ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2248/23 Справа № 183/3144/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000039, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хрестище, Красноградського району, Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.09.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки;

-09.08.2016 року ухвалою Новомосковського міськрайонного суду випробування скасовано і направлено для відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 07.09.2021 року звільненого з Криворізької ВК Дніпропетровської області № 80 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом вирішено питання долі речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 24 грудня 2022 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_6 знаходилися поблизу будинку № 52 по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном, що належить ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою, реалізуючи який одразу, тобто 24 грудня 2022 року приблизно о 21 годині 05 хвилині, перебуваючи поблизу будинку № 52 за вказаною адресою, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, заздалегідь не маючи наміру виконувати умови усної домовленості з ОСОБА_9 , розуміючи, що мобільний телефон він повертати не збирається, запевнив ОСОБА_9 , що йому терміново необхідно подзвонити у справах та попросив у останнього його мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi Note 11 Pro 6 Gb RAM 64 Gb ROM» чорного кольору, після чого пообіцяв повернути. Одразу після цього ОСОБА_9 , не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_6 та довіряючи останньому, добровільно передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi Note 11 Pro 6 Gb RAM 64 Gb ROM» чорного кольору. Далі ОСОБА_6 , зловживаючи довірою та не маючи наміру виконувати умови усної домовленості з ОСОБА_9 , імітуючи конфіденційний дзвінок відійшов від нього, та коли останній відволікся, ОСОБА_6 зайшов за будинок АДРЕСА_2 та разом з телефоном, який отримав шахрайським шляхом, з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 9481 гривня 68 копійок.

Крім того, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан. Відповідно до Указу Президента України №757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану строком на 90 діб.

Водночас, 14 січня 2023 року приблизно о 07 годині 00 хвилин ОСОБА_6 разом з невстановленою під час досудового розслідування особою, знаходячись у прихожій кімнаті квартири АДРЕСА_3 , здійснювали обряд «посівання» у присутності свідка ОСОБА_10 . Під час виконання обряду ОСОБА_6 побачив на полиці для взуття, що знаходилась у прихожій, відкриту жіночу сумку, в середині якої лежав жіночій гаманець, що належить потерпілій ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного гаманця, реалізуючи який одразу, тобто 14 січня 2023 року приблизно о 07 годині 05 хвилині, знаходячись в прихожій кімнаті квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану, вибравши момент, коли свідок ОСОБА_10 та чоловік з яким він прийшов, особа якого під час досудового розслідування не встановлена, відволіклися та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з жіночої сумки гаманець чорного кольору марки «Ver Mari GENUINE LEATHER» вартістю 944 гривні 94 копійки з грошовими коштами в сумі 200 гривень, що належать потерпілій ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1144 гривні 94 копійки.

Далі, 14 січня 2023 року приблизно о 07 годині 05 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 37 по вул. Гетьманська м. Новомосковська Дніпропетровської області, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з метою подальшого заволодіння майном ОСОБА_11 з вищевказаного гаманця викрав банківську картку банку AT «Перший Український Міжнародний Банк» № НОМЕР_1 на ім`я потерпілої, яка в силу вимог ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657- ХП від 2 жовтня 1992 року, п.1.56, 1.63 ст.1, п.3 ч.5 ст.32 Закону України «Про платіжні послуги» №1591-IX від 30 червня 2021 року, Положення про порядок дій щодо забезпечення здійснення безготівкових розрахунків, якщо немає засобів зв`язку для виконання міжбанківських платіжних операцій у національній валюті 16 грудня 2022 року №244, є офіційним документом та наділяє майновими правами, та розпорядився нею на власний розсуд.

Крім того, 14 січня 2023 року о 12 годині 20 хвилин в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з використанням банківської картки АТ «Перший Український Міжнародний Банк» № НОМЕР_2 (банківський рахунок НОМЕР_3 ), виданої на ім`я ОСОБА_11 , через термінал магазину «Аврора», розташованого по вул. Спаська будинок № 9-А м. Новомосковськ Дніпропетровської області, намагався таємно провести операцію транзакції зі зняття коштів за покупку товарів на загальну суму 1529 гривень, проте кошти не були зняті з рахунку через блокування банківської картки АТ «Перший Український Міжнародний Банк» № НОМЕР_2 потерпілою ОСОБА_11 . Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу; за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України і призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 визначено у виді 5 (п`яти) 5 (п`яти) місяців років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтовування вказує, що судом необґрунтовано застосовані положення ст. 69 КК України з посиланням на наявність двох помякшуючих покарання обставин, а саме щире каяття та добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій. Однак, обвинувачення містило одну помякшуючу покарання обставину, а саме щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій відсутнє, оскільки кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, шкоди заподіяно не було.

Також вказує, що суд не мотивував можливість застосування ст. 69 КК України та не зазначив, яким саме чином обставини справи або дані про особу обвинуваченого, він визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Окрім цього зазначає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованим та невмотивованим. Зазначає, що суд не врахував, що протягом 2015-2016 років ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які останній був засуджений із застосуванням ст. 75 КК України, яка була скасована та ОСОБА_6 було направлено для відбуття покарання.

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор не оспорює доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме, необґрунтованого застосування до призначеного покарання ОСОБА_6 ст.ст. 69, 75 КК України, знайшли своє підтвердження.

Так, за змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

З ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто, обов`язковою умовою застосування цієї норми є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

При застосуванні судом першої інстанції наведених вище положень дотримано не було.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, а також наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій.

Разом з тим, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, та практики Європейського суду з прав людини щодо застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення більш м`якого покарання, ніж мінімальне та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, а лише послався на ті ж самі обставини, що враховані при призначенні покарання, що не дає підстав вважати такий висновок суду належним чином обґрунтованим та вмотивованим.

Судом першої інстанції не враховано в достатній мірі характер та ступінь тяжкості вчинених умисних обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів, особу обвинуваченого, який не працює, суспільно корисною працею не займається, а тому не має постійного законного джерела доходу, протягом 2015-2016 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений із застосуванням ст. 75 КК України, яка була скасована та ОСОБА_6 було направлено для відбуття покарання.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, посилаючись на наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та добровільного часткового відшкодування шкоди потерпілій, жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин з вчиненим злочином і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, у даному випадку підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України відсутні, оскільки судом першої інстанції не наведено обставин які б істотно знижували тяжкість вчиненого злочину та свідчили б про те, що призначення покарання у розмірі, ближче до мінімального, яке передбачено санкцією статті, буде явно не справедливим.

При цьому доводи прокурора щодо не встановлення обвинуваченням обставини добровільного відшкодування шкоди, в даному випадку не є слушними, оскільки суд в межах своїх дискреційних повноважень, може самостійно визначати обставини що пом`якшують або обтяжують покарання. За наведених обставин в їх сукупності виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з цим, з огляду на встановлені помякшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в меншому розмірі, ніж просить прокурор, а саме у вигляді 5 років 1 місяці позбавлення волі.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку відповідно до ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000039, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4