ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/56/23 Справа № 207/4190/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.06.2002 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.71 КК України частково приєднаний не відбутий строк 1 рік 1 місяць за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська. До відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 25.06.2002 року;

- 05.04.2006 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст.185, ст. 69, ст.395, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. Вирок набрав законної сили 27.04.2006р.;

- 12.07.2007 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.263 КК України до обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Вирок набрав законної сили 28.02.2007р.;

- 14.06.2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 1 рік. Вирок набрав законної сили 02.07.2012р.;

- 02.06.2014 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 гривень. 17.08.2015 року Баглійським районним судом вирок переглянуто, штраф замінено на 29 годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 25.08.2015р.;

- 18.08.2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 3 роки. Вирок набрав законної сили 02.12.2015р.;

- 25.09.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 гривень. Вирок набрав законної сили 28.10.2019р. Штраф сплачений,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні №0000241 від 20 лютого 2019 року,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст. 309 КК України - у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 16.09.2019 приблизно о 17.41 год., незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», обіг якого заборонено, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , продав за гроші в сумі 100 гривень, тобто незаконно збув гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше придбаний ним наркотичний засіб «опій ацетильований», у шприці об`ємом 5 мл., заповнений приблизно на 1 мл. Після чого, гр. ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам поліції вищевказаний шприц з рідиною коричневого кольору масою 0,8078г., яка відповідно до висновку експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3721 від 09.10.2019, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0628г.

Крім того, 09.12.2019 приблизно о 07:00 год., ОСОБА_7 , у під`їзді будинку № 34 по вул. 8 Березня в м. Кам`янське, на сходах першого поверху, знайшов полімерну пляшку об`ємом 10 мл. з надписом «Нафтизин», з речовиною коричневого кольору та, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу взяв вказану пляшку, тим самим незаконно придбав та, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу, взяв вказану пляшку і у цей же день переніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , де став зберігати, без мети збуту, для особистого вживання.

09.12.2019 під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено полімерну пляшку об`ємом 10 мл. з надписом «Нафтизин» з рідиною коричневого кольору масою 0,8077 г., яка відповідно до висновку експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/5037 від 17.12.2019, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0107 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем проживання, для особистого вживання, без мети збуту.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляції:

- прокурор з урахуванням доповнень просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тому, що він вчинив кримінальні правопорушення, одне із яких відноситься до категорії тяжких злочинів і передбачає покарання у виді позбавлення волі від 6 до 10 років із конфіскацією всього майна, а також відсутності обставин, що пом`якшують покарання, та наявності тих обтяжують - рецидиву злочинів, та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок чого вирок необхідно скасувати й ухвалити новий в цій частині.

А також зазначив, що на момент розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, сплили строки давності за вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України.

- захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність вироку через упередженість та односторонність судового розгляду провадження, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та не підтвердженість висновків суду жодними доказами.

Вважає, що суд не надав належної оцінки показам обвинуваченого, який вказував на провокацію на вчинення злочину з боку працівників поліції та ОСОБА_10 , за пропозицією якого вони разом з третьою особою придбали наркотичний засіб для особистого вживання, а грошові кошти, які йому передав ОСОБА_11 були поверненням боргу. Грошові кошти, які були використанні для оперативної закупки в матеріалах провадження відсутні та у обвинуваченого не вилучались.

Вказує, що визнаючи ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд, беручи до уваги протокол обшуку житла, не надав належної оцінки тим обставинам, що разом з обвинуваченим у цій квартирі мешкає його брат, який є наркозалежною особою та жодним чином не встановлено кому належить вилучений наркотичний засіб. Водночас, після вилучення пляшки з наркотичним засобом, не було проведено жодних експертиз на предмет виявлення слідів пальців рук обвинуваченого. При цьому, судом не було оглянуто жодного речового доказу.

