підозри стороні захисту повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів.

Захисник звертав увагу, що вручивши змінену підозру та повідомивши про завершення досудового розслідування в один і той самий день, органи досудового розслідування створили для себе процесуальні переваги, і вони (захисник та підозрюваний) були позбавлені можливості спростувати зазначені обставини, які були викладені у зміненій підозри.

Прокурор ОСОБА_3 на висловлені доводи сторони захисту в цій частині зазначив, що всі скарги сторони захисту щодо підозри були залишені без задоволення, а процесуальне керівництво здійснювалось у межах та спосіб, передбачений КПК України.

Аналізуючи положення кримінального процесуального закону вбачається, що процесуальні дії, які вчиняються слідчим, прокурором під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, це передбачені кримінальнимпроцесуальним законодавством заходи, спрямовані на регулювання перебігу досудового розслідування та його закінчення; забезпечення дотримання та реалізації прав і законних інтересів учасників кримінального процесу; оформлення прийнятих слідчим, прокурором процесуальних рішень тощо.

Так, захисником також долучено до матеріалів заяви лист-повідомлення про порушення права на захист, яке було адресоване уповноваженому прокурору у кримінальному провадженні за № 0007312 від 19.08.2018 (одним з яких є прокурор ОСОБА_3 , який і здійснював процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні).

Проте, доказів на підтвердження розгляду такого клопотання сторони захисту уповноваженим прокурором не надано, так і доказів на спростування зазначеного.

Але захисник долучив лист заступника керівника Дарницької окружної прокуратури міста Києва, з якого вбачається, що при розгляді вказаного звернення порушення права на захист виявлено не було. При цьому прокурор вищого рівня у листі зазначив, що жодних клопотань про проведення слідчих дій від сторони захисту після зміненої підозри не надходило. Та вже у наступному реченні сам же наголошує, що досудове розслідування завершено.

Як вже наголошувалось судом, змінена підозра та повідомлення про завершення досудового розслідування були вручені в один день (01 грудня 2023 року).

Тут варто зазначити, що сторона захисту має рівні зі стороною обвинувачення права та можливості у збиранні доказів, однак ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КПК України.

Отже, можливості сторони захисту обмежені необхідністю звернення з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, у зв`язку з чим, законодавцем для забезпечення всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, покладено такий обов`язок на сторону обвинувачення.

Проте, як було встановлено у судовому засіданні (і не спростовано прокурором ОСОБА_3 ) сторона захисту була в повній мірі позбавлена можливості після зміненої підозри заявляти будь-які клопотання, які могли спростувати версію сторони обвинувачення та у той же час відстоювати свою версію подій, оскільки після завершення досудового розслідування проведення будь-яких слідчий дій не передбачено КПК України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Варто зазначити, що про необхідність належної правової процедури реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України наголошує Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, у постанові від 24.05.2021.

Тож суд звертається до висновків, викладених у постанові від 24.05.2021.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Досліджені під час судового розгляду обставини містять ознаки порушення права на захист зокрема через позбавлення сторони захисту будь-якими способами спростувати викладені обставини у зміненій підозрі та самої процедури виконання процесуальних дій, які встановлені КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Однак встановлені факти не можуть свідчити про належне виконання обов`язків, з нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0007312 від 19.08.2018.

Дійсно, прокурор, як і захисник у кримінальному провадженні, мають заінтересованість: перший довести обвинувачення, а другий спростувати його.

Однак таку заінтересованість не можна вважати особистою, так як кожен з цих учасників діє на досягнення мети, визначеної ст. 2 КПК України.

Водночас наведені пояснення прокурора ОСОБА_3 , надані в судовому засіданні свідчать, що прокурор не вбачає необхідності надавати протилежній стороні можливість доводити свою невинуватість, тобто займає односторонню позицію, що суперечить завданням кримінального провадження, оскільки прокурор, як і керівник органу досудового розслідування, та відповідно слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Лише за наведених обставин можливе виконання завдань кримінального провадження, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

А тому твердження прокурора, надані в судовому засіданні, є такими, що суперечать положенням, встановленим ч. 2 ст. 9 КПК України, оскільки обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень - це не є дискрецією прокурора, а пряме зобов`язання, покладене законодавцем на сторону обвинувачення.

За наведених обставин вбачається, що сумніви сторони захисту в неупередженості прокурора не є вочевидь необґрунтованими.

Керуючись статтями 77, 83 КПК України, суд

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_4 про відвід прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 задовольнити.

Відвести прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0007312 від 19.08.2018, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зобов`язати керівника Дарницької окружної прокуратури міста Києва визначити прокурора у вказаному кримінальному провадженні та забезпечити його участь у наступне судове засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1