ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9739/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/24/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000696 від 27.05.2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 квітня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коршилів, Зборівського району Тернопільської області, українця, громадянина України, не депутата, який офіційно не працює, адреса проживання: АДРЕСА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.05.2013 за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільненого умовно - достроково 22.05.2016 року на підставі ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області на невідбутий термін 1 рік 10 місяців 20 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання цього вироку, зарахувавши у строк відбуття покарання ОСОБА_9 термін його перебування під вартою з 02.02.2021 по 18.02.2021 включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 залишено без змін - у вигляді застави.

Частину застави в розмірі 113 500 (сто тринадцять тисяч п`ятсот) грн. - після набранням вироком законної сили визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 ..

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, при невстановлених обставинах місці та часі у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, при невстановлених обставинах місці та часі, незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить 4-ММС (4-метилметкатинон), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,4604 грама та кристалічну речовину, яка містить метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на основу 0,0649 грама та почав їх зберігати з метою збуту.

10.09.2020 о 20:12 ОСОБА_9 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , маючи в наявності заздалегідь придбану порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить 4-ММС (4-метилметкатинон), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,4604 грама та кристалічну речовину, яка містить метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на основу 0,0649 грама, незаконно збув їх ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 1450 гривень.

Згідно ст.2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №1 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, 4-ММС (4-метилметкатинон), відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Згідно ст. 2,7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №2 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, метамфетамін відносяться до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Окрім цього, при невстановлених обставинах місці та часі у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах місці та часі, незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить 4-ММС (4-метилметкатинон), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 5,107 грама, порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на діючу речовину 1,3854 грама, речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуана), обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 0,453 грама, порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить кокаїн, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,5923 грама, порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,6746 грама, які почав зберігати за місцем свого тимчасового проживання у квартирі АДРЕСА_3 .

Однак, 02.02.2021 в період часу з 17:53 по 22:12 в ході санкціонованого обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , було вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить 4-ММС (4-метилметкатинон), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 5,107 грама, порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на діючу речовину 1,3854 грама, речовину рослинного походження зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуана), обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 0,453 грама, порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить кокаїн, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,5923 грама, порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,6746 грама, які ОСОБА_9 протягом невстановленого часу незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №1, Списку №1, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «канабіс», відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №11, Списку №1, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, кокаїн», відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Згідно ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Таблиці №1 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, 4-ММС (4-метилметкатинон) відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Згідно ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року та Таблиці №2 Списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, амфетамін та метамфетамін відносяться до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, 4-ММС (4-метилметкатинон), який відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 5.107 грама, являється великим розміром.

В апеляційній скарзі захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 по епізоду від 10.09.2020 року на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а також повторно дослідити наявні докази у справі.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого.

Зазначає, що на відеозаписі збуту неможливо ідентифікувати, що на ньому зображений саме ОСОБА_9 , хоч це можна було встановити за допомогою впізнання ОСОБА_11 чи проведенням відповідної експертизи, а дані щодо дати і часу проведення відеозйомки відсутні .

Вказує, що з моменту зупинення відеозапису до моменту добровільної видачі не спростовано твердження, що ОСОБА_11 міг вплинути на вміст пакету із психотропними речовинами, а в протоколі вилучення від 10.09.2020 року відсутній детальний опис речовини, а також відсутні поняті, а сам протокол огляду був проведений 11.09.2020 року.

Стверджує, що стосовно ОСОБА_9 була вчинена провокація злочину правоохоронними органами та ОСОБА_11 ..

Окрім того, досудове розслідування проведено з порушенням вимог КПК України, що свідчать про недопустимість отриманих під час його проведення доказів, адже протоколи НСРД складені з порушенням строку, визначеного КПК України.