Окрім того, посилається на неналежну перевірку фактів можливого тиску з боку працівників поліції, оскільки таку було проведено керівництвом цього ВП.

Звертає увагу на незаконність конфіскації грошових коштів в сумі 2000 грн., оскільки вони належать свідку ОСОБА_13 , який зазначав, що отримав їх за продаж маминої обручки.

Заслухавши: обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом підтримали апеляційну скаргу захисника, просили задовольнити її вимоги, заперечували проти апеляції прокурора, однак обвинувачений не заперечував і просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку зі спливом строків давності згідно ст. 49 КК України; прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, враховуючи доповнення, проти апеляції сторони захисту щодо скасування вироку з мотивів наведених в апеляції захисника заперечувала, при цьому, не заперечувала у разі згоди обвинуваченого, на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, перевіривши та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи сторони захисту в апеляції щодо наявності провокації по відношенню до ОСОБА_7 на вчинення ним інкримінованого злочину за ч.2 ст. 307 КК України, не є слушними з огляду на таке.

Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Перевіряючи дані доводи апеляції сторони захисту в цій частині, колегія суддів, зважає на судову практику ЄСПЛ, яка визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України»). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 заперечує факт вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень, посилаючись на провокацію, та на те, що опій він нікому не продавав, а купував його для власного вжитку, а полімерна пляшка з написом «Нафтизин» з речовиною коричневого кольору, яку було знайдено під час обшуку, взагалі їм з братом не належить, та була підкинута працівниками поліції.

Однак, обґрунтованих доводів і даних, які б свідчили про наявність провокації з боку працівників правоохоронних органів, сторона захисту в апеляційній скарзі не навела, і при перевірці цих доводів, таких відомостей і даних не виявлено.

Слід зазначити, що для встановлення факту провокації злочину, визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би вчинено злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Перевіряючи ствердження сторони захисту про провокацію злочину, суд першої інстанції дійшов висновку, що провокація злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду.

Такий висновок суду першої інстанції є об`єктивним і таким, що повністю відповідає фактичним обставинам цього кримінального провадження.

Так, допитаний безпосередньо судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 , до якого застосовані заходи безпеки у виді зміни анкетних даних, та який фактично здійснював закупку наркотичного засобу, детально пояснив, що надав згоду на участь у НС(Р)Д, домовився з ОСОБА_7 про місце та час придбання наркотичного засобу без погроз, шантажу, умовляння, тощо, передавши йому за це грошові кошти в сумі 100 грн., які йому були передані працівниками поліції для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у обвинуваченого.

Судом першої інстанції з метою перевірки доказів переглянуто в судовому засіданні відеозапис проведення оперативної закупки наркотичного засобу, долучений до матеріалів кримінального провадження, згідно якого, ОСОБА_7 передає ОСОБА_10 медичний шприц з речовиною коричневого кольору, поведінка якого свідчить про його невимушені, звичні дії при вчиненні злочину.

За показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які 16.09.2019 року були запрошені працівниками поліції в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі наркотиків та безпосередньо допитані судом першої інстанції, не слідує, що будь-яка особа будь-яким чином провокували ОСОБА_7 на вчинення злочину. Підтвердили, що в їх присутності закупнику ОСОБА_10 працівниками поліції для проведення оперативної закупки наркотичної речовини «опій» у чоловіка на ім`я ОСОБА_16 надані гроші в сумі 100 грн. однією купюрою, по закінченню якої ОСОБА_10 повернувся з медичним шприцом, об`ємом 5 мл, в якому знаходилась речовина коричневого кольору на відмітці в 1 мл.

Згідно показів свідка ОСОБА_17 , яка теж безпосередньо була допитана місцевим судом, саме вона звернулась із заявою до поліції за фактом того, що в її будинку ОСОБА_16 продавав наркотичний засіб, та яка відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.08.2019 року впізнала саме ОСОБА_7 як свого сусіда, який збуває наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_18 , який був присутнім під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого в якості понятого, підтвердив достовірність даних викладених в протоколі обшуку, де були вилученні за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 грошові кошти та пляшка з опієм.

Отже, у даному випадку зазначені обставини свідчать про пасивну поведінку працівників поліції. Будь-яких даних, які б свідчили про вплив на суб`єкта, схилення його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, відсутні.

При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин, однак таких активних дій також не виявлено.

Надані пояснення свідків є послідовними, логічними, суттєвих розбіжностей між собою не мають і є такими, що повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами та відсутні підстави вважати їх неправдивими.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність обставин, які б свідчили про вплив правоохоронними органами на обвинуваченого ОСОБА_7 з метою провокації вчинення злочину і зворотного, як на цьому наполягає в апеляції сторона захисту при перегляді вироку і перевірці доводів апеляції не встановлено. Такі ствердження сторони захисту про наявність провокації на вчинення ОСОБА_7 як кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України так і за ч.1 ст. 309 КК України ґрунтуються виключно на їх припущеннях, без наведення конкретних тому доказів.

У даному випадку також звертається увага, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, окрім показів свідків, в тому числі, підтверджується іншими доказами, ретельно дослідженими судом першої інстанції, та обґрунтовано покладеного в основу вироку, зокрема: протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.06.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, у якої він придбав наркотичні засоби; протоколами огляду та помітки грошових коштів від 16.09.2019 року та огляду покупця та вручення грошових коштів від 16.09.2019 року, згідно якого проведено особистий огляд речей ОСОБА_10 , який дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_7 , в ході огляду в особистих речах ОСОБА_10 сторонніх предметів не виявлено. Після огляду ОСОБА_10 вручені грошові кошти в розмірі 100,00 грн., купюрой номіналом 100 грн.

За протоколом оперативної закупки від 16.09.2019 року, ОСОБА_10 за отримані гроші придбав у ОСОБА_7 біля будинку № 27 по вул. І.Сірка в м. Кам`янське медичний шприц, заповнений речовиною коричневого кольору, який він добровільно видав працівникам поліції в присутності двох понятих та згідно протоку огляду добровільно виданих предметів від 16.09.2019 року, в присутності двох понятих був оглянутий медичний шприц з речовиною коричневого кольору, який був виданий ОСОБА_10 .

За розсекреченим протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16.09.2019 року, задокументовано збут ОСОБА_7 наркотичної речовини оперативному покупцю ОСОБА_10 . Також за розсекреченим протоколом про результати проведення НСРД аудіо-відео контролю за особою від 30.09.2019 року, описано відеозапис проведення оперативної закупки 16.09.2019 року з 17:30 години до 17:46 години;

Відповідно до висновку судової експертизи № 1/8.6/3721 від 09.10.2019 року, рідина коричневого кольору, масою 0,8078г., вилучена у ОСОБА_10 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0628 г..

Також доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст. 309 КК України з посиланням на не належність йому вилученої під час обшуку пляшки з опієм та грошові кошти належать його брату, спростовуються дослідженим судом першої інстанції протоколу обшуку від 09.12.2019 року по місцю мешкання ОСОБА_7 , де в останнього виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 2000 грн.; пляшку з полімерного матеріалу з надписом «Нафтизин» об`ємом 10 мл., з речовиною коричневого кольору, яка за висновком судової експертизи № 1/8.6/5037 від 17.12.2019 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0107г.

Поняті, які були присутні під час обшуку, зокрема свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив обставини викладені в протоколі обшуку по місцю мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме факт виявлення під подушкою грошових коштів в сумі 2000 гривень, а також пластикової пляшку з рідиною коричневого кольору, які були вилучені та поміщені до спецпакетів і опечатані.

Порушень, які б були підставою для визнання цих доказів недопустимими не встановлено.

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про необхідність повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд через односторонність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження є невмотивованими та необґрунтованими.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд послався у вироку на речові докази, яких безпосередньо не досліджував, є недостатньо обґрунтованими. Так, у вироку суду містяться посилання на письмові докази (протоколи огляду місця події, обшуків, оглядів, висновки експертів, тощо), відповідно до яких речові докази були зібрані, оглянуті, досліджені експертами. При цьому у вироку відсутні посилання на речові докази, оскільки такі відповідно до визначеного місцевим судом порядку дослідження доказів не досліджувались, а сторони протягом процедури судового розгляду не заявляли клопотання про необхідність їх дослідження. Тобто, вимог статей 22, 23, 26 КПК суд першої інстанції не порушив.

Посилання сторони захисту в апеляції на неналежну перевірку фактів можливого тиску з боку працівників поліції на обвинуваченого є безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами справи.

Судом першої інстанції при перевірці вказаних доводів сторони захисту встановлено, що наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в пляшці з написом "Нафтизин" та який був вилучений під час проведення обшуку 09.12.2019 року за місцем мешкання ОСОБА_7 , був добровільно підписаний як самим обвинуваченим, так і понятими ОСОБА_19 та ОСОБА_18 без зауважень. Крім того, в судовому засіданні місцевий суд оглянув відеозапис самого обшуку, під час якого ОСОБА_7 вів себе спокійно, фізичний примус до нього не застосовувався, будь-яких зауважень чи скарг він не заявляв.

Свідок ОСОБА_18 , який був запрошений працівниками поліції в якості понятого при проведенні обшуку, в судовому засіданні суду першої інстанції, як вже зазначено вище, підтвердив, що саме в цій квартирі, де мешкає ОСОБА_7 було знайдено під подушкою гроші в сумі 2000 гривень, а також пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору.

Також, судом першої інстанції досліджений висновок службового розслідування про проведення перевірки по кримінальному провадженню № 0000241 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 відносно окремих поліцейських відділення поліції № 2 Кам`янського РУП ГУНП від 25.05.2021 року, затверджений начальником Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області полковником поліції ОСОБА_20 , відповідно до якого дисциплінарною комісією не встановлені відомості, які б підтвердили порушення вимог чинного законодавства з боку працівників поліції.

Крім того, колегією суддів апеляційного суду 03.02.2022 року своєю ухвалою призначена перевірка обставин, повідомлених обвинуваченим, а саме, застосування до нього недозволених методів розслідування, а саме психологічного тиску з боку працівників СВ Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час проведення обшуку 09.12.2019 року за місцем його проживання, які в ході проведення цієї слідчої дії погрожували йому та він був змушений себе омовити.

На підставі ухвали Дніпровського апеляційного суду від 03.02.2022 року у справі № 207/4190/19 Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, 18.03.2022 року внесені відомості до ЄРДР № 0000133 за ч. 1 ст. 365 КК України, що підтверджується відповідним витягом.

За дослідженою в апеляційному суді постановою слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава, ОСОБА_21 від 27.06.2023 року кримінальне провадження за № 0000133 від 18.03.2022 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу вказаного кримінального правопорушення.

Під час апеляційного провадження сторона захисту не повідомила колегію про оскарження чи скасування вищезазначеної постанови, докази цього не надала, а тому постанова слідчого ТУ ДБР від 27.06.2023 року про закриття кримінального провадження визнається колегією суддів як належний, достовірний та допустимий доказ.

А тому, неналежність перевірки фактів можливого тиску з боку працівників поліції не знайшли свого підтвердження.

Що стосується стверджень адвоката про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що разом з обвинуваченим у квартирі мешкає його брат, який є наркозалежною особою та жодним чином не встановив кому належить вилучений в ході обшуку квартири наркотичний засіб в пляшці з написом "Нафтизин", то вони спростовуються як наведеними вище висновками з обґрунтуванням цього питання, так і показами свідка ОСОБА_22 , який є братом обвинуваченого та проживає з ним за однією адресою з ним, та будучи під присягою та попередженим судом першої інстанції про відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, в судовому засіданні пояснював, що наркотичні засоби він не вживає, про виявлену і вилучену пляшку з опієм, він нічого пояснити не може, при цьому повідомив, що його брат ОСОБА_7 іноді вживає наркотичний засіб. Ці свідчення спростовують вищезазначені ствердження адвоката.

Отже , враховуючи вищезазначені докази в їх сукупності, в тому числі, покази ОСОБА_22 , ствердження сторони захисту в апеляції, що вилучена пляшка не належить ОСОБА_7 не є слушними.

Незаконність конфіскації грошових коштів в сумі 2000 грн., які були знайдені під час обшуку в його квартирі, де він мешкав, за доводами захисника через їх належність брату обвинуваченого - свідку ОСОБА_13 , є також недостатньо обґрунтованими через відсутність належних, допустимих та достовірних доказів дійсності належності цих грошових коштів брату.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, їх правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Разом з цим, розглянувши вимоги апеляції прокурора щодо необхідності застосування положень ст. 49 КК України до інкримінованої обвинуваченому ч.1 ст. 309 КК Укераїни, колегія суддів вважає їх прийнятними, з огляду на таке.

Так, за приписами кримінального процесуального закону кримінальне провадження закривається судом, у тому числі, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

У цій нормі також міститься застереження, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку на підставі звільнення особи від кримінальної відповідальності не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке було вчинене 09 грудня 2019 року.

Відповідно до ст. 12 КК України, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінального проступку.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Отже, станом на момент апеляційного перегляду оскарженого вироку, строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, визначений ст. 49 КК України сплинув. При цьому, відомості про ухилення обвинуваченого від органів досудового розслідування або суду, а також про вчинення ним нового злочину матеріали провадження не містять.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 285 КПК України роз`яснена суть обвинувачення, підстава звільнення від кримінальної відповідальності та його право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений надав згоду на закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 49 КК України, за умови, якщо колегія суддів не знайде підстав для задоволення апеляційної скарги його захисника.

При цьому, обвинувачений підтвердив, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, яка не є реабілітуючою, на що надав свою згоду.

Отже, встановлення вищевикладених обставин є правовою підставою для прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, вимоги прокурора в апеляції в частині про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Разом з цим, доводи прокурора про те, що при призначенні виду та розміру покарання ОСОБА_7 за тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, у зв`язку з чим призначив занадто м`яке покарання, як і зауваження з боку обвинуваченого про занадто суворе призначене судом першої інстанції покарання, безпідставним і необґрунтованим, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За приписами ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зокрема і за ч. 2 ст. 307 КК України, враховано в повній мірі усі обставини, на які посилається і прокурор в своїй апеляційній скарзі, а саме ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого, злочин вчинено у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу. Дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий саме за вчинення злочинів у цій сфері, судимості незняті та непогашені, ніде не працює, знаходився на обліку у лікаря нарколога з 2002 року з діагнозом: психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, синдром залежності, з 2019 року активно не наглядається, ухиляється від нагляду та лікування, свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, що свідчить про відсутність каяття і бажання стати на шлях виправлення. Враховано наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 у виді рецидиву злочинів. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого не встановлено.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, з обранням йому міри покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна в межах санкцій ч. 2 ст. 307 КК України, є обґрунтованим, а визначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним або іншими особами нових злочинів.

При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції за ч. 2 ст. 307 КК України відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення обвинуваченому покарання більш тяжкого, як на це вказує прокурор, або більш м`якого, як на це вказує обвинувачений, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим такі вимоги не підлягають задоволенню.

Таким чином, з огляду на разом вищенаведене, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляцію прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати та в цій частині кримінальне провадження щодо нього закрити, а в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України змінити, та виключити посилання на застосування положень ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження його за ч. 1 ст. 309 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цій частині закрити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4