Провадження №11-кп/824/4605/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів, Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці маючи прямий умисел, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, один зі згортків якої помістив до лівої внутрішньої кишені куртки, а другий згорток помістив до своєї сумки, яка була при ньому, та почав її незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту. У подальшому, 27.09.2021 року о 22 годині 00 хвилин за адресою: м. Київ, пр-т Миколи Бажана, 3-А, працівниками поліції було зупинено автомобіль марки «Маzda 6», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , після чого, останнього було затримано та в ході обшуку у якого із лівої внутрішньої кишені куртки вилучено згорток фольги, всередині якого наявна порошкоподібна речовина білого кольору та з сумки яка була при ньому вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 3,969 г, що є у великих розмірах, яку ОСОБА_7 , умисно, незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінет міністрів України від 03.06.2009 року № 589, придбав, перевіз та зберігав для власного вживання, без мети збуту. Амфетамін (фенамін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відрахувати з моменту його фактичного взяття під варту в порядку виконання вироку. До набрання вироком законної сили застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту заборонивши йому залишати місце проживання за адресою : АДРЕСА_1 з 22.00 год. до 6.00 год. наступної доби. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 686 гривень 48 копійок за проведення судової експертизи. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання із випробуванням, тобто із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах зазначено, що обвинувачений не одружений та не працює, що не відповідає дійсності. Не взяв суд навіть до уваги той факт, що у обвинуваченого на утриманні знаходиться малолітня дитина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, підтримав її в повному обсязі та просив задовольнити, а саме застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.ст. 75, 76 КК України,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника зі змінами та доповненнями та просив її задовольнити, визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення та щиро розкаявся у вчиненому,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оскаржуються.

Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини, якими він керувався, обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, колегія суддів прийшла до висновку, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України через свою суворість.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, у ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності, зокрема призначити особі, яка вчинила кримінальне правопорушення покарання у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, стаття 75 КК України, передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Так, судом першої інстанції при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який станом на час розгляду провадження в суді першої інстанції частково визнав вину вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_7 не одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, на облік у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду було встановлено, що з 01 липня 2023 року ОСОБА_7 офіційно працює на ПП «ЯРІ ТАЙ» на посаді будівельника на підставі трудового договору, що підтверджується характеристикою виданою директором ПП «ЯРІ ТАЙ» ОСОБА_10 від 03 листопада 2023 року. За час роботи на підприємстві ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивної сторони, ініціативним, відповідальним та надійним спеціалістом (а.с. 231).

Крім того, як встановлено під час судового розгляду ОСОБА_7 не одружений, розлучений та має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що стверджується копією свідоцтва про народження Серія НОМЕР_2 (а.с. 216). Окрім того, стороною захисту було надано акт, складений депутатом Обухівської міської ради ОСОБА_11 від 18 грудня 2023 року, з якого вбачається, що за адресою АДРЕСА_1 , при обстеженні встановлено, за свідченням свідків, що неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 проживає спільно з батьком ОСОБА_7 , і знаходиться на його утриманні. Колишня дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_12 зареєстрована та проживає в м. Южне, Одеської області.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено, разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що в даному конкретному випадку можна говорити про щире каяття обвинуваченого, яке було встановлено під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Зокрема, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Так, ОСОБА_7 визнавав негативний характер своїх дій, розкаювався у їх вчиненні, та жодним чином не виправдовував свою поведінку.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, оскільки він своїм ставленням до вчиненого та наявними в матеріалах кримінального провадження характеризуючими особу даними, довів вказані обставини.

Відповідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вбачає наявність підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, через звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме вимогам ст. ст.50, 65 КК України і принципу індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним

Звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є шансом, наданим судом обвинуваченому, довести своє виправлення, тому позбавляти його такого шансу підстав немає.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника зі змінами та доповненнями підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи (служби).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4