Крім того обшук за місцем проживання ОСОБА_9 був проведений із грубими порушеннями вимог КПК України, адже обвинуваченого утримували у мікроавтобусі та вилучили телефон і йому невідомо, які дії вчиняли працівники поліції, а тому протокол обшуку не може вважатись допустимим доказом.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10 вересня 2020 року; протоколі за результатами проведення НСРД аудіо,відео- контролю від 11 грудня 2020 року та безпосередньо відеозаписі процесу здійснення даної оперативної закупки, яке було предметом дослідження суду першої інстанції; протоколі огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 10 вересня 2020 року; протоколі огляду грошових коштів від 10 вересня 2020 року; протоколі вилучення від 10 вересня 2020 року; протоколі огляду від 11.09.2020 року; протоколі обшуку від 02 лютого 2021 року та безпосередньо відеозаписі, яке було предметом дослідження суду першої інстанції; протоколах огляду від 15 лютого 2021 року, 23 лютого 2021 року, 24 лютого 2021 року; протоколах за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 березня 2020 року, 18.06.2020 року, 19.06.2020 року, 22.06.2020 року, 07.08.2020 року, 11.12.2020 року, 05.03.2021 року, 30.03.2021 року.

Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз за додатками до них: №2/1-976/20 від 8.12.2020 року ; №2/1-978/20 від 7.12.2020 року; №СЕ-19/120-21/1213-НЗПРАВ від 3.02.2021 року; №СЕ-19/120-21/1214-МРВ від 03.02.2021 року; №СЕ-19/120-21/1288-НЗПРАП від 5.02.2021 року; №СЕ-19/120-21/1290- МРВ від 4.02.2021 року; №СЕ-19/120-21/1461-НЗПРАП від 20.05.2021 року; №СЕ-19/120-21/1456- НЗПРАП від 14.05.2021 року; №СЕ-19/120-21/1460-НЗПРАП від 15.03.2021 року; №СЕ-19/120-21/1458-НЗПРАП від 2.03.2021 року; №СЕ-19/120-21/1758-НЗПРАП від 5.03.2021 року; №СЕ-19/120-21/1760-НЗПРАП від 14.05.2021 року; №СЕ-19/120-21/1868-НЗПРАП від 14.04.2021 року.

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами.

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), який підтвердив факт придбання у ОСОБА_9 психотропної речовини у ході оперативної закупки 10 вересня 2020 року за обставин, викладених у відповідних протоколах.

Дав оцінку суд і показам допитаної в судовому засіданні свідку ОСОБА_10 , яка вказала, що із ОСОБА_9 вона проживає протягом тривалого періоду у квартирі АДРЕСА_3 . Разом з ними більше ніхто не проживав. Квартира, у якій вони проживають, тривалий час до того здавалася в оренду. У даній квартирі 02.02.2021 було проведено обшук. Під час обшуку було вилучено грошові кошти, в тому числі і її особисті, телефон. Щось було із наркотичних засобів, але вона не знає кому воно належало. Повідомила, що від вказаної квартири, мав ключі ще власник, який інколи заходив перевірити опалення і чи все працює. Чи заходив власник квартири у їх відсутності, не знає. Речі не пропадали і не появлялися. Зазначила, що наркотичних засобів ні вона, ні ОСОБА_9 , чи будь хто інший у квартирі не вживали. Гості до них приходили, але наркозалежних не було. Кошти, які вилучили під час обшуку були її особисті, оскільки вона займається продажем косметики і це були кошти виручені від продажу. Під час обшуку працівники поліції виходили на балкон курити. Наркотичні засоби працівники поліції знайшли на балконі.

Того дня, близько 15 години вона вийшла з квартири, зателефонувала до ОСОБА_9 , сказала що йде по справах, він їй повідомив, що повертається додому. За пів години до повернення в квартиру, вона телефонувала останньом , однак він не піднімав слухавку. Коли вона повернулась, двері були відчинені, у квартирі було дуже багато людей, на запитання чому він не брав слухавки, ОСОБА_9 повідомив, що телефон вилучили разом із сумочкою і ключами. А коли повернулася вже відбувався обшук.

Додала, що ОСОБА_9 повідомив їй, що його затримали на вулиці і там вилучили сумочку, телефон, ключі і гроші. Вилучену сумочку принесли в квартиру працівники поліції вже десь при закінченні обшуку. Під час обшуку була присутня слідча, працівники поліції в цивільному одязі, які безпосередньо проводили обшук і десь троє чоловіків в камуфляжній формі, точно не пригадує. Під час обшуку слідча сиділа на кухні, оформляла документи. Безпосередньо обшук проводили чоловіки в цивільному одязі. Їй сказали стояти в коридорі. Поняті та ОСОБА_9 стояли біля неї. Коли проводився обшук, декілька людей було на балконі, слідча була на кухні, дехто в коридорі, один чоловік фіксував на камеру, і чоловік в цивільному проводив обшук. Десь на середині обшуку їм дозволили один раз зателефонувати до адвокатів. Вона зателефонувала і викликала адвокатів.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_9 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованих йому злочинах не визнає, ніколи і нікому за жодних обставин наркотичних засобів чи психотропних речовин не збував. Зазначив, що не може достовірно ствердити про те, що на відео зображена квартира, де він раніше проживав, а також те, що на даному відео зафіксовано саме його, зображена особа схожа на нього, однак обставин зафіксованих на відео не пригадує. Особа, із зміненими анкетними даними, котра допитувалась в судовому засіданні, йому відома. З даною особою перебував у товариських стосунках, який неодноразово просив його придбати наркотичні засоби, мотивуючи це тим, що сам не може цього зробити, через особисті проблеми. Разом з тим, прохання вказаної особи він не виконав, наркотичних засобів для нього не придбавав. Щодо виявлених у нього під час обшуку психотропних засобів та наркотичних речовин зазначив, що їх походження йому не відомо, можливо принесли з собою ті, хто проводив обшук, можливо хтось із його знайомих. Перед проведенням обшуку по місцю проживання він був затриманий, певний час перебував у мікроавтобусі під будинком у супроводі людей в форменому одязі. При цьому у нього забрали сумочку та ключі від помешкання.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і спростовують твердження захисника про недоведеність винуватості останнього.

Перевіривши матеріали провадження, провівши за клопотанням сторони захисту часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що під час дослідження відеозапису збуту психотропних речовин, ОСОБА_9 заперечував наявність такої події, а в матеріалах провадження відсутні докази того, що на вказаному відеозаписі зафіксований саме ОСОБА_9 , а саме відео не містить дати та часу його проведення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Так, ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 22 липня 2020 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_4 за місцем його перебування на строк 60 діб.

Постановою прокурора від 10 вересня 2020 року прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_9 ..

Проведення вказаної НСРД мала місце 10 вересня 2020 року, що вбачається з протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10.09.2020 року та протоколу за результатами НСРД аудіо,- відеоконтролю особи від 11.12.2020 року, що мало місце у квартирі АДРЕСА_3 .

У ході проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій застосовувалась відеозйомка і відповідні відеозаписи містяться в матеріалах кримінального провадження та були предметом дослідження як судом першої інстанції, так і апеляційним судом за клопотанням сторони захисту. Із відеозаписів вбачається, що ОСОБА_9 в ході оперативних закупок 10 вересня 2020 року передавав ОСОБА_11 пакетики з порошкоподібною речовиною, яку попередньо зважував на вагах у кухні, а останній передавав ОСОБА_9 за це кошти.

Як ствердив в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 , квартиру АДРЕСА_3 він орендував та проживав там разом із своєю дівчиною.

Свідок ОСОБА_10 , яка є нареченою ОСОБА_9 також вказала, що з останнім протягом тривалого періоду часу проживала у квартирі АДРЕСА_3 і разом із ними більше ніхто не проживав.

Свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) ствердно вказав, що психотропну речовину придбавав саме у ОСОБА_9 , з яким раніше був знайомий та неодноразово зустрічався й представлявся йому справжнім іменем. Придбав у ОСОБА_9 психотропну речовину за адресою, який той йому вказав через меседжер Вайбер - вул.Крушельницької, 55 у м.Тернополі.

За таких обставин зазначені вище доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження та спростовуються вказаними доказами, на противагу яким інші докази, які б підтверджували такі посилання захисника в матеріалах справи відсутні.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що з оглянутого відеозапису проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, вбачається, що відеозапис закінчується моментом коли ОСОБА_11 зайшов у вбиральню, що на його думку, свідчить про можливість підміни придбаної ним речовини.

