Справа № 465/4123/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1297/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 07 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (режимі відеоконференції),

представника органу опіки та піклування ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 07.11.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Постановлено вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 07.09.2023 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.15- ч.2 ст. 190 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу фактичного приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази в кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, 31.03.2023 року приблизно о 10:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Художня, поблизу будинку №8, у місті Львові діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за попередньою змовою в групі з невстановленою слідством особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, яка попередньо здійснила дзвінок на стаціонарний номер телефону НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , та представившись її донькою повідомила завідомо неправдиву інформацію, що їй необхідні грошові кошти, оскільки їй необхідна медична допомога, ввівши таким чином ОСОБА_10 в оману, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої, зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_1 та підійшовши до квартири ОСОБА_10 АДРЕСА_2 , на 6 поверсі, де перебувала потерпіла ОСОБА_10 та шляхом обману, повідомивши її завідомо неправдиву інформації щодо її доньки, а саме передав прохання від доньки про надання грошових коштів для отримання нею медичної допомоги, заволодів грошовими коштами на суму 7300 доларів США, що за курсом НБУ станом на 31.03.2023 становить 266 950,78 гривень, внаслідок чого завдано значну майнову шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 266 950,78 гривень.

На цей вирок суду захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змінити та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст.ст.75, 104 КК України.

На підтримання своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що відносно ОСОБА_7 є можливим застосування вимог ст.ст.75, 104 КК України, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого, який вперше вчинив злочин, будучи неповнолітнім, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, визнав свою вину та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, виховувався в багатодітній та малозабезпеченій сім`ї, на спеціалізованих обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання. А тому сторона захисту вважає, що ОСОБА_7 призначено несправедливе покарання через його надмірну суворість.

При апеляційному розгляді справи захисник, обвинувачений та представник органу опіки та піклування підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навели аналогічні доводи у судовому засіданні та просили таку задоволити.

Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, та погодившись із можливістю звільнення обвинуваченого від призначеного покарання із випробуванням, вважає, що обвинуваченому слід у такому разі визначити максимальний іспитовий строк терміном у два роки.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в зміненій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції в повній мірі не врахував, зокрема тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше не судимий, є особою молодого віку, вчинив кримінальне правопорушення, будучи неповнолітнім, під час апеляційного розгляду визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, усвідомив протиправність своїх дій та зробив відповідні висновки на майбутнє, на спеціалізованих обліках не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, виховувався в багатодітній сім`ї, примирився з потерпілою, стороною захисту надано розрахунковий документ, згідно з яким обвинуваченим ОСОБА_7 перераховано на рахунок потерпілою кошти в сумі 4999 гривень в рахунок відшкодування заподіяної шкоди, що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 зробив належні висновки щодо своїх злочинних дій, і зазначені обставини слід визнати такими, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та пом`якшують призначене покарання, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції вважає, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 можливе звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Крім цього, в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши свою вину та щиро розкаюючись у вчиненому, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного, має бажання працювати.

Крім цього, вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 07.09.2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.15- ч.2 ст. 190 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного, вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 07.09.2023 року, більш суворим покаранням, яке призначене оскаржуваним вироком.

Виходячи з вище викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до обґрунтованого переконання про те, що є достатні та належні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 слід змінити, призначивши остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та звільнивши від його відбування з іспитовим строком.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 07 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 07.09.2023 року, більш суворим покаранням за оскаржуваним вирком, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном два роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: