КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/4327/2023 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ЄУН: 756/5373/23 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001210, внесеного до ЄРДР 8 березня 2023 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 6 червня 2023 року,яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієва, Донецької області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працевлаштований, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше засуджений:

- 28 травня 2021 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підстав 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, частково невідбуте покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що обвинувачений 8 березня 2023 року, близько 12.45 год., перебуваючи у магазині «JYSK», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, буд. 21-б, у нього виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, що належить ТОВ «ЮСК УКРАЇНА» (код ЄДРПОУ № 37642136).

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_6 того ж дня, перебуваючи в торгівельній залі магазину «JYSK» з полиць прилавку взяв «LED-свічка KLAUS д 8см в. 15 см сірий» (артикул 4911382) у кількості 1 одиниці вартістю 200 грн. (без урахування ПДВ), яку помістив до власного рюкзака, який на той час був при ньому, «Будильник RISO д.5см в.8см асортимент (артикул 3930500) у кількості 2 одиниці вартістю 108 грн. за одиницю та загальною вартістю 216 грн. (без урахування ПДВ), які помістив до правої кишені своїх штанів, «батарейки WILMER AAA 10шт/упак.» (артикул 4911589) у кількості 1 одиниці загальною вартістю 80 грн. (без урахування ПДВ), які помістив до своїх рук.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, ОСОБА_6 впевнився, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, і він діє таємно, з метою власного збагачення, тримаючи при собі зазначений товар, пройшов повз лінії кас магазину, не маючи наміру розрахуватись за товар, попрямував на вихід з магазину у невідомому напрямку, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Унаслідок вчинення злочину ОСОБА_6 спричинив ТОВ «ЮСК УКРАЇНА» (код ЄДРПОУ № 37642136) майнову шкоду на загальну суму 496 грн. (без урахування ПДВ).

Цим же вироком вирішена доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути вирок суду першої інстанції щодо міри покарання, застосувати більш м`яке покарання, яке буде відповідати тяжкості скоєного злочину; застосувати до нього ст.. 69 КК України.

Обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, та не встановив підстав для застосування більш м`якого покарання. При цьому, як зазначає апелянт, судом не встановлено обставин, що обтяжують його вину.

Обвинувачений наголошує, що суд прийняв до уваги лише факт його розкаяння та не взяв до уваги при призначені покарання те, що він повністю на досудовому розслідуванні та в судовому процесі сприяв слідству та судовому розгляду, надавав всі необхідні факти та докази.

Також, на думку обвинуваченого, судом не враховано те, що він є переселенцем з Донецької області, де фактично зруйнований його дім та ведуться бойові дії, які його довели до сильного морального потрясіння, матеріального складного становища, яке й спонукало його на цей проступок. Окрім того, обвинувачений вважає, що судом проігноровано було і той факт, що у нього на утриманні перебуває мати пенсіонер, у якої нікого немає, крім нього, і вона потребує постійного догляду.

Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії, які слід було кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 КК України, так як те, що він вчинив, передбачає незакінчене кримінальне правопорушення, а зазначена стаття дає підстави призначення покарання не більше двох третин від максимального строку покарання, передбаченого статтею. Також, на переконання апелянта, суд не врахував наслідки злочину, а саме те, що загрози для життя та здоров`я людині не було, шкоди потерпілому не завдано, а майно повернено добровільно.

Представник потерпілої юридичної особи, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явився. Від нього надійшло клопотання про проведення апеляційного розгляду за його відсутності (ас. 95).

Вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілої юридичної особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), учинене повторно, в умовах воєнного стану.

Доводи обвинуваченого про те, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України, як замах на кримінальне правопорушення, є безпідставними, оскільки обвинуваченим визнані обставини вчинення кримінального правопорушення, у тому числі й те, що він, не розрахувавшись за товар, пройшов повз лінії кас магазину, попрямував на вихід з магазину у невідомому напрямку, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, що свідчить про закінчений склад злочину, передбаченого ст. 185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що йому призначене занадто суворе покарання, то колегія суддів враховує таке.

Так, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, його вид, суспільну небезпечність, стан суспільства та держави - воєнний стан внаслідок нападу росії за підтримки білорусі, наслідки учинення злочину, а саме, що викрадене майно було повернуто власникові, а також вид майна та його вартість, що метою заволодіння були побутові речі.

Також судом враховано особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше засуджений 28 травня 2021 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосування 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

При цьому, суд дійшов висновку, що підстави застосування статей 69, 69-1, 75 КК України при призначенні покарання відсутні, як і підстави для застосування покарання з іспитовим строком, оскільки з наявних матеріалів встановлено, а також підтверджено обвинуваченим, що останньому вже призначалось покарання, від якого він був звільнений з іспитовим строком, і обвинувачений учинив нове кримінальне правопорушення під час дії іспитового строку.

З урахуванням викладених обставин, характеру та виду вчиненого злочину, їх наслідків, особи обвинуваченого, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявності обставини, що пом`якшує та відсутності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, поведінку обвинуваченого після вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що, з врахуванням встановлених під час судового розгляду обставин обвинуваченому слід призначити як за ч. 4 ст. 185 КК України, так і на підставі ст.. 71 КК України, покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення повністю, щиро розкаявся, що відмічено й слідчим в обвинувальному акті та запропоновано суду визнати обставиною, що пом`якшує покарання, а також про щире каяття свідчить той факт, що судовий розгляд проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України; те, що обвинувачений є дійсно особою, місто проживання якого - м. Єнакієво Донецької області з 2022 року на даний час є тимчасово окупованим; колегія суддів відповідно до положень ст. 66 КК України визнає вказані обставини такими, що пом`якшують покарання. При цьому колегія суддів враховує обставини кримінального правопорушення, а саме, кількість та вартість викраденого майна, яке у подальшому було повернуто, та, з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, доходить висновку про можливість призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України - нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, яке слід відбувати реально.

Водночас колегія суддів погоджується з вироком суду в тій частині, що остаточне покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ст.. 71 КК України шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частини невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 рокуч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 1 місяця позбавлення волі, оскільки в цій частині вирок суду стороною обвинувачення не оскаржується, а суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що вирок суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 6 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України - в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та ст.. 71 КК України змінити:

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі; за сукупністю вироків з застосуванням ст. 71 КК України шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 рокуч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на 2 роки 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4