Справа № 163/447/21 Провадження №11-кп/802/491/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, одруженого, не працює, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволений частково.

Стягнуті з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5000 (п`ять тисяч) гривень моральної шкоди.

Стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави 1307 (одна тисяча триста сім) гривень 60 коп. судових витрат на проведення трасологічної експертизи та 1961 (одна тисяча дев`ятсот шістдесят одна) гривня 40 коп. судових витрат на проведення товарознавчої експертизи.

В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою близько 04 год 00 хв 15 грудня 2020 року через огорожу проник на територію домогосподарства, що на АДРЕСА_3 , і таємно викрав із господарської будівлі, до якої проник через відсутні двері, електричну кутову шліфувальну машинку "Дніпро-М", зварювальний апарат "Дніпро-М", бензопилу "STIHL", сокиру "Fiskars", два колеса до велосипеда з покришками "Schwalbe Rocket Ron", два велосипеди "Serious", чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 20710,52 гривень.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, потерпіла посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує на те, що місцевим судом безпідставно застосовано до ОСОБА_7 ст.69 КК України. Крім того, просить повністю задовольнити її цивільний позов в сумі, заявленій в суді першої інстанції, а саме: 28000 (двадцять вісім тисяч) гривень. З огляду на наведене, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

У заперечені на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, потерпілу та прокурора, які підтримали апеляцію у повному обсязі та просили скасувати вирок і ухвалити новий, обвинуваченого і його захисника, які заперечили доводи апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаній із проникненням у приміщення, та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України є правильними і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Однак твердження потерпілої про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вказаних вимог закону, не врахував тяжкість скоєного злочину, даних про особу винного, інших обставин, які впливають на ступінь відповідальності.

У своїй постанові від 16 травня 2023 року Верховний Суд вказав, що при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69 КК України. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Вимогами ч.2 ст.439 КПК України визначено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

З огляду на наведене, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення належить до категорії тяжких злочинів.

Апеляційний суд бере до уваги і особу винного, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою молодого віку, одружений, має на утриманні малолітню дитину (т.1 а.к.п.134), має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, бере участь у волонтерській діяльності релігійної організації щодо доставки продуктів харчування в населені пункти, які зазнали безпосередніх наслідків від агресії російської федерації проти України (т.1 а.к.п.153-158). Просив вибачення у потерпілої.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є перше притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, відшкодування заподіяної майнової шкоди шляхом повернення викраденого.

Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні в суді першої інстанції не визнав.

Крім того, позиція потерпілої сторони в суді першої та апеляційної інстанцій полягає у тому, щоб призначити обвинуваченому сувору міру покарання у виді реального позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Між тим, суд бере до уваги, що така позиція потерпілої не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Суд апеляційної інстанції враховує конкретні обставини скоєного злочину, а саме: вчинення за попередньою змовою групою осіб, вартість викраденого, що зумовлює високий ризик небезпеки обвинуваченого для суспільства.

Таким чином, апеляційний суд вважає за доцільне призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, визначене санкцією ч.3 ст.185 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою молодого віку, одружений, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, бере участь у волонтерській діяльності релігійної організації щодо доставки продуктів харчування в населені пункти, які зазнали безпосередніх наслідків від агресії російської федерації проти України та просив вибачення у потерпілої, інші обставини справи, зокрема наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та відсутність обставин, які обтяжують його покарання, позицію потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 покарання в межах закону, апеляційний суд на підставі ст.75 КК України вважає за доцільне застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з урахуванням вказівок Верховного Суду, апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність обставин та даних про особу обвинуваченого дає обґрунтовані підстави дійти висновку, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

А покладення на нього обов`язків в межах іспитового строку, дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

У поданій апеляційній скарзі потерпіла просить повністю задовольнити її цивільний позов в сумі, заявленій в суді першої інстанції, а саме: 28000 (двадцять вісім тисяч) гривень, однак такі доводи, на переконання апеляційного суду, не ґрунтуються на Законі.

Положення ч.1 ст.128 КПК України регламентують, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Приписами ч.5 ст.128 КПК України визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 ст.129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Під час апеляційного розгляду провадження встановлено, що вироком місцевого суду цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволений частково, стягнуті з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5000 (п`ять тисяч) гривень моральної шкоди.

Твердження потерпілої про збільшення розміру відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Твердження потерпілої про те, що вона позбавлена можливості користуватись та розпоряджатись викраденим майном є безпідставними, оскільки викрадене майно передане їй на зберігання (т.1 а.к.п.91) ще під час досудового розслідування, а оскаржуваним вироком, з належного їй майна було знято арешт.

Також доводи позовної заяви потерпілої про погіршення її стану здоров`я є голослівними, оскільки документальних доказів щодо погіршення її стану здоров`я потерпіла не долучила до позовної заяви, та не представила таких доказів ні в суд першої інстанції, на в апеляційний суд.

За таких обставин, з урахуванням вимог розумноті і справедливості, закріплених у ч.3 ст.23 ЦК України, апеляційний суд вважає, що розмір відшкодування моральної шкоди, визначений судом першої інстанції, у повній мірі відповідає обсягу та характеру, спричинених потерпілій ОСОБА_9 , душевних і нервових потрясінь, що призвели до вимушених змін у її життєвих стосунках.

На думку апеляційного суду, у даному випадку при вирішенні цивільного позову потерпілої місцевим судом у повній мірі взяті до уваги усі вказані обставини та прийнято законне та обґрунтоване судове рішення в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 02 червня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді