Категорія: ч. 2 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

02 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_9

за участю сторони захисту - обвинуваченої ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0002238, внесеному до ЄРДР 06.05.2020 р., ухваленим щодо обвинуваченої:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11.03.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. (штраф не сплачено), -

яка визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 11.03.2020 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу у розмірі 850 грн.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11.03.2020 року відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного їй покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у повторному незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

06.05.2020, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в особистих справах по вул. Зодчих, 13 в м. Києві, зустріла наглядно знайомого на ім`я ОСОБА_10 , який пригостив її безкоштовно психотропною речовиною, тим самим повторно, незаконно остання придбала психотропну речовину. Взявши прозорий безбарвний полімерний пакет із пазовою застібкою з кристалічною речовиною блакитного кольору, ОСОБА_8 , помістила його до правої зовнішньої кишені куртки у яку була одягнена на той час та пішки попрямувала до вул. Чорнобильської, тим самим розпочала зберігати психотропну речовину. Цього ж дня, перебуваючи біля буд. 12 А по вул. Чорнобильській в м. Києві, ОСОБА_8 , була зупинена працівниками поліції та добровільна видала останнім із правої кишені куртки прозорий безбарвний полімерний пакет із пазовою застібкою з кристалічною речовиною блакитного кольору, в складі якої міститься психотропна речовина PVP масою 0,683 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить: вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України 1 (один) рік позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., які виконувати самостійно.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає що рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим, оскільки вона вчинила новий злочин до відбуття покарання за попереднім.

Вважає, що до ОСОБА_8 необхідно застосовувати покарання за санкцією ч. 2 ст. 309 КК України в редакції від 01.07.2020, оскільки така санкція в частині строку позбавлення волі поліпшує становище обвинуваченої.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 - не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченої ОСОБА_8 , яка заперечувала відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просила залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, - колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у повторному незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначенні покарання, яке не є більшим від покарання за вироком у цьому проваджені, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без відбування покарання.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції, як видно з вироку, врахував загальні засади призначення покарання - характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, обставину, яка пом`якшує її покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченої, а саме те, що вона має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, працює, але не офіційно, раніше судима, і, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинила інкриміноване кримінальне правопорушення в період відбування покарання, встановленого вироком Святошинського районного суду міста Києва від 11.03.2020 року, дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Однак, при цьому суд першої інстанції допустився помилки і прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також даним про особу обвинуваченої, яка раніше судима, до якої неодноразово застосовувались приводи в судові засідання, перебувала у розшуку, не має міцних соціальних чи сімейних зв`язків та суспільно-корисною працею не займається.

Також, з достатньою повнотою не враховано того, що ОСОБА_8 раніше судима вироком Святошинського районного суду міста Києва від 11 березня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Більш того, ОСОБА_8 з часу постановлення у 2020 році зазначеного вироку, а саме на протязі року штраф не сплатила із призначених 850 грн. , що, на думку апеляційного суду, не підтверджує готовності засудженої до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 не відбула покарання за попереднім вироком у виді штрафу, до якого не застосовується положення ст. 75 КК України.

При цьому, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, та свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного їй судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особі обвинуваченої, не сприятиме її виправленню та попередженню вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, - не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченої.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення класифікуються як нетяжке - ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, ОСОБА_8 раніше судима, офіційно не працювала, не має міцних соціальних зв`язків, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра, неодружена.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання за інкриміноване кримінальне правопорушення з реальним його відбуванням в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України, та остаточне покарання - за сукупністю вироків, у відповідності з положеннями ст. 71 КК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України, в частині призначеного їй покарання,- скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, у вчиненні якого вона визнана винуватою, покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 11 березня 2020 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі становить 850 (вісімсот пятдесят) гривень 00 копійок, які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня її затримання в порядку виконання вироку.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4