Такі доводи апелянта колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з протоколу огляду покупця ОСОБА_11 та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 10.09.2020 року (т.1 а.п.193) в кишенях покупця були відсутні будь-які сторонні речі, окрім мобільного телефону, пачки із сигаретами та ключів.

Факт добровільної згоди на залучення до проведення слідчих дій у цьому кримінальному провадженні підтверджується письмовою згодою ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) від 10.09.2020 року (т.1 а.п.175).

Як на порушення порядку отримання доказів, апелянт вказує також на те, що під час вилучення у ОСОБА_11 двох поліетиленових пакетиків на застібку із порошкоподібною та кристалоподібною речовиною білого кольору, оперативними працівниками не було проведено детальний та конкретний опис цієї речовини, а також не було залучено при цьому понятих.

Такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованим, виходячи з наступного.

Як вбачається із доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.36 КПК України від 10.09.2020 року (т.1 а.п.188-189), прокурором Тернопільської місцевої прокуратури було доручено оперативним працівникам ВБЗПТЛ КП ГУНП в Тернопільській області провести НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та мотивовану відповідь разом із матеріалами, які отримані під час виконання доручення направити в Тернопільську місцеву прокуратуру.

Відповідно до протоколу вилучення від 10.09.2020 року, проведеного у період часу з 21:10 год. до 22:00 год. , старший оперуповноважений ВБЗПТЛ КП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 , у присутності оперуповноваженого в ОВС ВБЗПТЛ КП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 та оперуповноважений ВБЗПТЛ КП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_14 у приміщенні службового кабінету провів вилучення у ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) психотропної речовини метамфетамін та мефедрон, які містилися кожен у поліетиленових пакетиках на застібку. Вказані речовини ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) придбав в ході проведення оперативної закупки психотропних речовин метамфетамін та мефедрон у ОСОБА_9 .. Після цього вищевказаний поліетиленовий пакетик на застібку із порошкоподібною речовиною білого кольору поміщено в сейф-пакет №INZ1008881 та поліетиленовий пакетик на застібку із кристалоподібною речовиною білого кольору поміщено в сейф-пакет №INZ1008880, які заклеєно клейкою стрічкою та скріплено їх цілісність підписами усіх учасників (т.1 а.п.196).

З вказаного протоколу вбачається, що оперативним працівником перед упакуванням у сейф-пакети, вилучена у ОСОБА_11 речовина була оглянута. При цьому, нормами КПК не передбачено яким чином більш детально мали б оглядатися оперативними працівниками вилучені речовини.

Посилання захисника на те, що психотропна речовина, яку було отримано в результаті контролю, не була вилучена у покупця за участю понятих, у зв`язку з чим їх не можна вважати допустимим доказом, колегія суддів також вважає безпідставними, виходячи з того, що за змістом статей 223 та 246 КПК України зазначені в них слідчі дії є негласними, що зобов`язує слідчого вживати заходів, щоб відомості про факти та методи їх проведення не були розголошені, й КПК України не передбачає обов`язку органу досудового розслідування залучати понятих до їх проведення.

Крім цього, у частині 7 ст. 223 КПК України зазначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Враховуючи, що положення про обов`язкову участь понятих у проведенні НСРД не містяться ні у ст. 223 КПК України, ні у статтях 246, 252, 271 КПК України, твердження про недопустимість отримання доказів з указаних мотивів є безпідставними.

Окрім того, захисник, обґрунтовуючи доводи про недопустимість отриманих доказів вилучених речовин, вказує на те, що слідчим не було оглянуто вміст сейф пакетів.

Такі доводи колегія суддів також вважає неспроможними з огляду на наступне.

Як вбачається з протоколу огляду від 11.09.2020 року (т.1 а.п.206) заступником начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 було оглянуто два сейф-пакети №INZ1008881 та №INZ1008880 та встановлено, що вони у верхній частині заклеєні, цілісність упакування не порушена, на них наявний рукописний текст та підписи. Встановлено, що у кожному пакеті прощупується упакований невідомий об`єкт.

В подальшому, заступником начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 було винесено постанову про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 14.09.2020 року (т.1 а.п.207, 217) та зазначені сейф-пакети №INZ1008881 та №INZ1008880 направлено експерту Тернопільського НДЕКЦ МВС України на дослідження.

З висновку експерта №2/1-976/20 від 08.12.2020 року та додатків до нього (т.1 а.п.210-216) вбачається, що на експерте дослідження доставлено об`єкт, упакований в одному пакеті білого кольору з полімерного матеріалу. На зворотній стороні у верхній частині міститься клейка стрічка синього кольору із серійним номером пакета №INZ1008881. Додатково на даному сейф пакеті міститься маркування 7016. Пошкоджень упаковки, які б сприяли доступу до об`єкту дослідження, не виявлено. При розпакуванні упаковки (пакета), в ньому один прозорий безбарвний пакетик на застібку, в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,7272 гр. Вміст упакування відповідає переліку, вказаному у постанові про призначення експертизи.

Згідно резолютивної частини зазначеного висновку експерта, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить 4-ММС (4-метилметкатинон), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса наданого на дослідження 4-ММС (4-метилметкатинон), в перерахунку на діючу речовину, становить 0, 4604 грама.

Також, відповідно до висновку експерта №2/1-978/20 від 07.12.2020 року та додатків до нього ( т.1 а.п.220-226) вбачається, що на експерте дослідження доставлено об`єкт, упакований в одному пакеті білого кольору з полімерного матеріалу. На зворотній стороні у верхній частині міститься клейка стрічка синього кольору із серійним номером пакета №INZ1008880. Додатково на даному сейф пакеті міститься маркування 7013. Пошкоджень упаковки, які б сприяли доступу до об`єкту дослідження, не виявлено. При розпакуванні упаковки (пакета), в ньому один прозорий безбарвний пакетик на застібку, в середині якого знаходиться кристалічна речовина масою 0,0888гр. Вміст упакування відповідає переліку, вказаному у постанові про призначення експертизи.

Згідно резолютивної частини зазначеного висновку експерта, надана на експертизу кристалічна речовина містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса наданого на дослідження метамфетамін, в перерахунку на основу, становить 0, 0649 грама.

Отже, матеріалами провадження встановлено, що в ході оперативної закупки у ОСОБА_9 речовини, які під час вилучення їх у ОСОБА_11 надійшли для дослідження експерту без пошкодження цілісності їх упакування, а тому підстав для сумніву у тому, що саме ці речовини були об`єктом дослідження експертом, у колегії суддів не викликає.

При цьому, посилання сторони захисту на те, що слідчим не було розпаковано сейф-пакети, у які поміщалися вилучені у ОСОБА_11 речовини, а отже слідчим не було здійснено їх огляд, на думку колегії суддів, не впливає на достовірність отриманих даних та допустимість цих доказів, а слідчий, який не є фахівцем для визначення вмісту вилучених речовин, пересвідчився в цілісності упакувань та наявність у них об`єктів, які належало надати експерту для їх дослідження.

Таким чином колегією суддів не встановлено таких порушень вимог КПК, які б давали підстави для висновку про недопустимість доказів отриманих в результаті проведення контрольної закупки психотропних речовин.

Щодо оцінки протоколів про результати проведення НСРД, які було складено з порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК, на предмет допустимості, то відповідно до Постанови ОП ККС ВС від 25.09.2023 у справі № 208/2160/18 вказано, що передача прокурору з недотриманням установленого в ст. 252 КПК строку складання протоколу про результати проведення НСРД аудіо, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Складання протоколів поза межами строку, визначеного в ч. 3 ст. 252 КПК, не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної НСРД.

Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, з недопустимістю результатів НСРД.

У своїй апеляційній скарзі захисник також вказує на недопустимість отриманих під час проведення 02.02.2021 року обшуку у помешканні ОСОБА_9 , мотивуючи порушенням працівниками поліції процедури проведення обшуку. Зазначає, що обвинувачений вказував, що працівники поліції до проведення обшуку мали доступ до його помешкання, оскільки перед тим вилучили у нього мобільний телефон та сумку з ключами, а тому припускає, що виявлені психотропні речовини та наркотичні засоби йому підкинули саме працівники поліції.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає голослівними та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно з вимогою ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

Зі змісту зазначеного протоколу видно, що на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 13.01.2021 року обшук проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 234 КПК України уповноваженою особою - старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 , за участю спеціаліста, оперативних працівників та двох понятих, у присутності двох захисників ОСОБА_9 , а також був присутній ОСОБА_9 .. Усім учасникам слідчої дії були роз`яснені їх права. Протокол засвідчено підписами усіх учасників слідчої дії. Хід обшуку фіксувався на відеокамеру марки «Panasonic НСV-260» та відповідний відеозапис, який був предметом дослідження в місцевому суді, міститься на електронному носії і є додатком до протоколу обшуку.

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що у ньому відображено детальний опис виявленого та вилученого майна, яке згідно відеозапису, пред`являлося понятим та іншим присутнім під час обшуку особам.

Вказана процедура виявлення та вилучення з пластикової коробки округлої форми з приміщення балкону поліетиленових пакетів на застібку з порошкоподібною речовиною в середині, а також з чашки, що знаходилася в нижній тумбі кухонного гарнітуру у кухні згорток паперу жовтого кольору із речовиною зеленого кольору рослинного походження, повністю відображена у самому протоколі обшуку та зафіксована на відеозаписі даної слідчої дії, у тому числі місця виявлення та вилучення, детальний опис зовнішніх ознак, а також процес її упакування під час вилучення.

Таким чином, колегією суддів не встановлено порушення вимог ст.104, 106 КПК України на що вказав захисник у своїй апеляційній скарзі.

Скарг на дії працівників поліції під час проведення обшуку ні ОСОБА_9 , ні його захисник не подавали та в матеріалах кримінального провадження дані про це відсутні.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного рішення, за результатами чого дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, за обставин встановлених органом досудового розслідування.

Що стосується доводів захисника про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, то вони є неприйнятними.

Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії»).

Втім у провадженні щодо ОСОБА_9 було встановлено, що він займався збутом психотропних речовин, зберігав за місцем свого проживання як психотропні речовини, так і наркотичні засоби з метою їх збуту, про що беззаперечно свідчить свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), який повідомив, що є знайомий з ОСОБА_9 давно. Бачився з ним неодноразово, розмовляли з ним з приводу психотропних речовин. Надалі, будучи обуреним поведінкою ОСОБА_9 з приводу збуту ним психотропних речовин та наркотичних засобів, вирішив звернутися до працівників поліції з заявою. Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, а доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій під час розгляду провадження не встановлено. Навпаки, його поведінка під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.

Крім того, той факт, що ОСОБА_9 по місцю свого проживання зберігав психотропні речовини та наркотичні засоби саме з метою збуту, а не з іншою метою, свідчить спосіб їх упакування, їх великі розміри. При цьому, матеріалами провадження достеменно встановлено, що особисто ОСОБА_9 наркотичних засобів чи психотропних речовин не вживає.

Отже, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїх доводах захисник, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що обвинуваченому нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

При цьому, як слушно вказав місцевий суд у вироку, позиція сторони захисту з приводу доводів про провокацію злочину є суперечливою, оскільки заперечуючи факт вчинення інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, вказують на провокацію вчинення злочину.

Так, у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46-47 рішення).

Вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованим, його зміст відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив місцевий суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні вироку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які б дали підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що це рішення було постановлено з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість .

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим кримінальним правопорушенням та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував: ступінь та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу винного, який є раніше судимою особою, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також відніс до обставин, які пом`якшують покарання стан здоров`я обвинуваченого, котрий є інвалідом 3 групи та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не у максимальному розмірі.

Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у межах санкцій статті обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк та вірно визначив покарання у виді позбавлення волі на термін, що не є максимальним, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування по суті правильного судового рішення, як про це ставиться питання у апеляційній скарзі, чи підстав для його зміни колегією суддів не встановлено, а отже апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді